事实劳动关系认定

事实劳动关系认定（推荐10篇）

事实劳动关系认定 篇1

来源： 作者： 日期：2011-05-30

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

4.考勤记录;

5.其它劳动者的证言等。

其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

事实劳动关系认定 篇2

经查, 旅游公司与乘客签订的包车协议, 约定的起讫地为绍兴至无锡;乘客也证明由绍兴组团到无锡旅游, 途中并未要求至苏州。调查取证结束后, B市道路运输管理处认为该车违反《道路旅客运输及客运站管理规定》第六十二条的规定, 不按约定的起始地、目的地和线路运行, 按照《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十九条第三项, 作出罚款1000元的行政处罚决定。

本案分析

★包车经营规范

客运经营者应按道路运管机构决定的许可事项从事客运经营活动。

包车客运应当凭车籍所在地县级以上道路运管机构核发的包车客运标志牌, 按照约定的时间、起始地、目的地和线路运行, 并持有包车票或者包车合同, 不得按班车模式定点定线经营, 不得招揽合同外的旅客。

包车客运除执行道路运输管理机构下达的紧急包车任务外, 其线路一端应当在车籍所在地。

省际包车客运标志牌和加班车、顶班车、接驳车使用的省际临时客运标志牌在一个运次所需要的时间内有效, 因班车客运标志牌正在制作或者灭失而使用的省际临时客运标志牌有效期不得超过30天。

本案分歧

★第一种意见:认定为超越许可事项。

车辆经过A市道路运输管理处核准, 取得市际包车客运标志牌, 在该趟次运输中, 只能按照包车协议约定并经核定的起点和讫点的线路行驶。但在运输途中, 擅自改变运输的讫点, 此行为超出约定和核定的运输范围, 违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第十条, 属于超越许可事项, 擅自从事绍兴到苏州的包车业务, 按照《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第三项进行处罚。

★第二种意见:认定为不按约定的起始地、目的地和线路行驶。

车辆经过A市道路运输管理处核准, 取得绍兴至无锡的包车客运标志牌, 在该趟次运输中, 只能按照核定的起点和讫点, 按照包车协议约定的线路行驶。但在运输途中, 起点未变, 仅仅擅自改变运输的讫点, 不认为是超越许可事项, 而是违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第六十二条, 未按照约定的时间、起始点、目的地和线路进行运行, 并根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十九条第三项作出处罚决定。

本案关键

本案的关键在于:1.是否取得了包车经营许可的资质;2.是否按照核准的事项从事经营活动。

包车经营者取得经营资质, 从事包车业务, 有两步程序, 第一步为申请许可。拟从事包车业务的, 先经申请取得包车经营资格, 并按照其经营区域分为省际包车客运和省内包车客运;第二步为取得包车客运标志牌。省际包车经营者, 在从事具体业务时, 要取得车籍所在地县级以上道路运管机构核发的包车客运标志牌, 按照规定的时间、起讫地和线路运行;省内包车经营者, 则只要取得第一步经营许可后, 凭省内包车牌, 即可从事业务。

结合本案, 某旅游公司取得了包车经营许可, 并在从事该趟包车业务前, 向A市道路运输管理处领取了包车客运标志牌, 核定起讫点为绍兴至无锡。但是在营运途中, 未按照与当事人约定的目的地行驶, 该违法行为并不是发生在从事包车经营的准入环节, 而是发生在具体营运过程中, 属于营运过程中的违法经营行为。因此, 应当认定为违反《道路旅客运输及客运站管理规定》第六十二条的规定, 未按照约定的时间、起始点、目的地和线路运行, 并根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十九条第三项作出处罚决定。

本案启示

刑事事实认定 篇3

关键词：事实；事实认定

一、“事实”的认定

“事实”本来是一个外来词。在现代汉语中“事实”是指事情的真实情况，强调的是所指的准确性问题。在经典哲学那里，“事实”这一概念一般被理解为客观存在着的事物及其过程的现实状况，是独立于人的主观意识之外的客观存在。英国哲学家罗素曾经指出，事实本身是客观的，独立于我们对它的思想或意见。他说：“我所说的事实的意义就是某件存在的事物，不管有没有人认为它存在还是不存在，，大多数的事实的存在都不依靠我们的意愿，这就是为什么我们把它们叫作严峻的，不肯迁就的或不可抗拒的理由。”

辨证法认为，事物、现象之间存在着普遍联系，客观世界是一个普遍联系的世界。由此可知，事实具有普遍联系性。所谓普遍联系性，是指客观事物、现象之间存在着相互补充、相互说明、相互印证的普遍联系，而且事物和现象的内部诸因素之间也存在着这种普遍联系。由此决定对某一现象、事物的认识，不仅应当从其内部的联系、其本身入手，而且应当从其与它现象、它事物的联系人手。

二、事实认定概述

事实认定是法庭针对指控进行审理的特定活动。然而基于事实和事实问题的特定内涵，事实认定的指向实际具有了三层含义：其一，事实认定必须指向特定指控中的行为是否发生，如发生，行为人、行为的过程、时间、地点、当时的环境、事件的进展等等。其二，事实认定必须指这些行为的法律性质判断，其罪质是什么，是罪还是非罪，是此罪还是彼罪；其三，事实认定指向对特定事物的法律解释，基于对这种解释的社会效果而又形成细微的法律发展。

法庭的职责在于正确适用法律、准确判断事实。在事实认定中法庭应当公正听取双方当事人意见，借助于两造来判断事实的具体内容与法律性质。但是事实认定本质上并不表现为三方职能主体的某种结构。相反的，首要的是法庭事实认定者的心证形成。第一，诉讼中，争执的事实是存在于过去某个时空中的事实，法庭对这些事实的追溯、求证、认定、只能依赖这些“事实”发生时所遗留的各种痕迹以及有关人的记忆痕迹。以痕迹、记忆痕迹来判断当初事实的具体内容并作出法律性质判断。这是一种主观意识过程，也是一种“创造性”的过程。人类实际上无法再现这些“事实”，只能借助于证据、科学原理和人的智慧，在观念中实现事实的“复原”。第二，事实认定的进行必须依赖人的活动来完成，事实的主张、真伪的争执以及对它们的听取与判断都只能由人来进行，因而事实认定无法从根本上摆脱现实存在的人的诸多弱点：包括认识能力有限以及人的个体性结证、人的社会关系的干扰。因而事实认定者的产生与工作环境必须有制度上的防范与保障。法官或陪审团的选择与拒绝也就成为保障事实认定本身公正内容的前提条件。第三，事实认定是法庭审理程序的当然内容，依据程序法制原则，事实认定者的必须遵从法律的权利、权利配置，在特定的时空条件下和特定的权力配置中，法庭追寻事实真相的活动必然受到法律以及宪法规范的权力界限的约束，事实认定不能肆意进行。

事实认定当中既有法庭职权运行的内容，又有当事人主体性参与的内容，两者在事实认定中具有怎样的作用，这一点值得粗略分析。事实认定具有主体性、过程性、主权命令的特点。在现代诉制度中法律总是强调保护控诉方与辩护方的独立地位与自由意志，法官必须保障当事人参审与听审利，对被告人诉讼权利的行使具有明显的照顾义务或者告知义务。刑事控告是启运审判程序、推动事认定进行的主要动力。法官或陪审团并不具有必须接受某些特定当事人意见的义务，他对于事实的认定是独立于当事人陈述及举证的。事实认定是一种主权命令生成，是法庭依照宪法和法律的授权而享有的解决社会纠纷的国家职权运作，尽管法庭之间存在管理分工，但这种地域和审级的划分并没有改变法庭在权力方面的自足：每个法庭在其管辖权内所享有的裁判权都是圆满的，法庭不存在效力上的层级性。地域和审级的划分，首要的是体现法定法官制度，防止当事人人为的选择审判法庭。因而对于每个纠纷来说，任何法庭都应当是国家公权力的充分代表，每个法庭基于其职权作出的裁判非因法定原因不得被撤销、变更或被宣布无效。同时，事实认定也是案件审理程序的基本内容。法定权力指向的是具體的案件和具体的证据。其权力的运作必须依从法律的事实规范。程序法中的诉讼权力、权利规范、证据规则都是法官权力运作时必须遵循的规则，其心证的形成必须受证据裁判主义、控审分离、举证责任、无罪推定、救济程序的有力制约；对行为的性质判断还必须受相应实体法的约束，对法律的解释、论证必须适当。

目前，诉讼法学研究中私法化的倾向日益明显，但刑事诉讼的事实认定与民事诉讼相比较而言，除去共同部分还存在比较明显的差异。民事诉讼的事实认定突出表现为当事人之间的举证责任分担以及私权处分原则，法官的审判权比较容易地可以定位于国家权力对私人纠纷的居中裁判。因而控审分离与法官独立问题是刑事诉讼中事实认定中不得不面对的重要问题。举例来说，刑事诉讼中对于起诉条件有比较严格的规定，对于某些案件（比如违背既判力）法官必须驳回起诉；另外，一般而言，法庭是无权启动审判程序的，但是基于刑罚的特殊性刑事诉讼又有一些例外，在美国法官可借助大陪审团起诉，在我国刑事诉讼中公诉转自诉也实质上是对检察公诉权的一种防范。在庭审中主要表现为控诉方负举证责任而被告人没有证明无罪的义务，控告必须全面收集证据，严格证明被告人的罪责而被告人则只要击碎论证的某个环节即可避免自身的不利风险。

【参考文献】

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[4]黄松有.事实认定权：模式的选择与建构[J].法学研究，2004：43-59.

事实劳动关系认定 篇4

来源：四川法制网 作者：余 静 日期：2011-05-09 劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的关于劳动的权利义务关系。劳动关系可分为劳动合同关系和事实劳动关系。根据《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”随着市场经济的快速发展，农村大量的劳动力在城市之间的频繁流动，各种不规范用工现象大量出现，一些用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。由于没有订立劳动合同，加大劳动者维权的难度，影响社会和谐。事实劳动关系的认定，已经成为法院审理劳动争议案件中一个亟需解决的问题，审判实践中对如何认定事实劳动关系产生很多争议，那么如何认定事实劳动关系呢？

实践中关于事实劳动关系的范围一直存在争议，一种观点认为，事实劳动关系是指没有书面劳动合同的劳动关系，主要情形包括：自始未签订书面劳动合同；原劳动合同期满，劳动者和用人单位并未以书面行使续签劳动合同；在原劳动关系未解除前，劳动者未经用人单位同意，在其他用人单位实际就业，包括兼职、停薪留职和下岗待工人员的隐形就业。另一种观点认为，事实劳动关系不仅包括未依《劳动法》和《劳动合同法》的规定签订书面劳动合同而形成的劳动关系，还包括虽有书面劳动合同，但由于主体资格不符合规定，或者合同内容违反法律、性质法规的强制性规定，或者意思表示不真实等导致劳动合同无效而形成的事实劳动关系。

上述争论问题的存在，其基本原因是对劳动关系的基本特征没有了解。要解决事实劳动关系的认定，首先要弄清什么是劳动关系，劳动关系的基本特征。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系，是指劳动关系的双方当事人在建立或变更劳动关系时，没有按照劳动法的有关规定签订书面的劳动合同，但双方之间又存在劳动关系的一种事实状态。其基本特征可以概况为：

1.劳动关系的主体是特定的，即一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动者是指具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。自然人要想成为劳动者，须具有劳动权利能力和劳动行为能力。根据《劳动法》的规定，凡年满十六周岁有劳动能力的公民是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，也就是说除法律有特殊约定外，劳动者的法定最低就业年龄为十六周岁，任何单位不得与未满十六周岁的公民发生劳动关系。对有可能危害未成年人健康、安全的职业最低年龄不应低于十八周岁。用人单位是指依法使用和管理劳动者并给付其劳动报酬的单位。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位可以是依法成立的企业、事业单位、国家机关和社会团体，也可以是个体经济组织。作为劳动关系主体的用人单位需要有用人权利能力和用人行为能力，用人权利能力和用人行为能力是一致的，始于用人单位依法成立或核准登记之日，终于用人单位解散、撤销之日。如果不具备上述条件则适用《劳动法》关于无效关系的规定来处理。

2.劳动关系的内容是在劳动过程中发生的社会关系，并具备合法性。在事实劳动关系中，劳动给付行为是证明劳动关系存在的重要标准。如果双方签订了合法的劳动合同，有书面合同可以证劳动关系的存在，而在事实劳动关系中，不存在书面劳动合同，只能依据劳动者的劳动来认定双方的关系。劳动者提供的劳动同时需具备合法性，如果从事的是非法劳动，则应按无效劳动关系进行处理。3.劳动关系具有人身关系和财产关系的属性。“由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可分离，劳动者向用人单位提供劳动力实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给了用人单位”，其应当亲自参加劳动，遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求进行劳动，同时用人单位要给劳动者提供符合要求的安全卫生条件。劳动者向用人单位提供的劳动是有偿劳动，用人单位是需要向劳动者支付报酬的，劳动者提供自己的活劳动换取劳动报酬的特点决定了劳动关系具有财产关系的属性。

4.劳动关系具有平等性和隶属性特点。劳动者与用人单位在建立、变更、终止劳动关系时，地位是平等的，是依照平等自愿、协商一致的原则建立的，具有平等性。但是劳动关系一旦确立，劳动者一方就从属于用人单位的指挥和调度，双方形成了管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者就成为用人单位的职工。“劳动者必须依照劳动规则、管理制度的要求从事劳动，而用人单位则成为劳动力的支配者和劳动力的管理者，这种指挥与服从、管理与被管理的劳动关系具有从属性的特征”。

在实务中，在具体认定劳动者与用人单位之间形成的劳动关系是否属于事实劳动关系，笔者认为应该从以下几方面考虑：劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第八十二条“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”为了解决实践中存在的问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号。

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。为了有利于实践操作，该通知具体规定了认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。对于上述第(一)、(三)、(四)项的有关凭证，用人单位不会轻易提供给劳动者，劳动者要多一个心眼，没有发生劳动争议前就要注意设法收集这些证据，没有原件而有复印件也比空口无凭主动些。对于第(二)项的证件一定要保存好。对于第(五)项则要充分利用，证人必须是同事或其他知情人，证人要两人以上，而且一定要出庭作证。还要注意凭证第(五)项中的“等”字，即不局限于所列举的五类凭证，还有其他足以证明的证据，如劳动者个人所作的开会记录、工作记录以及涉及工作内容的日记等等。有了证据，劳动者可以向所在地县级以上劳动行政主管部门的劳动监察机构反映，寻求帮助解决。也可直接向劳动争议仲裁委员会申诉，请求认定事实劳动关系成立，裁决用人单位向劳动者承担支付被拖欠的工资等相关责任。

事实劳动关系的法律效力如何呢？笔者认为，事实劳动关系效力的认定应从现有法律规定，并结合国内外的劳动法基本理论进行分析。《劳动法》第十六条第二款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立”，虽然上述用词是“应当”，但并非意味着没有签订书面的劳动合同就是无效的，我们应将上述规定理解为倡导性规定更为合适，其目的主要是方便发生纠纷时双方当事人可以比较容易举证，有利于纠纷的快速解决，当然我们亦不否认用人单位或劳动者故意不签订劳动合同应受到行政处罚。实际上，我国立法趋势是尽量维护合同效力，无论是书面合同还是口头合同，例如最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第九条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，故虽然很多法律规定当事人“应当”签订书面合同，但如果没有规定其未生效条件的，不应认定其为无效。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，依此规定，事实劳动关系的有效性得到了确认。从上述分析来看，事实劳动关系的效力应认定为有效是有法律及法理依据的。

工伤事故责任的事实认定和程序 篇5

工伤事故责任认定中，最重要的就是对工伤事故中的工伤认定和劳动能力鉴定

在所有的事故责任中，都有一个相同的事实认定环节，这就是责任认定，在医疗事故责任中有医疗事故鉴定，在交通事故责任中有事故责任认定。与这些责任事故的责任认定不同，工伤事故的鉴定分为两个部分，即工伤认定和劳动能力鉴定。这两个关系到责任认定的事实认定，在工伤保险中分属于不同的机构，认定的事实基础及程序各不相同。

(一)工伤认定

工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定。它关系到工伤事故责任的构成问题。将职工的人身伤害事实认定为工伤，则构成工伤事故责任，反之，则不构成工伤事故责任。

工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定，就是工伤事故责任认定，实际上就是说的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定，是指对于具体的伤害事实确定是否属于工伤。在这里所说的工伤认定是指后者。

1.工伤认定的根据

工伤认定，应当按照《条例》第14条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实;不得认定为工伤的，不属于工伤事故。按照《条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且都是典型的表现形式。

(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。

(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形，是工作原因要素的变化，遭受暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。

(4)患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。

1(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。由于工作原因受到伤害的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。

(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的。上下班途中的时间，是为了执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时间的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时间。如果劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的，用人单位没有责任，则应由第三人承担赔偿责任。对此，《条例》规定，上下班途中遭受机动车事故伤害的，认为是工作时间遭受的损害。

例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，花费医疗费2万余元。交通部门鉴定，杨某负次要责任。法院认为，在上下班规定的时间和必经的途中发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享受工伤事故的待遇。可以向直接加害人请求赔偿，也可以直接向单位请求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。

(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

按照《条例》第15条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，都视同工伤。视同工伤实际上并不是工伤，由于与履行工作职责有关，为了更好地保护职工权利，将其作为准工伤对待，也就是视同工伤。因此《条例》规定，职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

按照条例第16条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安管理伤亡，自然是与履行工作职责无关，不得认定为工伤。

(2)醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡，也与履行工作职责无关，即使是在工作时间、工作场所，也不得认定为工伤。

(3)自残或者自杀的。这种人身伤害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。

2.工伤认定机构

工伤认定的机构是劳动保障行政部门。统筹地区的劳动保障部门分为省级和设区的市级，一般是由设区的市级劳动保障部门负责工伤认定，如果是属于省级劳动保障部门进行的工伤认定，则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障部门办理。

3.工伤认定申请和工伤认定材料

工伤认定申请的申请人分为：(1)用人单位;(2)职工或者其直系亲属。用人单位申请的，应当在职工发生事故伤害或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向统筹地区的劳动保障部门提出。如果有特殊情况，经过劳动行政部门同意，该期限可以适当延长。如果用人单位未按照前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出申请，其期限是1年。这样的规定有利于保护职工的合法权益。

提出工伤认定申请应当提交下列材料：一是工伤认定申请表;二是与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。其中工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。

4.调查核实、举证责任和认定

在接受工伤认定申请之后，劳动保障行政部门有权进行调查核实。用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。如果受伤害职工或者其直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，用人单位应当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定为不属于工伤;不能证明或者证明不足的，认定为工伤。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位

(二)劳动能力鉴定

在工伤发生之后，还应当对受害职工进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。因此，劳动能力鉴定不是工伤事故责任构成的基础事实，而是确定事故责任范围的基础事实。1.鉴定的内容

劳动能力鉴定的内容分为劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定，这两部分合在一起称为劳动能力鉴定。

劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因为工伤致使其劳动能力下降的程度，也就是对劳动能力发挥的障碍程度。按照规定，劳动功能障碍的等级为十级，也称为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍等级鉴定分为三级，分别是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

根据受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定受害职工的劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级，并且以此确定其享受的工伤保险待遇。

除此之外，还规定了复查鉴定。根据《条例》第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定仍然要做上述方面的鉴定。

2.劳动能力鉴定组织

劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，省级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是最终的鉴定结论。

劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成。

劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，将具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格、掌握劳动能力鉴定的相关知识和具有良好的职业品德的专家列入专家库中，作为劳动能力鉴定专家组的备用人选。

3.鉴定程序

劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。提出申请时，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

第一级的劳动能力鉴定机构为设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。如果确有必要，鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。鉴定委员会的鉴定结论应当在法定的期限内作出。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。如果必要，作

出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

事实劳动关系如何确认 篇6

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业裁员安置

事实劳动关系如何确认 按照我国政策的规定 , 事实上 , 事实劳动关系的确认可参考以下方式： 1.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 , 但同时具备下列情形的 , 劳动关系成立 ……

事实劳动关系如何确认

按照我国政策的规定,事实上,事实劳动关系的确认可参考以下方式：

1.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2.用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动者的证言等。其中,(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任:‘用人单位招用劳动者时如未签书面劳动合同,依法应与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满1年支付1个月工资的经济补偿金。当事实劳动关系满10年,劳动者提出签订无固定期限的劳动合同时,用人单位必须与其签订无固定期限的劳动合同。这个规定,大大加强了对事实劳动关系的保护。

浅谈公证过程中的事实认定 篇7

关键词：公证,过程,事实认定

一、公证及公证事实认定概述

我国法律上给出了公证确切的含义, 用通俗的话说公证就是指:为了避免发生纠纷, 相关个人或组织向公证机构申请事实认定, 根据申请, 公证机构对当事人的行为、申请人提供的资料或其他证据进行真实性和合法性认定的一种过程。可见, 公证的前提条件就是当事人双方还没有发生利益纷争, 这也是区别于审判的关键所在。我国的公证活动是由公证机构来完成的, 与西方发达国家在公证主体上存在差异, 后者的公证活动是由公证人员个人来完成的。

公证事实认定总的来说可以分为两个过程, 第一个过程是公证人员对现有的资料、证据、当事人的行为等进行分析, 并根据自身的经验和感知判断人物或物质的真实性、合法性, 从而得出初步的结论, 这一过程也称作自向证明。第二个过程是公证机关对公证人员的初步证明结论进行审查, 看是否存在纰漏, 对不太正确的结论给予客观修正, 然后对修正无误后的公证结果以书面报告的形式予以说明, 这个时候公证事实认定才算完成, 这一过程又称作他向证明。公证事实认定程序和审判事实认定程序存在一定的差异, 前者认定过程中公证人员可能知晓事情真相也可能不知晓事情真相, 而后者认定过程中审判人员是一定不知晓事情真相的。

二、关于公证事实认定的两种标准的再思考

目前, 公证事实认定的标准主要有两种, 一种是客观真实标准, 另一种是法律真实标准。这两种标准是否就应该是公证认定所必须遵循的标准, 还是一个原则性要求, 不同的学者有不同的看法, 对此, 笔者也进行了深入的再思考, 总结如下:

(一) 客观真实标准

长期以来, 世界上很多国家都将客观真实作为公证认定的标准, 要求公证人员或机构提供的认定报告书必须能够反映客观存在的事物, 如果不是客观存在的事物, 比如根据经验推测出的某项资料具有真实性的支撑依据就不能在认定报告书中反映。同时, 客观真实标准还说明了, 认定报告书的认定结果是不可能被推翻的, 因为客观存在的事物就摆在那, 是无法被其他证据推翻的。我国也是如此, 客观真实一直是公证认定领域不可置疑的一项标准, 如我国将公证认定报告书看作是“客观存在的真实反映”, 这就从侧面反映了非客观存在的真实事物不能在认定报告书中出现。可见, 这种要求是趋于理想化的, 与马克思主义的“认识是不断发展进步”的观点相违背。在有限的时间内, 公证人员或机构要想做到绝对的客观真实而不带有任何的主观判断是不可能的。所以, 笔者认为客观真实应该作为一项认定原则或认定的最高标准, 而不能作为认定的绝对标准。

(二) 法律真实标准

目前, 关于理论界关于法律真实的说法主要有两种, 一种认为法律真实是指, 对于事物是否真实的认定必须根据法律规定的相关证明标准, 并且所规定的证明标准必须是客观真实的。另一种认为法律真实是指只要法律上觉得满足真实所具备的条件, 那么某个事物或某项资料就是真实的。由此可见, 第一种观点还是倾向于追求客观存在的真实, 公证事实认定的申请人为了自身利益, 很有可能将对自己不利的证据进行隐藏或者不透漏, 在这种情况下如果公证人员或机构打破砂锅问到底, 非要将事情搞个水落石出, 则可能会造成申请人不愿意继续申请公证事实认定, 这在一定程度上给公证人员或机构造成很大的心理压力。但是, 如果没有相关的法律法规来规范公证人员或机构的认定行为, 或者法律上没有规定什么才算符合真实性, 那么很有可能会放纵公证人员或机构的公证行为, 从而造成公证结果的不合理、不准确。因而, 笔者认为, 第二种说法具有一定的道理, 法律通过做出相应的符合真实条件的规定, 可以使公证人员或机构减轻压力同时有章可循。

三、公证事实认定过程中常用证据的审查

(一) 书证

书证是指以书面为载体的各种文字性说明、图像、表格以及符号的总称。书证是公证事实认定中使用最多的一种证据形式, 一方面因为书面性的文字证据比较容易获得, 另一方面因为大部分书证可以根据相关机关的记录进行查证是否属于客观存在。书证是一种静态的证据, 它不会主动向人们说明自身是否具有真实性, 人只能根据书证所反映的意思内容结合自身经验、感受来判断该意思内容是否真实。要审查书证是否真实, 公证人员或机构应该从以下几个方面入手, 具体为:第一, 审核书证出具者的真实性和合法性。书证肯定是相关个人或单位出具的, 公证人员或机构首先应审查该出具者是否真实存在。为了防止出具者冒用虚假的身份和申请人串通谋取私利, 或者申请人随便找一个刻公章的地方私刻某单位或个人的公章等致使书证具有虚假性, 公证人员应严格审查书证上面的公章、手印、签名所反映的单位或个人是否真实存在, 并调查清楚该单位或个人是否确实为申请人出具了书证;第二, 如果书证的出具者是客观存在的, 公证人员或机构应进一步审查该出具者是否有资格出具书证, 比如身份证的出具者必须是公安机关而不能是其他机构。

(二) 证人证言

证人是指亲眼目睹了或亲身经历了所要证明事件的人物。证言是指证人根据自己的亲身感受来对事件发生的来龙去脉进行阐述的语言。证人证言是公证过程事实认定的一个重要的、必不可少的证据。对于证人证言的审查主要包括两个方面:首先, 对证人的资格进行审查。只有符合资格的人物才能作为事件真实性的证明人, 这就要求证人必须对某个事件非常熟知, 比如亲眼目睹了事情发生的过程, 亲身经历了某个事件等。如果对所要证明的事件没有亲身感知, 就不能作为证人。另外, 证人还应能够清楚的表达自己的意志, 智力比较低下或者精神不正常的人不能作为证人;其次, 对证言的内容进行审查。主要是判断证言是否真实可靠, 这需要公证人员或机构综合考虑影响证言真实性的各种因素, 比如证人和当事人之间是否存在特殊关系, 证人是否受到别人的威胁或贿赂, 证人的表达能力以及人格品质等。

参考文献

[1]段伟, 卢一汕.2007年以来的公证基础理论研究[J].中国公证, 2012.3.

[2]李璞娜.公证法律效力研究[J].牡丹江大学学报, 2011.8.

事实劳动关系认定 篇8

关键词：人民陪审；法律；事实；认定

司法民主是现代文明国家的基本司法制度，而陪审制则是司法民主的重要体现。当下正推进的人民陪审员制度改革，改变了以往的参审制模式，采用更为科学合理的事实审与法律审相分离机制，对中国法治的推进无疑大有裨益。然而大胆改革仍需小心探索，对于人民陪审员专注于法律事实的认定时由于不同的职业习惯和人生经验可能与职业法官产生的不同理解甚至冲突，应找寻科学的解决之道。

一、事实审与法律审相分离符合当前法律实践需要

在陪审制上，我国一直采用参审制，即人民陪审员以个人名义参与案件的审理和裁决。人民陪审员有权与职业法官共同主持庭审活动，并享有与职业法官平等的表决权，按多数原则确定最终的判决。然而，这种陪审制度既没有经过长期的酝酿和试验，也没有经过审判实践的长期考察和检验，只是脱胎于一种国家立法的规定，人民陪审员自身诸如专业能力的限制、审判经验不足、权利义务意识不强和法院系统中法官的权威地位等多方面的原因导致混合模式弊端颇多，已不适应当前我国法治建设的需要。我国人民陪审员制度应当走法律审与事实审相分离的模式，一方面有助于避免人民陪审员因为自身的经验、地位等因素而影响了对于法律适用的误判，另一方面也能够最大程度地利用自己对于生活的感知和常识，以一个“善良的人”来认定事实，更能充分地集中自己的注意力和有效时间作出正确的判断，从而凸显人民陪审员的独立价值。法官可以通过人民陪审员的一定事实认知和对案件的看法，了解一般民众的具体想法，以便真正了解民意，更好地为人民服务。同时，人民陪审员作为审判组织的一员，通过司法程序了解案件事实，可以监督法官是否有违反法律规定以及降低其违反职业道德的风险。

二、法官与人民陪审员法律事实认定冲突的解决路径

1.法官与人民陪审员分工明确

理论上，我国的人民陪审员拥有审判员一样的权力，而在实际操作中，人民陪审员对于法律认识比较弱，无法自己独立的思考，较易跟着审判员的想法。在案件的审理时，因为审判长一般是由专业的法官担当，并支持案件的整个审理过程，因此，参与合议庭的人民陪审员无法表现出他的作用，而只是被动的去“听”。囿于人民陪审员制度的局限性，在很多职业法官的心目中，人民陪审员制度作为司法民主化的象征意义要大于其在推进审判独立、优化诉讼结构、彰显“大众理性”等方面的实质作用。在事实审与法律审相分离下，人民陪审员应该就事实，比如事实真相、证据是否充分并足以采信等进行讨论、评议，而法官也应该相信他们的判断，除非有特殊情形。作为人民陪审员的普通公民所具备的是非判断准和道德良知也多少消解了法律生硬的面孔，人民陪审员的见证，使法院的公正经受了一次世俗的检验。而法官应在法律如何规定以及法律如何适用上进行专业的判断，这样才可以实现二者职能的分工，不会因为混合审判而导致的无法胜负，或者因为专业不够，人民陪审员倾向性明显。

2.相信人民陪审员在事实认定上的判断

在法律审与事实审相分离的模式下，人民陪审员只是在案件事实上基于一个常人的态度，根据自己的生活经验对案件事实有一个客观的认识，然后再反馈给法官，由法官来根据事实用法律知识进行法律评判。相较于人民陪审员，法官虽然是以一个中立的身份进行事实认定，但是因为长年的法律素养，对事实认定会带有一定的法律经验的成分，对一些事情的细节、一些事物正常的发展趋势会更主要靠书面证据而展开，可能会对案件有一定的偏颇。人民陪审员的事实认定可能会与法官的事实认定有一定的出入，因为二人站在不同的角度来看。法律事实来源于生活的各个方面，需要贴近社会的生活经历，来自普通公民的生活常识、经验法则、逻辑法则在处理这些案件的事实问题上，足堪重任，甚至胜于法官。在事实审层面上，法官应该更依据于人民陪审员可以做出更接近客观事实的一个判断，然后再此层面上，作出法律审判。

3.对职业法官与人民陪审员的人数进行科学安排

在现在的审判模式下，一般是一到两名人民陪审员进行陪审，很容易出现人民陪审员对于事实认定不能与职业法官抗衡。那么正如上述所讲，法官要有信心人民陪审员可以像一个常人作出判断。当然除了信心的基础，也可以在人民陪审员的人数上做一个构想。对其人数扩充，至少在同一个案件中应明确人民陪审员的人数要多于职业法官，让这样的僵局不至于太过明显化。当然也有可能出现人民陪审员的相互中立，无法达成一致的情况，那么这时候可以由法官出面对事实认定进行一个考量，相互沟通，以便达成对事实有一个客观的认定。

在进一步探索中，可根据案件的需要，如普通案件和重大案件也应有所区别。在一般案件中，考虑到司法效率及司法经济，一般以三名人民陪审员为限，与法官组成五人合议庭，在事实认定上人民陪审员与法官具有同等地位，但若案件事实争议较大则可以适当增加一至两名人民陪审员。如在江北法院审理的一起法律关系清晰但案件事实争议较大的民间借贷纠纷案件中，四名人民陪审员就债务产生的详细经过、利息约定及双方关系等细节频频向原、被告发问，庭后合议时，经票决四名人民陪审员一致认为借贷事实成立，合议庭采纳了该结论。在重大案件，特别是涉及群体利益和可能判决无期徒刑以上的案件中，应明确五人、七人甚至九人人民陪审员。当职业法官与人民陪审员在法律事实认定方面出现冲突时，在不违反程序的前提下，应以少数服从多数的原则进行事实认定，但少数人的意见也应记录在案；但同时应设置救济途径，若法官认为事实的认定严重违反证据规则或程序，可以申请提交相应的法官委员会进行评定。

参考文献：

[1]李奕廷：《浅论英美陪审团制度对我国的借鉴意义》，载《法制与社会》，2014年第9期上，第127页

[2]赵雷：《浅析两大法系陪审制度——兼论我国陪审制度的完善》，载中国海洋大学研究生学位论文

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论对事实劳动关系的保护 篇9

摘要：随着社会经济的发展，就业竞争的加剧，用人单位拖延与劳动者签订劳动合同或拒不签订劳动合同已成为普遍现象，对这种没有劳动合同的事实劳动关系，是否可以随时解除劳动合同和是否要需要给付补偿，我国法律规定不明确。作者认为用人单位不得随时解除劳动合同，且如果解除应当给付经济补偿，并提出相关的立法建议，以减少劳动关系中的纠纷，最大限度在维护劳动者的合法权益。

关键词：事实劳动关系  终止 补偿  立法建议

劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间形成的社会关系。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位未按劳动法律法规确立劳动关系，但在双方之间却实际存在具有劳动关系内容的一种社会劳动关系。

存在事实劳动关系的主要原因是由于用人单位不愿签订书面劳动合同。

事实劳动关系的危害性较大，它使正常的劳动关系处于混乱状态。为避免事实劳动状况对广大劳动者的`伤害，避免对社会稳定、经济发展造成不利影响，应当尽力避免事实劳动关系的形成，加大对事实劳动关系的保护力度。

一、事实劳动关系的现状。

在实践中，有相当一部分用人单位采用“临时工”、“农民工”等形式的挡箭牌，拒绝劳动者签订、续订劳动合同的要求，拒绝缴纳社会保险费，从而制造了大量的事实劳动关系。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）规定，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部的有关规定进行赔偿，

因此，笔者认为，用人单位用“临时工”、“农民工”等形式炮制事实劳动关系，明显违法。劳动者不必被“临时工”、“农民工”等称谓蒙住双眼，要理直气壮地维护自己的合法权益。此外，相关行政管理部门应积极履行职责，纠正这些违法行为。

二、对事实劳动关系中劳动者的保护。

1、关于事实劳动关系是否可以随时终止。

关于事实劳动关系是否可以随时终止，有关部门的规定不一致。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发354号）第14条：“在固定期限的劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”江苏省劳动厅《关于印发<当前劳动关系调整若干问题的处理意见>的通知》（苏劳[]4号）其第12条规定：“因用人单位的原因在劳动合同期满后三十日内未办理终止或续订劳动合同手续的，劳动合同自动续延。用人单位不能解除或终止自动续订劳动合同手续的，劳动合同自动续延。用人单位不能解除或终止自动续延的劳动合同，但可补办劳动合同续订手续。因用人单位未及时给职工办理劳动合同续订手续，给职工造成损害的，按规定给予职工经济赔偿。”从以上规定可以看出，劳动部门规定：劳动合同期满，如果由于用人单位不能解除或终止合同，则视为续订劳动合同，用人单位不能随时解除或终止自动续延的劳动合同，而应当先办理续订手续，在续订合同中确定新的期限，然后再按照正常劳动合同处理。

事实劳动关系和非标准劳动关系 篇10

河北美东律师事务所 陈前进律师

一、事实劳动关系

（一）事实劳动关系

根据《劳动合同法》规定，标准的用工程序是先订立劳动合同，再实际用工，这时的劳动关系从实际用工之日确立；那么，如果不是标准的用工程序，而是先实际用工，再签订或者不签订劳动合同呢？这就形成了事实劳动关系。事实劳动关系类似于我们常说的事实婚姻，事实婚姻是有婚姻的事实但没有经过法定的婚姻登记，事实劳动关系是有劳动关系的事实而欠缺书面的劳动合同，但是法律对待事实婚姻和事实劳动关系的态度是截然不同的，对事实婚姻法律既不承认，也不保护，但对事实劳动关系法律不但承认，并且对劳动者给予了严厉的保护，对用工单位则进行了严格的规范。下面介绍一下具体的保护和规范措施，就是——

（二）事实劳动关系的法律后果

对用工单位来说，事实劳动关系的法律后果首先是要像对待正常劳动关系一样，承担相应的责任和义务，二是加重责任，与原来的规定不同的是，劳动合同法对事实劳动关系不再设行政处罚，而是将这种加重责任全部转为了劳动者的经济利益，加重责任与形成事实劳动

关系持续的时间长短有关，时间越长，后果就越严重，具体分三个阶段：一个月内；满一个月不满一年；一年以上。

【起算点：《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条“（第二款）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”实际用工之日。】

第一阶段：一个月内。对于没有订立书面劳动合同的用工，法律给用工单位规定了一个月的宽限期，也就是说从用工之日起一个月内订立了书面劳动合同的，就不认为违法。

第二阶段：超过一个月，不满一年。如果用工单位自用工之日超过一个月但不满一年没有与劳动者订立书面劳动合同，那么，在此期间，用工单位需要向劳动者每月支付二倍的工资。

第三阶段：满一年。如果用工单位自用工之日起满一年都没有与劳动者订立书面劳动合同，那么，法律就视为用工单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，并且，用工单位还要向劳动者每月支付二倍的工资，直到签订无固定期限劳动合同为止。

可以看出，在事实劳动关系下，劳动合同法对劳动者的保护、对用工单位的规范是相当严厉的，那么如何避免出现事实劳动关系呢？（担任法律顾问，就要给顾问单位提示或帮助用人单位做相应工作）。

（三）事实劳动关系的避免

首先，要调整用人的招工流程，改变过去习惯的“先入门、后签约”，尽量做到“先签约、后用工”，如果实在不能“先签约、再用工”，一定要注意在用工后一个月内订立书面合同。

第二，要加强管理、细化管理，建立劳动合同到期的预警机制。因为，除了初次用工自始就没有书面合同的情形以外，有相当一部分事实劳动关系是由于原合同到期后，双方没有续签也没有终止原合同形成的，这也是用工单位容易忽视的，或者在不知不觉中形成的。怎么办？

1、建立台账，清楚的掌握每个员工的合同到期时间，提前预警，及时终止或续签劳动合同；

2、签订合同时，使每个劳动者的合同到期日尽量相对集中、统一，比如统一为年底、六月底、每月底等等比较少的集中的几个日期，便于管理，各单位根据具体情况而定；

3、续签劳动合同，不一定非要等到原合同到期后再办理续签手续，为防止个别劳动者由于个人原因拖延续订合同，单位可以设定一个最后续签日，比如说，原合同6月底到期，单位可以在六月初通知劳动者协商续签劳动合同，是否续签应当在6月20日前确定，如果6月20日前劳动者不续签，那么原合同到期后自动终止。当然，新合同起始日并不提前，还是与原合同到期日衔接。

第三、预防原合同到期后形成的事实劳动关系，还可以在原合同中约定自动顺延条款。就是合同到期时，如果一方没有通知对方终止合同，那么合同自动顺延X年或X个月。

第四、管理工作难免百密一疏，如果万一形成了事实劳动关系，此时，用人单位应当及时采取补救措施，积极地与劳动者协商，要么终止事实劳动关系，要么补签劳动合同。如果已经发生争议，不能通过协商终止事实劳动关系或补签劳动合同，甚至已经形成了劳动仲裁

或诉讼，那么就要考虑双方是否真的是劳动关系，是劳动关系还是劳务关系，还是其他关系，没有书面合同的责任在谁，等等。这些问题或方法比较专业，情况也千差万别，比较复杂，具体问题还得具体分析，就不多讲了。

最后，还要说的是，现在有的单位，尤其是大一点的单位，招工用工权下放到了二级甚至是基层部门，没有在人力资源部门统一集中管理，这是非常危险的，不只是容易形成事实劳动关系，还会产生很多严重问题，有这种情况的单位，一定要尽快改正，非要分散管理的，也一定要有统一的制度和严格的规范。

二、非标准劳动关系

非标准劳动关系是相对于标准劳动关系。通常将劳动者与用工单位直接建立的长期的或者相对稳定的受法律法规规范约束的雇佣关系称之为标准劳动关系。而非标准劳动关系就是有别于标准劳动关系的、大多基于用工单位和劳动者（或者劳务单位）自由创设的，一种短期的、临时的和灵活的劳动用工关系。相对于标准劳动关系，非标准劳动关系具有以下几个特点：一是用工的临时性，非全日制；二是劳动关系的非排他性，也就是说非标准劳动关系中的劳动者可以同时建立多个劳动关系；三是大多不强制要求签订书面劳动合同，对非标准劳动关系，法律强制性规范较少，给当事人留给了较大的自由处置的空间。

非标准劳动关系主要包括劳务派遣和非全日制用工两种形式，但是，今天我们谈的非标准劳动关系比这个要宽泛，我准备谈这样几

个类型：非全日制用工、兼职与灵活就业、在校生勤工助学、实习、离退休人员“再就业”。而劳动派遣的问题，相对更复杂，更独立一些，今天就不涉及了。

（一）非全日制用工

1、非全日制用工的界定，要注意两点：（1）《劳动合同法》中所说的非全日制用工仅适用于单位用工，对于个人的用工，按民事雇佣关系处理，由《民法通则》调整。（2）关于非全日制用工，劳动社会保障部曾经出台过《非全日制用工若干问题的意见》，对非全日制用工工作时间做了界定，《劳动合同法》对此做了修改：将同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时改为4小时，将每周工作时间累计不超过30小时改为24小时。

2、招用非全日制用工的注意事项：（1）和标准用工一样，也必须签订《劳动合同》，合同内容必须包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。（2）不得约定试用期。

（3）接收由劳务派遣组织提供的非全日制用工，按劳务派遣处理，实际用工单位与劳务派遣组织签订派遣合同。（4）招用非全日制用工，用人单位要在录用后到当地劳动保障行政部门备案。（5）非全日制用工的劳动者的档案一般应在劳动者本人户籍所在地人才中心、劳动力市场等公共职业介绍机构代管。

（二）、兼职

兼职人员，一般来说与第二、第三职业用人单位形成非全日制用工劳动关系，这里主要说一下兼职人员的社会保险问题。（1）根据《社

会保险法》规定：职工（包括非全日制从业人员）在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费；职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。（2）依据相关规定，养老、医疗保险等不得重复购买，对于职工在两个或以上用人单位就业的，其用人单位对养老、医疗保险费等如何缴纳或分担，目前尚无明确规定。一般来说，可由第一职业或者全日制标准用工单位办理、缴纳，不能区分本职或主职业的，劳动者有选择权，另外，在就业服务机关按“灵活就业”人员参保，越来越成为当前的主要方式。

另外，还有几种用工，比较特殊，比如聘用协议保留社保关系的人员，停薪留职人员，下岗人员、企业内部规定内退人员等等，劳动关系如何处理？社会保险如何办理、怎么交纳？我个人认为，这几类情形本质上和兼职相同或近似，可以兼职人员的处理方式处理。当然，目前也有很多的争议和不同的处理方式，建议大家关注当地当时的政策规定。

（三）在校生勤工助学、实习、离退休人员“再就业”

用人单位聘用勤工助学在校生、接收在校实习生的问题，根据2007年教育部、财政部联合制定了《高等学校学生勤工助学管理办法》，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生不属于劳动法规定的合格的劳动者，在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。用人单位聘用的离退休人员的问题，很多专家、学者、业界人士

和地方政策认为，正式办理了离退休手续的人员也不属于合格的劳动者。因此，用人单位招用在校生、离退休人员，一般不应按劳动关系对待，当然，这类问题也仍有很多争议，尤其是工作中发生伤亡事故，处理方式更是千差万别，建议大家关注当地当时的政策规定。