2024-司考-真题、答案-分离

2024-司考-真题、答案-分离（精选4篇）

2024-司考-真题、答案-分离 篇1

试 卷 四

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本题20分）

材料 据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记***在18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作﹡，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。

注﹡三项重点工作

① 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。

② 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。

③ 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。

问题

请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。

答题要求

1.观点正确，表述完整、准确；

2.无观点和论述，照搬材料原文不得分；

3.不少于400字。

二、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题

1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？

2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

4.赵某的行为是否成立自首？为什么？

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

三、（本题21分）

案情

张某——某国企副总经理

石某——某投资管理有限公司董事长

杨某——张某的朋友

姜某——石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5，000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。

——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。

据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5，000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

问题

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。

答题要求

①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。

②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。

四、（本题20分）

案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程 2

中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。

问题

1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

五、（本题20分）

案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3，000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2，000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1，000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2，000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2，000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题

1.本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

2.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

3.分析二审当事人的诉讼地位。

4.二审法院的判决有何错误？为什么？

5.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

6.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

六、（本题22分）

案情 2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20%；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28%，其他四位股东各得18%，从第六年开始平均分配利润。

至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。

公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。

千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1，000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。

北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。

2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。

2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。

问题

1.北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？

2.丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？

3.丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？

4.北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？

5.北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？

6.戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？

7.如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？

8.乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？

9.北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？

七、（本题25分）

材料近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280件，占一审行政案件的35.91%。”

总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。

问题

请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。

答题要求

1.观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

商法司考真题(附答案和解析) 篇2

一、单项选择题：

1.甲公司向乙公司签发了一张付款人为丙银行的承兑汇票。丁向乙公司出具了一份担保函，承诺甲公司不履行债务时其承担连带保证责任。乙公司持票向丙银行请求付款，银行以出票人甲公司严重丧失商业信誉为由拒绝付款。对此，下列哪一表述是正确的？（）（2010年卷三单选第29题）

A.乙公司只能要求丁承担保证责任

B.丙银行拒绝付款不符法律规定

C.乙公司应先向甲公司行使追索权，不能得到清偿时方能向丁追偿

D.丁属于票据法律关系的非基本当事人

解析：选项A错误。《票据法》第61条第1款规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。据此可知，乙在遭到丙拒绝付款时，可以行使追索权，请求出票人、保证人等承担票据责任，而不是只能要求丁承担保证责任。

选项B正确。票据上的法律关系具有无因性，即是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。因此，本题中丙银行不能以出票人甲公司严重丧失商业信誉为由拒绝付款，该拒绝付款的理由不符合法律规定。

选项C错误。丁承担的是连带保证责任，乙公司可以直接要求丁承担责任。

选项D错误。《票据法》第46条第（一）项规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载表明“保证”的字样。本题中，丁的行为不是在票据上签章的票据行为，不属于票据保证，根本就不是票据法律关系的（非基本）当事人，丁只承担民法上的保证责任。

2.辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。法院受理后，管理人开始受理债权人的债权申报。对此，下列哪一债权人申报的债权属于应当受偿的破产债权？（）（2010年卷三单选第32题）

A.债权人甲的保证人，以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报

B.债权人乙，以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报

C.债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报

D.某海关，以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报

解析：选项A正确。《企业破产法》第51条第2款规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

选项B、D错误。《企业破产法》并没有规定可以就已超过诉讼时效的债权和罚款申报债权，因此不可能得到受偿。

选项C错误。《企业破产法》第53条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。据此可知，因合同解除所产生的损害赔偿请求权属于应当受偿的破产债权。但选项C中“债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报”意味着合同并没有解除，因此不属于可以申报的债权范围。

3.甲公司严重资不抵债，因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产？（）

A.甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款

B.甲公司从乙公司租用的一台设备

C.属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房

D.甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产

解析：《破产法》第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。据此可知，在运输途中且债务人还没有支付货款的货物属于出卖人的财产，出卖人可以行使取回权，不属于债务人的财产。因此，A项错误。

《合同法》第242条规定，出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。因此，B项错误。

债务人已经设定担保的财产属于债务人的财产。因此，C项正确。

委托保管合同中，标的物的所有权属于委托人，而非保管人。甲公司根据代管协议合法占有房产的所有权是委托人丙公司的，而非甲公司的，该房产不属于破产财产。因此，D项错误。

4.关于破产案件受理后、破产宣告前的程序转换，下列哪一表述是正确的？（）

A.如为债务人申请破产清算的案件，债权人可以申请和解

B.如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人可以申请重整

C.如为债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算

D.如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请和解

解析：《破产法》第7条规定，债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

根据上述规定可知，只有债务人有权申请和解，债权人在任何情况下都无权申请和解。因此，A项错误。

《破产法》第70条第2款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。因此，B项正确。

《破产法》第70条第1款规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。据此可知，债权人和债务人都有权直接申请重整，如果债权人先申请了重整，债务人是不能再申请破产清算的。因此，C项错误。

如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请重整，不能申请和解，只有债务人才能申请和解。因此，D项错误。

5.甲公司购买乙公司电脑20台，向乙公司签发金额为10万元的商业承兑汇票一张，丁公司在汇票上签章承诺：“本汇票已经本单位承兑，到期日无条件付款”。当该汇票的持票人行使付款请求权时，下列哪一说法是正确的？（）

A.如该汇票已背书转让给丙公司，丙公司恰好欠汇票付款人某银行10万元到期贷款，则银行可以提出抗辩而拒绝付款

B.如该汇票已背书转让给丙公司，则甲公司可以乙公司交付的电脑质量存在瑕疵为抗辩理由拒绝向丙公司付款

C.因该汇票已经丁公司无条件承兑，故丁公司不可能再以任何理由对持票人提出抗辩

D.甲公司在签发汇票时可以签注“以收到货物为付款条件”

解析：《票据法》第13条第2款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。如果丙与付款银行有直接的债权债务关系的话，银行可以以此提出抗辩，拒绝付款。因此，A项正确。

《票据法》第13条第1款规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。据此可知，甲公司不能以自己与持票人丙公司的前手乙公司的抗辩事由对抗持票人丙公司。因此，B项错误。

《票据法》第44条规定，付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。本题中丁公司已经对汇票进行了承兑，那么它就成为了第一付款人，要承担到期付款的票据责任。但是并非任何情况下都不能对抗持票人，根据《票据法》第13条第2款的规定可知，如果丁公司与持票人之间有直接的债权、债务关系时，如果持票人没有履行相应的债务，那么丁公司可以以此为由对抗持票人的付款请求。因此，C项错误。

《票据法》第19条规定第1款规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。另外《票据法》第22条第（二）项规定，无条件支付的委托是汇票的必要记载事项。据此可知，汇票出票时不能记载附条件的付款，如果在付款上附有条件的话，就会导致该汇票无效。因此，D项错误。

6.甲公司在交易中取得汇票一张，金额10万元，汇票签发人为乙公司，甲公司在承兑时被拒绝。其后，甲公司在一次交易中需支付丙公司10万元货款，于是甲公司将该汇票背书转让给丙公司，丙公司承兑时亦被拒绝。下列哪一选项是正确的？

A.丙公司有权要求甲公司给付汇票上的金额

B.丙公司有权要求甲公司返还交易中的对价

C.丙公司有权向乙公司行使追索权要求其给付汇票上的金额

D.丙公司应当请求甲公司承担侵权赔偿责任

解析：《票据法》第36条规定，汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。所以本题中，丙公司有权要求甲公司给付汇票上的金额，承担汇票责任，答案A是正确的。

7.2008年8月，出票人甲向乙签发一张汇票，乙不慎将其遗失。丙拾得该汇票，在伪造乙的签章后背书转让给丁。关于该事例，下列哪一选项是正确的？

A.乙应当先办理挂失止付，再在3日内向法院申请公示催告

B.若甲得知票据遗失的事实，其有权向法院申请公示催告

C.无论是否已经启动公示催告程序，若丁不知丙伪造签章的事实而受让该汇票，其构成善意取得

D.丙的行为构成民法上的欺诈，乙可以主张撤销

答案：无答案【注：司法部公布的答案是B】

解析：《票据法》第15条规定，失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。根据法律规定，向法院申请公示催告不一定非得先办理挂失止付，也可以在票据丧失后直接进行。故A项说法错误。

《民诉意见》第226条规定，票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。本题中票据遗失前的最后持有人为乙，而非甲，因此只有乙有权向法院申请公示催告，故B项说法错误。

《民事诉讼法》第197条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”根据法律规定，一旦启动公示催告程序，公示催告期间转让票据权利的行为是无效行为，故选项C的说法错误。

《票据法》第14条规定，票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。故票据上有伪造的签章并不导致票据无效，丁可以通过善意取得方式取得票据权利，即使丙的行为构成了民法上的欺诈，乙也不得主张撤销。选项D的说法错误。

8.千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人。下列哪一选项是错误的？

A.甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定

B.甲律师事务所有权处分千叶公司的财产

C.甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬

D.如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格

解析：《企业破产法》第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”依据该条规定，管理人由法院指定，同时赋予债权人会议向人民法院申请更换不能胜职务管理人的权利。管理人有取得报酬的权利。选项C符合法律规定，表述正确，不是本题正确答案。选项D的表述错误，是本题的正确答案。债权人会议有权申请法院更换不能胜任职务的管理人，而不是自己有权直接作出罢免的决定；《企业破产法》第25条规定：“管理人履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提议召开债权人会议；

（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”依据该条第6项的规定，选项B表述正确，非本题正确答案。管理人在破产程序中应保持中立地位，选项A所表述的行为，看似有违其要求，但是就本题所给信息很难判断其违反了破产法的规定，且本题是单项选择题，最佳答案是选项D.9.绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。根据《破产法》的规定，在法院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，下列哪一项财产不构成债务人财产？

A.绿杨公司享有的未到期债权

B.管理人撤销绿杨公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产

C.绿杨公司所有但已设定抵押的财产

D.绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物考点：

解析：《企业破产法》第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第31条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。第32条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第三十四条 因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。由此，ABC都属于绿杨公司的财产；根据《企业破产法》第39条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。由此，D项中，除非管理人支付全部价金，否则绿杨公司对该批货物不享有所有权，发货人可以取回运输途中的货物。本题正确答案是D.10.朱某持一张载明金额为人民币50万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但该银行以持票人朱某拖欠银行贷款60万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期贷款金额。对付款人（即某银行）行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A.违反票据无因性原则的行为

B.违反票据独立性原则的行为

C.行使票据抗辩之对人抗辩的行为

D.行使票据抗辩之对物抗辩的行为考点：

解析：《票据法》第13条第2款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本题中，因为朱某是没有履行约定义务的与银行有直接债权债务关系的持票人，所以银行可以对朱某进行抗辩。另外，这里注意区分对人抗辩和对物抗辩。所谓对人抗辩是指因票据债务人与特定的票据权利人之间存在一定关系而发生的抗辩；所谓对物抗辩是指因票据本身所存在的事由而发生的抗辩。本题中，因为朱某跟银行之间有贷款纠纷，跟票据本身没有关系，所以银行行使的抗辩权是对人的抗辩而不是对物的抗辩，答案C是正确的。

11.汇票持票人甲公司在汇票到期后即请求承兑人乙公司付款，乙公司明知该汇票的出票人丙公司已被法院宣告破产仍予以付款。下列哪一表述是错误的？

A.乙公司付款后可以向丙公司行使追索权

B.乙公司可以要求甲公司退回所付款项

C.乙公司付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权

D.在持票人请求付款时乙公司不能以丙公司被宣告破产为由而抗辩

解析：根据《票据法》第53条规定，持票人应当按照下列期限提示付款：

（一）见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款；

（二）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。持票人未按照 前款规定期限提示付款的，在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款。第54条规定，持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款。所以汇票持票人在汇票到期后即请求承兑人付款的，付款人有依据汇票记载金额付款的义务。因此，乙作为付款人，不能以出票人被宣告破产为由而拒绝付款，也不能在付款后再要求持票人返还所付款项。但乙公司付款后可以向丙公司行使追索权，乙付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权。因此本题选B是正确的。

12.南翔物流有限责任公司因严重亏损，已无法清偿到期债务。2006年6月，各债权人上门讨债无果，欲申请南翔公司破产还债。下列各债权人中谁有权申请南翔公司破产？

A.甲公司：南翔公司租用其仓库期间，因疏于管理于2005年12月失火烧毁仓库

B.乙公司：南翔公司拖欠其燃料款40万元应于2004年1月偿还，但该公司一直未追索

C.丙公司：法院于2005年10月终审判决南翔公司10日内赔偿该公司货物损失20万元，该公司一直未申请执行

D.丁公司：南翔公司就拖欠该公司货款30万元达成协议，约定于2006年10月付款

答案：A 【按照现在法律规定，本题选择AC】

解析：《破产法》第7条第2款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。在《破产法》上，债权人申请不具有集体诉讼的性质，提出破产申请的债权人只能行使自己的请求权，因此提出破产申请的债权人的请求权必须具备以下条件：第一，须为具有给付内容的请求权；第二，须为法律上可强制执行的请求权；第三，须为已到期的请求权。据此，B选项乙公司对于南翔公司的债权于2004年1月到期，至2006年6月期间都没有追索，根据《民法通则》第135条规定，该请求权已超过了2年的诉讼时效，因此乙公司对南翔公司不再享有胜诉权，该债权成为自然债权，乙公司是南翔公司的自然债权人，不能作为南翔公司的破产申请人，B错误，不选。C项丙公司对南翔公司的债权已为生效的法律文书所确定，丙公司应该依据《民事诉讼法》的规定，在两年之内申请执行，C当选。D选项丁公司对南翔公司的债权于2006年10月才能到期，对于未到期的债权，不能提前强制执行，也不存在到期不能清偿的事实，故无破产请求权。D错，不当选，本题正确答案是AC.二、多项选择题：

1.2005年10月5日，甲、乙签订房屋买卖合同，约定年底前办理房屋过户登记。乙签发一张面额80万元的转账支票给甲以支付房款。一星期后，甲提示银行付款。2006年1月中旬，甲到银行要求支付支票金额，但此时甲尚未将房屋登记过户给乙。对此，下列哪些说法是正确的？（）（2010年卷三多选第76题）

A.尽管甲尚未履行房屋过户登记义务，但银行无权拒绝支付票据金额

B.如甲向乙主张票据权利，因甲尚未办理房屋的过户登记，乙可拒付票据金额

C.如被银行拒付，甲可根据房屋买卖合同要求乙支付房款

D.如该支票遗失，甲即丧失票据权利

解析：选项A错误。《票据法》第90条规定，支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。第91条规定，支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。本题中，甲在乙签发支票一星期后，提示银行付款，但在2006年1月中旬，甲才到银行要求支付支票金额，违反了见票即付的规定，故银行有权拒绝支付票据金额。

选项B正确。《票据法》第13条第2款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本题中，甲乙之间有直接的权利义务关系，甲是与乙有直接债权债务关系的持票人，因甲没有履行办理房屋的过户登记义务，乙可以拒绝支付票据金额。

选项C正确。《票据法》第18条规定，持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。本题中，甲因过期要求银行付款而遭到拒绝的，仍享有民事权利，可以根据房屋买卖合同要求乙支付房款。

选项D错误。根据《票据法》第15条的规定可知，支票遗失后，甲可通过办理挂失止付等方式依法维护自己的权利，并不丧失票据权利。

2.关于破产清算、重整与和解的表述，下列哪些选项是正确的？（）（2010年卷三多选第79题）

A.债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序

B.破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请

C.即使债务人未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序

D.重整是破产案件的必经程序

解析：选项A正确。《企业破产法》第70条第2款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。第95条第1款规定，债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。据此 可知，人民法院受理破产申请后、宣告破产前可以进入重整或和解程序，但是一旦被宣告破产，则不能再进入重整或和解程序。

选项B正确。根据《企业破产法》第95条第1款的规定，破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请。

选项C正确。《企业破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。据此可知，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，即使未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序。

选项D错误。《企业破产法》第7条第1款规定，债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。据此可知，重整并非破产案件的必经程序。

3.某破产案件中，债权人向法院提出更换管理人的申请。申请书中指出了如下事实，其中哪些属于主张更换管理人的正当事由？（）

A.管理人列席债权人会议时，未如实报告债务人财产接管情况，并拒绝回答部分债权人询问

B.管理人将债务人的一处房产转让给第三人，未报告债权人委员会

C.债权人对债务人在破产申请前曾以还债为名向关联企业划转大笔资金的情况多次要求调查，但管理人一再拖延

D.管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理，并单独计收代理费

解析：《破产法》第22条第2款规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

《破产法》第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

根据《破产法》第23条的规定，管理人有依法履行职务并在列席债权人会议时，向债权人会议报告职务执行情况并回答询问的义务。A项中，管理人不如实报告债务人财产接管情况，并拒绝回答部分债权人询问的行为违反了法律规定的法定义务，属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此，A项正确。

《破产法》第69条第（一）项规定，管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让应当及时报告债权人委员会。B项中，管理人将债务人的一处房产转让给第三人，未报告债权人委员会的行为违反了法律规定的法定义务，属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此，B项正确。

《破产法》第33条第（一）项规定，债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为无效。第34条规定，因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。据此可知，管理人有义务对债务人在破产申请前为逃避债务而转移财产的行为进行调查，如果属实应当将转移财产追回。本题C项中，管理人怠于行使上述法定职权，属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此，C项正确。

《破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。据此可知，律师事务所可以担任破产企业的管理人，如果管理人是律师事务所来担任的，那么管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理，并单独计收代理费的行为是合法的，不属于债权人申请更换管理人的理由。因此，D项错误。

4.甲公司在与乙公司交易中获得由乙公司签发的面额50万元的汇票一张，付款人为丙银行。甲公司向丁某购买了一批货物，将汇票背书转让给丁某以支付货款，并记载“不得转让”字样。后丁某又将此汇票背书给戊某。如戊某在向丙银行提示承兑时遭拒绝，戊某可向谁行使追索权？（）

A.丁某

B.乙公司

C.甲公司

D.丙银行

解析：《票据法》第61条第1款规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。本案中，乙公司是出票人，丁是背书人，戊在被拒绝付款后，可以向乙公司与丁某行使追索权。因此，AB项正确。

《票据法》第34条规定，背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。本题中，甲公司是在背书时记载了“不得转让”字样的背书人，根据法律的规定，甲对其后手丁的被背书人戊不承担保证责任。因此，戊不能向甲公司行使追索权。因此，C项错误。

另外，丙银行是付款人，在戊提示付款时丙银行已经拒绝了戊的付款请求，不是票据债务人，不属于被追索人员的范围。因此，D项错误。

5.甲向乙开具金额为100万元的汇票以支付货款。乙取得该汇票后背书转让给丙，丙又背书转让给丁，丁再背书转让给戊。现查明，甲、乙之间并无真实交易关系，丙为未成年人，票据金额被丁变造。下列哪些选项是正确的？

A.尽管甲、乙之间没有真实交易，但该汇票仍然有效

B.尽管丙为未成年人，但其在票据上的签章仍然有效

C.尽管票据金额已被丁变造，但该汇票仍然有效

D.戊不能向甲、乙行使票据上的追索权

解析：《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。第21条规定，汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。《关于审理票据纠纷案例若干问题的规定》第14条规定，票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，尽管甲乙之间没有真是的交易，但是该汇票已经背书转让，根据最高院司法解释第14条的规定，该汇票仍然有效。因此，A项说法正确；《票据法》第6条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。由此，B的说法错误；《票据法》第14条规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。根据上述规定可知，票据变造的并不影响票据的效力，因此，C项正确；甲乙是在票据变造之前签章的票据债务人，因此，甲乙应该对变造之前的记载事项承担票据责任，而非是不承担票据责任，D项说法错误。因此，本题的正确答案是AC.6.根据《破产法》规定，关于破产管理人，下列哪些选项是错误的？

A.自然人不得担任破产管理人

B.破产管理人可以由法院指定或者债务人聘请，也可以由债权人会议聘请

C.破产管理人应当在法院的指导下开展工作

D.破产管理人的报酬由管理人与债权人会议协商确定

解析：《企业破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。由此，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，也可以由社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人担任。故A项的说法错误。第22条规定，管理人由人民法院指定。因此B项说法错误。第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。由此，破产管理人是依照法律规定自行执行事务，而不是在人民法院的指导下开展工作，C项的说法错误。第22条第3款规定，指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。故D项的说法错误。本题的正确答案是ABCD.7.张某为支付货款向李某开具了一张票面金额为10万的支票。李某担心张某的信用，于是张某让其朋友陈某在该支票上写上了“保证”字样，并签上了陈某的名字。李某接收该支票后，背书转让给了安某。下列哪些选项是正确的？

A.如果张某的出票行为无效，则陈某的保证行为亦无效

B.如果张某的出票行为无效，并不必然导致保证行为无效

C.如果安某到银行要求付款被拒绝，其可以向李某、陈某、张某行使追索权

D.如果陈某在签署保证时附加了承担保证责任的条件，则当该条件未成就时陈某不承担责任

解析：《票据法》第49条规定，保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。因此只有在张某的出票行为是由于汇票记载事项欠缺而无效时，陈某的保证行为才无效，所以A选项错误，B选项正确。《票据法》第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：

（一）汇票被拒绝承兑的；

（二）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；

（三）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。故C项正确。《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。所以D选项错误。本题的正确答案为BC.8.某建筑公司因严重资不抵债向法院申请破产救济。关于该案破产财产范围和清偿顺序等，下列哪些选项是错误的？

A.该公司所欠民工工资应当列入破产费用先行清偿

B.该公司租用甲公司的一套建筑设备不能列入破产财产

C.该公司的一批脚手架已抵押给某银行，该批脚手架不能列入破产财产

D.该公司员工对该公司的投资款只能作为普通债权受偿

解析：《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。第41条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。本题中，农民工的工资并不属于破产费用，其受偿顺序在破产费用之后，A项说法错误。第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第107条第2款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。第38条规 定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。因此B项说法正确，C项说法错误，按照破产财产的定义，抵押物也属于破产财产。员工对公司投资后是作为公司股东身份存在的，其不是债权人，因此不能作为债权人受偿，D项说法错误。本题的正确答案是ACD.9.企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，根据《企业破产法》的规定，该企业法人可以选择以下哪些程序处理其与债权人之间的债权债务关系？

A.申请破产清算

B.直接向法院申请和解

C.决议解散并进行清算

D.直接向法院申请重整

解析：《企业破产法》第2条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。第7条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请，由此ABD是正确的。至于C，破产清算应该由企业法人向人民法院提出申请，不能自行决议，自行清算。

10.熊某因出差借款。财务部门按规定给熊某开具了一张载明金额1万元的现金支票。熊某持支票到银行取款，银行实习生马某向熊某提出了下列问题：你真的是熊某吗？为什么要借1万元？熊某拒绝回答，马某遂拒绝付款。根据票据法原理，关于马某行为，下列哪些选项是正确的？

A.侵犯熊某人格尊严

B.违反票据无因性原理

C.侵犯持票人权利

D.违反现金支票见票即付规则

解析：所谓人格尊严是指民事主体作为“人”所应有的最基本社会地位、社会评价，并得到起码尊重的权利。本题中，实习生的行为跟侵犯马某的人格尊严没有关系，所以A是错误的。《票据法》第90条规定，支票限于见票即付，本题中，实习生问马某：“你真的是熊某吗？为什么要借1万元？”这违反了票据无因性原则和现金支票见票即付的原则，B、D的说法是正确的。同时实习生拒绝付款，侵犯了持票人马某的票据权利，所以C的说法也是正确的。本题正确答案是BCD.11.汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合伙人。后因该合伙企业长期拖欠供货商货款，企业资产不足以清偿到期债务。依照我国相关法律的规定，下列哪些选项是正确的？

A.债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产

B.债权人可以要求任一合伙人清偿全部债务

C.债权人只能要求汪、钱清偿全部债务

D.如果该合伙企业被宣告破产，则汪、钱仍需承担无限连带责任

解析：《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”《企业破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外 的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《合伙企业法》第92条规定：“合伙企业 不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”依据以上规定，选项AD说法成立，是本题正确答案。选项A是合伙企业法所作的特别规定。《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”依据该条规定，汪、钱作为普通合伙人，应该承担无限连带责任，因此是对全部债务负责，而有限合伙人只以其出资来承担责任。选项B说法错误，非本题正确答案。选项C说法正确，是本题正确答案。但A项的正确性值得商榷：有限合伙的破产只是参照破产法规定的程序适用，不是直接适用破产法。

12.一枝花有限公司因营业期限届满解散，并依法成立了清算组，该清算组在清算过程中实施的下列哪些行为是合法的？

A.为使公司股东分配到更多的剩余财产，将公司的库房出租给甲公司收取租金

B.为减少债务利息，在债权申报期间清偿了可以确定的乙公司债务

C.通知公司的合作伙伴丙公司解除双方之间的供货合同并对其作出相应赔偿

D.代表公司参加了一项仲裁活动并与对方当事人达成和解协议

解析：这里首先要提醒一下，本题属于企业因营业期限届满而解散，应该适用《公司法》中关于清算的规定，这跟《企业破产法》的清算不同。《公司法》第185条规定，清算组在清算期间行使下列职权：

（一）清理公司财产，分别编 制资产负债表和财产清单；

（二）通知、公告债权人；

（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；

（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

（五）清理债权、债务；

（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；

（七）代表公司参与民事诉讼活动。由此，CD是正确的，应该选；《公司 法》第187条规定，„„清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。所以A的做法是不合法的。第186条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关 事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。所以B是错误的，不能选。因此，本题正确答案是CD.13.甲公司于2006年3月2日签发同城使用的支票1张给乙公司，金额为10万元人民币，付款人为丁银行。次日，乙公司将支票背书转让给丙公司。2006年3月17日，丙公司请求丁银行付款时遭拒绝。丁银行拒绝付款的正当理由有哪些？

A.丁银行不是该支票的债务人

B.甲公司在丁银行账户上的存款仅有2万元人民币

C.该支票的债务人应该是甲公司和乙公司

D.丙公司未按期提示付款

解析：《票据法》第87条规定，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。由此条可知，签发空头支票的，付款人可以拒绝付款，因此A项是正确的。《票据法》第91条规定，支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。所以D项是正确的。支票记载的付款人不能以其不是该支票的债务人为由拒绝付款，所以A、C两项是错误的。

14.某房地产开发公司被法院宣告破产。就该破产企业清偿顺序问题，下列哪些说法是正确的？

A.该破产企业所拖欠的民工工资按第一顺序清偿

B.该破产企业拖欠施工单位的工程欠款可以在破产清算程序开始前受偿

C.因延期交房给购房人造成的损失按照破产债权清偿

D.该公司员工向公司的投资款按照破产债权清偿

解析：《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。因此A项是正确的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。破产企业拖欠施工单位的工程欠款可以在破产清算程序开始前受偿，所以B项是正确的。因此延期交房给购房人造成的损失属于违约而产生的债权，按照普通破产债权清偿，所以C项是正确的。该公司员工向公司的投资款属于对公司的出资，不是破产债权，所以D项是错误的。

三、不定项选择题：

1．甲股份有限公司经董事会决议，变更公司章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项，但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同，并代表公司签发以某银行为付款人、乙为收款人的汇票一张给乙，作为定金。乙因欠丙货款，将该票据背书转让给丙，丙又背书转让给丁。票据到期后，丁涂销了乙的背书。请回答以下89－92题。

91.对甲公司董事长刘某代表公司签发的票据的效力，下列判断中正确的是：

A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记，故签发票据的行为无效

B.因刘某未经授权，故签发票据的行为无效

C.因该汇票以支付定金为目的，故该票据无效

D.该票据有效

解析：票据是无因证券。票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因，在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票的效力。

2.对于丁的涂销行为产生的后果，下列判断中正确的是：

A.丁提示付款时，某银行可以背书不连续而拒绝付款

B.若丁提示付款而某银行拒付时，丁可以向乙行使追索权

C.若丁提示付款而某银行拒付时，丁可以向丙行使追索权

D.丁的涂销行为导致该票据无效

解析：依《审理票据纠纷案件若干问题的决定》第14条规定，票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。依《审理票据纠纷案件若干问题的决定》第5条规定，付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利，即汇票到期被拒绝付款或者具有票据法第六十一条第二款所列情形的，持票人请求背书人、出票人以及汇票的其他债务人支付票据法第七十条第一款所列金额和费用的权利。依票据法第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：①汇票被拒绝承兑的；②承兑人或者付款人死亡、逃匿的；③承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。依票据法第31条，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利、四、案例分析题：

案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。

其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

问题：

1.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？

答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响时汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响时汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。

2.B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？

答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序中的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有该楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房。

3.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？

答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

2024-司考-真题、答案-分离 篇3

35．关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？

A．根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法

B．根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法

C．根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法

D．根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法

36．关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？

A．具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力

B．诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全

C．仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理

D．仲裁机构是民间组织，法院是国家机关

37．甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？

A．作为新的诉讼受理，合并审理

B．作为诉讼标的变更，另案审理

C．作为诉讼请求增加，继续审理

D．不予受理，告知甲可以另行起诉

38．关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？

A．当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现

B．当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现

C．原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现

D．当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现

39．根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？

A．既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件

B．审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加

C．审理案件均须以开庭审理的方式进行

D．对案件所作出的判决均为生效判决

40．吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确的？

A．王某已经表明上诉，产生上诉效力

B．郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力

C．王某未提交上诉状，不产生上诉效力

D．王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力

41．根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？

A．法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间

B．法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除

C．当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内

D．遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间

42．根据《民事诉讼法》及相关司法解释，关于法院调解，下列哪一选项是错误的？

A．法院可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解，达成协议的，法院应当依法予以确认

B．当事人在诉讼中自行达成和解协议的，可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书

C．法院制作的调解书生效后都具有执行力

D．法院调解书确定的担保条款的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行

43．下列哪一选项属于《民事诉讼法》直接规定、具有简易程序特点的内容？

A．原告起诉或被告答辩时要向法院提供明确的送达地址

B．适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解

C．在简易程序中，法院指定举证期限可以少于30天

D．适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制

44．二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的？

A．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判

B．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审

C．二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审

D．原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决

45．三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的？

A．应当由两江公司申请再审并参加诉讼

B．应当由海大公司申请再审并参加诉讼

C．应当由大江公司申请再审并参加诉讼

D．应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼

46．执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件？

A．被执行人的财产无法清偿所有的债权

B．被执行人为法人或其他组织而非自然人

C．有多个申请人对同一被申请人享有债权

D．参与分配的债权只限于金钱债权

47．关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，|学/法/网|下列哪一选项是错误的？

A．异议都是在执行过程中提出

B．异议都应当向执行法院提出

C．申请异议当事人有部分相同

D．申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同

48．某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼

B．丙、丁等人推选代表人参加诉讼

C．诉讼代表人由法院指定

D．在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力

49．甲不履行仲裁裁决，乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项，法院可裁定驳回甲的申请？

A．甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议

B．仲裁庭组成违反法定程序

C．裁决事项超出仲裁机构权限范围

D．仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实

50．根据《仲裁法》，仲裁庭作出的裁决书生效后，在下列哪一情形下仲裁庭不可进行补正？

A．裁决书认定的事实错误

B．裁决书中的文字错误

C．裁决书中的计算错误

D．裁决书遗漏了仲裁评议中记录的仲裁庭已经裁决的事项

多选部分：

63．甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？

A．向乙公司所在地的基层法院起诉

B．起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告

C．将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围

D．举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

77．根据《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于离婚诉讼，下列哪些选项是正确的？

A．被告下落不明的，案件由原告住所地法院管辖

B．一方当事人死亡的，诉讼终结

C．判决生效后，不允许当事人申请再审

D．原则上不公开审理，因其属于法定不公开审理案件范围

78．关于普通程序的重要性，下列哪些选项是正确的？

A．普通程序是一审诉讼案件的审理程序

B．民事诉讼法的基本原则和基本制度在普通程序中有集中体现

C．普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序

D．其它审判程序审理案件时遇有本程序没有特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进行审理

79．关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的？

A．双方当事人的基本情况

B．案由

C．诉讼请求

D．证据和证据来源

80．关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？

A．无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位

B．无独立请求权第三人有权提出管辖异议

C．一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人

D．无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议

81．法院开庭审理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律后果，下列哪些选项是正确的？

A．延期审理

B．按原告撤诉处理

C．缺席判决

D．采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭

82．关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？

A．代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权

B．在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为

C．在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果

D．所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人

83．根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？

A．限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人

B．证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担

C．证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证

D．“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定

84．关于证明责任，下列哪些说法是正确的？

A．只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任的后果才会出现

B．对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任

C．当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的后果

D．证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移

85．甲公司因乙公司拖欠货款向A县法院申请支付令，经审查甲公司的申请符合法律规定，A县法院向乙公司发出支付令。乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务，而是向A县法院提起诉讼，要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约责任。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A．支付令失效

B．甲公司可以持支付令申请强制执行

C．A县法院应当受理乙公司的起诉

D．A县法院不应受理乙公司的起诉

不定项部分：

（三）2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。|学/法网|7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。|学/法网|7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。

安平区法院在案件开庭审理时组织调解。

黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元（存折在张成功手中），由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其它共有财产分割争议。

张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。

黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。

调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。

安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。请回答第95—100题。

95．关于本案管辖，下列选项正确的是：

A．张成功行使管辖异议权符合法律的规定

B．张成功主张管辖异议的理由符合法律规定

C．升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定

D．升湖区法院对案件进行移送符合法律规定

96．关于本案调解，下列选项正确的是：

A．法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释规定

B．法院在开庭审理时如不先行组织调解，将违反法律或司法解释规定

C．当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解

D．当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解违法

97．对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求，下列选项正确的是：

A．法院可以根据黎明丽的请求，裁定追加陈佳为无独立请求权第三人

B．如张成功同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼

C．无论张成功是否同意，法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的

D．如陈佳同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼

98．下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是：

A．张成功承认与黎明丽存在婚姻关系

B．张成功承认家中存款36万在自己手中

C．张成功同意生活用品归各自所有

D．黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲

99．下列可以作为法院判决根据的选项是：

A．张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议

B．张成功承认家中36万存款在自己手中

C．黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张

D．张成功在调解中承认自己有第三者

100．关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容，下列选项正确的是：

A．上诉权利

B．上诉期限

C．上诉法院

侵权法历年司考真题 篇4

2007年

（一）单项选择题

18．甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？

A．应由乙承担赔偿责任

B．应由甲和乙共同承担赔偿责任

C．应由乙和丙共同承担赔偿责任

D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】A 【解析】《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本题中甲公司已经设置了路障和警示标志，履行了自己的义务，并且丁不是由于跌入深坑发生损害，所以对于丁的损失，甲公司不须承担赔偿责任。

《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”本题中丙为避让被撞倒的标志驶向人行道的行为属于紧急避险，而引起险情发生的是乙的行为，所以应由乙承担赔偿责任，丙不须承担赔偿责任，A正确。【注意】《侵权责任法》第91条规定了施工致害责任，内容与《民法通则》的规定相同；第31条规定了紧急避险，内容与《民法通则》的规定相同。

20．甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？

A．应由郭某承担赔偿责任

B．应由甲公司承担赔偿责任

C．应由甲公司与郭某承担连带责任

D．应由甲公司与徐某承担连带责任 【答案】C 【解析】《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本题中甲公司与徐某之间的搬家合同应视为承揽合同，徐某对完成工作过程中造成的蒙某的损失不负赔偿责任，所以A错误。

《人身损害赔偿解释》第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本题中蒙某是帮工人，甲公司是被帮工人，蒙某的人身损害，甲公司应承担赔偿责任。

《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本题中郭某作为甲公司的雇员，对蒙某的损害存在重大过失，应与甲公司承担连带赔偿责任，所以C正确。

【注意】《侵权责任法》没有沿袭《人身损害赔偿解释》关于法人责任和雇主责任的规定，而是规定了用人单位责任和个人劳务关系中的侵权责任。第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

根据《侵权责任法》的规定，本题中对于蒙某的损失，应由甲公司承担赔偿责任，郭某不承担赔偿责任。虽然侵权责任法没有规定追偿的问题，不影响甲公司承担赔偿责任后，基于郭某的重大过失向郭某追偿。

21．文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？

A．文某应当赔偿冯某一部新车

B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C．文某应向冯某赔礼道歉

D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【答案】D 【解析】《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本题中文某侵害了冯某的财产权，但是轿车不属于具有人格象征意义的特定纪念物品，冯某不享有精神损害赔偿请求权。同时，冯某的女友与冯某分手和文某撞车的行为不具有法律上的因果关系，文某不须负责，并且冯某的女友与冯某分手产生的精神痛苦也不在精神损害赔偿范围之内，所以冯某不能要求文某支付精神损害抚慰金，B错误，D正确。

《民法通则》第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”本题中文某侵害了冯某的财产权，并未侵害其精神性人格权，不适用赔礼道歉这种责任形式，所以C错误。

《民法通则》第117条第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”本题中文某损害了冯某的轿车，汽车可以修理，文某支付修理费即可，不须向冯某赔偿一辆新车，所以A错误。

【注意】《侵权责任法》未明确规定侵害财产权的精神损害赔偿问题，有观点认为《精神损害赔偿解释》第4条继续适用，有观点认为该条不能继续适用。

22．某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的？

A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵犯了小兰的健康权 C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权 【答案】D 【解析】隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。本题中小兰隐去真实身份开始正常生活，表示小兰不愿意公开自己的艾滋病孤儿的身份，因此艾滋病孤儿经历属于小兰的隐私，该媒体未征得小兰的同意将其公开，侵害了小兰的隐私权，所以D正确，A错误。

姓名权是自然人对其姓名享有的决定、使用和依照规定改变，同时禁止他人干涉、盗用和假冒的权利。本题中该媒体并未干涉、盗用和假冒小兰的姓名，因此没有侵犯小兰的姓名权，C错误。

健康权是指自然人以维护身体和心理机能健康为内容的人格权。健康权属于物质性人格权，本题该媒体未侵害小兰的健康权，所以B错误。

24．小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？

A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任

B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任

C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 【答案】D（个人观点认为有问题）【解析】《人身损害赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”根据《人身损害赔偿解释》及《民通意见》的规定，未成年学生在校学习、生活，监护职责并不转移到学校，所以B错误。

《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”本题中导致小涛损害的直接原因是小杰的行为，小杰的监护人，即小杰的父母应对小杰的行为承担侵权责任。

《人身损害赔偿解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本题中在场老师陈某未制止的行为发生在执行职务中，陈某的行为由学校承担侵权责任，陈某不须承担侵权责任，所以A错误。

陈某的过错行为视为学校的过错，学校应承担责任。问题在于学校承担的是否是补充责任。《人身损害赔偿解释》第7条规定，学校的未成年学生致他人损害的，学校承担与其过错相应的赔偿责任，第三人致未成年学生损害的，学校承担相应的补充责任。本题中造成小涛损害的是小杰的行为，小杰是学校的未成年学生，而不是第三人，因此学校应该承担相应责任，而不是补充责任，所以D错误（这样本题没有正确答案）。出题人将D设置为正确答案意味着认为小杰是“第三人”，但是《人身损害赔偿解释》第7条明确了学校的未成年学生致他人损害的，学校承担相应的赔偿责任，而不是补充责任，所以个人观点认为出题人的认识有误。

【注意】1.《侵权责任法》规定的教育机构责任：

第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”

第39条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”

第40条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

对于教育机构内的未成年学生导致其他未成年学生人身损害的，教育机构承担责任是适用第38、39条还是第40条的补充责任，理论界有争议，但是本人观点认为根据法条的文字表述可以推知适用第38、39条，因为致害的教育机构内的未成年学生不属于“教育机构以外的人员”，立法机关人员出版的有关《侵权责任法》的法条解释也认为此种情形不属于教育机构以外的人员侵权。

2.《侵权责任法》规定的用人单位责任与《人身损害赔偿解释》的规定不同。

（二）多项选择题

64．丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12岁）和马某（10岁）爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？

A．丁某应当承担赔偿责任

B．谭某的监护人应当承担民事责任

C．马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任

D．本案应适用特殊侵权规则 【答案】BCD 【解析】本题中造成马某损害的是谭某与马某的争抢行为，丁某垒围墙的行为与马某的损害并不存在法律上的因果关系，丁某不应承担侵权责任，所以A错误。谭某12岁，是限制民事行为能力人，谭某的致害行为由其监护人承担侵权责任，所以B正确。

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本题中马某自己有过失，应当减轻谭某的监护人的责任，所以C正确。本案属于限制民事行为能力人致害责任问题，谭某的监护人承担的是替代责任，而不是一般侵权行为的自己责任，因此本案适用的是特殊侵权归责，D正确。

65．某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？

A．旅行社对损害结果不承担赔偿责任

B．崔某应当对唐某承担赔偿责任

C．旅行社应当承担补充赔偿责任

D．李某应当对唐某承担侵权责任 【答案】BC 【解析】《人身损害赔偿解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”

本题中旅行社对游客负有安全保障义务。造成唐某损害的直接原因是崔某的行为，崔某应对唐某承担赔偿责任。旅行社导游李某应提示注意安全而未提示，其过错行为由旅行社承担责任，因此旅行社对唐某的损害应承担补充责任，所以BC正确。【注意】《侵权责任法》规定的安全保障义务人责任：

第37条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

66．周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？

A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权

B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为

C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费

D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持 【答案】BCD 【解析】《合同法》规定违约责任适用严格责任归责原则。周某与彩扩店之间成立承揽合同关系，彩扩店负有交付相片及底片的义务，相片及底片被焚毁，彩扩店应对周某承担违约责任。由于彩扩店的违约行为，周某的损失包括胶卷费和冲洗费，彩扩店均应赔偿，所以C正确。

周某对相片及底片享有财产权，即所有权，因失火，相片及底片被焚毁，周某的财产权被侵害，题目中未明确告知失火原因，如果彩扩店对失火有过错，彩扩店的行为构成侵权行为，应对周某承担侵权责任。如果彩扩店对失火没有过错，我个人观点认为彩扩店不承担侵权责任，但是根据司法考试历年题目来看，出题人的观点一直认为存在违约责任和侵权责任竞合的情况下，侵权责任的产生不需要侵权人（合同一方当事人）的过错，因此司法部给出的答案包括B。

肖像，指以一定物质形式表现的自然人的形象，肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。肖像权的内容包括肖像制作权、肖像使用权和维护肖像所体现的精神利益的权利。本题中相片及底片被焚毁，损害的是周某的财产权，彩扩店并未擅自使用或利用周某的照片，也没有侵害肖像中体现的精神利益，因此周某的肖像权并未受侵害，A错误。

《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本题中拍摄了结婚仪式的相片属于具有人格象征意义的特定纪念物品，周某有权要求精神损害赔偿，所以D正确。

【注意】《侵权责任法》未规定侵害财产权的精神损害赔偿问题，有观点认为《精神损害赔偿解释》第4条继续适用，有观点认为不应继续适用。

2008年

（一）单项选择题

15.赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？

A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害 【答案】D 【解析】肖像，是指以一定物质形式表现的自然人的形象。肖像权的内容包括肖像制作权、肖像使用权和维护肖像所体现的精神利益的权利。本题中张某并未使用赵某的肖像，赵某对自己的个人外形并不享有权利，不能禁止他人整容成自己的形象，也不能禁止他人模仿自己的个人形象，所以张某并未侵害赵某的肖像权，AB错误。

名誉是指民事主体所享有的社会评价，名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等形式加以丑化的权利。本题中张某承接商业广告、参加表演并未以赵某的名义，并且张某的行为并未降低赵某的社会评价，所以张某未侵害赵某的名誉权，C错误，D正确。

16．大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？

A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任

B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任

C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿

D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 【答案】C 【解析】《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”本题中大华商场作为广告牌的所有人和管理人，应对广告牌坠落致人损害承担侵权责任。大华商场和飞达公司之间存在承揽合同关系，广告牌的安装存在质量问题，大华商场承担了赔偿责任后，有权基于承揽合同向大华商场追偿，所以C正确。【注意】《侵权责任法》的规定：

第85条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

33.王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？

A.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任

B.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任

C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任

D.根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任 【答案】A 【解析】根据《环境保护法》的规定可知，环境污染致害责任适用无过错责任。因此环境污染致害责任的构成要件包括：排污者的污染环境行为、受害人的损害、排污行为与损害之间的因果关系。

最高人民法院《民事证据规定》第4条第1款第3项规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，由此可知被告应承担因果关系的举证责任，原告不须承担。但是根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，受害人的损害以及排污者的排污行为应由原告举证，所以A正确。

（二）多项选择题

61.张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

A.杂志社侵害了张某的肖像权

B.杂志社侵害了张某的名誉权

C.杂志社侵害了张某的隐私权

D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 【答案】ABD 【解析】张某对照片中体现的人格利益享有肖像权，未经张某同意，除有法定事由，他人不得使用。该杂志擅自使用张某照片的行为侵害了张某的肖像权，A正确。张某未婚，杂志社的行为使人误以为张某已婚，侵害了张某的名誉权，B正确。本题中不存在张某的隐私及隐私被侵害的问题，所以C错误。

《精神损害赔偿解释》第1条规定，侵害自然人肖像权、名誉权的，受害人有权要求精神损害赔偿，所以D正确。【注意】《侵权责任法》有关精神损害赔偿的规定：

第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

63.王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？

A.要求甲商店赔偿10万元

B.要求甲商店赔偿5万元

C.要求李某赔偿5万元

D.要求李某赔偿100元 【答案】ABD 【解析】《民法通则》第117条第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”侵害财产权的，应当赔偿财产的实际价值。本题中花瓶市场价值100元，王某只能要求侵权人李某赔偿100元，所以D正确，C错误。

王某与甲商店之间存在买卖合同关系，甲商店向王某交付的标的物应是明代制品的瓷瓶，甲商店交付的是赝品，应向王某承担违约责任，王某有权要求商店赔偿5万元，所以B正确。

《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”本题中甲商店有欺诈行为，王某有权要求甲商店双倍返还价款，所以A正确。

64．小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？

A．张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害

B．甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任

C．张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害

D．张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害 【答案】ABC 【解析】本题中小牛已经放学，小牛的致害行为甲小学不承担责任。出租车正常行驶，导致张某受伤的是小牛的行为，出租车司机不存在过错，乙公司不须承担责任。造成张某损害的是小牛的行为，小牛是小学生，应由其监护人承担赔偿责任。张某的脸上留下一块大伤疤，根据《精神损害赔偿解释》第1条，张某有权要求精神损害赔偿，所以只有D的说法正确，正确答案是ABC。【注意】《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿的规定。

2009年

（一）单项选择题

22．甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？

A．乙、丙、丁应承担连带责任

B．丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿

C．只能由丙、丁承担连带责任

D．只能由乙承担赔偿责任 【答案】A 【解析】《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

本题中丙、丁在从事雇佣活动中将甲打伤，雇主乙应承担赔偿责任，丙、丁有重大过失，应与乙承担连带责任，所以A正确。

【注意】《侵权责任法》未规定《人身损害赔偿解释》的雇主责任和法人责任，而是规定了用人单位责任和个人劳务关系中的侵权责任。本题应适用《侵权责任法》的用人单位责任，由乙承担责任，丙、丁不须对甲承担赔偿责任。当然，乙承担赔偿责任后，可以向丙、丁追偿。

23．某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？

A．刘某应承担赔偿责任

B．某小学应承担赔偿责任

C．某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D．刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 【答案】D 【解析】《人身损害赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”

本题中造成李某伤害的是第三人刘某，刘某应承担赔偿责任。班主任张某未尽管理职责，存在过错，其过错视为学校过错，所以学校应承担相应的补充责任，D正确。

【注意】《侵权责任法》第40条规定的教育机构的补充责任。根据《侵权责任法》的规定，本题也应选D。

24.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（）

A.医院未侵犯朴某的姓名权

B.医院未侵犯朴某的肖像权

C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权

D.医院侵犯了朴某的荣誉权 【答案】C 【解析】《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《民通意见》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”本题中医院将朴某名字和简介错误的安在了其他专家的照片旁，意味着医院盗用了朴某的姓名，因此医院侵害了朴某的姓名权。

医院未经朴某同意，擅自使用朴某的照片的行为侵害了朴某的肖像权，所以C正确、AB错误。

荣誉权是指民事主体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。荣誉权是身份权，以荣誉的存在为前提。本题中朴某未有荣誉被侵害的问题，所以D错误。

（二）多项选择题

69．某机关法定代表人甲安排驾驶员乙开车执行公务，乙以身体不适为由拒绝。甲遂临时安排丙出车，丙在途中将行人丁撞成重伤。有关部门认定丙和丁对事故的发生承担同等责任。关于丁人身损害赔偿责任的承担，下列哪些表述是错误的？

A．甲用人不当应当承担部分赔偿责任

B．乙不服从领导安排应当承担部分赔偿责任

C．丙有过错应当承担部分赔偿责任

D．该机关应当承担全部赔偿责任 【答案】ABCD 【解析】《人身损害赔偿解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本题中丙的致害行为发生在执行职务中，应由该机关承担赔偿责任，甲、乙、丙都不须承担责任，所以ABC的表述错误。

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本题中丙和丁对事故的发生承担同等责任，该机关有权减轻责任，所以D的表述错误。

【注意】《侵权责任法》未规定法人责任，规定的是用人单位责任。根据用人单位责任，本题也应选择ABCD。

《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

70．甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的？

A．如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

B．如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

C．如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

D．此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任 【答案】ACD 【解析】《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条规定施工致害责任适用过错推定责任，本题中乙公司是施工人，所以B的说法正确。

《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该条规定饲养动物致害责任适用无过错责任，所以AC的说法错误。意外事件不是饲养动物致害责任的免责事由，况且本题中造成丁伤害的也不是意外事件，所以D的说法错误。

2010年

（一）单项选择题

20．甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？

A．甲应承担全部责任

B．乙应承担全部责任

C．甲、乙应承担按份责任 D．甲、乙应承担连带责任

【答案】司法部给出的答案是D，本题的答案有争议

【解析】《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”对于共同侵权行为如何认定，理论界至今存在争议。

《人身损害赔偿解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本题中甲酒后超速驾车行为与乙逆向行驶行为结合在一起造成丙的损害，属于该解释认定的典型的直接结合行为，因此根据《人身损害赔偿解释》的规定，甲乙构成共同侵权行为，应对丙承担连带责任。

但是这种没有共同过错的行为是否构成《侵权责任法》的共同侵权行为有争议，有观点认为《侵权责任法》并未明确规定共同侵权行为限于共同过错行为，因此这种客观关联共同行为构成共同侵权，行为人应承担连带责任；有观点认为结合《侵权责任法》第8条和第12条的规定可知，共同侵权行为限于共同过错行为，本题中的行为属于无意思联络数人侵权行为，不构成共同侵权，行为人应承担按份责任。司法部给出的本题的正确答案是D，说明出题人采纳了前一种观点。

21．大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？ A．甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任

B．甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

C．乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D．乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 【答案】A 【解析】《侵权责任法》第43条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”本题中造成三人伤害的原因是电视机爆炸，也就是缺陷产品造成，三人有权要求电视机的销售者赔偿，也有权要求电视机的生产者赔偿，所以A正确。产品责任是侵权责任，所有的受害人都有权要求生产者或销售者赔偿，不须与销售者之间存在买卖合同关系，所以C错误。

三人的损害与乙、丙的行为与甲没有法律上的因果关系，乙、丙不对甲承担赔偿责任，甲也不对乙、丙承担赔偿责任，所以BD错误。

22.某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A.照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使

B.广告商侵犯了该明星的肖像权

C.广告商侵犯了该明星的名誉权

D.摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权 【答案】B 【解析】《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中该明星聘请摄影爱好者为其拍摄个人写真，属于受委托创作的作品，当事人没有约定，著作权属于受托人，即该摄影爱好者，所以A错误。

该明星对照片上体现的人格利益享有肖像权，只有经过该明星同意，才能使用其肖像。广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上，侵害了该明星的肖像权，所以B正确。广告商将明星的照片刊登在广告上，未降低该明星的社会评价，没有侵害该明星的名誉权，所以C错误。

照片上同时存在该明星的肖像权和该摄影爱好者的著作权，摄影爱好者不能擅自处分照片，须经过该明星的同意，所以摄影爱好者未经同意将照片卖给广告商的行为侵害了该明星的肖像权，D错误。

23．甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？ A．甲承担全部责任

B．丙承担全部责任

C．甲和丙承担连带责任

D．甲和丙承担按份责任 【答案】C 【解析】《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”由此可知C正确。

24．甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？

A．甲承担全部赔偿责任

B．甲予以适当补偿

C．丁承担全部赔偿责任

D．丁予以适当补偿 【答案】B 【解析】《侵权责任法》第52条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”本题中丙为盗窃人，丙应承担全部赔偿责任，丁不承担责任，所以CD错误。

《人身损害赔偿解释》第14条第2款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”本题中乙为甲无偿帮工，乙由第三人丙致害，丙无赔偿能力，被帮工人甲应予以适当补偿，所以B正确、A错误。【注意】《侵权责任法》未规定无偿帮工的侵权责任问题，有观点认为《人身损害赔偿解释》的规定继续适用，有观点认为不应继续适用，本题的出题人采第一种观点。

（二）多项选择题

68.女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A.侵害牛某的姓名权

B.侵害牛某的肖像权

C.侵害牛某的隐私权

D.侵害牛某的名誉权 【答案】CD

【解析】根据《民法通则》第99条的规定，侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。本题中并不存在这些情形，因此，网民的行为并没有侵犯牛某的姓名权，A错误。

根据《民法通则》第100条的规定，构成侵犯公民肖像权必须是以营利为目的使用公民的肖像，本题中的网民没有该目的，因此不构成对牛某肖像权的侵害。B错误（理论上认为以营利为目的不是侵害肖像权的构成要件，不过并未有法律有明确规定，所以司法考试一般仍适用《民法通则》第100条的规定）。

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，本题中，网民收集和公开的私人信息，构成了对牛某隐私权的侵害。因此C正确（《侵权责任法》首次在法律上确立了隐私权）。

本题中，有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，属于捏造事实公然丑化他人人格的行为，根据《民通意见》第140条的规定，应当认定为侵害名誉权的行为。因此，D正确。69．张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害 【答案】ABCD 【解析】本题中医生手术时误将张某的肾脏摘除，侵害了张某的健康权，张某术后感染医治无效死亡，侵害了张某的生命权，医生的行为由医院承担侵权责任，所以A正确。

根据《侵权责任法》第16条的规定可知，张某有权要求医院赔偿医疗费。根据《民事诉讼法》第136条第1项的规定，在张某死亡的情况下，法院应当中止诉讼，等待继承人表明是否参加诉讼。本题中，张某的继承人有权继续参加诉讼，如果其决定继续参见诉讼，即继承了张某在诉讼中的权利，即继承了张某的医疗费赔偿请求权。因此，B正确。

根据《侵权责任法》第22条可知，张某有权要求医院赔偿精神损害。《人身损害赔偿解释》第18条规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本题中张某向法院起诉时已经提出了精神损害抚慰金的赔偿请求，所以其继承人有权继承，C正确。

《精神损害赔偿解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”本题中张某因医院的侵权行为致死，其配偶、父母和子女有权以自己为原告起诉请求医院赔偿自己的精神损害，所以D正确。

70．甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的? A．甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

B．甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任

C．甲公司和丙承担连带赔偿责任

D．丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任 【答案】ABCD 【解析】《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本题中，丙作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害，由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任。乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。因此，甲公司也有过错，应当承担相应的补充责任。所以本题的四个选项的表述都是错误的。故本题的答案为ABCD（注意：B的错误在于乙公司承担的是“相应的补充责任”，而不是“补充责任”）。

2011年

（一）单项选择题 6．周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？

A．因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿

B．因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿

C．李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人

D．李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人 【答案】C 【解析】《侵权责任法》第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”《侵权责任法》在机动车交通事故责任中确立的原则是由实际使用人承担侵权责任。本题中虽然汽车未过户，但是实际使用人是周某，应由周某承担侵权责任，迅达公司不承担责任，所以C正确。

24．甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？

A．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任

B．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任

C．乙医院侵犯了甲的姓名权

D．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任 【答案】C（个人意见有保留）

【解析】《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”本题中丙网站收到甲的异议后立即做了删除，丙网站不承担侵权责任。所以ABD错误。

《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《民通意见》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”本题中乙医院在甲的照片介绍上使用甲的真实姓名，并未盗用、假冒甲的姓名，没有侵害甲的姓名权，所以C也错误。

至于乙医院侵害了甲的什么权利。个人观点认为，乙医院拍的照片虽然仅见鼻子和嘴部，甲也享有肖像权，乙医院擅自使用甲的照片，侵害了甲的肖像权。同时，整容属于甲的隐私范畴，乙医院在照片旁边配上甲的真实姓名，侵害了甲的隐私权。

（二）多项选择题

60．梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？

A．即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某

B．韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任

C．韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任 D．韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任 【答案】ABC 【解析】梁某与甲公司签订旅游合同，基于合同，梁某对甲公司享有要求甲公司按约定提供旅游服务的债权，梁某可以将该债权转移，仅须通知甲公司，即使甲公司不同意，梁某也有权转让，所以A正确。

甲公司对韩某负有债务，甲公司要转让债务，必须经过韩某同意，韩某不同意，甲公司将旅游业务转给乙公司，甲公司、乙公司应对韩某承担连带责任，所以B正确。

小火车司机操作失误的行为造成韩某损害，司机的过错行为由森林公园承担侵权责任，所以韩某有权请求森林公园承担赔偿责任，C正确，D错误。

66．甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？

A．乙公司侵犯了甲女的肖像权

B．丁男侵犯了乙公司的著作权

C．丁男侵犯了甲女的名誉权 D．甲女有权主张精神损害赔偿 【答案】ABCD 【解析】对于甲女的艺术照，甲女享有肖像权，乙公司享有著作权。乙公司未经甲女同意，将照片上传到网站的行为，侵害了甲女的肖像权，A正确。丁男下载后改变照片的行为侵害了乙公司的著作权，B正确。丁男的行为使甲女的社会评价降低，侵害了甲女的名誉权，C正确。

《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”甲女的名誉权和肖像权被侵害，有权要求精神损害赔偿，D正确。

67．甲系某品牌汽车制造商，发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷，即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车，看到通知后立即驱车前往丙销售公司，途中因刹车系统失灵撞上大树，造成伤害。下列哪些说法是正确的？

A．乙有权请求甲承担赔偿责任

B．乙有权请求丙承担赔偿责任

C．乙有权请求惩罚性赔偿 D．甲的责任是无过错责任 【答案】ABD 【解析】《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”由此可知生产者的产品责任适用无过错责任原则，D正确。

《侵权责任法》第43条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”由此可知AB正确。

《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”本题并不符合惩罚性赔偿的法定条件，所以C错误。

2012年司考真题

18．下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？

A．甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术

B．获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

C．甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D．为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

【答案】D

【考点】专利侵权

【解析】①《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”故A选项错误。②《专利法》第56条规定：“获得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”强制许可使用合同的被许可人擅自许可他人实施该专利技术的，构成共同侵权。故B选项错误。③《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，善意销售专利侵权产品的行为已构成对专利权的侵犯，应承担停止侵害等责任。只不过，如果善意销售者能够证明其销售产品的合法来源的，不承担赔偿责任。故C选项错误。④《专利法》第69条第（五）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”这是关于Bolar抗辩的规定。故D选项正确。

21．甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？

A．乙将甲送往医院的行为属于无因管理

B．丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为

C．丙应当承担甲小孩的医疗费

D．乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任

【答案】A

【考点】无因管理；个人劳务关系中的侵权责任

【解析】①只有正当的无因管理才能自动在当事人之间发生无因管理之债。正当无因管理的构成要件有四：（a）管理人管理他人事物；（b）管理人具有管理意思。所谓具有管理意思，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意将管理所取得的利益归属于他人；（c）就事物的管理而言，管理人无管理的法定义务或约定义务；（d）事物的管理，客观上有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。本题中，甲聘请乙负责照看小孩，甲昏迷时，乙并无送甲前往医院的约定义务或者法定义务，因此，乙将甲送往义务的行为构成正当无因管理。故A选项正确。②乙委托丙照看小孩，乙、丙间成立了委托合同，丙系基于委托合同照看小孩，丙对小孩的照看系基于约定义务，因此不构成无因管理。同时，丙疏于照看小孩，知识甲的小孩在玩耍中受伤，丙的行为构成过错侵权，应承担过错侵权责任。换言之，丙基于与乙的委托合同负有照看甲的小孩的义务，丙疏于照看致使甲的小孩因此遭受损害，构成不作为侵权（过错侵权）。因此，B选项错误。彻头彻尾的错误。③甲与乙，丙与丁之间的法律关系均属于个人之间的劳务关系。《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”据此，在个人之间的劳务关系中，若提供劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方须承担无过错的替代责任。不过，丙替乙照看甲的小孩，超出了丙、丁间的个人劳务关系范围（题目交待：丙聘请丁做家务），不属于因劳务致人损害，故接受劳务的一方丙无须承担责任。故C选项错误。④乙对甲的小孩遭受损害没有过错，故乙无须承担责任，更谈不上乙与丁承担连带责任了。故D选项错误。

58．丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？

A．丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人

B．甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还

C．无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权

D．对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任

62．王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？

A．甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

B．乙公司购买该正版录音制品后进行出租

C．丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D．丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

【答案】ABD

【考点】表演权；出租权、合理使用；信息网络传播权

【解析】①《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”这是关于表演权的规定。表演权可控制两种公开表演行为：（a）活表演；（b）机械表演。A选项中，甲航空公司的行为属于对《唱来唱去》的机械表演，侵犯王某的表演权。故A选项当选。②《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”《著作权法》第42条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络传播并获得报酬的权利。”B选项中，乙公司的行为侵犯了录音制品制作者花园公司的出租权。故B选项正确。③《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。”C选项中，丙的机械表演行为（用设备播放）属于合理使用，未侵犯著作权人王某的表演权，故C选项不当选。④《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”D选项中，丁的行为同时侵犯了王某的信息网络传播权、表演者张某的信息网络传播权和录音制品制作者花园公司的信息网络传播权。故D选项党项。

65．甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？

A．甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

B．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C．如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标

D．甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

【答案】BCD

【考点】注册商标的异议程序；注册商标权的撤销；侵犯知名商品特有名称权的责任

【解析】①《商标法》第31条规定：“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第30条规定：“对初步设定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。” “逍遥乐”属甲公司享有的知名商品的特有名称，乙公司注册不当，甲公司有权在异议期内享有商标局提出异议。故A选项正确，不当选。②先用权是专利侵权的抗辩，迄今为止，我国商标法上不存在先用权这一制度。故B选项错误，当选。③根据《商标法》第41条第二款规定，已经注册的商标，违反商标法第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。应请求商标评审委员会，而不是请求商标局撤销该注册商标。故C选项错误，当选。④根据《反不正当竞争法》第5条和第21条的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，应承担停止违法行为等责任。据此，甲公司只能请求乙公司停止使用，而不能主张损害赔偿。故D选项错误，当选。

67．小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？

A．小偷甲应当赔偿丙的损失

B．商场须对丙的损失承担补充赔偿责任

C．乙应适当补偿丙的损失

D．甲和商场对丙的损失承担连带责任

【答案】CD

【考点】违反安全保障义务的侵权责任；正当防卫

【解析】①《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”据此，商场是公共场所的管理人，负有安全保障义务，借用商场厕所的丙亦属受安全保障义务保障的对象。现商场违反安全保障义务（地板湿滑），且因第三人（甲）的行为给丙造成损害，故丙遭受的损害应由甲承担，商场承担补充责任。故A选项正确，不当选；B选项正确，不当选；D选项错误，当选。②《侵权责任法》第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应由的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”乙追赶甲的行为属于正当防卫，未超出必要限度，故乙的行为不构成侵权，乙无须承担侵权责任。③《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，有双方分担损失。”适用公平责任的前提条件有三：（a）加害人和受害人对损害的发生均无过错，因此不构成过错侵权；（b）加害人的行为不属于法律明文规定的无过错侵权，因此不构成无过错侵权；（c）不责令加害人对受害人予以适当补偿显违公平原则。本题中，由于甲和商场因过错给丙造成损害，已然构成了过错侵权，就不再适用公平责任，让乙对丙的损害适当补偿。故C选项错误；当选。2013年司考真题

12．甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的？

A．本案属侵权之债

B．本案属合同之债

C．如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责

D．丙可要求甲继续赔偿4万元

15．李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的？

A．李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失

B．根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失

C．如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限

D．李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担

17．甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？

A．《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护

B．乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护

C．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

18．甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？

A．在该专利技术基础上继续开发新技术

B．诉请法院判决该专利无效

C．请求专利复审委员会宣告该专利无效

D．无偿使用该技术

19．甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？

A．乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C．丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售

D．戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

22．甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话（实为甲的电话）核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的？

A．甲侵犯了乙的姓名权

B．甲侵犯了乙的名誉权

C．甲侵犯了乙的信用权

D．丙银行不应承担责任

55．叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的？

A．赵某有权要求叶某排除妨碍

B．赵某有权要求沈某排除妨碍

C．赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制

D．赵某可主张精神损害赔偿

60．某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的？

A．律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任

B．律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同

C．即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任

D．只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任

62．王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除；署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？

A．删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权

B．删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权

C．添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权

D．添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权

63．甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的？

A．该软件的著作权属于甲公司

B．乙公司的起诉已超过诉讼时效

C．丙公司可不承担赔偿责任

D．丙公司应停止使用并销毁该软件

67．甲赴宴饮酒，遂由有驾照的乙代驾其车，乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任，哪些表述是正确的？

A．如乙是与甲一同赴宴的好友，乙不承担赔偿责任

B．如乙是代驾公司派出的驾驶员，该公司应承担赔偿责任

C．如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员，乙不承担赔偿责任