民事诉讼法学作业

民事诉讼法学作业（共7篇）

民事诉讼法学作业 篇1

一、试述对人民调解协议的司法确认制度

答：

1、人民调解协议司法确认的目的及意义：人民调解协议司法确认程序是赋予调解协议以强制执行力的重要方式之一，当事人还可以申请公证机关依法赋予强制执行效力，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人还可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。人民调解协议司法确认意义特别重大，它克服了人民调解协议的效力局限性，保障人民调解制度的应有功能，节约了司法资源，提高司法效率。

2、调解协议司法确认的原则：一是依法审查原则。确认内容必须是不违反法律强制性规定，要对调解协议进行合法性审查，在合法性审查的基础上作出确认与否；二是依申请原则。要充分尊重当事人的自愿、意志，而不能主动去启动司法确认，必须依当事人的申请才能启动确认程序；

三、便民、高效原则。设立调解协议司法确认的目的是促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层。四是回避原则，具体确认的法官不参与非诉调解过程，避免引起当事人不必要的合理怀疑。

二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？

答：

1、性质：仲裁的本质是民间性，仲裁程序充其量也不过是一种“准司法”程序。而民事诉讼程序就是人民法院行使审判权，对争议是非曲直进行判定的过程，具有明显的代表国家意志的性质。

2、受案范围：仲裁机构受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。可见仅在民商事关系范围内，人民法院的受案范围也要比仲裁范围广泛的多。

3、当事人的范围：民事诉讼的当事人包括原告、被告、第三人；而仲裁则不承认第三人制度，仲裁当事人仅包括申请人与被申请人。

4、当事人的诉权：《民事诉讼法》赋予了民事主体普遍、平等的诉讼权利。凡民事主体在其民事权益受到侵害的情况下，只要起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院就必须受理。而《仲裁法》规定，到仲裁委员会对仲裁申请，必须有双方当事人订立的仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会对仲裁申请不予受理。

5、提起条件和管辖：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方当事人自愿并达成仲裁协议。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人申请仲裁必须向仲裁委员会递交仲裁协议和仲裁申请书。民事诉讼则与此不同。第一，当事人提起诉讼不必与对方当事人协商一致；第二，民事诉讼实行严格的级别管辖和地域管辖；第三，提起民事诉讼可以是书面的，也可以是口头，而申请仲裁必须是书面的；第四，如果当事人之间订有仲裁协议，法院不能受理一方当事人就协议范围内的事项提起的诉讼，即使该事项属法院专属管辖的范围。

三、诉可以分为哪几种？

答：按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉。

1、确认之诉：确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。

2、给付之诉：给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。

3、变更之诉：变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉。

四、什么是旧实体说法和新实体说法？两者有何不同？

答：

1、旧实体法说以实体法上的权利或法律关系为判断标准，具有明确易行的优点，法院在诉讼中只需就原告提出的实体权利或法律关系进行裁判就可以了。这在为法院提供了方便的同时，也便于在诉讼进行过程中的攻击与防御。该理论的另一个优点是既判力的客观范围明确。按照该理论，既判力的客观范围以原告的诉讼标的为准，未经法院裁判的民事法律关系或权利，不受该终局裁判的约束。

2、新实体说法为德国学者尼克逊首创。其核心观点是，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，请求权只有一个。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权。不过在请求权竞合时，如果给付目的的同一，其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭。因此，在此种情况下，诉讼标的仍是单一的。

3、两者不同之处：（1）两者对待实体法的态度不同。旧实体说法仅仅将诉讼标的完全等同于实体法律权利或实体法律关系。而新实体说法立足于纠纷一次解决的立场，综合考虑事实关系和法律规定的情况下来界定判断标准。（2）在请求竞合的情况下采取的方法不同。旧实体说法以实体上的权利为基础，在数个请求都以同一给付为目的的情况下，就应当为数次给付。新实体说法以事实关系为依据，因此只允许当事人行使一次请求权。

五、调解有哪些比较优势？

答：调解作为替代诉讼解决纠纷的方式之一，解决纠纷有其独特魅力，即调解的比较优势，下面就调解的比较优势作一探讨。

1、调解利用的自愿性。其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用这种方式解决争议，调解程序才得以启动。其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。

2、调解目的的和解性。不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。调解双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。

3、调解过程的协商性。协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上，这正是调解协议一般能够自动履行的原因。

4、调节内容的开放性。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。

5、调解中信息的保密性。调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用。在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人。

6、调解程序的简易性和处理的高效性。调节者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序。采用调解方式可能只需要几天甚至几个小时就可能解决纠纷。

7、调解结果的灵活性和多样性。调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，可以使纠纷获得更加切合实际的解决。

8、调解费用的低廉性。民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。这又是调解具有吸引力之处。

六、试析法院调解中的自愿原则

答：自愿原则是指人民法院对民事案件进行调解，应首先征得当事人双方的同意。当事人一方或者双方拒绝调解的，人民法院不得进行调解。已经开始调解，当事人一方或者双方明确表示不同意继续调解的，应终止调解。

1、调解程序的启动应在当事人自愿的前提下进行

人民法院在审理案件的过程中，如需对案件进行调解，应首先征询双方当事人的意见，在双方同意的基础上才能启动调解程序。如一方或双方不同意调解，则应对案件按法定程序继续进行审理，直至作出判决，人民法院不能依职权主动启动调解程序。先行调解也要遵循当事人自愿原则，法官不得强迫调解或变相强迫，选择调解还是选择判决不是以法官的意志为转移而是以双方当事人的意志为转移。

2、调解协议的内容应在双方当事人都自愿同意的情况下达成调解协议是双方当事人自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，是当事人之间的法律文书，是调解书的基础。当事人在法院主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，只不过协议经人民法院审查后以调解书的形式予以确认，并被法律赋予了强制执行的效力。

七、试析必要共同诉讼及其类型

答：

1、概念：必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的目的在于防止矛盾判决。

2、类型：（1）权利义务共同型：在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。（2）原因共同型：这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。

八、试析普通的共同诉讼及其构成要件

答：

1、概念：普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，共同诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。

2、特征：（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。（2）普通共同诉讼有数个诉讼请求。（3）普通共同之诉是可分之诉。

3、原则：普通诉讼的主张共同原则。共同诉讼人中一人在诉讼种所提出的证据，可以作为对其他共同诉讼人所主张的事实认定的资料。

4、构成要件：（1）有两个以上属于同一种类的诉讼标的。要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉。（2）由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。（3）符合合并审理的目的。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼经济，节约司法资源。（4）法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由人民法院决定，但应征求当事人的同意。

九、团体诉讼有何特点？适用哪些范围？

答：

1、特点：（1）团体诉讼本质上属于公益诉讼，不能将它作为追逐私益诉讼的程序形式来使用，丧失独立实存的特殊价值。（2）团体诉讼只能请求被告作出一定的行为，或者不作出一定的行为。但是在特殊情形下，团体诉讼也可以提出财产权益的救济，以作为附带的救济形态，或者作为授权下的救济形态。（3）团体诉讼是以自己的名义提出诉讼的，提起诉讼的团体就是诉讼中的原告。团体诉讼所形成的诉讼形态，在主体上说，只能是单一型诉讼，不适用共同诉讼的程序规则。（4）团体诉讼是在特定法律领域存在的一种诉讼形式，而不具有普适性。

2、适用范围：团体诉讼的适用范围是有限的，仅在法律有明文规定之时方予适用。团体诉讼是单一型诉讼，其诉讼中的当事人就是团体一个，其成员在诉讼中不以任何方式出现，除非在损害赔偿之诉中，在对团体进行诉权信托之时会有所表现。同时由于团体诉讼中的团体不是行政机构，其不具有行政执法的权力，因而它不能成为行政诉讼中的被告。团体成为正当当事人的理论基础乃是实体法上的请求权；正是实体法的明确规定和授权，团体才具有特殊救济形态的诉权，才因此而成为正当的当事人。

十、适用集团诉讼需具备哪些条件？

答：

1、适用情况：在现实生活中，因产品质量不合格等，造成消费者人身、财产损害，且被侵害的消费者人数众多，就要进行集团诉讼。因此，集团诉讼是指由于处于相同情况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度。由此可以看出在集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或是同一类的。

2、条件：第一，由集团诉讼的成员推选代表人，作为代表人须是集团中的成员。代表人可由他所代表的集团成员推选产生，也可由人民法院与参加登记的权利人商定，或由有关行政单位负责人作为代表人进行。代表人的诉讼行为对集团全体成员发生效力。第二，人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记。第三，法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力。

十一、第二审程序有哪些立法例？

答：

1、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

2、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

3、上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

4、上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

5、第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

6、第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

十二、我国法院对上诉案件如何进行审理？

答：

1、二审法院对上诉案件的审理范围。二审法院对上诉案件的审理范围体现了第二审法院的职能，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利菇的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

2、上诉审对案件审理的方式。上诉审对案件的审理方式是实现上诉审职能所采取的形式问题，二审法院审理上诉案件，应当由审判员组成合议庭进行审理。二审法院审理上诉案件，原则上应开庭审理，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

3、第二审法院审理上诉案件的地点。根据民事诉讼法的规定，二审

法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审法院所在地进行。

4、第二审法院在第二审程序审理中的调解。调解也是第二审程序中的结案方式之一。在第二审程序中达成调解协议的都应制作调解书，同时，调解书应由审判员和书记员署名，并加盖人民法院的印章。调解书送达当事人后，原审法院的判决即视为撤销。在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。

十三、试析判决书程序上的再审事由

答：再审事由是指能够启动再审程序的法定理由，是打开再审程序之门的钥匙。它对于平衡实现法律的公平正义与维护裁判的终局性权威性之间的关系至关重要。

1、法院依职权主动再审。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

2、当事人申请再审。(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)违反法律规定，管辖错误的;(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(11)未经传票传唤，缺席判决的;(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

3、检察院抗诉再审。最高人民检察院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，应当按照审判监督程序提起抗诉。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相同。人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

十四、试析申请再审与申请检查监督的关系

答：

1、监督内容：在程序方面，法院收到当事人再审申请书等材料后，应当在3个月内进行审查，符合民事诉讼法规定的，裁定再审；不符合规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，这原则上也应当告知当事人。在实体方面，立法规定是相当慎重的，只有当法院的再审判决、裁定有明显错误时，才允许当事人申请检察监督。

2、监督方式：检察建议通过书面形式向同级法院提出，并报上级检察机关备案。然而，作为检察机关的一种书面“建议”，立法并没有明确检察建议的法律效力。

3、监督程序与效力：当事人向人民检察院提出监督申请后，检察机关应当对申请进行审查，审查期限为3个月，审查结果是作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。而一旦检察机关作出这种决定，无论当事人是否同意，都不得以任何理由再次向检察机关申请检察建议或者抗诉。也就是说，当事人就申请再审事项向检察机关申请监督的机会只有一次，检察机关审查决定具有终止当事人诉权的法律效力，禁止其再次向任何检察机关申请救济。

十五、民事执行应当遵循哪些原则？

答：

1、执行合法原则，是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行。民事执行作为人民法院的职权行为和权利人借以实现其民事权利、义务人被强制履行其义务的活动，必须依法进行。

2、执行标的有限原则：执行标的有限原则包括如下内容：（1）执行标的限于财产或行为，义务人的人身不能作为执行对象。（2）对财产执行范围的限制。

3、执行当事人不平等原则：审判程序中，为了保证当事人充分行使诉讼权利，采用当事人平等原则；但在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务。

4、全面保护当事人合法权益原则：首先，对申请人的合法权益要保护，但不得超出执行依据所确定的范围。其次，在采取执行措施时，要体现对被执行人的人权保障。再次，在采取查封、扣押、强制迁出房屋等强制措施时，应当通知被执行人或者他的成年家属到场。最后，拍卖、变卖被执行人的财产时，要依法进行，不能贱价出售。

5、执行及时原则：执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求。民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求。因此，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速地满足债权人的利益。

6、执行穷尽原则：执行穷尽原则可以增强当事人在经济交往中的风险意识，有利于司法资源的合理运用，减轻法院面临的舆论压力，督促法院执行人员尽职尽责地开展执行活动，最大限度地保护债权人的合法权益。

十六、民事诉讼法采取哪些措施解决执行难问题？

答：

1、采取积极主动措施收集证据和进行财产保全。首先，人民法院应改进工作作风，积极主动地行使职权。其次，要做好民事审判工作和执行工作的衔接，加强审判人员和执行人员之间的沟通。

2、改变我国的执行管辖制度。在司法实践中，债务人财产所在地法院方便对财产采取强制措施，债务人应履行的行为所在地法院更易于强制债务人履行相应的义务。

3、延长执行期限。把经法院确定其实体法上效力的执行依据的无论是公民间还是法人间以及公民和法人之间执行期限一律延长。同时考虑到公民和法人同样作为民事主体，在市场经济条件下都是平等、独立的，所以不应由差别对待。

4、争取当地党委、人大及媒体的支持。人民法院的各项工作离不开党委和人大的支持、关心和帮助，执行工作尤为如此。在争取党委、人大支持的同时，也离不开新闻媒体的支持。

5、尽快制定出一部完整的《强制执行法》。为了从根本上解决“执行难”问题,应加快立法步伐，将执行制度从《民事诉讼法》中独立出来,制定和颁布独立的《民事强制执行法》,以适应工作的需要。

十七、民事诉讼法采取哪些措施解决执行乱问题？

答：

1、进一步加大法律宣传普及力度，提高全民法律意识。充分利用新闻媒体，通过一些典型案例，以案说法，在全社会形成生效法律文书必须履行的社会氛围。对那些拒不执行生效法律文书的被执行人在依法采取执行措施的同时在新闻媒体上曝光,以督促其履行债务的一种执行手段。

2、创设债务人情况的收集的新办法。人民检察院检察官通过行使检察权收集被执行人的财产状况，有利于生效的判决裁定得以执行，也是对于被执行人遵守法律的监督。

3、建立人民法院执行案件信息管理系统。在执行案件信息管理系统的数据库提供客观、全面、权威信息的基础上，将通过与银行的征信系统相链接，形成一种执行威慑机制。在这个系统可以把关于该债务人的相关信息向社会公开，一方面对他们进行报光；另一方面可以发动人民群众的力量来监督他们。

民事诉讼法学作业 篇2

法学教育承担着培养法律人才、传播法律知识的重任, 如何培养出色的人才, 如何有效的传播法律知识, 是我们需要关注和思考的问题。当前, 我国各个高校民事诉讼法学教学中, 最为突出的问题就是以灌输式的课堂教学为主的民事诉讼法教学主要还是停留在老师在课堂上给学生灌输专业理论知识, 学生常常为了应付考试而死记硬背, 过了一段时间就把知识又“还给”老师了。教师在课堂上过于主动, 经常是一“灌”到底。这种教学方式只能让学生被动地接受知识, 缺乏主动思考能力, 学生的实际操作能力锻炼较少。但作为法学专业的学生, 积极思辨, 主动探究的能力是不可或缺的。如果是通过灌输教出来的学生根本不能应变社会复杂而又变幻莫测的案情的发展, 培养出来的学生也是僵化的。正是因为这种灌输式的教学模式, 使教出来的学生不能及时应付突发地问题, 不能果断的处理问题, 不能独立的思考问题, 缺乏应变能力。我们急需改变这种局面, 引进新的教学方法。

二、民事诉讼法学课程中案例教学的评析

所谓案例教学法, 是指在教师的指导下, 根据教学目的和要求, 组织学生对案例进行调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动, 教给他们分析问题和解决问题的方法或道理, 进而提高分析问题和解决问题的能力, 加深学生对基本理论和概念理解的一种特定的教学方法。本文所讲的案例教学法建立在成文法和相关法学理论的基础上, 让学生应用成文法和相关法理知识对案例进行分析, 除非理论上存在分歧的问题, 案例分析结论应当一致。案例教学法还不同于讲授法中的举例授课方法。在讲授教学中, 教师也会在讲授过程中举例或者在课堂上分析相关案例。但这时教师仍然是课堂的主体, 由教师进行案例讲解或者由教师积极主动地指导学生分析案例, 这跟案例教学法的方法和目的结果都不一样。另外, 典型的案例教学法是完全脱离教师的讲授, 由学生通过对案例的讨论分析和对教师的提问获得解决案例问题的知识和能力, 但这种方法必须在高年级或者专业知识层次相对较高的学生中应用。

目前, 我国各地高校的民事诉讼法学教学中大多都能溶入案例教学法, 但这种案例教学法存在着诸多的问题。首先, 所选的案例缺乏新颖性。不少教师的案例都是若干年前的, 多年都不更换。如果教学内容发生变化, 而案例没有作出相应的调整, 这样会使教学内容与所选的案例相脱节, 达不到教学效果。学生也会对这种案例产生厌倦, 案例中所提出的问题也不会激起学生们的兴趣, 很难达到培养学生法律思维能力的目的。

其次, 有些教师习惯于随机虚构案例, 导致不少案例缺乏针对性, 逻辑性也较差, 学生对案件的兴趣大打折扣。教师虚构案例, 这样的举例不能激发学生的兴趣, 这些案例在当时学生也许会记得, 但事后会忘得一干二净。按照教育心理学一般常识的理解, 学生在听到老师举案例时候一般都喜欢听一些真实的、就发生在身边的案件。真实的案例, 有真实的时间、地点、人物, 学生比较容易接受, 而且记忆深刻, 不容易忘记。但一些老师往往忽视这一点, 认为只要随便举一个跟教学内容有关的案例就行了, 这样不但会使教学质量受影响, 而且学生对这种案例没有兴趣。

再次, 师生之间的互动效果差。目前, 很多学校要求老师在课堂教学过程中, 要注意师生互动, 提高学生独立思考的能力。这种互动方式是很好, 很多老师也在采用这种方式教学, 但是, 教学效果各不相同, 大部分不尽人意。

三、诉讼法教学中案例教学法的组织与施行

1. 案例教学法是将抽象的诉讼理论和条文化的枯燥程序

具体化、生动化的有效方式, 是与司法实践相结合的桥梁和纽带, 是在诉讼法教学中贯彻素质教育的有益尝试。案例教学法虽然是诉讼法教学的重要手段和方法, 但其在诉讼法教学中的应用尚处于发展阶段。另外, 以案例为中心的方法和模式是对传统教学方式的挑战, 它对教师提出了更高的要求。教师首先要具有良好的理论素养, 对新情况、新问题既要敏感, 又要把握好方向, 在教学中的应用要适度、准确。这样既能使案例贴近社会生活, 又能激发学生参与的兴趣, 并对学生保持持久的吸引力, 达到对学生进行知识教育和社会教育的双重目的。

其次要对诉讼法学知识有深刻的领会, 这样才能保证对案例的挑选既能适应教学的要求, 又能符合精、优的标准, 使得对案例的运用达到可以深入浅出、游刃有余的境界。再次要有开放的视野, 对非专业知识要有一定的了解, 这样才能灵活地驾驭五花八门的案例内容, 既增添教学的趣味性, 又能围绕教学的中心任务开展活动。

2. 案例教学法还要根据教学内容作一定的调整, 所以, 我们首先要依据教学大纲对民事诉讼法学教学内容进行分类。

笔者认为, 民事诉讼法学全部教学内容可以分为基础理论、总论、分论三个部分, 并以此为基础确定各个部分的教学方法、教学形式以及案例在教学中的比重。基础理论部分纯理论性问题多, 抽象性、综合性强, 与实践有一定的距离, 而且有相当的内容是无需借用案例来说明的, 所以对于这个部分的教学应以讲授为主, 中间穿插一些案例。引用案例是为了解释相关理论, 帮助学生理解、吸收。

3. 具体说来, 民事诉讼法学的案例选择应本着以下几项原则

第一, 相关性原则。这是教师在选择案例时首先要考虑的。我们要依据诉讼程序处理案件, 但案件的处理过程并不是千篇一律的。所以, 要挑选与要说明问题有密切联系的案件。第二, 典型性原则。这是教师在选择案例时应重点考虑的问题。案例应突出地反映教学内容的全貌, 要充分、直观, 这样才能帮助学生确立区分相似问题的尺度, 突出案例的个性。案例的来源既可以是一些经典案例, 也可以选择近阶段的典型案例。还可以根据学生的见习报告选择学生在实习过程中所遇到的一些比较典型的案例, 因为学生曾经亲身参与这些案例, 对这些自己熟悉但存在疑问的案例进行分析, 能充分调动学生的兴趣, 解决实践中遇到的问题。在选择案例时应注意, 除经典案例外, 应尽量选择近期发生的案件。第三, 目的性原则。教师在选择案例时要密切围绕教学目的和教学内容, 整体布局, 切忌为举例而举例。第四, 适度性原则。一方面, 教师在教学中的举例数量、频度要适当, 因需而设, 不可堆砌案例;另一方面, 教师所用案例的复杂、难易程度要适中, 做到与其他教学方法相辅相成, 才能收到良好的教学效果。

此外, 笔者认为, 系统的案例教学法首先要建立一个案例库。案例库的建立需要较长的时间准备和一定的人力物力的投入。哈佛大学的案例库建立历经十几年, 由专门人员负责案例的搜集分类, 投入了大量的成本, 并且在哈佛大学采用的是单纯的案例教学法, 也就是没有教师讲授这一环节, 因此学生有很充足的时间来分析比较多的案例。而我们在民事诉讼法教学中, 因为是在讲授后配合使用案例教学, 比较现实可行的是建立一套较为完整的案例数据库。当然, 这套案例要求有组织、有层次。首先, 案例的选择要跟教学进度大体同步, 每个案例紧扣某一章的知识点, 便于学生在案例分析时应用把握。对于知识点较少, 比较容易自学的章节, 也可以较教学进度适当超前, 调动和培养学生的学习兴趣和自学能力。其次, 案例的选择要有层次性, 前易后难。排在前面的案例要简单一些, 知识点相对集中, 待学生掌握的内容越来越多时, 排在后面的案例可以逐渐复杂, 集中几章的知识点以提高难度, 锻炼学生的分析能力, 同时也起到复习巩固的作用。

4. 关于案例在教学进程中的安排问题

笔者认为, 教学者应灵活掌握。教学进度不同, 案例作用也不同。教学活动是逐步深入、循序渐进的过程。不同阶段、不同层次、不同内容的教学, 其目的和要求是有差别的, 这就要求教师在使用案例时也要合理安排。笔者将案例的应用分为三个阶段:第一阶段是学习掌握阶段。选用与教学内容直接相关的案例作为问题提出的起点, 运用分析方法, 引出诉讼的基本理论和基本制度。从而使学生了解诉讼中的各种程序、规则, 初步掌握诉讼法中的各种规定、诉讼法律应用的基本思路和技巧。第二阶段是评价判断阶段。选用较综合、复杂、完整的案例, 通过录像、幻灯、电影等教学手段进行展示, 引导学生对案件处理过程进行评判, 检验和巩固教学内容。第三阶段是实践阶段。这个阶段要以前两个阶段作为基础, 在学生有了较扎实的知识积累和一定的灵活处理问题的能力后, 精选综合性案例, 让学生对案件处理的整个程序进行模拟, 通过独立体验, 锻炼学生将知识融会贯通, 从而达到学以致用。

5. 案例教学要取得良好的教学效果, 教师还要注意把形式多样的教学形式与有的放矢的教学方法有机结合起来。

教学中, 在利用现代化教学手段全面、立体地介绍案例的同时, 要注意运用多种方式调动学生的参与程度, 以即兴讨论、分组讨论、分别讲评和集中讲评为主, 以旁听、模拟审判、实际办案为辅, 多种教学形式交叉使用, 并不断完善, 从而培养学生分析、解决问题的能力, 丰富他们的实践经验。

刑事诉讼法学研究方法探讨 篇3

关键词：法规范；实践模式；创新

一、在选取中创新研究方法

“法学作为一种知识体系是人类对法律现象认知、评判而形成的一种话语系统。然而，由于人们认识同一法律现象的方法与进路不同，就会形成不同的认识结果和话语系统。”[1]于是在法学学科的研究过程中出现了林林总总的不同的研究方法。诚如笔者在《“问题与体系”视角下的刑事诉讼法研究方法》一文中所论述的那样，现行的法规范体系与实践模式，均与理想中的立法状态和治理形态相距甚远，且存在着许多难以协调的分歧与矛盾。具体到刑事诉讼法学领域，刑事诉讼法规范与实践模式之间的分歧，反映了刑事訴讼法某些方面的价值取向与实践取向的分流，也为刑事诉讼法的研究提出了新的任务和研究方向。作为一种程序法，刑事诉讼法为待解决的社会矛盾提供一种法定程序路径，且该路径下的实践模式体现的不是应变型思维，而是服从型思维，即在取向上将对程序的遵守置于首位，重视程序本身所具有的独立的价值。其实施的效果往往不单纯地取决于一方主体，取而代之的是，它是各程序利益主体之间相互竞争、互不妥协的结果。刑事诉讼实践主义模式将个案处理过程中所彰显出的价值折射于其上，是体系性问题与诉讼正当化问题的融合过程。在实践模式与法规模式之间，存在价值多元性问题，这点无庸置疑。尽管价值呈现出多元化的特点，表面上实践主体可供选择的空间看似很大，但在实际中会要求实践主体只能坚持一种操作标准，否则价值的多元性就不可能带来司法实践所需要的唯一的确定性结果，从而引发新的问题或矛盾。但要是真去探寻这种唯一特定的标准，又会落入形式主义法学的思维模式。以往多数学者研究的重点在于研究方法及其选取上，寄希望从研究方法上突破价值的多元性问题和标准不统一的问题，以期最大限度地将各种问题一并解决。在笔者看来，研究方法是作用于研究对象的，庞大的刑事诉讼理论体系是一个研究对象，其下的子体系、制度也应属于研究对象，且各对象系统间存在着众多参数，在进行区别、划分、选取等工序中，均可能运用到各种现有的研究方法，若将确定特定的研究方法作为一种出路，那么在没有新的研究路径之前，只能在现有研究模式中进行取舍，或者在选定现有模式后继续完善对其的研究方法。如果将司法公正视为一个目的，依照司法公正的标准构建，比较的方法可能会得出相对公正的标准，演绎与归纳的方法可能将类似情况视为公正或者不公，由此会引发放大或者缩小公正范畴的问题。因此，任何一种研究方法在分析具体问题的时候都存在一定的条件参数，参数的关联性大小决定数据的准确程度。而选取了某种特定的研究方法，可能只会解决体系中某一方面的问题，或者在对其本身进行创新的基础上，创造出修正体系的某一方案，但最终无法从整体和全局的角度将体系中的所有问题逐个处理掉，也即刑事诉讼中的研究方法也是处于不断地发展变化之中，既包括其本身作为一种独立的研究方法的发展，也包括整个研究方法体系的发展，在此基础上，需要与时俱进地不断地深化对刑事诉讼程序理论体系的研究。

二、对实证研究方法的进一步探索

“方法论问题作为法学研究中非常重要的一个方面，是进行法学研究的基础。而坚持什么样的研究范式，不仅是研究者需要表明的学术立场，更是其研究成果能否获得认可并具有持久生命力的重要保证。因而，时刻对研究方法进行必要的反思是相当重要的。”[2]在刑事诉讼法以及其他部门法学科的研究过程中，存在着不同类型的研究方法，而这当中以实证研究方法为众多学者所广泛运用。“法律实证分析就是其他学科中实证研究方法向法律研究的移植，是借助实证分析方法改造法学传统研究模式的一种方式。”[3]更进一步地说，实证研究方法即以经验和案例事实说明某一方面问题，以达到论证研究对象的目的。采用实证分析方法，通常情况下会摆脱应然思想的羁绊，从实然的角度去探究一学科的研究路径。

实证分析方法“把法律视为一个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。由于这种方法不追究法律规则本身的基础，而径自研究规则与规则之间的关系，所以又被称作法律教条学或教条论法学。” [4]对于一个国家所制定或认可，以及处于实施状态中的法律规范，实证研究方法通常采用偏于中性的说明性的描述方法，界定文字的内涵，将法律文本中所蕴含的要义呈现出来，并采用归纳的方式，将研究对象的各种特征挪列出来。实证分析方法将应当是什么样的法即理想法，与实际是什么样的法即实在法严格区分开来，并明确表明自己的态度是研究实在法，侧重于从结构和概念的角度去分析实在法，且依据逻辑推理来确定能够在实践中适用的法。具体说来，实证分析方法以探析法律规范的形式结构为研究重点，重视法规范在结构上完整与否，和在形式上合法与否，亦在一定程度上关心法规范涵盖的具体内容及其彰显的内在品格。作为一种踏实的科学态度，实证主义力图在既有的经验材料上从事学术研究工作，旗帜鲜明地反对各种不切实际的形而上学的思维方式，凡是盲目追求终极原理的做法，均会遭到实证注意无情地批判。从形式逻辑的角度对法律概念予以分析，在维护法律的确定性和法律体系的完整性方面，实证分析方法发挥了其他研究方法所无法比拟的重要作用。同时，对于研究者而言，采用实证分析方法，对于逻辑思维的缜密性与连贯性的提升大有裨益。“由于实证研究最早开始于社会学、人类学等学科，而这些学科在研究中往往已经涉及到很多的法律内容，因此，法律实证研究自然会借鉴社会学、人类学的一些研究成果。”[5]所以，过分重视法学与其他人文社会学学科的区分，不利于法学学科研究方法的选取，而研究方法的选取问题，又是关乎学科繁荣与发展的关键。所以，“在一定意义上说，没有科学的方法，就没有法律科学本身。”[6] （作者单位：广西民族大学法学院）

参考文献：

[1]李其瑞：《论法学研究方法的多元化趋向》，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2004年第4期第16页。

[2]刘璐，段陆平：《论刑事法学实证研究方法的拓展——基于问题意识的思考》，载《公民与法（法学版）》，2010 年第6 期第31页。

[3]白建军：《论法律实证分析》，载《中国法学》，2000 年第 4 期第32页。

[4]郑戈.韦伯：《论西方法律的独特性》[J]。李猛.韦伯：法律与价值（《思想与社会》第 1 辑）[C].上海人民出版社，2001年版第51页。

[5]郭云忠：《法学实证研究的种类及其地点选择》，载《第四届国家高级检察官论坛论文集》，2008年11月13日。

民法学和民事诉讼法学大纲 篇4

课程编号：802 课程名称：民法学和民事诉讼法学

一、考试的总体要求

本考试科目为民商法学与法学理论等的综合基础理论课程考试。考试内容涵盖民法学、民事诉讼法学等课程。主要考察考生对民事实体法与民事程序法的基本概念、原理和民法学基本分析方法的掌握情况，应用民法理论分析实际问题的能力。要求考生具备较好的民法综合分析能力和解决实际问题能力等。

二、考试的内容及比例（150分）

（一）民法学部分：（100分）

1．民法总论：包括民法的概念、基本原则、民事法律行为、民事主体、代理与诉讼时效 2．人身权法：包括人格权与身份权

3．物权法：包括物权法的基本概念、物权变动、所有权、用益物权、担保物权与占有 4．债法：包括债法的基本概念、债的履行、保全、担保、移转与消灭，不当得利之债与无因管理之债

5．侵权责任法：包括侵权责任法的基本概念、侵权责任归责原则与构成要件，共同侵权行为、特殊侵权行为以及侵权责任的承担

6．继承法：包括继承权的一般理论、法定继承、遗嘱继承、遗赠与抚养协议、遗产的处理等。

民法学部分的试卷题型及大致比例 1．简答题（40分）2．分析论述题（60分）

（二）民事诉讼法学部分：（50分）

1．民事诉讼法学概论：包括民事诉讼基本概念、诉与诉权、民事诉讼法律关系

2．民事诉讼法总则：包括民事诉讼法基本原则、基本制度、主管与管辖、民事诉讼主体、民事诉讼证据制度、民事诉讼调解与保全

3．诉讼程序：包括简易程序、第二审程序、再审程序、非讼程序与督促程序 4．执行程序：包括民事执行的基本概念与程序等。民事诉讼法学部分的试卷题型及大致比例 1．简答题（20分）

2．分析论述题（30分）

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三、考试形式及时间

考试形式为笔试，考试时间为三小时。

四、主要参考书目

民法学部分：

1．《民法学》，杨震主编，中国人民大学出版社2009年版； 2．《民法学》，江平主编，中国政法大学出版社2007年版。民事诉讼法学部分：

民事诉讼法学作业 篇5

民事纠纷的处理机制：是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。包括

自力救济,社会救济,公力救济。

a.自力救济。包括自决与和解。

b.社会救济。包括调解（指诉讼外调解）和仲裁，它是指依靠社会力

量处理民事纠纷的一种机制。

c.公力救济。公力救济专指诉讼。诉讼的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体参加下，处理特定社会纠纷的一种最有权威和最有效的机

制。

2、解释诉讼标的、确认之诉、给付之诉和形成之诉

a.诉讼标的:是指当事人之间争议的要求人民法院裁决的实体权利义

务关系和享有的实体权利。诉讼标的不同于诉讼标的物，诉讼标的物是指实体权利义务所指向的具体对象。

b.确认之诉:原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种法律关系的诉讼。确认之诉只是请求法院确认，并不需要法院裁判一方为

一定的给付行为。

c.给付之诉:一方当事人向法院提出要求对方当事人履行一定义务的请求。可以要求对方履行一定的行为，也可以要求对方给付一定的财物。

d.3、案例：在同一个诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同时提

出B有恶习和受B虐待两个离婚的事实理由。问：本案例有几

个诉？

4、简答当事人诉讼权利平等原则

当事人诉讼权利平等是指当事人在诉讼中享有的诉讼权利完全平等。

A.其内容有：

a.双方当事人享有平等的诉讼权利(诉讼权利平等并非诉讼权利完全

相同，是指诉讼权利的对等性和相对应性。诉讼权利平等还包括诉讼

义务平等。)

（1）诉讼地位平等。

（2）双方当事人享有平等的诉讼权利。

b.保障和便利当事人平等的行使诉讼权利

人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供同等的手段和机会。

B.当事人诉讼权利平等原则的适用:从立法、司法、当事人自己保护三个方面说明。

5、专属管辖的概念、继承遗产和不动产纠纷的管辖法院如何确定 a.专属管辖:是指法律明确规定某类案件专属于特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议变更。

b.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院管辖。

6、我国协议管辖的具体内容

A.概念:是指当事人双方依照法定条件，在纠纷发生前后通过书面方式自主合意约定管辖法院。

B.条件:协议管辖的依据是民诉法第34条，其规定民事案件协议管辖必须具备下列条件：

a、协议管辖只适用于第一审民事案件，而不适用第二审民事案件及重审、再审、提审民事案件。

b、协议管辖只适用于合同或者其他财产权益纠纷，当事人对其他民事纠纷不得协议管辖。

c、协议管辖所约定的管辖法院必须为法定范围内的法院。d、协议管辖必须用书面形式约定，而不能用口头形式。

e、协议管辖不能违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。以上5个条件必须同时具备，缺一不可。

7、有独立请求权的第三人参加诉讼后的诉讼构造及有独立请求权的第三人的诉讼地位

A.我国民事诉讼理论一般认为，有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的诉讼结构。

B.法院对待有独立请求权第三人参加的诉讼，实际上是把两个诉讼合并在一个诉讼程序中共同加以审理，这两个诉讼是：原来当事人之间的诉讼，即本诉；第三人和原来当事人之间的诉讼。因此，有独立请求权第三人尽管处于原告的地位，以本诉的当事人双方为被告提起一个新的诉讼，但第三人与共同诉讼是两种不同的诉讼制度，二者的区别是：

a．争议的诉讼标的不同。

b．争议的主体对象不同。

c．诉讼地位不同。

d．诉讼行为效力不同。

e．参加诉讼方式不同。

8、简答起诉的条件

（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

（2）有明确的被告。

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。

（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

另外，原告起诉的方式要符合法律规定。原告依普通程序起诉，应当向法院递交诉状，并按被告人数提出副本。

9、第二审程序与第一审程序的区别

第二审程序与第一审程序是两个相对独立的诉讼程序，两者的区别主要表现在以下几个方面：

1．审级不同。

2．审判程序发动的原因不同。第二审程序是不服第一审未生效的裁判因当事人上诉而启动的程序。

3．担负的具体任务不同。具有审查下级法院审判是否正确的职责。

4．适用的具体程序不同。如审判组织、审判地点等。

5．裁判的效力不同。

10、上诉应该具备哪些条件？

A.上诉人与被上诉人必须适格

B.当事人提起上诉的判决、裁定，必须是法律规定允许上诉的一审判决、裁定

C.上诉需对第一审未生效裁判不服

D.上诉必须在法定期间内提出

E.上诉必须提交上诉状

11、两个案例分析题

12、审判监督程序的特点

A.审判监督程序是一种非通常的诉讼程序,具有补充性

B.审判监督程序是一种事后救济程序

C.审判监督程序有特殊的提起方式

提起审判监督程序的主体有三个，即法院、检察院和当事人。而第一审程序和第二审程序只能由当事人提起，其他任何机关、团体和个人均无权提起。

D.再审程序阶段的两分性：审查程序和审理程序第二百零四条

高校民事诉讼法学教学方法优化 篇6

根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。

作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。

这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。

3.2 “拓展式”教学方法的实施思路

(1)教学内容上的拓展。

在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。

(2)课程体系设计上的拓展。

在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。

(3)教学场地的拓展。

民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。

3.3 拓展式教学方法上的具体实施

3.3.1 民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法

民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。

为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。

第一，课堂教学方法的拓展。

首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。

其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。

民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。

如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力?必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。

第二，教学内容上的拓展。

首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。

不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。

因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。

其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。

民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。

3.3.2 民事诉讼法选修课之拓展式教学方法

(1)案例分析选修课之教学方法。

在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。

此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析;从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。

可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。

具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基(下转第134页)(上接第109页)础分析方法;在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。

(2)民事诉讼专题研究选修课之教学方法。

讲述作为选修课的民事诉讼专题研究，除了在内容上加以深度拓展，即将民诉法理论和原理上进行深度挖掘和知识的系统化外，在教学方法上也应当加以拓展，既可以采用传统的课堂讲授法，还可以采用提问法、启示法、小组讨论法、学生就某个专题、某个法条进行分析阐述等教学方法。

采用传统的课堂讲授法是因为专题研究首先需要在理论上帮助学生理清民诉法中最主要的原理和较为重要的制度和程序，使这些重要的原理和制度变得系统化、清晰化。

采用提问法、启示法、小组讨论法，是为了克服专题研究理论化、抽象化和枯燥的特点，激发学生的学习兴趣，发挥学生学习的积极性和主动性。

(3)民诉实践性选修课之教学方法。

民事诉讼实践选修课主要包括模拟法庭审判和诊所教育以及司法文书，这些实践性课程目的在于提高学生的法律执业能力和诉讼技能，所以首选的方法应当是情景设定法、角色扮演法、辩论法、多媒体教学法、写作训练法等。

但也不能局限于这些，应将这些实践性很强的教学方法拓展到教师设定专题法、设问法、教师指导法、教师原理点拨法以及总结归纳法等，以发挥教师在实践课中的导演角色，以免使学生失去了方向。

注释

沈家本的刑事诉讼法学观探析 篇7

一、关于刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系

在中国历史上, 沈家本第一个论述了刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系。1911年1月24日, 他在《刑事诉讼律草案》完成的奏折中, 专门论证了刑事诉讼律的重要性, 即“查诸律中, 以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰:刑律不善, 不足以害良民;刑事诉讼律不备, 即良民亦罹其害。盖刑律为体, 而刑诉为用, 二者相为维系, 固不容偏废也。”该论述表明, 刑事诉讼法不仅仅有保障刑法实施的作用, 而且还具有保护公民权利的独特作用。这种认识, 产生在一百年之前, 尤其难能可贵。

关于刑事诉讼法与刑法的关系, 他在上奏给朝廷的一份奏折中作了深刻的论述, 即“法律一道因地制宜, 大致以刑法为体, 以刑事诉讼法为用;体不全无以标立法之宗旨, 用不备无以收刑法之实功, 二者相因, 不容偏废。”沈家本的这段论述, 大致说明了两层意思:一是刑事诉讼法是为了适用刑法服务的;二是刑事诉讼法和刑法应当并重。直到今天, 这种论述仍然影响着我国的一些刑事诉讼法学者。

二、关于刑事诉讼法基本原则的观点

(一) 关于司法独立原则的观点

沈家本根据中国特殊的国情, 认为确立司法独立原则应当分为两步走, 即增加中央司法机关的独立性, 将司法行政权与司法审判权分离, 然后在地方筹设独立的专门各级审判厅, 逐步将地方行政官员处理民刑案件的权力转移到地方各级审判厅, 实现地方行政与司法的分离。为此, 沈家本强调, “司法独立为及今刻不容缓之要图”。针对当时“有谓小民之程度未敷, 判官之资格未备”而不宜在中国实行司法独立之言论, 他认为, “此乃因循自误之谈”, 并以“百梯之山献, 积自培楼;九逵之衢, 肇于跬步”作为比喻, 极力主张尽快推行司法独立, 若“以待全局完备始图改辙, 是永无发轫之一日矣”。沈家本认为, 司法独立应当是司法裁判在实质上的独立, 而不仅仅是司法与行政在形式上的分离。他指出, 所谓的裁判独立, 是指无论任何人, 都不能干涉司法裁判之事, 不仅是一般的行政官员不能干涉司法, 即使是大理院官员也不能指挥审判官审理案件, 君主之命令和总统的权力最多也只能赦免而不能更改判决。为了保障合议庭评议案件时法官能够独立地陈述个人意见, 不受其他法官的影响, 沈家本在他主持拟订的《大清法院编制法》中规定, “评议判决时, 该庭员须各自陈述意见”, “陈述意见之次序以官资较浅者为始, 资同以年少者为始, 以审判长为终”。

(二) 关于发现真实的诉讼原则的观点

沈家本认为, 为了达到“摘发真实”之目的, 必须确立三项基本的诉讼原则:一是“自由心证”, 即证据之证明力不由法律所规定, 而“悉凭审判官自由取舍”, 以防“事实皆凭推测, 真实反为所蔽”;二是“直接审理”, 即“该案关系之人与物必行直接讯问调查, 不凭他人申报之言辞辩论及文书, 辄与断定”;三是“言词辩论”, 即“与原被两造之言词辩论而折中听断, 于被告之一造亦可察言观色, 以验其情之真伪”。

(三) 关于控辩平等、辩护与审判公开原则的观点

关于控辩平等, 沈家本认为, 是指原、被告双方地位平等, 互为攻击、防御, 而并非指双方地位相同。由于控方多为熟悉法律的国家检察官, 而辩方则是弱势的公民个人, 因此, 为了保障刑事诉讼中的控辩平等, 沈家本主张, 被告人可以委托辩护人及辅佐人, 有权搜集证据, 并享有最后法庭辩论的权利。

关于辩护原则, 沈家本认为, 提起公诉后, 刑事被告人有权获得辩护人的帮助, 辩护人可以查验证据、抄阅诉讼文书, 与被告人通信会见, 代理被告人进行诉讼行为。为加强被告人的辩护能力, 他强烈主张引入西方的律师制度, 并进行了详细论证。他还十分重视律师的选拔, 认为律师必须要有“节操端严, 法学渊深”之人担任。“节操端严”是道德上的要求, “法学渊深”是学识上的要求。1906年, 沈家本主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》, 在我国历史上, 第一次以专节的形式明确规定了律师制度。

关于审判公开原则, 沈家本认为, 审判公开是“宪政国家之第一要件”, “公开法庭, 许无关系之人傍听, 具瞻所在, 直道自彰, 并可杜吏员营私玩法诸弊”。沈家本在他主持拟订的《法院编制法》中规定, 审判以公开为原则, 不公开为例外。他认为, 审判公开之义有三:一是审判之过程公开;二是判断之宣告公开;三是不宜公开审判的案件, 不公开的决议、理由以及最后之判决宣告也应当公开。

三、关于刑事审判制度的观点

关于刑事审判制度, 沈家本也进行了深入的分析, 从现有史料来看, 主要有以下方面。

(一) 关于审判机关之设置及其权限划分

关于审判机关之设置, 沈家本认为, 我国“各省幅员广袤, 什倍外国, 如事事责令来京上告, 川陆修阻, 交通不便, 适形拖累”。因此, 建议“凡距京较远等省, 即于高等审判厅内附设大理分院, 视事之繁简, 酌分庭数, 各庭推事强半之数, 由大理院遴派, 余由该厅推事兼充。一切审判制度, 俱准大理院办理”。这样, 就可以节省时日, 也免除了老百姓的路途之苦。此外, 他还建议, 在大理院内设立刑事法庭和民事法庭, 分别管辖刑事案件和民事案件。

在审判机关的权限划分上, 沈家本曾上一道专折陈述自己的主张, 并得到了清政府的认可。据此, 四级审判机关的权限如下:大理院的权限为: (1) 对“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一审并终审管辖权; (2) 对不服高等审判厅的第二审判决或者决定、命令而上告或者抗告的案件享有终审权; (3) 对京外死刑案件享有复核权。高等审判厅的权限为: (1) 对不服地方审判厅第一审判决而上告的案件享有二审权; (2) 对不服地方审判厅第二审判决而上告的案件享有三审权; (3) 对不服地方审判厅的决定或者命令而上告的案件享有审查的权力。地方审判厅的权限为: (1) 对不属于大理院管辖的“自徒流以至死罪”案件享有一审的权力; (2) 对不服乡谳局判决或者决定而控诉或者抗告的案件享有二审的权力。乡谳局的权限为:对“笞杖罪名及无关人命之徒罪”案件享有初审的权力。

(二) 关于审级、审判形式与诉讼模式

关于审级制度, 沈家本主张借鉴国外的做法, 实行三审制, 在他主持拟订的《大清法院编制法》、《大清刑事诉讼律草案》中都规定了刑事案件实行三审终审。

关于审判形式, 沈家本主张初级审判厅采用独任制, 地方审判厅采用折衷制, 如果案件为一审, 仍然由推事一人负责审判, 如果经过预审或者再审的, 增加为三人, 高等审判厅以上皆采取合议制, 分别为三人和五人对案件进行审判。

关于诉讼模式, 沈家本主张采纠问式和告劾式两种诉讼模式。认为纠问式是指“以审判官为诉讼主体, 凡案件不必待人告诉, 即由审判官亲自诉追, 亲自审判, 所谓不告亦理也”。而告劾式则是指“以当事人为诉讼主体, 凡诉追由当事人行之, 所谓不告不理是也”。根据各国之通行做法, 刑事诉讼应当抛弃昔日采用的“纠问程式”, 而改采“告劾程式”, 因为后者可以保证“审判官超然屹立于原告、被告之外, 权衡两至, 以听其成, 最为得情法之平”。他还论述了建立公诉制度的必要性, 认为“犯罪行为与私法上不法行为有别;不法行为不过害及私人利益, 而犯罪无不害国家之公安”, 而“公诉即实行刑罚权以维持国家之公安者也, 非如私诉之仅为私人而设”, 因此, “提起公诉之权应专属于代表国家之检察官。”

(三) 关于陪审、巡回审判和律师制度

关于陪审制度, 沈家本认为, 中国秦汉以前就有类似制度。《周礼·秋官》记载:“司刺掌三刺之法, 三刺日讯万民, 万民必皆以为可杀, 然后施上服下之行。此法与孟子国人杀之之旨隐相吻合, 实陪审员之权舆。秦汉以来, 不闻斯制。今东西各国行之, 实与中国古法相近。”陪审制有两个重要作用:一是有助于查明案件真相, 即“诚以国家设立刑法, 原欲保良善而警凶顽, 然人情乖张为幻, 司法者一人, 知识有限, 未易周知, 宜赖众人为之听察, 斯真伪易明。”二是可以防止枉法裁判, 维护司法公正, 即“若不肖刑官, 或有贿纵曲庇, 任情判断及舞文诬陷等, 尤宜纠察其是非……庶裁判悉秉公理, 轻重胥协舆评, 自无枉纵深故之虞矣。”

关于巡回审判制度, 沈家本主张, 在“地方审判厅以上多设分厅, 以分其责, 必不得已, 或者于大理院临时酌量派遣, 但仍以特别事件且关系重要者为限, 高等审判厅以下得援用”。

关于律师制度, 沈家本认为, 西方、日本由律师替原告被告“代申权利”, “于公私之交实非浅鲜”。就现实而言, “中国近来各通商各埠, 已准外国律师辩案”, 甚至中国官员的公署也请他们作顾问。这样下去, 治外法权就会“更形滋蔓, 后患何堪设想”。因此, 律师制度在今日中国也是非行不可的。

在刑事诉讼过程中, 既然采用“告劾程式”, 那么, “原、被告待遇同等”就是必须采取的一项诉讼原则。沈家本认为, 这种待遇同等“非地位相同, 指诉讼中关于攻击防御俾以同等便利而言”。因为提起公诉的检察官一般精通法律, 而被告人利用辩护人和辅佐人为其收集有利证据, 予以“最终辩论之权”, 以更对两造的攻击防御能力予以平衡。

四、关于废除刑讯制度的观点

沈家本认为, 刑讯“动辄盈千累百, 血肉溅飞”、“伤各害理”。因此, 他建议“除罪犯应死, 证据已确而不肯供认者, 准其刑讯外, 凡初次讯供时及徒、流以下罪名, 概不准刑讯, 以免冤滥。”这表明, 他认识到了刑讯的极端残酷性和严重危害性。

在反对保留刑讯逼供时, 他说:“惟泰西各国各法是否具备, 无论刑事、民事各法, 大小各案, 均不用刑, 此次修订法律, 原为收回治外法权起见, 故齐一法制, 取彼之长, 补我之短, 实为开办第一要义。”这鲜明表达了他接受外国先进思想, 反对刑讯逼供的理论主张。在沈家本的努力下, 清政府也下决心废止刑讯, 治理超期羁押。如光绪三十一年三月二十一日上谕:“昨据伍廷芳、沈家本奏议复恤庶狱十条, 请饬禁止刑讯、拖累、变通笞杖办法, 并请查监狱羁押所等条, 业经降旨依议。惟立法期于尽善, 而徒法不能自行, 全在大小各官, 任事实心, 力除各弊, 庶几政平讼理, 积习可回。颇闻各府、州、县或严酷任性, 率用刑求, 或一案动辄株连, 传到不及审讯, 任听丁差蒙蔽, 象肥而噬, 拖累羁押, 凌虐百端, 种种情形, 实堪痛恨, 此次奏定章程, 俱行照准。”

应当说明的是, 沈家本的刑事诉讼法学思想, 主要代表了清政府中直接负责修订法律的一些人的观点, 其中包括伍廷芳的观点。由于沈家本、伍廷芳直接负责修订法律, 因此, 他们关于刑事诉讼法之有关思想, 对于清末刑事司法制度改革, 建立近代化的刑事诉讼制度产生了直接而深远影响。

参考文献

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