律师调查取证权

律师调查取证权

律师调查取证权 篇1

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辩不平衡、公检法司法不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着法制社会的发展，要求完善辩护律师调查取证权的呼声已越来越大。笔者试通过对我国辩护律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，并对其完善提出相对应的对策和建议。

一、我国辩护律师调查取证权的现状

(一)立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。

2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定 “律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。” [5]2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很

难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议

(一)立法完善

1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。允许辩护律师提前介入案件，对案件进行调查取证，并对此期间所获得的证据予以合法化。加强对辩护律师执业权利和人身权利的保障，并赋予辩护律师在刑事诉讼中一定的执业言论豁免权，以致辩护律师在诉讼中不会因为这些言论而“惹火上身”。[11]这样，既可以扩大辩护律师的调查取证权，又可以保障其权利的实现。此外，也明确了辩护律师的权利和义务，减少了辩护律师在诉讼过程中的一些风险。

2.建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。[12]在西方法治国家，侦查机关的警察和审查机关的检察官不仅没有强制取证的权力，且不能擅自对人身、财产、住所采取任何的强制手段，必须由法官签发相应的令状后才能进行。[13]我国也可以借鉴其令状主义的做法，对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，赋予辩护律师一定强制性的调查取证权，以便调查取证工作顺利展开，确保辩护律师调查取证权的实现。

3.完善证人作证制度。由于我国尚无完善的证人作证的法律制度，因此很难确保证人出庭作证，从而影响律师的调查取证权。在立法上，笔者认为，可以试图确立以下五项制度：第一是证人责任制度;第二是证人保护制度;第三是证人保险制度;第四是证人作证补偿制度;第五是打击妨碍证人作证制度。[14]这样，既可以确保证人出庭作证，提高证人出庭作证率，也可以有效保护证人，即使证人的人身或财产受到损害，也能得到较充分的保障，证人因出庭作证而产生的费用和减少的收入，也应当得到全额补偿。

4.完善证据展示制度。在西方国家当事人主义的刑事诉讼中，辩护律师在法院开庭前的预审程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有证据。[15]即控方所有的证据应当向辩方展示，而我国新刑事诉讼法规定律师只能查阅控方提供的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录和主要证据的复印件，这种证据展示是不完全也不充分的。正是因为控方证据展示的不完全不充分，才使得辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈。同时也是因为控方证据展示不完全不充分，使得控辩双方所享有的证据资源的失衡而致使双方对抗力量的失衡。为了保持控辩双方权利均衡平等，必须建立证据展示制度。这样的话，辩护律师可以减少很多不必要的调查取证工作，可以少掉许多麻烦。同时由于了解了控方的所有证据资料，辩方可以及时做出相应的对策，以免在庭审中让控方的证据弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控诉职能，促进控辩平衡。人民检察院不能一味地强调自己的控诉职能，而忽视辩护律师的调查取证权和犯罪嫌疑人的合法权益。人民检察院应当依照法律规定充分保障辩护律师的调查取证权，对辩护律师的调查取证工作应予以积极配合。不得因为害怕辩护律师的取证可能会不利于自己而多方为难、阻挠。对无故阻碍或拖延辩护律师调查取证的，应追究其法律责任。对于辩护律师取证能力相对较差的问题，控方应依照法律规定完全展示其所有证据，为辩护律师了解证据打开方便之门。在辩护律师调查取证工作上，控方职能的完善，一定会给辩方带来方便，这样不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正义的实现。

2.公检法依法办事，减少辩护律师调查取证的困难。公检法不能只看到控方的控诉职能，只看到国家和社会的利益，也要考虑到辩方当事人的合法权益。因此，在办案过程中，不能把辩护律师当作一个“外人”，甚至是“敌人”看待，而应该是严格依法办案。只要是法律允许的，就应该为辩护律师的调查取证提供方便，而不是串通起来多方为难辩护律师。这样一来，辩护律师无论向哪一方取证，只要是合法的，就不会受到任何阻挠，那么辩护律师的调查取证工作一定会顺利很多。

3.加强司法独立，保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。坚决杜绝上级机关或部门和其他单位干预司法，对干预者也要依法进行严惩。司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。只有司法独立，司法机关才能严格依法办案，才能较好地配合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

4.改善社会环境以利于实现辩护律师的调查取证权。社会应加强对辩护律师工作和辩护律师作用的宣传教育性工作，提高辩护律师的社会政治、经济地位。

应建立辩护律师转入政界和司法界的机制，增加辩护律师参政议政的机会和扩大参政议政的人员比例。同时提高辩护律师的经济收入，增加律师的经济影响力，这些对扩大辩护律师社会影响力具有重大影响，使人们能够很好地认识辩护律师，了解辩护律师在我们社会中不可或缺的作用。其实，辩护律师是作为抵制人治和司法专断，推动文明社会进程的一种力量，辩护律师也是正义的代表，也是人民利益的保护神，而并非像有些人所说的是“替坏人说好话”的“论棍”。如果我们能够摒弃对辩护律师的所有偏见和歧视，能够积极地去配合辩护律师的调查取证工作，那么，辩护律师的工作就会顺利许多，辩护律师的公众形象也会日臻完美，人们对我国法制建设所投入的信心和期待就会与日俱增，这将是我们整个国家的福音。

辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的基石，也是实现控辩双方平衡的保证。完善我国辩护律师的调查取证权，不仅是辩护律师工作的需要，也是建设我国法制社会的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一时间就能完成，它需要立法机关、司法机关乃至整

律师调查取证权 篇2

我国现行法律确定了辩护律师调查取证的两种模式。一是自行调查取证模式, 二是申请调查取证模式。自行调查取证权是指辩护律师以辩护人的身份从侦查阶段开始介入案件, 经人民检察院或者人民法院许可, 并经证人或者其他有关单位和个人同意, 凭律师执业证书和律师事务所证明, 可以向他们收集与本案相关的材料。申请调查取证权是指辩护律师在自行调查取证受阻时申请人民检察院、人民法院收集调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证[1]。

自行调查取证属于民间调查性质, 不具有强制力。而且辩护律师调查取证时, 还需征得证人、有关单位以及个人的同意。如果对方并不同意, 那么辩护律师即使心有疑问也无计可施。申请调查取证中, 因为有求于检察院、法院, 所以相对而言辩护律师也处于被动的地位。自《刑事诉讼法》2012年修订后, 法律对于辩护律师的调查取证权也做出了相关的增加规定。比如说第33条第1款规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人;在侦查期间, 只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”, 律师介入取证的范围从审前起诉阶段、审判阶段扩展到侦查阶段, 这无疑是一个积极的信号, 意味着律师在此阶段能够掌握更多的主动权[2]。再如第39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的, 有权申请人民检察院、人民法院调取”, 虽未直接规定辩护律师的调查取证权, 但是给公安机关和人民检察院设定了直接的义务。同时新《刑诉》对于辩护律师的阅卷权的范围也有所扩大。

新《刑诉法》的出台在一定程度上确实使得辩护律师掌握了更多的主动权, 对于调查取证的实施在法律上也有了进一步的保障。但是就实践而言, 基于“取证难”这一现象长期存在的原因尚未得以彻底解决, 故而辩护律师调查取证依旧存在重重难度。进而在一份关于辩护律师调查取证情况的数据分析文件中, 现状依旧不容乐观[3]。大多辩护律师自行调查或是申请调查取证无功而返, 所以实务中调查取证最为常见的方式也便是“阅卷权”的行使。可想而知, 以这么狭隘的方式寻得的证据能有多少说服力?故而也不能很好的行使辩护权。

辩护律师调查取证权受到阻碍, 总的来说基于以下原因。其一, 传统司法理念和侦查模式的束缚和干扰。2012年之前侦查阶段国家公权力运用广泛, 调查取证一向由公安机关加以运行。虽然新《刑诉》也规定了辩护律师在案件侦查阶段的调查取证权, 但是实践中辩护律师在此阶段是否享有取证权仍是不明确的。其二, 相关立法缺乏清晰明确的内涵而导致理论释义冲突。其三, 人民检察院与辩护律师的对立性, 导致申请调查取证时, 人民检察院可能基于对自身利益的维护而对于辩护律师的申请不加理睬。基于人民检察院强有力的取证力度, 犯罪嫌疑人或被告处于弱势一方, 缺乏有力证据加以反驳, 显然控辩双方地位严重失衡, 不利于司法权利的救济。但这就是我国常态之下与法理宗旨严重相悖的双方地位情况。最后, 《刑法》中“306条款”的存在无疑也是阻碍辩护律师调查取证的一大原因。306条款规定“在刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑”, 从最初的禁止到后来的明确犯罪刑罚, 立法者在逐步加强对辩护律师的防范。他们希望始终掌握案件侦查走向的主动权, 用一纸律文来警示与之对抗的本就处于弱势的辩护律师。这一条款的存在很大程度上成了公权力机关滥用权力的表面的法律依据之所在, 使得一些辩护律师惹上刑法的制裁, 故而在法律界该条款也是黑色条款, 让不少有正义感的辩护律师也基于对自身安危的考量而不敢有所作为。

为了改善辩护律师调查取证权难以行使的状况, 针对上述缘由提出了完善司法的一些途径。首先需要司法理念的突破和创新, 我国单轨制的调查取证要向双轨制迈进。其次立法应对调查取证权的具体范围及情况加以具体阐明, 主观裁量权不宜过大。再者, 要切实保障犯罪嫌疑人或被告的合法权益, 使控辩双方的地位平等, 同时在辩护律师向人民检察院申请调查取证时, 也要有相关机关对于检察院的行为加以监督, 防止其不作为。此外, 针对306条款, 要完善律师执业豁免权, 除有确实证据证明辩护律师有不法行为外, 其他情况下应免除追究辩护律师责任。最后, 可以建立法院调查令制度, 辩护律师通过向法院申请调查令的方式, 使得权利变为权力, 督促他人的配合取证, 收获实效。

参考文献

[1]王琼.辩护律师的调查取证权[D].华东政法大学, 2014-04-15.

[2]闫小雪.辩护律师调查取证权研究[D].辽宁师范大学, 2014-05

律师在场权比较研究 篇3

摘 要 赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权，体现了刑事诉讼发展的方向，是遏制刑讯逼供等违法现象的最直接有效的手段。律师在场权是一种由犯罪嫌疑人、被告人与律师共同享有的，针对公安司法机关及其工作人员对犯罪嫌疑人、被告人所实施的特定的诉讼行为而采取的，以在场的形式进行自身合法权益保护的权利。本文将对国外的律师在场权进行分析研究，运用比较研究法对各国的律师在场制度进行分析，从而完善我国的律师在场制度，使我国的刑事诉讼制度更加完整。

关键词 律师在场权 辩护权 在场制度

一、律师在场权的起源

（一）律师在场权的含义

广义的律师在场权是指刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师享有在场的权利①。而狭义的律师在场权则有两种不同的观点，一种观点认为，律师在场权是指刑事诉讼的侦查阶段，即犯罪嫌疑人第一次接受讯问时起直至侦查终结，凡是与犯罪嫌疑人有关的侦讯行为，辩护人均有权在场为其提供法律帮助②。另一种观点认为，律师在场权指在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师享有在场的权利③。两种观点虽然对律师在场权的权力范围未达成一致意见，但却都认为律师在场权主要是侦查阶段的权利，即狭义的律师在场权。本文所研究的律师在场权是侦查阶段的律师在场权，即狭义的律师在场权。

（二）律师在场权的起源

1．1963年吉迪恩上诉案④

1961年，克拉伦斯•吉迪恩因盗窃被捕，但因贫困未请律师被判5年监禁。在服刑期间，他自学法律，并给美国最高法院的大法官写了一份“赤贫者申诉书”并援引了美国宪法第六修正案为自己辩护，他声称，按照宪法的规定，被告人有权得到律师的帮助，替自己辩护，但是由于贫困他被地方法院剥夺了获得律师帮助的宪法权利，因此，法庭的判决是不公正的。

1963年，最高法院开庭审理了吉迪恩上诉案。经过听证和辩论，最后九位大法官一致同意了吉迪恩的申诉。重审时，地方法院为其指定了免费的辩护律师，最后他也被判无罪释放。

2．1964年莫萨亚诉美国案

1964年，美国最高法院通过“莫萨亚诉美国”一案，增补了一项规则，即没有律师在场的犯罪嫌疑人供述，由于侵犯了被告人的宪法权利，不得采信。

3．米兰达上诉案

1963年，23岁的恩纳斯托•米兰达。因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕。侦探卡罗尔•库雷和维尔弗里德一同讯问了米兰达，在询问过程中并未告知其享有沉默权，但在米兰达最后签字的供认书上却表明其已明白了自己的权利。

米兰达案后来上诉到美国最高法院，而律师关于米兰达的供词是警方通过非法的方式得来的，不能作为判定使用的观点引起了一场法坛争论。1966年6月13日，最高法院以五比四裁决地方法院的审判无效。首席法官厄尔•沃伦的发言首次确定了审讯嫌疑犯的规则。这些规定就是后来的“米兰达规则”，而其中的第三、第四则是有关律师在场权的规定。

因此，可以说“吉迪恩上诉案”和“莫萨亚诉美国案”是律师在场制度真正的起源，“米兰达上诉案”只是对这一制度进行了明确规定。

二、律师在场权比较研究

（一）德国

在德国，犯罪嫌疑人或被告人享有有限的律师在场权。分为三种行为：

首先在德国，警察讯问犯罪嫌疑人或被告人，或者询问证人、鉴定人时，律师一般是不允许在场的。但是，如果被告要求律师必须在场，否则拒绝作出任何陈述，警察则可以通知律师到场。因此，警察对律师在场权享有很大的自由裁量权。

其次在检察官进行讯问时，辩护律师则有权在场，要求为嫌疑人或被告人提供法律帮助。但是也有例外，如果律师在场会危及调查结果的真实性时，辩护律师则不会被通知。

最后对于法官主持的各种诉讼活动，辩护律师均有参与权，有权在被告人被法官进行讯问时在场，并有权获得讯问时的具体时间，并可以在法官询问证人、鉴定人时在场。

因此，在德国，律师在场权只得到了部分的肯定，是受到各种因素限制的。例如在刑事侦查中对犯罪嫌疑人进行听审时律师并非必须在场，而是可以在场。在德国的司法实践中虽然对律师在场权有些许限制，实际使用也不是很普遍，但是他们的法律并不排斥律师在场权，并将律师在场权作为一种实践制度确定了下来。

（二）意大利

在意大利，犯罪嫌疑人和被告人享有广泛的律师在场权，不仅如此，意大利的法律还规定了严格的程序性制裁措施，充分保障在场权的实现，即律师不在场时的口供或是认罪在法庭上得不到采信。主要表现在两个方面：

首先，司法警察进行初步审查时，必须通知律师在场，否则讯问所得的讯问笔录不可以作为证據予以使用。除此之外当司法警察对与犯罪有关的场所、人身进行搜查，对物品、痕迹或人员进行紧急核查、扣押时，都应当允许辩护律师到场，只是他们不负有通知的义务。

其次，司法警察在进行正式侦查时，在讯问犯罪嫌疑人之前，司法警察或检察官应当明确告知犯罪嫌疑人享有沉默权和律师在场权。如果嫌疑人无法聘请律师，法官或检察官则应当为其制定具有法律援助义务的律师为其辩护。在正式侦查阶段，律师有权到场，而且可以不经通知直接参加。

总之，意大利通过1988年的刑事诉讼法，规定了广泛的律师在场权，以此来更好的保障律师以及犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

三、我国律师在场权的确立

（一）我国确立律师在场权的必要性

当前在我国刑事诉讼的侦查阶段，普遍存在的问题是辩护律师的许多诉讼权利往往在司法实践过程中被虚置，从而使法律赋予犯罪嫌疑人的防御性权利难以实现。在实践中，侦查机关常以妨碍侦查为由限制律师会见犯罪嫌疑人，或者限定律师会见犯罪嫌疑人的时间以及会见时侦查人员在场监视。侦查行为的实施极为封闭，即使有侦查人员违反程序法的行为，律师也难以知情。因此诸如超期羁押、为获取口供而诱供、骗供、刑讯逼供等违法现象甚为普遍。

而侦查程序的设置缺陷是导致上述这些问题存在的根本原因。中国审前程序的诉讼结构是典型的线型结构。我国的侦查模式是强大的国家侦查机关对犯罪嫌疑人单纯追诉的模式。侦查程序中只有追诉者与被追诉者的关系，侦查只不过是侦查机关对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的行为进行的单方面追诉行为，具有极强的行政活动甚至准军事活动性质，根本不具有典型意义上的“诉讼形态”。因此在现阶段，在侦查程序中确立律师在场权制度是可行之策、当务之急。

（二）我国律师在场权的确立

在现行刑事诉讼制度的引导下，对犯罪嫌疑人的合法权利予以保障就显得十分必要，因此应当设立律师在场权予以充分保障犯罪嫌疑人的合法权益。

首先，应当在立法上明确律师的在场权。其一是明确警方的告知义务、通知义务、以及为在场律师提供必要方便的义务。其二是明确律师在场权的具体内容，包括见证权、知情权、帮助权、异议权、核查权等权利。

其次，应当进一步完善律师援助制度。在目前法律援助尚未普及的情况下，只有完善现有的法律援助体系才能够更好的保护当事人的合法利益。这就说我们不仅要提高律师队伍的素质，还应当在法律援助和经费上为律师在场制度的实现奠定基础。

最后，应当进一步加强律师执业的保护。在刑事司法中，律师应当拥有刑事辩护豁免权和拒证权，并在立法中明确规定律师不因辩护言论而遭受拘留、逮捕或追究法律责任。同时律师有权保护当事人的秘密而不为其作证，对律师的住宅和办公室的搜查也应严格限制，从而使律师能够大胆履行辩护职责，保护犯罪嫌疑人的合法权益，从而维护国家法律的正确实施。

注释：

①樊崇义等.刑事诉讼法修改专题研究报告.中国人民公安大学出版社.2004:203.

②方振华.浅析辩护律师在场权.司法公正与律师辩护.中国检察出版社.2002:370-371.

③潘金贵.论辩护律师讯问在场权.刑事诉讼证据与程序.中国检察出版社.2003:236.

④莫顿•霍维茨著,信春鹰,张志铭译.沃伦法院对正义的追求.中国政法大学出版社:170.

参考文献：

[l]樊崇义.刑事诉讼法修改专题研究报告.北京:中国政法大学出版社.2004.

[2]徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究.北京:法律出版社.2003.

[4]陈瑞华.正当法律程序与美国刑事被告人的权利保障.检察理论研究.1994(3).

[5]陈少林.论辩护律师的在场权.法学评论.2000(5).

权期权协议书(专业律师起草) 篇4

甲方（控股股东姓名或名称）：

乙方（员工姓名）：

身份证件号码：

甲、乙双方本着自愿、公平、平等互利、诚实信用的原则，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《陕西龙腾华夏网络科技有限公司章程》以及其他相关法律法规之规定，甲乙双方就陕西龙腾华夏网络科技有限公司股权期权购买、持有、行权等有关事项达成如下协议：

第一条激励股权

1.1甲方为陕西龙腾华夏网络科技有限公司（以下简称“公司”）的原始股东，公司设立时注册资本为人民币元，甲方的出资额为人民币元，本合同签订时甲方股权占公司注册资本的%。

1.2甲方自愿将其占公司注册资本的%股权作为乙方激励股权对应的储备股权。该储备股权在乙方行权期满之前处于锁定状态，不得转让或设定质押。

1.3上述储备股权可以通过乙方依照本协议的约定的条件和程序行权，转为乙方股权。

第二条期权行权预备期

2.1乙方进入预备期应满足以下条件

2.1.1乙方与公司所建立的劳动关系已满一年，而且正在执行的劳动合同尚有不低于36个月的有效期。

2.1.2乙方未有做出任何违反法律法规、公司各项规章制度以及劳动合同规定或约定的行为。

2.1.3公司针对乙方个人制定的其他标准业已达标。

2.1.4其他条件：_______________________。

2.2乙方预备期期限为一年。但经公司股东会决议通过，预备期可以提前结束或延展。1

2.3预备期的缩短或延展应按照公司《员工股权激励方案实施细则》的规定进行。

第三条期权行权期

3.1乙方进入行权期应满足下列条件：

3.1.1预备期届满；

3.1.2在行权完毕之前，乙方应保证每考核均能合格，否则当期期权行权顺延1年。1年后如仍未合格，则公司股东会有权取消其当期行权资格。

3.1.3其他条件：__________________。

3.2乙方行权期为___个月。但经公司股东会决议通过，可以提前结束或延展。

3.3行权期内乙方提前行权或迟延行权，以及股权期权的撤销应按照公司《员工股权激励方案实施细则》的规定进行。

3.4乙方在行权之后，依照公司章程享有其所持股权的相关权利。

第四条期权行权规则

4.1进入行权期后，乙方按如下程序分批行权：

4.1.1 一旦进入行权期，乙方可对其股权期权的50%（即占公司注册资本的%储备股权）申请行权。

4.1.2乙方第一期行权后，如符合下列条件，可对其股权期权的25%（即占公司注册资本的%储备股权）申请行权。

4.1.2.1自第一期行权后在公司继续工作2年以上。

4.1.2.2同期间未发生任何《员工股权激励方案实施细则》4.5或4.6列明的情况。

4.1.2.3每个业绩考核均合格；

4.1.2.4 其他条件：__________。

4.1.3乙方在第二期行权后，如符合下列条件，可对其股权期权的25%（即占公司注册资本的%储备股权）申请行权。

4.1.3.1在第二期行权后，在公司继续工作2年以上；

4.1.3.2 同期间未发生任何《员工股权激励方案实施细则》4.5 或4.6所列明的情况；

4.1.3.3 每个业绩考核均合格；

4.1.3.4其他条件：__________。

4.1.4每一期的行权都应在各自的条件成就后3个月内行权完毕，但是由于甲方不予配

合、双方约定延期办理手续、或相关政策发生变化等不可抗力事件发生的情况除外。

4.1.5 乙方每一期行权可以选择部分行权，但是没有行权的部分将不被累计至下一期。

4.1.6在每一期行权之时，乙方必须提供和完成所需的各项法律文件。

4.2乙方行权价格为：每股股权（每份额股权）人民币【 】元。

4.3行权对价支付

4.3.1每一期的行权，乙方必须在当期行权期内足额支付行权对价。

4.3.2 如乙方未在行权期内足额支付当期行权对价，则甲方按照乙方实际支付的款项与应付款的比例完成股权转让的比例。

4.4乙方在行权期内认购股权的，甲乙双方应当签订正式的股权转让协议，乙方按本合同约定向甲方支付行权对价款后，乙方成为公司的正式股东，依法享有相应的股东权利。

4.5乙方行权完成的，公司向乙方签发股东权利证书，甲乙双方应当在三个月内申请办理工商变更登记手续。

4.6通过行权取得股权的相关税费由甲方承担。

第五条股权的赎回

5.1 乙方通过行权取得的股权后，如发生下列情形，甲方有权按照本合同规定赎回部分或全部股权：

5.1.1乙方与公司之间的劳动关系解除或终止。

5.1.2乙方发生违规行为导致违法犯罪、严重违反公司规章制度或本合同的约定。

5.1.3乙方岗位职责发生变化，为公司所做贡献严重降低。

5.2股权赎回价格

5.2.1行权后两年内赎回的股权，甲方赎回价格为乙方行权对价。

5.2.2行权后两年后赎回的股权，甲方赎回价格按该股权对应的公司净资产价格计算。

5.3甲方可以指定第三方赎回乙方通过行权取得的股权。

5.4如发生股权赎回，乙方必须无条件配合甲方完成赎回的全部手续和法律文件，否则应当承担违约责任并向甲方按照赎回股权的市场价值支付赔偿金。

5.5股权赎回的相关税费由乙方承担。

第六条乙方转让股权的限制性规定

6.1除本协议另有约定外，乙方通过行权取得的股权两年内不得转让。

6.2乙方通过行权取得的股权两年后的股权转让应当遵守以下约定：

6.2.1 乙方有权转让其股权，甲方具有优先购买权，即甲方拥有优先于公司其他股东及任何外部人员的优先购买的权利，股权转让价格按该股权对应的上一个月财务报表公司净资产价格计算。甲方放弃优先购买权的，公司其他股东有权按前述价格购买，其他股东亦不愿意购买的，乙方有权向股东以外的人转让，转让价格由乙方与受让人自行协商，甲方及公司均不得干涉。

6.2.2 甲方及其他股东接到乙方的股权转让事项书面通知之日起满三十日未答复的，视为放弃优先购买权。

6.2.3 乙方不得以任何方式将公司股权用于设定抵押、质押、担保、交换、还债。乙方股权如被人民法院依法强制执行的，参照《公司法》第七十三条规定执行。

6.3股权随售规定

6.3.1如第三方投资人购买公司的全部股权，原始股东同意转让其股权的情况下，通过公司股权激励方案的实施取得公司股权的股东必须同意以相同价格转让所持有的股权。

6.3.2如第三方投资人购买公司的部分股权，原始股东有权选择仅转让自己所持部分股权或要求通过公司股权激励方案的实施取得公司股权的股东以相同价格按照公司股权比例共同转让公司部分股权。原始股东选择要求通过公司股权激励方案的实施取得公司股权的股东以相同价格按照公司股权比例共同转让公司部分股权的，通过公司股权激励方案的实施取得公司股权的股东必须同意。

第七条违约责任

7.1在本合同约定的行权期到来之前或者乙方尚未实际行使股权认购权（包括预备期及行权期），乙方出现下列情形之一，即丧失股权行权资格：

7.1.1 因辞职、辞退、解雇、退休、离职等原因与公司解除劳动合同关系的；

7.1.2 丧失劳动能力或民事行为能力或者死亡的；

7.1.3 刑事犯罪被追究刑事责任的；

7.1.4 执行职务时，存在违反《公司法》或者《公司章程》，损害公司利益的行为；

7.1.5 执行职务时的错误行为，致使公司利益受到重大损失的；

7.1.6 没有达到规定的业务指标、盈利业绩，或者经公司认定对公司亏损、经营业绩下降负有直接责任的；

7.1.7 不符合本合同第六条约定的考核标准或者存在其他重大违反公司规章制度的行为。

第八条合同解除

8.1预备期内发生下列情形甲方可以无条件单方解除本协议：

8.1.1乙方与公司的劳动合同发生解除或终止的情况。

8.1.2乙方违法法律法规或严重违反公司规章制度。

8.1.3乙方未在预备期满前一个月提出第一次行权申请。

8.2行权期内乙方发生违规行为导致违法犯罪、严重违反公司规章制度或严重违反本合同的约定，甲方可以无条件单方解除本协议。

第九条关于聘用关系的声明

甲方与乙方签署本协议不构成甲方或公司对乙方聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对乙方的聘用关系仍按劳动合同的有关约定执行。

第十条关于免责的声明

10.1甲、乙双方签订本股权期权协议是依照合同签订时的国家现行政策、法律法规制定的。如果本协议履行过程中遇法律、政策等的变化致使甲方无法履行本协议的，甲方不负任何法律责任；

10.2本合同约定的行权期到来之前或者乙方尚未实际行使股权认购权，公司因破产、解散、注销、吊销营业执照等原因丧失民事主体资格或者不能继续营业的，本协议可不再履行；10.3公司因并购、重组、改制、分立、合并、注册资本增减等原因致使甲方丧失公司实际控制人地位的，本协议可不再履行。

第十一条争议的解决

本合同在履行过程中如果发生任何纠纷，甲乙双方应友好协商解决，协商不成，任何一方均可向XXXX有限公司住所地的人民法院提起诉讼。

第十二条附则

12.1 本协议自合同在公司《员工股权激励方案实施细则》中确定的预备期启动条件生成之日生效。

12.2 本协议未尽事宜由双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。

12.3 本协议内容如与《陕西龙腾华夏网络科技有限公司章程》发生冲突，以《陕西龙腾华夏网络科技有限公司章程》内容为准。

12.4 本协议一式四份，甲乙双方各执一份，陕西龙腾华夏网络科技有限公司保存一份，四份具有同等效力。

甲方：(签名)乙方：(签名)

年 月 日

律师调查取证权 篇5

我们提供如下各类案件的调解、仲裁、诉讼代理法律服务：

1、越界开采纠纷

2、矿业权租赁、承包纠纷

3、不服矿业行政处罚、行政裁决案

4、矿业环境损害赔偿案

5、探矿权、采矿权转让纠纷

6、矿地使用纠纷

7、地勘成果使用纠纷

8、合作勘探、合作开采纠纷

9、股权纠纷

10、企业改制过程中职工安置纠纷

11、工程承包纠纷

12、矿业权抵押纠纷

13、其他与矿业公司相关的各类案件纠纷

矿产资源交易转让收购投资融资法律顾问律师业务(2009-03-31 22:53:01)标签：矿产 转让 收购 投资 律师 杂谈分类：矿业法律知识

法律顾问业务范围主要包括：

１、对客户业务经营及管理上的法律问题提供意见,建议；

２、起草,审核,修改各类法律文件，如协议 ,合同,章程,项目建议书,商务信函等。３、参与或跟踪商务谈判，收集与谈判项目有关的法律,政策资料，草拟,审查谈判 所需要的各种法律文件，并协助办理合同的审批,公证等手续。

４、代理客户参加诉讼,调解或仲裁活动

５、为专项事务出具法律意见书,律师建议书 ,律师见证书或律师函等法律文件；６、帮助客户建立健全各项规章制度，合同管理制度,劳动人事制度,商业秘密保守 制度等。

７、协助客户建立法律服务机构，进行法律培训和法制宣传

８、当好法律参谋，防范,化解法律风险，建立法律文档案和法律风险预警机制９、办理其他法律事务

矿产资源转让收购投资融资文书起草律师业务(2009-03-31 22:56:05)标签：矿产 转让 收购 投资 律师 杂谈分类：矿业法律知识

我们提供如下法律文书制作、审查法律服务：

1、出资人协议书（设立矿业公司时股东之间的协议）

2、矿业公司章程

3、矿业公司股权转让合同

4、矿业公司资产收购合同

5、合作勘探协议

6、合作开采协议

7、探矿权转让合同

8、采矿权转让合同

9、委托勘探合同

10、矿产品分成合同

11、矿业权租赁合同

12、矿业权抵押合同

13、矿业权出让合同

14、矿业工程承包合同

14、矿业用地使用合同

15、矿业公司增资扩股合同

16、矿业公司各类法律意见书

17、其他与矿业公司业务相关的法律文书

矿产资源转让收购投资融资法律咨询律师业务(2009-03-31 22:57:48)标签：矿产 转让 收购 投资 律师 杂谈分类：矿业法律知识

我们的矿业法律咨询服务主要涉及：

一、矿产开采项目前期的咨询服务

参与矿产开采项目立项的前期文件（包括可行性研究报告、项目建议书）的起草和准备，提供工程项目政策、法律可行性分析；审查可行性报告，出具法律意见书：

1、就采矿权抵押融资的法律可行性出具法律意见书。

2、协助办理矿产勘探、开采项目规划、立项审批及其他各种政府批准手续，并协助企业参与采矿权的招、拍、挂活动。

3、协助拟定矿产开采项目合作开发方案；参与起草和完善矿产开采项目的合资、合作合同文件，选择合适的投资形式和保险方式，进行项目转让和产权交易，起草、审核项目转让、收购合同。

4、协助当事人办理探矿权、采矿权手续；协助起草、审核各类合同。

5、协助委托人就矿产开采项目设立公司，代理办理公司设立审批、工商登记等公司开办业务。

二、矿山建设中的咨询服务

1、参与编制矿山建设工程的勘察、设计、施工、监理等的招标投标文件，对其合法性进行审查，提供招标投标的业务咨询。

2、对矿产建设工程项目招标投标程序、及各种招标投标文件的合法性进行审查；为评标、决标提供意见。

3、代为起草或者审查矿山建设工程勘察合同、设计合同、施工合同、设备安装合同、设备材料采购合同、代建项目管理合同等合同文本和相关补充文件，审查相关单位的专业资质，参与或代理合同谈判，协助开展合同管理事务。

4、为委托单位管理人员进行法律实务培训，完善法人治理结构，帮助建立健全项目管理制度、合同及档案资料管理制度。

5、严格控制矿山建设工程造价，协助处理因工程造价引起的争议；协助委托人与政府工程造价管理部门建立联系；协调工程建设各方因工程结算而产生的争议并提出处理意见；代理对争议价款的工程造价审核、协调工作。

6、围绕矿山建设项目，协助委托人建立和完善项目质量监控制度，协调处理因环境保护问题而产生的争议，参与矿山建设工程建设质量事故的调查和分析，为事故处理提出法律意见。协助委托人与政府监督部门建立联系。

7、参与矿山建设工程安全与文明管理，协助委托人对建设各方建立安全生产责任制度的监督。

8、参与委托人对矿山建设工程竣工的验收工作，对验收工作提出意见。

9、参与矿山建设工程结算工作，协助委托人协调工程结算纠纷，完成工程结算。

10、协助委托人建立切实有效的工程保修索赔体系，以保证矿山建设工程在合理使用寿命期限内的正常运营。

11、加强索赔管理，控制矿山建设工程的建设成本，保障委托人的合法权益。

12、协助办理矿山建设工程侵权纠纷。

13、对建设工程合同主体资质、资格及履约能力进行审查和调查。

三、矿山企业经营中的咨询服务

1、解答法律咨询、为委托人合法经营提供建议。

2、代为修改或起草各类重大合同，为委托人谋求最大合同权益。

3、对委托人所签署合同的真实性、合法性、有效性进行全面审查，并提出意见。

4、受委托人的委托，为委托人作律师见证，制作意见书、律师函等非诉讼法律事务。

5、及时制定、修订、补充合同范本，协助委托人推行合同标准化工作。

6、受委托人的委托，对委托人发展战略、股权结构、组织架构和治理模式进行论证，提出书面论证意见及建议。

7、受委托人的委托，对委托人管理制度、制度建设、流程再造进行论证，提出书面论证意见及建议。

8、受委托人的委托，对委托人的重大经营活动进行论证，提出书面论证意见及建议；参与委托人重大经营活动的谈判，协助制定相关法律文件。

9、受委托人的委托，对委托人人力资源管理方略和知识产权保护进行论证，提出书面论证意见及建议，协助委托人做好人力资源和知识产权管理工作。

10、受委托人委托，对委托人在矿产开采中的环境保护方案提供法律论证，协助委托人协调与政府环境保护监管部门建立沟通联系，代理企业环境保护纠纷。

11、协助委托人处理矿山侵权纠纷，保护委托人采矿权不受越界开采及其他不法行为的侵害。

12、参与委托人企业安全与文明管理，协助委托人制定建立安全生产责任制度；参与委托人企业安全事故的调查和分析，为事故处理提供法律意见，帮助建立与政府安全生产监管部门的联系；代理因安全生产原因所发生的各类诉讼、仲裁工作。

13、应委托人的要求，根据委托人实际需要提供其他有针对性的咨询服务。

浅析检察机关民事调查取证权 篇6

——由一起民事抗诉案件引发的思考

2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《全国人大常委会关于修改<民事诉讼法>的决定》。修改后的民诉法第210条规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”,以法律的形式明确赋予检察机关民事调查取证权，同时将了解真实情况的单位、组织和个人向检察机关提供证据上升为一种法定义务。调查取证权入法，使检察机关在扩大监督范围、增加监督方式的同时，进一步强化了监督手段，法律监督地位更为凸显。笔者拟结合F县人民检察院成功办理的一起民事抗诉案件，对检察机关民事调查取证权略作探究。

一、基本案情

汪某某与周某某原系浙江省宁波某公司车队驾驶员。2007年6月25日20时许，周某某驾车途经宁波市某区管委会附近路段时，恰遇汪某某被葛某某指使的王某、韩某、肖某等人殴打，遂上前制止，韩某、肖某等人又对周某某进行殴打，致周重伤。后当地法院判处韩某、肖某六年有期徒刑，另判决葛某某、王某、韩某及肖某共同赔偿周某某各项费用合计1650263.88元，但未能执行。后周某某（代理人为其父周某）与该管委会签订了《和解协议书》、《权益转让书》，双方约定： 1 管委会代付周某某相关费用共170万元，周某某一方将获取法院再执行款物的权益转让给管委会。之后，管委会支付给对方170万元人民币。

2010年2月，周某为获取不正当利益，代理周某某向F县人民法院提起身体权侵权纠纷诉讼，以汪某某为受益人要求汪补偿周某某165026元。为此，周某伪造了宁波市某区人民法院执行局印章以伪造该局的情况说明并提交法院。该情况说明隐瞒了周某某已获取170万元费用，诉讼权益已转让的事实。据此，F县法院在对汪某某公告送达，其未到庭的情况下，缺席判决汪某某补偿周某某人身损害赔偿费用16万元，并执行给付了周某某2.3万元。

汪某某被强制执行后向F县人民检察院申诉，该院行使调查权查明周某某已足额受偿，“宁波市某区法院执行局情况说明”系伪造，遂依法提请抗诉，C市人民检察院审查后向C市中级人民法院提出抗诉，C市中院指令F县人民法院再审。再审期间，周某将执行的2.3万元退回，并申请撤回对汪某某的起诉，F县人民法院裁定准许。后F县人民检察院将周某涉嫌伪造国家机关印章罪案件线索移交F县公安局立案侦查，F县法院最终认定罪名成立，对其免于刑事处罚。

二、从法律上赋予检察机关民事调查取证权的意义

我国现行民事诉讼法并未赋予检察机关民事调查取证权，2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》和2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》规 2 定检察机关拥有调查取证权并明确了调查取证的范围。由于缺乏法律依据，检、法两家一直对此有较大分歧，对取得的证据效力的认定方面各地法院做法也不尽一致，往往出现检察机关行使调查权获取的证据被法院不予认可的尴尬局面，影响了调查取证工作的严肃性和检察机关的权威性。而另一方面，在检察机关的办案实践中，单纯通过判决裁定适用法律错误提出抗诉的案件又非常少，大多数的抗诉案件很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查取证，如对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上；审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断等，只有经过对有关问题调查核实，检察机关才能判定裁判是否存在法定抗诉理由。因此，从现实意义上讲检察机关迫切需要从法律上确立调查取证权。再者，从国家法治建设的长远来看，任何权力的行使必须经过法律的授权才符合法制原则，对于司法程序中的调查取证权这类可能涉及到公民、法人权益的问题，应当以法律的形式作出明确规定，这也是依法治国的需要。

三、检察机关民事调查取证权的特点

检察机关民事调查取证权是指依据法律规定，检察机关享有的对民事诉讼及其裁判执行中的违法行为进行调查并提出处臵建议的权力。该项权力属于诉讼监督权，设臵的目的是通过对审判权的监督实现对私权的救济，以弥补当事人诉讼能力的不足，维护司法公信力。概括其实质，主要有三个特点：一是其是非强制性的调查权，不能理解为类似刑事诉讼中的带有 3 强制性的侦查权，二是检察机关在民事抗诉案件中行使调查权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属于公法范畴的人民法院的审判权行使的一种监督，是防止公权力的滥用。三是检察机关行使调查取证权的目的是查清法院的审判行为是否足以导致裁判的错误，而不应纠缠于民事案件的具体细节。

四、检察机关行使民事调查取证权应遵循的原则

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十七条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审卷宗进行审查。非确有必要，不应进行调查。”，这表明检察机关在办理民事申诉案件时，应以书面审查为主，调查为辅，如果检察机关任意以公权力介入私权利，以自己调查取得的证据提起诉讼，就会破坏当事人之间平等的诉讼格局。当然，在诉讼程序中，如果法院不履行或者不正当履行审判职能，检察机关仅靠审阅案卷是很难查清事实的，这时进行有效的调查取证就成为维系抗诉正当性与有效性的关键所在，在此情况下，就应主动行使调查取证权。

五、检察机关民事调查取证权的正确运用

（一）限定调查取证范围

检察机关在抗诉程序中调取证据是必要的，但不能没有限制，调查取证不能破坏法定的举证责任规则，范围应严格限制在可能与法院生效裁判确有错误以及违反法律、法规规定等相关的事实方面，即《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条规定的四种情形内。依法应当由当事人举证，且对证 4 明裁判的合法性不具有决定意义的证据，检察机关不能调取。

F县检察院在办理汪某某申诉案时，即严格把握了调查取证的范围界限。办案检察官在调卷审查中发现，卷内“宁波市某区法院执行局情况说明”所述内容与申诉人反映的情况截然相反，且此书证是法院据以认定事实的主要证据。考虑到该证据可能系伪证，承办人立即将此情况向本院及市院民行处领导汇报，引起领导高度重视，几次专门听取汇报并做出重要批示。市院民行处更是从案件调查方案的拟订、形成直至具体实施全程进行指导、跟踪，确保各项调查工作严格控制在规定范围内有条不紊地进行。调查组辗转于宁波、滁州、定远、F等地取证，最终认定该书证系伪证。县、市两院迅速启动抗诉程序，申诉人的合法权益最终得以维护。

（二）充分运用调查取证措施

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对于检察机关有权采取哪些调查取证措施未作全面、具体的规定，修改后的民诉法对此也未涉及。在司法实践中，各地检察机关为了能够顺利地查清判决是否确有错误或违反法律、法规，通常采取以下主要取证措施：一是向法院调阅案卷，二是向有关单位和组织调取证据，三是询问证人，四是委托鉴定。实践证明，这些措施对保证检察机关调查权的顺利行使十分必要。

F县检察院在对汪某某申诉案行使调查权时，四种措施均得到运用，其中，调查组奔赴宁波市某区人民法院执行局获取的书证以及C市检察院司法鉴定中心出具的文检鉴定书，对认定被申诉方提供的“宁波市某区法院执行局情况说明”这一关 5 键证据系伪证起到了重要作用。

（三）正确对待调查取证的证明效力

法律赋予检察机关调查取证权，使其监督手段得到强化，但其依法调取的证据与其他诉讼主体提供的证据在证明力上并没有强弱之分，只是在证明对象和范围上有所区别，这是必须加以明确并正确对待的。

从法律公正原则上看，检察机关调取的证据在再审程序中与当事人提交的证据、法院调取的证据一样应当接受庭审阶段的审查核实，只有经法庭质证属实的证据，才能作为推翻原判决、裁定的证据而被采信和确认。客观地说，检察机关抗诉的案件中并不一定都存在法院的判决、裁定确有错误的问题，因此法律允许法院在抗诉案件的再审裁判中作出维持原裁判的判决，这表明检察机关调取的证据仅具有一般的证明力，并不具有一定推翻原判决、裁定认定事实的证明力。

（四）注意在行使调查权中发现违法犯罪线索

检察机关在行使调查权时，应有发现相关单位和个人违法犯罪线索的意识和能力，以便这一监督手段的功用得到最大限度地发挥和运用。在汪某某申诉案办理过程中，F县检察院在调查中发现，原审法院在对汪某某公告送达前，未用尽《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他送达方式，显属不当，案件在汪毫不知情的情况下适用缺席审判显然不利于当事人诉权的行使，为此，F县检察院向F县法院发出书面纠正违法通知书，督促其整改。同时，对调查中发现的周某涉嫌伪造国家机关印章犯罪线索，及时移送公安部门查处，并最终使其受到刑 6 事追究，这些工作业绩均是检察机关调查取证成果的延伸。

六、调查取证权不当行使的弊端

论刑事诉讼辩护律师的调查取证权 篇7

关键词：调查取证,刑事诉讼,辩护律师

一、律师调查取证权的基本理论

(一) 律师调查取证权的概念

刑事诉讼法以及刑事诉讼理论, 律师调查取证权是指辩护律师在刑事诉讼中, 向有关单位或个人 (包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人) 进行调查, 了解案件情况, 收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任, 维护其合法权益。

当然, 从广义上说, 凡是有助于律师发现和取得与案件有关的各种刑事诉讼证据材料的活动, 比如会见、阅卷, 都是律师从事调查取证工作的范围。也就是说, 律师会见权、阅卷权都属于广义上的律师调查取证权。但显然严格意义上的律师调查取证权是与会见权、阅卷权等有区别的。

(二) 律师调查取证权的内容

律师调查取证的范围仅限于收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的证据材料。律师在法庭上运用在侦查、起诉阶段进行调查而取得的证据, 如能证明控方的论证没有达到法定的证明标准, 被告人就能摆脱被定罪的危险。辩护律师在此负有提出证据的责任, 因此律师调查取证的范围仅限于收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。

律师调查取证的方式是自行调查获取证据, 包括询问有关证人、调查有关单位档案或文件、查阅有关规章制度、咨询技术内行专家意见等方式。而其中最重要的方式是在接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法院指定之后, 为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 自行向证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人调取证据材料。当自行调查无法取得证据时, 律师拥有申请人民检察院、人民法院收集、调取其所需要的证据的权利, 以及在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证的权利, 此即律师的申请调查取证权。律师的申请调查取证权是律师调查取证权的延伸。当律师提出的申请的证据有收集的必要时, 人民法院、人民检察院应当调取收集。同样, 当律师提出必要的证人出庭作证申请时, 人民法院也应当通知证人出庭作证。

二、我国律师调查取证权的现状分析

(一) 律师的自行调查取证收到严重限制

根据现行《刑事诉讼法》的规定可知辩护律师虽然有自行调查取证权, 但实际上律师能否取得其所需要调取的材料或者证言, 完全取决于有关单位或个人是否愿意或同意。

(二) 辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时

其权利受到双重限制, 不仅需被调查人同意, 也必须经过人民检察院或人民法院的许可。被害人在广义上也是证人, 我国刑事诉讼法将被害人陈述作为法定证据的一种。在某些特定情况下, 被害人的陈述甚至还是关键证据。但律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证, 受到的限制更多。

(三) 律师的申请调查取证权缺乏程序保障

我国新《刑事诉讼法》第41条第1款赋予了辩护律师可以申请调查取证的权利。这一规定有利于辩方获得有利于己的材料增加。但是现行刑诉法规定的律师申请调查取证权非常空泛, 没有相关制度对其进行保障。

(四) 辩护人伪造证据罪的设立不利于律师充分行使调查取证权

《刑法》第306条规定, “在刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑》。”该规定使得律师的调查取证权受到更多的限制, 进一步陷入难以防范的禁区。

综上所诉, 现行刑诉法虽然赋予了辩护律师调查取证权、申请调查取证的权利, 但是由于刑诉法对于这些规定的许可条件并无明确的规定限制, 故缺乏实质的约束力。

三、我国律师调查取证权的完善

(一) 取消现行刑诉法中有关律师在向被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人调查取证的双重限制。将侦查阶段律师的调查取证权限于只搜集对犯罪嫌疑人有利的证据, 即证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据, 对有罪、罪重的证据则无权调查, 以此来防止出现侦查机关调取不到本应调取到的证据, 本应受到追诉的情况, 最大程度的消除由律师调查取证为侦查机关带来的负面影响。

(二) 建立“调查令”制度保障律师自行调查取证权。我国现行的刑诉法并未规定律师自行调查取证权的保障制度, 一旦被调查人不同意, 其权利就无法得到实现和救济。从世界范围看, 使律师能够运用公权力来获得证据, 已经成为刑事诉讼发展的趋势。我国刑事诉讼程序可以借鉴英美法系国家的“调查令”制度, 即由法官为一方当事人或者代理律师签发司法命令, 以要求对方当事人履行一定诉讼义务的作法。

(三) 明确对公、检、法以不正当理由拒绝辩护律师收集、调取证据的申请的后果。比如可以成为辩方主张裁判无效的抗辩理由。

(四) 取消《刑法》第306条关于辩护人、诉讼代理人的伪造证据罪的有关规定。我国《刑法》对辩护人专门制定了“伪证罪”, 而对于司法机关并没有“伪证罪”的有关规定, 而事实上, 在取证过程中, 侦查机关违法机会相较于律师的几率更大, 但是法律并没有规定司法机关在同等情形下的法律责任, 这有违控辩平衡的原则。故, 应当将该法条删去。在律师法上相应的增加律师的职业操守, 以及有违职业操守的有关惩罚措施, 以此来增强律师的责任感。

参考文献

[1]田平安.《律师、公证与仲裁教程》.北京:法律出版社, 2002年版.

[2]柯葛壮.《刑事诉讼中的人权保障制度》.上海交通大学出版社, 2006年版.

[3]宋英辉, 吴宏耀.《刑事审判前程序研究》.中国政法大学出版社, 2002年版.

[4]谢佑平.《社会秩序与律师职业——律师角色的社会定位》.北京:法律出版社, 1998年版.

[5]张军等.《刑事诉讼:控·辩·审三人谈》.北京:法律出版社, 2001年版.

律师调查取证权 篇8

关键词：辩护律师； 阅卷权； 保障

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2012）09-161-001

在刑事诉讼中，辩护律师的诉讼权利是其行使辩护权的前提和重要基础，切实保障辩护律师的诉讼权利不仅可以加强辩护律师的辩护权，有效履行其辩护职责，同时也是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重要渠道。阅卷权是辩护律师诉讼权利的重要一种，是加强律师辩护权的重要手段，是实现诉讼目的以及体现诉讼价值目标的重要保障，同时也是被告人程序主体地位的现实体现，在司法实践中起着举足轻重的作用，不可忽视。但目前看来，尽管修改后的《刑事诉讼法》在保障律师阅卷权方面较之前有了一定的进步，但是辩护律师在行使阅卷权的过程中，还是遭遇到了各种各样的问题和阻碍，严重影响了律师的辩护职能的行使，同时也严重影响了司法的公正。首先，律师的阅卷范围过窄，只能看到诉讼文书和技术性的鉴定材料,而其他有关犯罪事实的材料则不允许律师查阅。经常连法律规定的阅卷范围都达不到,检察机关或法院只向律师提供没有什么实际意义的文书。律师无论是在审查起诉阶段，还是在审判阶段，都只能看到部分案卷,不能看到指控犯罪事实的全部的材料,而且基本是对被告人不利的案卷材料,对于被告人有利的案卷材料,一般很难看到。其次，律师阅卷的时间缺乏保障。对于一些重大、复杂、集团犯罪、共同犯罪的案件,卷宗往往就有几十甚至上百卷，如此多的案卷,必须需要律师花费很长时间去阅读。而实践中其阅卷时间很难保证。再次，法院给律师阅卷能够提供的场地和技术支持等也十分有限。律师可以在法院阅卷,但是法院往往不能提供场地给律师阅卷。律师为了能够充分阅卷,最好的办法就是将案卷复印。法院的复印费用较高，并且复印的人员很多，加重了犯罪嫌疑人的经济负担，给律师阅卷带来了很多不便。因此我国有关于辩护律师的阅卷权的规定与国际准则中的规定还是有一定的差距。有必要对辩护律师阅卷权进行探讨，以保障我国刑事诉讼中的辩护律师阅卷权的实现。

辩护律师阅卷权缺乏保障机制。当司法机关未能按照此规定保障律师阅卷权时，包括当司法机关不作为时或者司法机关侵害到了辩护律师的阅卷权时，并当以上种种阅卷难的问题出现时，律师从哪里得到保障，没有明确关于辩护律师阅卷权受到侵害时的救助办法。对应这些问题，首先要明确司法机关在阅卷制度中的义务主体地位。只有当义务主体积极履行提供案卷材料的义务时，才能保证辩护律师阅卷权的圆满实现。案件侦查结束后，侦查机关有义务向检查机关移交案卷；在阅卷过程中，如果检察机关没有向律师提供全部案件材料，那么对于没有提供的案件材料，辩护律师可以要求检察机关强制性提供，如果检察机关仍不提供该案件材料，那么在法庭审理中检察机关也不得使用，从而防止检察机关在法庭审理时的证据突袭。审查起诉阶段，检查机关有义务将案卷移送至人民法院；起诉到法院后，法院有义务方便、及时提供案件材料信息。其次，明确阅卷地点、时间、方式。扮演义务主体的司法机关应该为辩护律师提供各种便利，包括给予辩护律师充分的阅卷时间、固定的阅卷地点、合理的收费标准，同时在辩护律师阅卷时提供必要的帮助。如果司法机关在阅卷程序中存在程序不合法的行为，如不给予充分的阅卷时间或者收取高额的案卷复印费用等，辩护律师可以向人民法院提出申诉，人民法院应责令其相关司法工作人员进行改正并给予相应处分，同时允许辩护律师重新阅卷，因阅卷程序重新进行而由此产生的一切费用应该由司法机关来承担。

作为辩护律师权利之一的阅卷权，新修订的《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”新修订的《律师法》扩大了辩护律师在审查起诉阶段的阅卷范围，由“可以……”到“有权……”,增强了辩护律师的诉讼权利，保证了辩护律师的阅卷权。

在刑事诉讼中，律师辩护权的实现是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而阅卷权是辩护律师辩护权的重要组成部分，对于辩护律师来讲有着重要的作用，是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一条重要途径。阅卷权是辩护律师进行有效辩护的基础，有利于为辩方提供充分的证据，保障辩护律师履行其职责；有利于控辩双方进行充分的庭前准备，保障实体公正和程序公正，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；有利于节省司法资源，提高诉讼经济和效益，实现诉讼目的以及体现诉讼价值目标；有利于实现控辩平衡，促进刑事诉讼体制的改革。

参考文献：

[1]陈光中．刑事诉讼学，北京大学出版社，2009年7月第三版

[2]樊崇义．刑事诉讼法学，北京：法律出版社，2005年版