论工会法律援助与政府法律援助的关系

论工会法律援助与政府法律援助的关系（推荐8篇）

论工会法律援助与政府法律援助的关系 篇1

政府法律援助的含义是：国家在司法制度运行的各个环节和各个层次上，对因经济困难及其他因素而难以通过通常意义上的法律救济手段保障自身基本社会权利的社会弱者，免费提供法律帮助的一项法律保障制度。工会法律援助的含义是：为合法权益受到侵害的职工、工会工作者和工会组织提供无偿法律服务；工会法律援助是政府法律援助的必要补充。同时，工会法律援助接收司法行政机关（主要是各级政府法律援助机构）的业务指导。由此可见，工会法律援助是政府法律援助的一种特殊形式，其在维护职工、工会工作者权益领域内是对政府法律援助的一种有效补充。

一、“诉讼式”的法律援助存在诸多问题

（一）诉讼式的援助对于职工维权治标不治本

法律制定的目标，在于规范人的行为。“诉讼”只是法律规范人们行为的一种方式，它使参与者能够从诉讼的过程中领悟法的真谛，从而规范自我行为，同时又影响周边人群。但目前，却没有完全达到这样的效果——法律援助机构每年受理的劳动争议类案件数量仍呈上升趋势。

除因受整体经济形式未有完全复苏影响外，笔者发现目前劳动争议案件发生的又一原因存在于职工的过度“维权”，即职工与企业之间缺乏“和谐”的用工关系。因此从这个角度上说，法律援助的援助行为其实并不“成功”的。

（二）诉讼式的援助使得职工在诉讼权利得到维护的同时，却失去了更多权利

诉讼维权不能从整体上维护职工根本利益。当以“诉讼”方式每援助一名职工打赢劳动争议官司，使他们的诉求得到实现的同时，也使他们的权益遭受到重大损失——目前劳动争议的诉求大多是要求企业支付经济补偿金或赔偿金，但是提出这个诉求的前提是职工必须跟企业解除劳动关系，所以当职工实现诉求的同时，也就自然失去了再在这个企业继续工作的机会，或者准确说是谋生的机会。而当这些职工到新企业后，他们会不自觉的隐瞒他们的这段诉讼史，为什么呢？答案应该不言而喻。所以，“诉讼”式援助对于参与诉讼维权的职工而言，可以等同于“饮鸩止渴”。

（三）诉讼式的援助往往是以更多职工利益受损为“代价”

诉讼式的维权使得维权成本不断增加，逐渐使得维权进入了一个“怪圈”。当一名职工通过“诉讼”的方式成功维权后，企业往往不是检讨自身的过错，而是采用了“亡羊补牢”式的应对措施来弥补自己之前在诉讼中所产生的遗漏，以此应对其他在职职工可能对其提出的诉请。这样一来，对于其他权利正在或将被侵犯的职工而言，他们的损失将会更大，维权成本将会更高。而一些职工的诉讼方式，也使得自2008年《劳动合同法》出台后相应的司法解释不断进行修订，而这些“修订”也使得今天或明天将要维权的职工越来越难以实现他们的诉求。

另一方面，我们也要考虑到这样一个问题：一名或数名职工成功通过“诉讼”方式取得“巨额”补偿或赔偿后，将可能直接导致“败诉”的企业发生经营性危机，由此产生的后果将会直接波及到该企业的其他在职职工，那么这些职工的利益又将如何维护呢？

二、工会、政府法援力量整合不够，难以发挥更大力量

法律援助其实质是法律服务的一种特殊类型。而法律服务是指律师、非律师法律工作者、法律专业人士（包括法人内部在职人员、离、退休政法人员等）或相关机构以其法律知识和技能为法人或自然人实现其正当权益、提高经济效益、排除不法侵害、防范法律风险、维护自身合法权益而提供的专业性活动。因此，法律援助的形式就不能仅仅限于“诉讼”一种模式，而应更多的体现出防范风险，降低风险损害的法律服务性质。

工会与政府法援均有自己的组织形式和办案力量，但两家在资源共享方面存在不足。现工会法援机构一般以政府法援机构的分部形式存在，但其实是独立的组织，可以自行处理自己受理的案件，仅在自身援助力量不足时才寻求政府法援机构的支持；而政府法援机构在案件处理上较为独立，很少与工会进行互动。但笔者在处理一些轻微劳动争议案件及一些处于争议萌芽状态的案件时发现，如果政府法援机构能与工会进行联合办案，则一些矛盾会很在萌芽时得到有效化解。

三、协调工会与政府法援力量有机结合，实现共同目标

2014年9月19日，南京市栖霞区总工会和南京市栖霞区司法局（栖霞区法援中心）在南京紫金创业园联合举办了一场“送法进园区”的活动。当天有三百多园区职工及园区企业的人事干部到场参与活动。律师通过案列分析点评的方式与与会者进行沟通，现场气氛十分活跃。生动的案例，朴实的语言将枯燥的法条、法理生动的表现出来。会后参与者均表示通过这样的交流使得他们对于《劳动合同法》及相关法规的理解更深刻了，同时也纠正了之前对于法条的一些错误认识。笔者认为，这样的活动恰是工会法援与政府法援力量有机结合的一种初步表现，但就本次活动的结果看却十分丰硕：第一、工会利用其在企业中的基层力量组织相关人员参与活动；第二、政府法援利用司法行政资源组织律师参与“送法”；第三、参与的职工及企业人事干部可以零距离的与律师进行沟通，对于涉及自身及身边法律问题及本身对于法律的认知与律师进行交流，这样参与活动就不存在走形式、走过场；第四、组织者、包括参与活动的律师均处于中立地位，或者说没有参与具体案件的办理，这样就能从客观的角度对于具体问题进行分析，更能使参与的职工和人事干部们信服。

但这样的活动从开展的次数来说，毕竟不会太多；从参与的人数来说，毕竟有限；从活动涉及的法律领域上看，毕竟狭窄。因此，笔者认为可以从以下几个方面加强政府法援与工会法援的工作：

（一）改变“救火”式的援助模式

“隐患险于明火，防范胜于救灾”，所以援助应当从源头开始，即把援助模式从最后的“诉讼援助”模式转变为“预防援助”模式。这就是要引入“法律服务”的概念。即通过工会组织，在各企业工会组建法律援助服务站，向企业职工、更向企业的实际管理层普及正确的劳动法律知识，使得劳资双方都对法律有正确的理解。同时，利用“中立”的地位向劳资双方提出法律意见和建议，尽量做到将“矛盾”化解于萌芽。

（二）在现有的模式下强化工会法援与政府法援的组织工作

首先，强化法律援助队伍建设。逐步吸收愿意从事该项事业，并具有一定专业知识和技能的律师加入法律援助队伍。该队伍可以由政府法律援助和工会法援共同构建，但应当保障该队伍的持久性、稳定性，避免松散的管理模式。

其次，建立多元化的考核机制。应当根据律师承办案件的质量、数量、案件复杂难易程度、案件处理的社会效果、处理非诉讼案件的社会影响等综合因素来对律师的工作质量进行考评。

再次，加大分工，使得法援工作更加细化、更加专业。社会化大分工直接促进生产力的迅猛发展，那么在法援的工作中也应该逐步细化分工，根据律师的知识领域划分承办的案件种类，这样会使律师能更专业的办理相关案件。

论工会法律援助与政府法律援助的关系 篇2

一、高校何以拥有自治权

高校拥有自治权不仅仅是一种办学传统, 更是高校学术自由的需要, 也是高校以法律主体的身份融入市场并在市场中求得生存与发展的必然需求。

1.高校自治是大学的办学传统, 但更是学术自由的需要。

学术自由和高校自治是高等教育发展的历史传统, 这是众所周知的。而高校自治不但是大学的办学传统, 更是学术自由的需要, 是高校健康发展不可或缺的要素。“失去了自治, 高等教育就失去了精华。”[1] 哈佛大学前校长博克认为, 高校的运行未必都是理性的, 为了维护公众的利益, 政府有时可以对高校做出适当的约束。但是, 这种限制应以不妨害学术自由为限度, 否则, 它有违社会发展的根本利益[2] 。英国历史学家帕金教授对高校与政府关系的理解耐人寻味, 他认为, 高等教育历史发展的一个中心主题是:自由和控制的矛盾, “就大学为了追求和传播知识需要自由而言, 当种种控制力量软弱分散时, 大学知识之花就开得绚丽多彩;就大学需要资源维持办学, 并因此依赖富裕、强大的教会、国家或市场支持而言, 当种种控制力量强大时, 大学在物质上就显得繁荣昌盛, 但是这种力量可能——也的确常常——以各种有害于教学和研究自由的方式实行控制。因此便出现这种奇怪现象:当大学最自由时, 它最缺乏资源;当它拥有最多资源时, 却最不自由”[3] 。

2.高校自治是大学以法律主体身份参与市场发展的需要。

首先, 社会对高校办学的民事参与要求高校拥有独立的法人主体身份。社会力量参与大学办学由来已久。今天, 高校与社会各界的合作蓬勃发展。而这种参与和合作的重要前提是高校必须成为相对独立的法人实体, 惟有如此, 高校与合作方的经济活动权才能得到法律的保护。即使站在政府管理的角度, 市场经济的不断发展也促使政府对高校的管理逐步向宏观管理与微观放权的方向发展。其次, 国家法制的形成也要求高校拥有相对独立的法律主体身份。高校自治制度源于中世纪欧洲教皇或世俗统治者的特许, 而现代大学的自治权则是法治社会的必然要求, 是基于法律授权而产生的。随着高等教育的发展, 高校管理的专业性、复杂性和重要性使得高校不仅具备符合自治权的条件, 也有获得自治权的理由, 而且给予高校自治权, 授予高校独立的法律主体身份已经被世界各国广泛认同与实现。美国高校素来拥有高度的自治权, 而欧洲的法、德等把公立高校列入公法人范畴的国家, 为了符合高校的特点, 也给予高校很大的独立性。我国的《教育法》和《高等教育法》均在法律上确立了学校的法人地位, 赋予高校以法人的资格, 使高校真正具有自主办学的实体地位。

二、高校以何自治

高校应该拥有自治权, 似乎已是不争的事实, 关键在于高校自治权应确定在什么范围。高校为了学术自由, 总是希望尽可能少受政府的干预和控制;政府因其给予高校的投入以及国家、社会对高校的期待, 总是力图加大对高校的干预和控制。高校自治权是指自主地处理学校内部事务, 最小限度地接受来自外部的干预和支配。从高校自治的外部关系看, 是高校与政府以及其他社会组织之间的权利界限;而从高校自治的内部关系看, 高校自治权通常认为包括学术自治权力和学校行政 (管理) 权力。明晰这两种权力对于正确界定高校自治权至关重要。

1.学术自治是高校自治权的首要内容。

学术自由是大学的灵魂和品格之所在, 它是高校自治的前提, 是指法律确认每一位学者、教授在进行教学、科研工作中享有的追求真理的自由权。学术自由为高校自治提供一种自然法上的正当性。从另一个角度看, 高校自治是学术自由的制度保障和学术自由的内涵表明, 学术自由的保障需要确立高校自治地位。高校的学术自治, 相对于高校外部的公共权力而言, 是防御性的权力。也就是说, 高校自治意味着其作为学术组织, 拥有以“制度化和组织化的形式”保障学者自由从事教学、研究等学术活动的权力。在学术自治权的行使过程中, “制度化和组织化的形式”问题往往容易与学术自由本身相混淆。学术权力行使的制度设计是高校自治的组成部分, 就是说制度化、组织化形式的合理性属于高校自主判断的范畴。但制度化、组织化形式行使学术权力的活动如果违背了法治原则, 就超出高校自治的范畴。

2.源于法律授权的行政管理权自治是高校自治权的重要内容。

高校自治权, 除了学术权力外, 还包括高校的行政管理权。这种权力是指高校行政机构依照一定的章程对大学自身进行管理的能力。行政权力的直接目的在于实现对高校行政等事务的高效组织管理, 其职责范围内的事务和活动也会涵盖学术性的。一般认为, 高校的自治权包含学术自由权和行政管理自主权, 但对这两项权力的具体内容有不同的阐述。1957年, 美国弗兰克福特 (Frankfurter ) 大法官在Sweezy案中首次提出了大学的四项基本自由, 即:基于大学自身的学术理由以决定教师聘任、课程内容、教学方法和学生标准。这四项被西方国家普遍认为是学术自由的基本内容。但是, 事实上, 西方各国大学自治权的内容都不限于这四项[4] 。1965年国际大学协会在日本召开, 会议认定大学自治应包括: (1) 人事的自治。 (2) 学生选择的自治。 (3) 决定教学课程的自治。 (4) 决定研究计划的自治。 (5) 分配财源的自治[5] 。我国《教育法》、《高等教育法》等法律中规定高校具有多项自主权利, 综合起来包括招生、教育教学、机构设置、教师管理、学生管理和经费使用的权利。 当然, 高校自治权总是相对的。学术自由是有限度的, 学术自由既要对社会进行客观评价, 又要对社会负责;管理自主是有限度的, 高校赖以生存与发展的物质基础有赖于国家和政府。高校活动日益进入社会政治和历史舞台, 高校必须承担对国家和社会的义务和责任, 接受包括政府在内的外界制约。

三、政府扮演何种角色

从历史发展的角度看, 政府的角色定位是与经济体制的演变以及国家、社会对高校的期待和责任密切相关的, 在不同的时代扮演着不同的角色。

1.守夜人。

在西方传统文化中, 学术研究被看成是随心所欲、不受任何羁绊的真理探求活动。由于科学技术进步对社会发展发挥着越来越重要的作用, 高校的地位也与日俱增, 政府再也不希望高校游离于其控制之外。但是总的来说, 长期以来, 在欧美国家, 即便是对公立高校, “政府心甘情愿地遵守着一条原则———把钱放下, 什么也别问地走吧”[6] 。

2.管理者。

随着高等教育的重要性不断提升, 政府逐步加大对高等教育的投入, 也加强了对高等教育的干预。在中国, 近代意义上的高等教育, 如福建船政学堂、北洋公学、京师大学堂等, 这些学校从一开始就与政府有着密切的关系。1949年以后到改革开放初期, 与计划经济体制相适应, 国家与教育高度一体化, 高校的一切活动都置于政府统一管理之下。在这种由计划经济体制形成的“管理论”的指导下, 政府扮演的是无所不能的管理者的身份, 高校只能以政府附庸的角色存在。

3.有限管理者。

20世纪下半叶以后, 面对市场经济的发展和法治建设的推进, 人们认识到, 政府的公权力过于强大, 而公权力与生俱来的侵略性和扩张性极易侵害“行政相对方”的合法权利。因此, 传统的“管理论”受到质疑, “控权论”的观点受到了重视。“控权论”主张通过制定程序、赋予行政相对方更多权利、权力的分立与监督等途径对政府的权力加以控制, 认为社会力量、其他权力是政府权力的监督者, 而政府虽然具有强大的管理权力, 但其必须在监督下行使, 政府成为高校的有限管理者。我国1985年的《中共中央关于教育体制改革的决定》、1993年的《中国教育改革和发展纲要》等重要文件也都明确指出“扩大学校的办学自主权”“逐步建立政府宏观管理, 学校面向社会自主办学的体制”。

4.高校服务者。

在宪政民主国家, 法治的精神要求行政过程不再是单纯行政权力意志的体现, 而是行政权力与行政相对方权利共享的舞台。随着社会主义法治建设的推进, “平衡论”逐渐成为中国行政法学界和理论界的主流理论。行政权与行政相对方权利的平衡, 主要展现为行政权与行政相对方权利之间的对等、对话与对抗机制。平衡行政理念对于高等教育法制建设具有重要的指导意义。按照平衡行政理念构建高校与政府的关系, 要求提高作为行政相对人的高校的地位, 提升和尊重高校自治权。凡是高等教育市场可以有效调节的事, 政府不管;凡是高校能自主的事, 政府不代替做主;凡是可以交由社会中介组织办理的事, 政府不办。政府在高等教育方面应管的事就是市场管不了的事, 高校做不了主的事, 社会组织办不了的事。属于高校自己管的事, 应让高校自主负责、自我发展、自我约束。

近年来, 在我国行政管理体制改革和高等教育法治建设过程中, 高校与政府的关系得到了良好的发展, 从目前政府与高校的关系运作来看, 政府扮演着管理与保护、监督与服务共生的角色。政府从原来的举办者、管理者和监督者向组织者、协调者、服务者和质量控制者的角色转变。综观政府角色历史演变和我国的高等教育法治的理论和实践, 我们认为:在社会主义市场经济体制下, 在建设社会主义法治国家的进程中, 构建高校与政府的关系, 政府应该扮演好宏观管理者和监督者的角色, 并逐步向协调者、服务者和质量控制者的角色转变。

四、政府的管理职权

高校需要自治, 也同样需要政府对高校的管理, 只不过在构建高校与政府关系的张力平衡机制中, 要求政府逐步改变调控手段, 尽可能从直接控制向间接调控转变, 调控的内容从规制性调控向保障性调控转变, 调控的手段从单一的依赖行政强制性手段逐步向采取综合的、多维的选择性手段转变。政府必须推进依法治教、依法治校, 保护高校的合法权益, 保证高校的管理和办学在法律、法规的框架内运行。具体地说, 服务型政府对高校的职权主要是:

1.立法权。

立法是最强有力的管理和调控手段。从法治的角度来讲, 法治的原则和精神在高等教育管理领域体现为依法治教。加强高等教育法制建设, 不断完善相关法律体系, 能快捷有效地构建保障高校自治权的制度框架, 把高等教育事业逐渐纳入到制度的轨道。政府的立法可以分为三个层次:国务院制定的行政法规、国务院部委制定的规章和地方政府制定的地方规章。目前, 尽管我国在高校与政府的法律关系上已经构建了基本框架, 但是高校的权利义务不明确, 其作为法律主体的地位具有不确定性, 高校与政府之间的法律关系仍然不明确。在今后的政府立法行为中, 应当进一步细化政府的权力和职责, 明确定位高校的角色, 同时对高校的权利和义务作出更为全面的规定, 从而实现扩大高校自治权和政府宏观管理的有机结合。

2.规划权。

如同市场主体存在短期性和盲目性的缺陷, 高校也存在过于关注短期效益和自身利益的倾向, 因而需要政府的合理引导。政府通过制定教育发展规划引导高校发展, 有助于促进高校更好地服务国家的战略目标。从国家利益角度看, 高等教育事业的发展对国家发展的重要性决定了政府必须适时采取宏观调控措施, 对高校发展规模、层次和结构等进行总体规划, 确定符合国家和社会利益的目标要求。所以, 政府在充分关注市场变化的基础上制定柔性化的规划, 高校在政府宏观指导下提高微观决策自主性, 无疑对高等教育发展具有重要意义。这正如伯顿·克拉克教授所说:“只要政府把重点放在制订发展规划等大方向上, 同时注重维持专业人员的质量, 并且通过权力重心层层下移的协调形式——即权力重心按层次的不同依次从政府向教师偏移的管理模式——来监督这个系统, 政府的引导最终将发挥难以置信的效力。”[7]

3.拨款权。

高等教育拨款政策的制定和实施, 是政府可运用的最重要的高等教育调控手段, 也是政府进行宏观调控的较为灵活有效的指挥棒。政府利用拨款权可确保高校足够重视和满足社会的正当需求。在我国高等教育发展过程中, 特别值得注意的是:第一, 政府拨款的法制化。国家的财政性教育投资具有很强的政策导向, 必须规范投资决策程序, 坚持民主决策、科学决策的原则, 完善教育投资的监督管理机制。第二, 政府适度参与。政府拨款是履行国家代理人的责任。从法理上说, 政府的拨款是其获得参与高校事务的重要法律依据。但是高校自治要求政府既要保持投资高等教育的持续的热情和责任感, 又不能过多干预属于高校自己的内部事务。

4.监督权。

在立法、规划、拨款职权之外, 政府还应当肩负起监督高校办学的职责。高等教育法律法规制定后的监督实施, 对于实现国家制定的高等教育发展的目标和任务, 调整高等教育内外关系, 建立和维护有利于高等教育法发展的活动秩序, 加强对高等教育的宏观管理都有重要作用[8] 。其中, 评估是一种特殊的监督手段。西方发达国家十分重视高等教育评估的巨大作用, 评估工作制度化在这些国家已经成为一个普遍的趋势。改革开放以来, 我国政府逐步重视利用评估手段加强对高校的监督, 在建立评估指标体系、建设高水平专家评估队伍、制定高等教育评估法规等方面都取得了很大进展。

五、势力范围:高校与政府间的张力与均衡

控权是现代法治国家的基本精神。宪政国家都将控制行政权作为法治政府建设的重点。控制行政权力已经成为法治国家的基本精神和价值取向, 并在现代法律制度中得以体现。如法国的行政公共服务原则, 英国的权力法定和越权无效原则等等。毫无疑问, 以控制和限制权力为核心内容的法治原则是防止行政专横并使行政活动合理化的有效手段, 它不但为行政司法监督创造了有法可依和有章可循的条件, 而且还为社会主体提供了监督行政的机会和可能性[9] 。与之相应, 在高校越来越走近市场的过程中, 对高校予以规范与引领也是政府的一项重要职责, 当我们在逐步控制行政权力的同时, 并不因此而放松对高校的规范与引领。因此, 构建高校与政府间权力关系的平衡机制, 其实质是划分清楚政府与高校间的“势力范围”, 确保高校自治与政府规范间的均衡。笔者认为至少应从以下方面着手:

1.扩大高校学术自治权, 增强政府行政调控权。

权力对权力的制约有积极方式和消极方式之分。消极方式指通过承认社会组织的权力为政府权力栽上篱笆, 使政府权力不能逾越界限以保障社会组织的权力。这种作用正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验, 有权力的人使用权力一直到有界限的地方才停止。”[10] 权力对权力制约的积极方式在于当权力滥用或使用不当时, 社会组织可以依据法定权力进行积极的反抗或迫使政府收回权力的触角。因此, 扩大高校的学术自治权, 可以制约政府对高校学术决策的干扰;而增强政府的行政调控权则可以制约高校对学术自治权的滥用。

2.完善法律程序, 使政府与高校都进入法制轨道。

各国法治的发展史表明, 法律程序是人治和法治的分水岭, 是防止专横和权力滥用的屏障。具体到高等教育管理领域, 无论从理论还是从实践上看, 仅仅依靠实体法根本无法控制政府与高校权力的专横和滥用。推进高等教育法治, 保障高校自治, 必须求助于具有自身独立价值的程序, 通过建立和完善体现正义理念的程序制度, 来制约政府与高校的权利使用过程。

3.健全中介组织, 建构政府与高校间的缓冲地带。

发展中介组织, 把政府的部分管理权限转交给中介组织行使, 让高校从政府的“硬管制”下转为接受中介组织的“软管制”。这是市场经济发达国家政府管理的重要经验。高等教育领域也是如此, 如德国的高校校长会议、科学审议会, 法国的全国高等教育与科学研究理事会, 英国的多种技术学院及其他学院委员会等等, 这些组织在咨询、信息、拨款、评估、考试和督导等各个领域发挥着十分重要的作用。中介组织不仅有助于广泛吸引社会力量参与高等教育, 促进高等教育的发展, 推动教育决策的民主和科学化, 而且有助于促使政府职能转变和管理体制改革, 打造有限政府、责任政府。中介组织的作用更体现于在政府和高校之间发挥缓冲作用, 减少政府和高校之间的直接摩擦和碰撞, 以有效消除或减弱政府与高校之间的紧张关系。

张力与平衡是处理高校与政府关系的必然选择。随着高校在国民经济和社会发展中发挥日益重要的作用, 高校与政府之间的依赖性日益增强, 完全的高校自治和绝对的政府控制都是不可能的。在社会主义市场经济体制下, 构建高校与政府的法律关系, 就是要把“上帝的归上帝, 恺撒的归恺撒”, 把高校的办学自主权与政府的宏观调控紧密结合起来。在我国, 一方面, 我们已经在法律上确立了高校办学自主权, 但这并非我国高等教育法治建设的终点, 而仅仅是构建高校与政府关系的一个起点。另一方面, 从国家经济社会发展战略角度看, 政府较以往任何时候都更加重视高等教育的发展, 政府应当具有管理高校的权力, 于是政府管理权的张力在增强。我们承认, 高校与政府在管理上都有各自合理的“势力范围”, 关键是如何确定各自权力的合理边界, 使得彼此都完成自己应有的教育功能。

参考文献

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[3][美]伯顿.克拉克 (王承绪, 译) .高等教育新论——多学科的研究[M].杭州:浙江教育出版社, 1988.24.

[4]湛中乐, 韩春晖:论大陆公立大学自治权的内在结构[A].中国教育法制评论 (第4辑) [C].北京:教育科学出版社, 2006.53.

[5]郭为藩.转变中的大学——传统、议题与前景[M].北京:北京大学出版社, 2006.60.

[6]杨晓波.责任与自治:美国公立高校和政府的关系[J].高等教育研究, 2003, (3) .

[7][美]伯顿.克拉克 (王承绪, 译) .高等教育系统——学术组织的跨国研究[M].杭州:杭州大学出版社1994.294.

[8]韩骅.学术自治——高校之魂[M].北京:中国文史出版社, 2005.201.

[9]刘旺洪.权利与权力:行政法的理论逻辑[J].江苏行政学院学报, 2001, (2) .

论法律与道德的关系 篇3

关键词：法律 道德 关系

法律与道德，是人类社会的两大基本规范。自从法律产生的那时起，道德和法律之间就有了千丝万屡的联系，中国古代的周礼就是以礼为法，西汉的董仲舒提出“春秋决狱”也是把道德规则法律化的典型表现。法律与道德联系密切，在国家治理和社会活动中相互配合。法律督促我们享受权利承担义务，而道德教导我们积极向善正直为人。法律服从权利义务的机制安排和协调人与人之间的利益关系，道德则宣扬责任和友爱促进人际关系的和谐；法律关注主体的行为本身，道德则直视人的内在心灵；法律是刚硬的规则，道德是柔和的原则，两者相互支持相互呼应，在现代法治国家和和谐社会建设中发挥着积极的作用。

一、法律与道德的含义

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私等问题上的观念以及与这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为准则、规范的总和。从本质上讲，道德根源于一定的物质生活条件和以此为基础的社会关系，它具有鲜明的阶级性和历史性。

法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它在本质上是一种上层建筑，服从统治阶级的意志并集中体现他们的意志。

二、法律与道德的联系与区别

（一）法律与道德的联系

第一，法律与道德的经济基础相同。法律与道德都是同一經济基础之上的上层建筑现象，都是调整社会关系的行为规范，二者为相同的经济基础所决定并共同为其服务。

第二，道德是法律的前提和基础，法律是道德规范的制度化实践，同时道德还是法律的基础。倘若法律不承认或者否定这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大的缺陷，它是否有生命力或者在多大程度上有生命力都是疑问。

第三，法律与道德在实施中相互扶持，功能上互补。法律必须也必然体现大部分的道德要求，否则法律很难得到社会公众的认可和遵守，所以说“法律是最低限度的道德”。法律往往以法律规范的形式把道德的某些原则和要求加以确认，使之具有了法的属性。法律与道德在价值取向和追求上存在共性，他们都渴望实现平等、公正、自由、和谐与正义。由于法体现了道德的基本精神和要求，所以通过法律教育和法律实施活动，可以促使道德实现。

（二）法律与道德的区别

第一，产生条件和表现形式不同。道德先于法律而产生，有了人类活动就有了道德的观念。而法律则是阶级和国家出现以后的产物。随着国家的消亡，法律也必将退出历史舞台，而道德的作用将日益扩大和加深，并由阶级的道德逐渐形成为人类共同的道德。

第二，调整的范围不同。法律调整的是社会生活方面的基本关系，涉及政治、经济、文化和生活各个领域，而道德还管理一些法律不愿或者不能管理的社会关系，比如思想信仰、个人生活和感情等。对于某些行为，法律暂时不便调整地可以留给道德或者其他社会规范来调整。暂时未被法律明文禁止的公民个人行为，可以先纳入到道德调控的视野之内。

第三，内容结构不同。法律以权利为本位，道德以义务为本位。法律义务与法律权利相对立，没有无义务的法律权利，也没有无权利的法律义务。而在道德中，道德义务是绝对的，不与谋求个人的权利相联系。

第四，实施方式和强制力不同。法律依靠国家的强制力量来保障，道德则是依靠社会舆论、风俗习惯起作用。道德调整主要借助评价、教育、感化和舆论褒贬来培养人们的道德义务感和善恶判断能力。法律调整是一种以国家强制力为后盾的普遍约束力来评价人们的行为。它是国家权力的外在表现，并通过专门的机构和人员按照明确的程序与形式来进行，因此其作用的机制是外在的，有形的。

第五，体系和结构不同。法律是统一的国家意志的表现，它是一个由不同法律部门的法律规范按不同的效力位阶有机组成的逻辑严谨的体系，道德则不具有这种特征。

三、法律与道德的冲突

法律与道德作为调控社会关系和人们行为的重要机制，在大多数情况下是相互支持相互支援的。但是，在某些领域或某些情况下，两者之间也有可能出现尖锐的矛盾与冲突。究其原因分析有以下几点：

首先，道德与法律所追求的标准的差异。道德是由社会公德、理想人格等高低层次之分的，其追求的是一种“毫不利己，专门利人”的高尚境界；而法律设立的标准是一种多数普通人能接受的标准，其核心为权利与义务的紧密结合。道德的高标准不是每个人都能达到的，而法律所推崇的利己与利他兼顾的思想却能与多数人的境界一致。因此我们一方面需要大力提倡较高的道德，另一方面又要兼顾多数人的思想状况。

其次，法律与道德的评价标准的明确性程度不同。作为法律必须具备可预测性、评价标准明确性、单一性和相对稳定性，但道德评价标准往往是多层次、不稳定的。例如，投机在自然经济或计划经济中被认为是不道德的行为，而在我国的市场经济中正当的合法的投机则不被认为是不道德的，而是符合市场规范的。

最后，道德的义务本位与法律的权利本位的对立。道德和法律之间事实上存在着义务优先和权利优先的对立。由于中国古代社会商品经济始终没有得到长足发展，因而法律体系缺少权利性规范。而现代法律的特点是权利本位，法律以权利为核心。道德不论在古代还是现代社会总是以义务为核心，因此，道德的标准极高，缺乏为社会大多数人遵循的世俗的道德准则。在中国的市场经济条件下，这种纯粹的道德标准因缺乏权利关怀而往往被多数人敬而远之，使法律与道德发生冲突。因此，有必要转换思维，汲取民法精神，义利兼顾，摆脱传统泛道德主义的影响。

四、道德建设与法治实践

论工会法律援助与政府法律援助的关系 篇4

现代社会里，律师在协助社会主体认识法律权利、正确行使法律权利和救治被侵害的法律权利，促进社会法律秩序的建构中，都发挥着十分重要的作用。然而，当我们用法哲学的眼光来审视与律师职业相关的若干社会条件时，我们不难发现，无论过去或现在，社会条件不同，律师职业的外在样式和内在机制表现便存在差异。因此，研究律师职业与不同社会条件的关系，揭示其内在规律，对于加强对我国社会结构类型的改造，促进我国律师职业的改革和完善，使其更好地为我国社会服务，具有重要意义。为此，笔者试从与律师职业密切相关的若干概念范畴出发，对此进行探讨。

一、律师职业与经济体制的关系

社会经济体制可以分为计划型和市场型。计划型经济本质上是一种产品经济。在产品经济体制下，政治和经济融为一体，经济成为政治的附庸，生产者没有独立的经营权，生产者之间实际上不发生横向主体关系，有的只是与上级和政府的纵向隶属关系；生产者之间的经济联系不是由法律调整，而是由政府决定。政府则主要依据行政权力关系、行政命令、等级职位安排、红头文件来配置资源、协调关系，法律在行政管理中的作用微乎其微。

在计划型经济的社会，律师几乎没有作用。计划性经济政策使法律在社会生活中的作用甚小，投入与产出、生产与消费等问题都由行政命令予以调整，“企业基本上没有经营决策权和利益分配权，……仅仅是生产者而不是经营者”，（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，北京，中国政法大学出版社1992年版，第102页。

）没有真正意义上交换和流通，没有冲突和纠纷，一切问题都是预先安排的，企业或生产者只有服从的义务。在这种背景下，以维护合法权利和争取合法权利为角色特征的律师职业显然是多余的了。虽然计划型经济中也有法律，但本质上是计划政策的翻版。律师是为具有独立法律人格的社会主体提供法律服务，帮助其了解法律权利、行使法律权利和救治法律权利的社会角色，律师开展服务需具备的前提条件之一，是社会主体具有法律服务的需求。在计划型社会中，社会主体几乎没有法律服务的需求，因为，行政命令将它扼杀了。

与计划型经济社会相对立的，是市场型经济社会。市场、商品经济进一步发展的客观要求和必然结果，商品经济是市场经济存在和发展的前提与基础。市场经济本质上就是商品经济，它以商品经济的存在为前提，是在商品经济发展的基础上演化而来的。市场经济就是现代化的商品经济或社会化商品经济。随着商品生产的发展，要求市场相应发展，不仅消费品相应发展，而且要求各种生产要素都能从市场选购，于是产生了要素市场，逐步形成完整的市场体系，从而社会再生产的全过程，即生产、分配、交换、消费都与市场密切联系，市场机制成为资源配置的基础性调节机制，调节着社会经济的运行，这时的商品经济就发展成为市场经济。

市场型或商品型经济社会孕育和促进了律师职业的产生和发展。律师职业最早产生于古罗马以及资本主义社会律师职业的发达等现象，都深刻地反映了市场型或商品经济与律师职业的内在联系：

首先，市场经济是与社会分工相联系，为交换而进行生产的经济活动。商品交换是在由于分工而互相分离和独立化、同时又更加互相依赖的生产者之间进行的，为了使商品交换有秩序有成效地进行，从而满足商品生产者彼此需要，必须有共同遵守的既定法律规则，因此商品经济孕育了发达的法权体系，这为律师职业的产生奠定了基础。可以说，商品经济越是发达，人们越是相互依赖，商品交换的规模越大，频率越高，法律规则的数量就越多，覆盖面就越广，越需要律师提供法律帮助。如果商品生产和交换萎缩，权利和义务趋于简单，法律规则的数量就相应减少，律师服务就没有了市场。

其次，商品经济所需要的主体的独立性和自由性，也是律师法律服务市场机制有效运用的必备条件。律师法律服务一般是建立在与当事人自愿、平等、有偿的协议之上，这种协议的达成，只有在商品经济下才能真正实现。商品关系产生的决定性因素，在于生产者生产资料和劳动产品的独立所有人，必须实现等量的劳动交换，才能收回生产过程中所作的耗费并赢得利润，使简单再生产和扩大再生产得以进行。为了做到这一点，参加交换的双方必须承认对方是商品的所有人，与自己处在平等的地位上。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品”（注：马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第640页。

）“参加交换的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”。（注：马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第103页。）商品交换的这一特性，使马克思把商品称作“天生的平等派”。（注：《马克思恩格斯全集》第46卷，第196页。

）这一特性的法律要求就是：交换双方在法律上必须具有自己的人格，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，转让权利和获得权利。在古希腊、古罗马商品经济的土壤上，成长了最初的平等观念。罗马法成为比较完备的私法，与发达的商品的经济孕育的平等观念密切相关，正如恩格斯所说：“……这样，至少对自由民来说，产生了私人的平等。在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为经济的法律的最完备形式”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。）资本主义商品经济的性质，必然要求废除等级制度和封建特权。法国资产阶级取得政权后，便在人权和公民权利宣言中提出了公民在法律面前人人平等的原则。法国民法典第8

条将这一原则具体化，规定：“一切法国人均享有民事权利”。并于第7

条规定：“民事权利的行使，不以宪法与选举法所取得的政治权利为条件”。其他资本主义国家的民法也先后作出了类似的规定。法律上的平等规定推动了资本主义商品经济的发展。

再次，市场经济是一种互利型经济，利益的交叉和冲突是现实的和潜在的，冲突的解决需要律师。商品交换本质上是以商品的价值为标准的等价交换，而商品的价值是由包含在商品中的社会必要劳动时间决定的。不管商品生产者的主客观条件有何不同，也不管商品所有者的社会地位如何，他们的产品都必须放到社会必要劳动时间的天平下来计量。商品交换又是一种互利行为。在交换过程中，每个商品所有者都是一方面实现自己商品的价值，另一方面又获得他人商品的使用价值；占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。因此

，由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系，必然是权利义务对等的关系。但是，由于种种原因，商品交换过程中不可避免地会发生纠纷，侵权事件常有出现。纠纷的存在，势必阻碍商品经济的发展。因此，解决纠纷、抑制侵权的法律规则和程序应运而生。

二、律师职业与政治环境的关系

集权型社会的典型代表，是封建社会。在世界历史上，中国是最早形成封建制的国家。一般认为，在春秋战国时期，封建制就已基本确立，经历了长达两千多年的封建社会历史。欧洲以西罗马帝国的灭亡（公元476年）标志着封建制的开端，封建制在欧洲存在了一千三百多年。

集权型社会不适宜于律师职业生存。从历史上看，在中西方长达上千年的封建社会中，几乎没有律师职业；古罗马时期孕育、生成的律师职业，到了封建社会便消亡了。政治的封闭性和独裁性，与律师职业天生的社会性、民主性、商业性等特征格格不入，水火难容。一切都由君主或皇帝说了算的社会，是决不可能允许以“唱反调”为使命的律师职业存在的。从律师的本质含义看，律师是保护个体权利和自由为宗旨的，国家设立律师及其制度，就是要通过它，听取利益各方的不同观点和主张，使纠纷公正合理地得以解决。律师以“代理人”、“辩护人”的身份在诉讼中出现，通过法庭辩论为当事人服务，这种“辩论”，本身包含“民主”的意思辩论。集权型社会与民主背道而驰。因此，在这种类型的社会中，缺少律师职业生存的气候。

民主型社会与集权型社会相对立。民主，指一定国家制度（包括政治制度）、社会成员的权利自由，以及国家公职人员的民主作风和社会普遍的民主意识；指一定社会的政治民主、经济民主、文化民主、管理民主、决策民主、监督民主等内容。

民主型社会适合于律师职业的成长。律师及律师职业最早萌芽和产生于具有朴素民主政治形式的古罗马社会，民主的社会土壤为律师职业的生成提供了良好的社会条件。律师制度是一项民主制度，是司法专横的对立物。虽然在不同社会民主政体下有不同的阶级属性和本质内容，但它体现了人类社会民主制度的发展进程，是检验社会生活民主程度的晴雨表。古罗马实行民主共和政体，注重保护公民的民主权利，因而允许律师职业的产生和存在。罗马帝国崩溃后，欧洲进入了黑暗的封建集权型社会，专制独裁取代了民主政治，于是，作为民主制度的律师制度不能生存，逐渐消失了。发达的律师制度，产生于近代，它是17、18世纪资产阶级民主革命过程中，经过同封建等级制度、宗教特权和司法专横的斗争，逐步形成的一种民主制度。它是资产阶级民主革命的`产物，并伴随着资产阶级革命的胜利进程而广泛发展起来的。在现代资本主义国家，政治民主的程度具有普遍性，因而其律师制度也都较为发达。当然，资本主义国家政治民主的水准并非完全一致，政权结构、政治模式和政治传统的差异仍然存在，因而各国对律师制度的重视程度也不尽相同。一般说来，在政治生活中，英美国家较大陆法系国家更为民主；与此相适应，英美法系国家的律师制度较大陆法系国家更为先进、发达。

三、律师职业与法律文化的关系

1.义务本位、权利本位与律师职业

义务型社会的特征主要表现为：义务是法律的重心；在法律的实效上，义务比权利更加重要，权利要以义务保障；法律上的义务规定以明确的语义指明人们必须行为的事项和不得行为的事项，为人们提供比法律的权利规定更多的内容。义务型社会大都以自然经济为基础，产品不需要交换，实行自给自足的封闭经济结构。这种经济的全部或绝大部分是在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行的，其结果只能使人们从自然界里简单地再生产出自己，也再生产了出人的依赖关系。在这种社会氛围中，个人缺乏应有的独立性，人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点是以确认依附关系所注重的为基本价值目标。正是在这一法律调整的基础上，架构了义务型社会的法律文化体系。

在人类社会发展史上，封建社会属于典型的义务型社会。在封建制度下，农民或农奴与奴隶不同，有自己的小私有经济。封建主为了要实现对农民或农奴的剥削，除了依靠其土地所有权外，还必须借助于经济以外的强制手段，使农民或农奴在人身上依附于封建主。农民或农奴对封建主的人身依附关系，是维护和加强封建剥削必不可少的条件，也是封建制法在维护封建土地所有制的同时，确认和保护农民或农奴对封建主的人身依附关系。在西欧，从11世纪到15世纪盛行庄园制度。以法兰西王国为例，封建领主将一部分土地交给农奴使用，农奴取得份地后，即被固定在土地上。法律规定，农奴不准自由离开土地，封建领主有权将农奴同其份地一起出卖、抵押或转让。在中国，为了把农民牢固地束缚在土地上，维护封建地主和封建国家对农民的剥削和统治，法律严禁农民脱漏户口，“脱户口者”，“家长徒三年。”同时，封建制法公开维护封建等级特权制度。等级特权制度是封建社会政治制度的重要组成部分。整个社会按照人们财产的多少、权力的大小划分为不同等级。各个等级之阐界限森严，封建主按不同等级享有不同的特权，而广大劳动人民则处于社会最底层。封建主阶级通过等级特权制度，组织本阶级的力量，建立和维护统治秩序。封建社会以残酷手段维护封建主的统治。除刑种繁多、刑罚残酷外，“封建制度的残酷性、专横性还表现在实行‘族诛’（即一人犯罪而诛其亲族）、有罪推定、秘密审讯和刑讯逼供等制度上”。（注：孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第96页。）

义务型社会不适合于律师职业生存。律师及律师职业是一种维护法律权利的社会角色，其基本功能在于通过对社会主体法律权利的维护，促进社会法律秩序的稳定。义务型社会也有权利概念。但它更多地为统治者所享有，本质上是一种特权。特权的行使和特权的实现，大都以特权享有者掌握的国家暴力为后盾，无需律师及律师职业的帮助。广大的社会民众，在义务型社会中，更多地是承担义务。义务的履行，往往与法律制裁相联。“一个法律义务的存在不过是法律规范的效力而已，这一规范使制裁有赖于违反法律义务的行为，法律义务不是离开法律规范的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与作为一个不行为、成为制裁条件的那种行为相对立的（相反的）”行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务”。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第66页。）封建社会的严刑峻法，使社会民众对义务的履行表现出“自觉性”，也无需律师介入。因此，可以说，封建社会的历史，是律师职业悲惨命运的历史，义务型社会，使律师没有用武之地。

权利型社会的产生，导源于权利概

念的产生及对权利价值的认可。自由与秩序是人类社会生活中两种基本的价值。为了实现自由与秩序，法律便成为一种不可替代的手段。一个合符理想或至少是值得尊重的法律制度，应当使人们平等地享有各种基本权利并平等地受到义务约束；应当公正地捍卫一切正当利益，既不允许以强凌弱，也不允许以众暴寡；应当充分地尊重个人的自由选择，以促成一个与人类尊严相适应的自由社会。权利就是对人们自由安排和实施一定行为的法律保障。人类的法律制度史证明，仅仅想建立一个有秩序的社会，在逻辑上是相当简单的事情，只要把大量的义务约束加到人民的头上并使之发生实际效力，秩序就会出现。然而，要想建立一个自由社会，只靠施加义务约束就难以做到，任何社会都需要秩序，但是，自由社会所需要的是在保障自由的前提下，能够最大地促进每一个人全面的自由发展的秩序。对自由的执着追求使人们确立了这样一种信念：在失去自由的秩序下奴隶般的生活是可悲的和无法容忍的。正是这种信念使人们宁愿牺牲生命和荣誉，也不愿意服从等级制度、专制统治和恐怖专政下的秩序。也正是这种信念使人们在建立现实的秩序时，把法律权利放在首要位置。“没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特权，有时表现为普通权利而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第63

页。）“对人来说只有体现自由的东西才是好的”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第67

页。）因此，权利的价值表明，权利所昭示的法律理想是这样一种社会，生活于其中的任何人，不管其社会地位如何，都享有与别人同样神圣不可侵犯的自由权利，都有义务对之给予无条件的尊重。

权利型社会为律师职业的产生和生存提供了良好的社会氛围和土壤。作为维护社会主体法律权利的使者，律师只有在权利型社会中才能有所作为。在权利本位社会，任何权利主体的正当利益，无论是个人利益、团体利益还是公共利益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益，都必须承担相应的法律责任，即使这种侵害来自于国家机关，也不例外。因此，了解法律权利的内容、正确行使法律权利以及防止和救治法律权利的侵害，是每一个法律主体社会生活中必不可少的重要内容。而这内容的实现，往往需要借助律师帮助。权利型社会与律师职业相伴相存，律师职业发达的历史，也是权利型社会趋于成熟的历史。现代社会较古罗马奴隶时期的法权观念有了长足进展，与此相适应，现代西方国家律师制度也日渐走向完善。随着社会主体法律权利的内容的日益丰富，律师法律服务的业务范围也更加广泛，从萌芽之初的简单的刑事辩护和民事代理，律师的业务范围已经拓展到人们社会生活的各个领域，出现多层次、多渠道、多形式保护社会主体法律权利的律师服务态势。

2.人治、法治与律师职业

人治和法治是两种相互对立的治国方略。

人治是一人（或几人）之治（君主专制或贵族政治），法治是众人之治（民主政治）；人治依据的是领导人个人的意志，法治依据的则是体现人民大众意志的法律。人治与法治的分界线是：当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是个人意志凌驾于法律之上，还是法律高于个人意志。或者说，是“法依人”还是“人依法”。（注：郭道晖：《民主・法制・法律意识》，人民出版社1988年版，第27页。）

律师职业与人治型社会是不相容的。在人治型社会，长官意志决定一切；法律的内容变化无常，朝令夕改；社会管理表现为一种命令与服从的关系；权力在社会生活中起定性作用，权大于法，以人代法，以言代法。而律师职业天生是以“法律”为中心的，律师法律服务的目的，在于促进法律的正确实施，维护社会主体的合法权益，建立符合统治阶级利益需要的法律秩序。“法律秩序是在严格遵守法律的基础上形成的一种社会秩序，它必须以实行法制为前提”。（注：《中国大百科全书・法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第115页。

）任何法律秩序的建构，都必须有相应手段。在阶级社会中，律师法律服务是重要手段之一。“当法律秩序已经认定和规定了自己要加以保障的某些利益，并授予或承认某些权利、权力、自由和特权作为保障这些利益的手段以后，现在它就必须为使那些权利、权力、自由和特权得以生效而提供手段”。（注：［美］庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、杨昌裕译，商务印书馆1984年版，第114页。）在人治型社会，法律的价值不能得到实现，律师职业的作用也无法得以发挥，因而不可能建立起真正意义上的法律秩序，它所建立的是一种官意秩序。官意秩序不需要律师。因此，在中国古代一直没有产生律师制度；在产生律师制度的西方，封建时期的人治，使律师制度消亡了。

法治是一种社会调控方式，其基本意义是依法办事，它是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完善结合。依法办事是法治的基本要素。“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务”（注：耶克：《通向奴役之路》（英文版），伦敦，1994年，第54页。）洛克指出：“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁”。（注：［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第59页。）卢梭说：尊重法律是第一条重要的法律，任何一个遵守法律、管理完善的政府，“根据任何理由，也不准许有人不遵守法律”（注：［法］卢梭：《论政治经济学》，商务印书馆1962年版，第9页。）在法治中，

法律规定是社会管理的根据和手段，法律实现是社会管理的目标和要求，法律实施是连接法律规定和法律实现的桥梁。法律在人们心目中至上至尊，人们在法律里充分享有自由和秩序。在法治中，社会被法律连接构建成一个既有自由又有纪律，既有集体意志又有个人心情舒畅的生动、活泼、内在有机联系的整体。法治是一种社会活动方式。在法治状态下，人们都自觉地把法律当作自己的行为准则，用法律来引导自身的行为，衡量他人的行为。法治是一种社会秩序状态，它是完备的法律制度被良好实施后的社会实在，是社会法治化的结果。法治是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（注：［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第167―168页。）

法治型社会需要律师，律师活动促进法治社会的发展。在法治型社会，法律至上，在所有行为规范中，法律具有最高效力；在社会冲突的解决中，以司法手段最为有效；司法机关在解决冲突时，只服从法律，而不受法律之外的权力的干涉，不为社会舆论所左右，不为个人情绪所动摇；更不为某种私利所扭曲；实行法律面前人人平等的原则

论工会法律援助与政府法律援助的关系 篇5

一、劳动法律关系

劳动法中所称的劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系应是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。

1：它的主体双方具有平等性和隶属性的双重性质。劳动法律关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前，劳动者与用人单位在是平等的主体，双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。

2：劳动法律关系具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动法律关系是按照劳动法律规范规定和劳动合同约定形式形成的，既体现了国家意志，又体现了双方当事人的共同意志。劳动法律关系具有较强的国家干预性质，当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志，但它必须符合国家意志并以国家意志为指导，国家意志居于主导地位，起统帅地位。

3：它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有劳动者同用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，才能在劳动者与用人单位之间形成劳动法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。

二、雇佣法律关系

雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。

1：从定义中我们可以看出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成果为目的，这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。

2：受雇人与雇佣人是劳动力使用权的让渡者和受让者之间的关系。也即受雇人是使用雇佣人提供的生产资料来实现劳动的过程，这时的劳动力所有权与使用权是相分离的。

3：雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格（工资）的对价关系，故具有财产性；劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。所谓“专属性”，是指雇佣人非经受雇人同意，不得将其劳动力请求权让与他人；受雇人非经雇佣人同意，不得使他人代为提供劳动力。劳动行为这种必须“亲自履行”、不能转让及不适

用委托代理的特点，是由劳动力商品直接依附于劳动者人体、与劳动者人身须臾不能分离的本性所决定的。

4：雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等性；雇佣关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具有隶属性。法律关系

三、劳动法律关系与雇佣法律关系的区别

1：从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。

2：用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，劳动者必须在高层服务以用人单位的情形下进行；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，用人单位的各项概率制度对劳动者通常不具有约束力。但人身的依附程度及有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。

3：用工单位对劳动力是否享有支配权。劳动关系中用工单位享有劳动力支配权，小工在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职，今天为这个厂搬运，明天可为那个厂挑货。

4：从生产资料的占有状况来看，雇佣关系中，雇工一般占有生产资料，而劳动关系中，用工一方是生产资料的代表者或所有者，劳动者本身不占有生产资料。

5：从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。如木工受他人雇佣制作家具，菜贩按时向饭店供货等，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务只决定于劳动的成果，并不涉及实现劳动过程问题，权利和义务的发生与劳动过程无关。

6：劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。例如鞋厂招做鞋底长工，一般让小工准备长做，招用临时撤资工就不同，临时搬货工今天做了明天就有可能不做，就不能算形成劳动关系，雇佣关系中劳务人员具有临时性。

四、劳动法律关系和雇佣法律关系的法律适用

1、法律关系性质不同，导致解决纠纷所适用的法律程序不同。根据我国法律规定，因劳动法律关系而发生的纠纷，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向人民法院起诉，即劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序；雇佣法律关系发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉。

2、二种法律关系所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日六十日内向劳动仲裁委员会提出书面申请；雇佣法律关系发生争议，当事人向人民法院起诉人诉讼时效期间2年，且存在中止、中断的延长的情况，超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。

3、二者所适用的法律不同。当事人因履行劳动法律关系而引发的争议，适用《中华人民共和国劳动法》，只有在《中华人民共和国劳动法》没有规定的情况下，方可适用《中华人民共和国民法通则》；雇佣法律关系在履行中所发生的争议，主要适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》。

论工会法律援助与政府法律援助的关系 篇6

根据《审计法》对政府投资建设项目强制审计的规定，随着政府投资工程项目的增多，相应的工程项目审计任务越来越重，政府审计力量与审计任务之间的矛盾日益突出，为此，不少地方审计机关基于《审计法实施条例》第十一条关于“审计机关可聘请专业人员参加审计工作”的授权规定，开始逐步尝试和探索委托社会中介机构参与政府投资项目审计工作的模式，如重庆市、苏州市、青岛市等地方审计机关开始陆续出台了委托审计的管理办法。为此，笔者结合对政府审计工作的认识及相关法律法规的规定，对委托审计所涉合法性、委托范围及相关法律风险控制进行分析，并提出解决建议。

一、委托审计的含义

（一）审计监督权内涵和外延

审计监督权作为国家法律赋予审计机关对被审计单位、有关单位和相关人员进行检查、督促并进行处理、处罚的资格和权利，本质上属于行政监督权，理应由国家审计机关行使，且不得超越范围行使也不得随意放弃或拒绝。

根据《审计法》及《实施条例》等法律法规所规定的内容，审计监督权包括要求报送资料权、监督检查权、调查取证权、建议纠正有关规定权、向有关部门通报或向社会公布审计结果权、经济处理权、处罚权、建议给予有关责任人员行政处分权以及一些行政强制措施权等。

（二）委托审计的概念和要件

委托审计是指审计机关根据工作需要委托中介机构或者聘请具有专业技术资格人员完成审计机关指定的工作，并对审计机关负责的行为。从法律的角度讲，委托审计属于行政委托，即被审计机关委托的中介机构或个人必须以委托机关的名义行使特定的行政职能，并由委托机关承担法律责任。

根据我国依法行政的理念，委托审计作为行政委托应具备如下要件：

1、委托审计需有相应法律法规规定依据，2、委托审计机关需具有相应的行政权力，3、受托单位需具备相应的履职资格，4、需按照法定程序进行审计委托。

二、委托中介机构审计合法性分析

目前《审计法》未对委托审计予以规定，但《审计法实施条例》第十一条规定：“„„审计机关根据工作需要，可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。”《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》（以下简称“《审计规定》”）第十三条规定：“审计机关实施政府投资项目审计，遇有相关专业知识局限等情况时，可以聘请符合审计职业要求的外部人员参加审计项目或者提供技术支持、专业咨询、专业鉴定。审计机关应当制定有关聘请外部人员的工作规范，加强对聘请外部人员工作的督导和业务复核，保证审计质量„„”。另外，在地方规定方面，如《四川省政府投资建设项目审计条例》（以下简称“《四川审计条例》”）第十二条规定：“审计机关根据工作需要，可委托或者组织具有法定资质的社会中介机构、聘请具有相应专业技术资格的人员参与政府投资建设项目审计工作。”

根据上述规定，国务院及审计署对政府投资项目审计委托方面已明确审计机关可根据工作需要聘请具有相关专业知识的人员参加审计工作，即受托主体为具备相应资格的自然人，而四川省等地方立法机关将委托审计的受托单位扩大至中介机构，即可委托或者组织具有法定资质的中介机构参与政府投资建设项目的审计工作。

我们理解，上述规定从原则性已授权规定了审计机关可委托个人或中介机构参与审计工作，但由于对于相关中介机构如何参与政府投资项目审计工作及相应的方式、范围等未予以明确，因此，在审计机关委托中介机构参与审计工作时，建议制定相关管理办法并向立法解释机关请示报告后，进一步明确审计工作可委托范围、参与方式、审计质量控制、审计责任和廉政建设。

三、委托中介机构审计所涉法律风险防范性分析

由于委托中介机构参与审计工作系将审计监督权委托由非行政机关来行使而法律责任仍要由审计机关承担，因此，审计机关在实施委托中介机构参与审计工作时更需谨慎，建议制定相应的管理办法，在按照规定程序向审计署等相关单位进行书面请示和报告后，对中介机构参与方式及范围、审计工作质量控制、廉政建设及审计责任方面予以明确。

1、委托中介机构参与审计工作的方式和范围

审计机关在委托中介机构参与审计过程中仍应坚持国家审计的基本形式，即由审计机关发出审计通知书、制定审计工作方案、征求被审计单位意见、出具最终审计报告和其他业务文书、对被审计单位进行处理和处罚等，同时，审计机关还需监督指导相关中介机构按照国家审计的程序和要求开展工作，严格限定委托审计的工作范围，不在涉及国家秘密、重大经济责任等政府投资项目上实施。

2、委托中介机构参与审计工作的质量控制

由于政府投资项目一般均涉及公共利益，需保证审计工作和成果的高质量，因此，审计机关在实施委托中介机构参与审计工作时，建议从择优选择中介机构、进行审计规范及纪律宣传和培训、实施审计作业程序监督及审计参与工作过程控制、追究民事及行政责任等方面对审计质量予以控制。

3、委托中介机构参与审计工作的审计责任

委托中介机构参与审计工作则意味着审计机关将承担较大的审计风险，建立完善的问责、约束机制尤为重要。因此，审计机关在实施过程中，建议建立相应的责任约束机制，如实行“谁参与、谁负责”，重大事项报告，应对审计日记、审计工作底稿、审计证据、审计成果内容的真实性、合法性及有效性负责，不得超越委托范围，不得违反法律法规的相关规定等。

4、委托中介机构参与审计工作的廉政建设

论自由与法律的关系 篇7

关键词：自由,法律,限制,平等

西塞罗认为“我们都是法律的仆人, 因而得自由。”只有遵守法律的规定, 才能实现个人的自由。依此观点, 自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。自由以他人的权利为限制, 以法律为保障。个人的自然权利的行使, 只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。而且此等限制仅得由法律规定之。在法律下每个人的自由权利都是平等的, 个人应互相尊重个人自由权利, 国家立法者等权力部门也应充分尊重个人自由权利。

如果每个人都不受法律之约束, 尽情行使自由, 那么侵犯他人利益, 违法犯罪行为便会横行。生命权尚不能保障, 又何谈自由的实现。姑且认为所有法律都是一种邪恶, 因为它干涉了人的自由, 与此同时, 制定、颁布、执行法律的机关也是一种邪恶。然而所有的刑罚都是损害, 其本身都是恶的, 如果它应当被允许, 只是用以节制排除某种更大的恶。即是用法律来束缚肆意枉为的自由, 使每个社会成员在一定范围内, 通过合理的方式, 运用正确的方法行使自己的自由, 正如你挥动拳头的自由止于他人的鼻尖。

每一个人的自由虽然在一定程度上受到削减, 但其自由却在更大程度上得以保障和成全。例如我国宪法早第二章清晰的确认了中华人民共和国公民享有基本政治自由 ( 第三十五条) 、信仰自由 ( 第三十六条) 、人身自由 ( 第三十七条) 、通信自由 ( 第四十条) 、文化活动自由 ( 第四十七条) , 婚姻自由 ( 第四十九条) 但是“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候, 不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

社会成员出于对自由的珍爱和保护, 将一定的私权让渡于公权, 对自由进行必要的限制, 而制定出法律。自由是立法的目的之一, 自由是法律的目标和价值, 法律是自由的基础和保障, “根本就不存在没有法律的自由”, 二者一荣俱荣, 一损俱损。

对于涉及自由的法律应当由谁制定, 应当怎样制定?

任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人。只有自由人才可以牺牲自己的部分自由来参与制定法律。在古希腊, 古罗马时期, 奴隶无权参与到法律的制定之中, 因为依照那时的法律观念和道德观念, 他们并不拥有自由权。时至今日, 一些被剥夺了自由的犯罪人, 还被判处一种名叫剥夺政治权利的附加刑。剥夺政治权利是一种资格刑, 犯罪人不仅丧失了言论、出版、集会、结社、游行、示威自由, 而且不再享有选举权和被选举权, 自然无法参与到法律的制定之中去。

人生而自由平等, 任何人都没有强使他人服从的天然权威。法律是人民自治的产物, 作为要结成政治共同体的人们, 他们彼此同意, 他们是受自己的自由意志统治的, 而非受制于人。作为在政治上平等的自由人, 他们通过制定法律, 宣布法律面前人人平等, 人人服从法律。社会秩序或制度并非源于自然或强力, 而是建立在人民自由意志所订立的社会契约之上的。所谓自由意志即是指公民在作出意思表示时, 没有受到肉体上胁迫 ( 如刀架脖子上) , 也没有收到精神上的压制 ( 即道德绑架) 。对自由的唯一侵犯就是别人的强制。所谓自由的人, 是一个不再受其共同体的共同目标来束缚的人。我们无需再问法律有何人制定, 因为法律乃是人民自由意志之行为。

法律与自由的矛盾往往会表现成为公权与私权的冲突。法律对自由的限制应止于何种程度, 公权与私权的边界又在何处。

自由是与权力相对的, 也是一种个人对于国家的防御, 自由与“权力的性质和限度”相关联, 自由的价值是可以为人们带来好处。

法律最本质的价值便是自由, 对于自由的理解通常包括两个方面: 其一不受外力的干预和限制, 即“消极自由”, 其二依照自己之意志而行相关事宜, 即“积极自由”。法律上的自由即是依照自己之意志行一切法律许可之事, 同时免于受到不法侵害的权利之实现。其具体体现在私权利主体依法享有权利、行使权利, 只要该种权利之行使不违反法律的禁止性和命令性规定。然而对于公权力的行使和运用, 必须严格依照法定程序、法定权限和法定规则, 从而为私权利的实现提供必要的保障和服务。

自由的行使必须而且只能被约束在对他人或者可能对他人造成伤害或冒犯上。公权来源于私权, 立法执法的根本目的在于对自由的保护而非侵犯, 行使公权时, “法无授权即禁止”, 行使私权时, “法无禁止即自由”。如果一个自由的公民从事着任何对他人无害的行为活动, 那么法律就不当对其进行干预, 相反, 他还应当受到法律的保护。因此, 在评价一个人的行为时, 应当首先考虑分析其是否侵犯到法律应当予以保护的法益, 如果法益没有被侵犯, 那么他就有从事任意行为的自由。法律上对于个人自由的设定是依照自己的自由意志行一切法律许可之事, 并免受不法侵害之干扰。法律对权力进行必要的限制, 是对自由的保障。法律的使命在于禁止每一个人损害别人的权利, 而不是禁止其行使自己的权利。法律应当保护个人自由乃至社会自由的实现, 使自由不受权利滥用之侵犯。

参考文献

论民间规约与法律制度的关系 篇8

关键词：民间规约；善会规约；法律制度

一、善会规约的发展及概念

慈善机构和慈善事业很早就在我国产生了，包括个人的善行、家族接济族人的义庄、寺庙救济贫民设置的悲田养病坊和政府赈灾济贫的养济院等。在明末以前，中国古代慈善事业的经营主体主要是国家、宗族和宗教团体，但明末清初形成了由民间人士自发结社形成的善会善堂，正如梁其姿先生所分析的，慈善机构的性质在明末清初发生了从官方的到非官方的、从宗教的到非宗教的、从家族的到非家族的变化，此时的慈善机构具有民间结社的性质，是本文探讨的民间规约所涉及的对象。由于在慈善事业方面国家法律的缺乏，清朝善会规约的具体事物都必须依靠自治的规约来管理，在清朝影响很大的同善会成立时就制定了规条，通过这些规条来管理会员，调整具体事务。

二、清代善会规约的自治制度

善会善堂是清朝逐渐兴起的民间慈善组织，在成立之初会制定规约，规约规定一系列自治制度来运作和管理，主要包括经营模式、资产运作模式和信息公开。

1.经营模式

第一，会讲制。同善会定期会进行集会，推举主会之人，由其负责同善会的管理事务。会讲制将会讲活动与慈善活动相结合；第二，轮值制。清代育婴堂的轮值制度的模式是每年推举十二个人为主会之人，每人负责一个月的管理事务；第三，董事制。这种模式起源于宋代朱熹所创的社仓制度，这种制度实质上是一种官督民办的形态，清代的善会善堂继承了这一制度，善会经营走向专业化。

2.资产运作

清朝善会的收入来源主要包括两方面：一是捐赠，二是善会资产运营所得。捐赠分为个人捐赠、行会捐赠和官方捐赠。但是，官方捐赠所占的比重不断上升，《松江育婴堂征信录》中记载：官方决定每年从盐税中捐银1200两给扬州育婴堂，对于每年花费2000两白银的育婴堂来说，这笔款项是最重要的收入。善会资产的运营方式主要有三种方式：利息、不动产的运营和金融投资。固然官方资金在帮助善会解决资金来源问题上具有重要作用，但是过多的官方资本进入善会必然会控制善会的人事和經营自主权，限制善会的自治空间。因此，一个完善的资金运营制度对于维护善会的稳定发展和自治是至关重要的。

3.信息公开

清代善会一般是通过两种方式作出会计报告，一种是在善堂中直接公示，育婴堂就是在堂中左右悬挂牌幅进行公示；另一种方式是通过《征信录》公布，《征信录》是善会经营者编制的年度会计报告。信息公开可以有效监督善会的资金流向，维护善会的公信力，而公信力是善会自治的基础。对善会的监督还包括官方的监督，但是官方的执法却没有任何监督，这使得善会陷入官僚化，让善会的自治基础——公信力丧失。

三、民间规约与法律制度的关系

以善会规约为代表的民间规约与国家法律之间是一种相互影响的互动关系，民间规约对于维系民间秩序和公共领域的自治具有重要意义，但它也有其自身的局限性，如保障力不足，解决纠纷的有限性等。国家法律虽然是调整社会关系最主要的手段，但是法律也有局限性，法律的普适性决定了其在解决特殊问题上的不足，法律的发展具有滞后性，总是滞后于社会生活的发展，不能深入到社会生活的各个角落。

1.法律制度对民间规约的影响

第一，民间规约必然受到当时社会上占主导地位的意识形态的影响。在清朝，儒家的礼制思想是主流意识形态，这些思想是同善会等慈善组织的思想基础，是这些慈善组织一直得以延续的精神力量；第二，国家法一经制定则具有强制性，当民间规约与国家法律发生冲突时，必然会受国家法律强制力的压制。法律的规定往往会使得一种自发性的善举便成了强制性的义务，使得善会善堂丧失了自治性。第三，民间规约会直接吸收国家法律的部分内容，但这主要表现在村规民约对国家法条的直接录入，因此不再展开。

2.民间规约对法律制度的影响

第一，对司法的影响。中国古代的司法是由官僚支配下的司法，但是中国的传统规范体系是多元的，由于民间习俗与作为国家主流意识形态的儒家思想之间是共通的，使得民间和解与官僚支配相互作用。清朝司法机关虽然在表面上并没有直接引用善会规约，但事实上官员们的决定往往建立在这些民间规约、习惯、约定之上，前提是这些民间规约并不违背国家法律；第二，民间规约影响国家法律的制定。国家法律会吸收民间规约的一些规则，使民间法上升为国家的正式法律制度。善会善堂的《征信录》中体现的信息公开原则促进了公共行政的发展。

四、结语

综上所述，我国清朝的善会规约是十分完善的，有效地促进了当时慈善事业的发展。我国自古便有这种慈善事业的传统，清朝的民间慈善组织十分活跃，这些民间慈善组织的管理模式、资产运营模式和财务制度都是十分发达的，对于当代我国慈善事业的发展具有重大意义。近来，媒体对于马克·扎克伯格的裸捐大肆赞扬，对美国的慈善传统以及美国慈善基金会的运作大力吹捧，认为国内的企业家缺乏像比尔·盖茨等国外企业家的慈善精神。由于我国目前的民间慈善机构的运作模式还不够完善，与欧美发达国家的慈善基金的运作模式存在较大差距。在明末清初，当时的民间慈善组织十分活跃，有完善的自治规约，先进的经营管理模式的资金运作模式等，这些对于我国当代的慈善事业的发展具有重大的借鉴意义。我国民间规约作为一种重要的社会规范，它能够弥补国家法律的局限性，影响国家的立法和司法过程，与法律共同维持着社会秩序。民间规约与法律制度是一种互动影响的关系，我们应当正视二者各自的作用及局限性，尽力避免它们的冲突，促进二者形成以国家法律为主导的良性互动关系。

参考文献：

[1]刘笃才.应当重视古代地方法制与民间法律秩序的研究[J].法学研究，2009（02）.

[2]王帅一.中国传统法文化在民间规约中的几点表达[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2011（02）

作者简介：

柴延延（1992～），男，甘肃平凉人，辽宁大学法学院2015级法律硕士（法学）专业研究生。