合同法审判实务

合同法审判实务（共6篇）

合同法审判实务篇1

内容摘要：随着我国市场经济体制的建立，房地产业发展迅猛，商品房买卖纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的实施，成为法院审理案件的依据，本文从商品房买卖的适用范围、适用惩罚性赔偿的法律依据、处罚原则、适用的具体情形及商品房质量索赔、广告性质的认定、房屋面积计算等难点问题进行了探讨，以便更好地指导审判实践。

关键词：商品房双倍赔偿要约面积计算

随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛发展，商品房买卖纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。最高人民法院在2003年5月公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。在实践中如何正确理解和把握这一规定的适用，笔者愿就此略谈浅见，以与同仁共同研究。

一、适用范围

这是适用本《解释》首先要明确的前提条件。《解释》第1条对商品房买卖合同作出明确解释，即商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《解释》将调整对象明确为因商品房买卖合同发生的纠纷案件，即房地产开发企业建造并向社会公开出售房屋的买卖行为，出卖人主体只限为房地产开发企业。

基于上述认识，在审判审判实践中不难分析出非房地产开发企业建设的单位集资房、房改房；安居工程等国家对购买对象有限制条件的经济适用房；村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋；原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋；部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，虽均向社会出售，但都不能适用该司法解释。

二、商品房迟延交付

（1）对“交付使用”的理解

出卖人认为房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋，俗称的交钥匙，符合合同法第一百三十三条和第一百三十五条规定，买卖合同的标的物所有权一般自交付时起转移；而买受人则认为，房屋的交付使用不仅是交付房屋的占有，而且还包括交付房屋所有权证书，这是根据《城市房地产管理法》第六十条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，不动产房屋的所有权则从办理所有权登记手续时起转移，这也是不动产物权变动的公示方式和要件。因此，房屋所有权就应从办理所有权登记手续时转移。

如何理解商品房的“交付”呢？笔者认为，在法律、法规和当事人没有特别约定的，以交钥匙为履行交付义务。如果当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有，还应办理房屋所有权移转登记的，出卖人就应按约定履行义务。因此，《解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。商品房交付使用后，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，出卖人应当还应当履行在规定时间内协助买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续的义务，并提供必要的证明文件。

（2）迟延交付之抗辩理由的正当性

房地产开发商的抗辩理由首先涉及到迟延履行是否要求迟延履行人具有可归责性的学理争论。我们认为迟延履行不仅仅是一种从客观角度描述的履行状态，更包括一种责任的承担。

迟延交付案件中，法院对房地产开发商的迟延交付之抗辩理由是否成立往往也存在较大分歧。主要表现在两个方面：１．以自然现象形式表现的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生了某种自然现象，如发生了几级以上的台风，施工不能如期进行，从而导致了商品房的迟延交付。２．以人为因素为表现形式的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生的某种外界人为因素，如正值一年一度的高考期间，政府强制限制噪音，从而引起商品房的迟延交付。笔者认为，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如地震、水灾战争等不可抗力造成迟延交付，可适用免责。影响迟延交付的自然现象属于惯常气候现象，抗辩理由就不成立，对第２种抗辩理由，应该注意：房地产开发商迟延交付是因行政主体行为导致的，如果行政主体的行政行为具有社会公益性，那么应当视为不可抗力，不构成迟延交付。若买方拒绝受领导致的迟延交付，应当甄别拒绝受领理由的正当性。比如，房地产开发商在交付商品房时必须提供相关的竣工验收合格的材料，否则买方有权拒收，房地产开发商仍应承担迟延交付的责任。如果延迟交付房屋属于当事人双方在合同中已经约定的免责情形，那么应遵照双方的意思表示，认定不构成迟延交付。

（3）违约责任承担

迟延交付商品房属于迟延履行，房地产开发商应承担违约责任。《解释》第十七条规定逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。这是合同法规定的违约责任的具体化。合同法第一百一十三条采取的是可预见性与可得利益应当赔偿相结合的原则，守约方在相同条件下所获取利益来确定应当赔偿的可得利益损失。由于商品房作为特殊的商品，有着地段、种类、时间的差别，因此，《解释》对商品房租金的期间、地段、种类都进行了规范。同时，应注意如果双方对违约金有约定，应优先适用约定违约金；只有在没有约定的情况下，才适用《解释》第十七条的规定。

关于违约金计算期限，我们认为原则上应以约定的交房日为违约金计算的起算点，以实际交付商品房为止算点。

三、关于欺诈行为的认定和处理。

1、惩罚性赔偿责任的适用

理论界和实务界关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论，主要集中反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的问题上。务实界持反对意见，认为传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主，且惩罚性赔偿主要适用于侵权责任，商品房买卖合同不应适用该规定；学术界则持相反的观点。

笔者赞同务实观点。商品房买卖数额巨大，惩罚性赔偿将导致双方利益显失平衡，商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的解决。商品房买卖合同目前不宜直接适用《消法》第四十九条的规定，但可根据该条和《合同法》第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人违约恶意和欺诈的行为有条件地适用惩罚性赔偿。理由如下：

第一、出卖人有主观恶意，完全摒弃了诚实信用原则，严重损害了市场经济的交易安全秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类

行为仅仅依靠补偿性的赔偿不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。

第二，从各国对损害赔偿制度审判实践看，惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，已逐渐被英美法系和大陆法系的各个国家立法逐步采纳，并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。美国司法部的研究资料表明，1985年至1995年的10年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。

第三，理论依据。在我国，《消法》第四十九条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度，随后在《合同法》第一百一十三条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度，此外，《合同法》第十四条第二款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可，这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展，也是符合国际立法趋势和我国当前社会发展需要的。

2、“双倍赔偿”的条件。

在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是《解释》规定中的亮点。根据《解释》适用惩罚性赔偿原则的相关规定，购房人退房并要求“双倍赔偿”必须符合以下三个条件。

第一，所购房屋必须属于该《解释》调整范围内的商品房。《解释》第一条做了明确规定。

第二、只有属于恶意违约和欺诈行为才能适用惩罚性赔偿。要双倍赔偿，首先要对欺诈行为认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人主观恶意；三是欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；四是损害后果。出卖人欺诈和恶意违约必须属于《解释》第八、九规定的适用惩罚性赔偿责任的五种情形。除此之外违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。

第三、必须导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，买受人无法取得房屋。

实践中有以下两种情况值得注意：（1）虽然出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，根据《解释》第二条规定，可以认定合同有效，买受人也就无法要求其“双倍赔偿”。（2）虽然出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但事后出卖人能采取相应的补救措施，使买受人行使合同撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，买受人请求撤销合同、“双倍赔偿”也不能得到支持。

3、欺诈行为的处理。尽管《解释》对适用惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但也为法官裁量案件留有较大空间。《解释》只是说“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，这里面弹性就比较大，“可以”不是“应当”，更不是“必须”，“不超过一倍”并不等同于“一倍”，“请求”也不是都会“同意”。在具体案件中，需要法官根据出卖人的违约程度、买受人的受损状况来自由裁量。有时可能会裁决“双倍赔偿”，有时也可能裁决赔偿一倍多一点，或者裁决只退回购房款、利息及赔偿损失，不再有其他惩罚性赔偿。这种根据案件具体情况由法官自由裁量形成的个案差异，是法律允许的。

四、商品房质量问题如何索赔

（1）因房屋存在质量问题解除合同的条件。

《解释》第十二、第十三条规定：房屋主体质量经鉴定不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用应解除合同，现在审判实践中已是共识。但“质量问题”达到什么程度可以解除合同呢？怎样的情况是“严重影响居住使用”？该解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。

（2）在保修范围内的一般质量问题，购房人有权要求出卖人承担修复责任。《解释》第十三条第二款所说的质量问题指的就是一般质量问题。即是指房屋地基基础工程和主体结构工程之外的、未严重影响购房人正常居住使用的质量问题，笔者认为包括屋顶、墙壁漏水、渗水问题，室内地坪空鼓、开裂、起沙问题，墙皮、面砖、油漆等饰面脱落问题，厕所、厨房、盥洗室、阳台地面泛水、积水、漏水问题，电线漏电、灯具坠落、管道堵塞、暖气不热问题等等。法院在审理此类纠纷时，注意保修期从交付之日起计算。因为购房人在接受房屋时对房屋进行必要的验收，这是购房人注意义务。房屋交付使用后在保修期内出现的一般质量问题，在未严重影响正常居住使用的情况下，买受人有权要求出卖人修复。如果质量质量问题在短时间内解决不了，应要求出卖人承担延期交房的责任。因此增加的费用，应当由其承担。

（3）因房屋质量严重影响正常居住使用的，购房人可以请求解除合同和赔偿损失。

“严重影响正常居住使用”如何理解和把握，法律没有作出具体规定。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；也有人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。在司法实践中要通过实地勘察或鉴定进行综合评定。看房屋质量问题是否能够通过修复解决，经修复后仍然存在严重质量缺陷，无法正常使用，严重干扰和影响了购房人的生活或存在威胁购房人人身、财产安全的因素，买受人就要理直气壮地提出解除合同，要求出卖人赔偿损失。

五、商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定

目前，商品房90%以上是以广告形式向社会公开出售的，出卖人为了获取高额利润，就会在宣传广告中夸大渲染，而在交房时往往又无法兑现，因此，商品房销售广告引发的纠纷在审判实践中也大量存在。所以，《解释》第3条专门就商品房销售广告和宣传资料内容的认定处理作出了明确规定。笔者认为买受人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下3个条件的，即可视为要约：

1、该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如，广告称房屋为混凝土结构，居住区有绿地、电梯、车库，健身、购物、收视等设施齐全等。、对房屋的说明和允诺应具体确定。如，小区绿化率达到80%、房屋间距等每单元配有电梯两部等。

3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。房屋间距、房屋邻街或邻江邻河，视线没有阻挡等。只要不符合广告和宣传的，出卖人应承担违约责任。

对销售广告和宣传资料的内容问题，现在审判实践中也已突破传统认识，开始区别情况予以认定，并作出变通规定。如广东省高级人民法院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第24条规定，商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明。这值得我们借鉴，笔者认为这不仅符合合同法规定和客观实际，也有利于保护买受人权益和规范出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度。

六、商品房面积误差的认定处理

１．房屋面积误差的认定处理

商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，土地房产管理部门审核确定，出卖人委托测绘单位测量的面积未经该部门确认，不能作为商品房的实测面积。出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积（含公摊面积）与房屋买卖合同约定面积不符的，应依据《解释》第十四条的规定处理，法院应先审查是否有约定，有约定从约定；没有约定的情况下，按该条第（１）、（２）项的规定处理。２．露台、楼顶平台面积计入房屋买卖合同面积造成误差的处理

合同法审判实务篇2

根据民事诉讼法和有关司法解释的规定,在被告和被反诉的原告(含无民事行为能力的上述当事人的法定代理人,以下称被诉方)经传票传唤无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭的情况下,可以缺席审判。因被诉方经传票传唤无正当理由拒不当庭而适用缺席审判时,必须注意以下问题:必须是对被诉方进行了传票传唤才能进行缺席审判。此处的传票传唤是指被诉方已收到了传票,包括直接送达(含当事人直接签收传票和留置送达)、邮寄送达和公告送达的传票。未向被诉方送达传票的,不能缺席审判。即使有证据证明被诉方已收到法院通知其开庭的电话或口信,也不能进行缺席判决。

关于“无正当理由”。被诉方缺席是否有正当理由,是适用缺席判决应当考虑的问题。开庭时被诉方缺席是否有正当理由,属于应由被诉方进行解释说明的问题,但是,由于被诉方在法院确定的开庭日未到庭,法官自然无法当庭要求被诉方进行解释说明,但是,如果不进行开庭,势必会使到庭的当事人和旁听群众产生怨言,也会使法院指定开庭日期的效力大打折扣,影响法院的公信力。在此情况下,应当推定被诉方缺席属于“无正当理由”,进行缺席审理。但是,在事实上,此种情况并不能排除被诉方有正当理由而缺席的情况。比如,被诉方突遇车祸、重病住院、交通严重堵塞等情况,无法及时与法院取得联系。笔者认为,为依法保护当事人的诉讼权利和实体权利,对缺席审理的案件(被诉方下落不明公告送达的除外),不宜进行当庭宣判,应当留出一定时间,便于缺席的被诉方向法院申明其缺席的理由。参照民事诉讼法第76条的规定,可以在缺席开庭10日后再进行宣判。在宣判前,缺席的被诉方有证据证明其缺席有正当理由的,法院应另定日期再次开庭。

在民事诉讼中,对于第三人缺席的应当如何处理,法律和司法解释未作规定。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第49条规定:“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。”但是,由于民事诉讼具有与行政诉讼不同的特点,对民事诉讼不能照搬行政诉讼司法解释的规定。民事诉讼的第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,根据法律规定,有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式参加到原有的诉讼中,在民事诉讼中的地位类似于原告,在其经传票传唤无正当理由拒不到庭、或未经法庭许可中途退庭的情况下,应当视为其放弃起诉,裁定按第三人撤诉处理,对原告与被告之间的民事争议继续审理。无独立请求权的第三人仅与案件处理结果有法律上的利害关系,其经传票传唤无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。

另外,有人认为,缺席审理的案件不适用简易程序。这种认识是错误的。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定,起诉时被告下落不明的案件,不适用简易程序。被告下落不明的,案件的审理必然是缺席审理,但是该规定仅限制起诉时被告下落不明的案件,不适用简易程序,而不是所有的被告下落不明的案件都不能适用简易程序。起诉时被告下落不明,法院只能通过公告送达的方式向被告送达开庭传票,被告事实上可能对诉讼以及开庭日期等情况根本不知情,为慎重起见,规定此类案件不适用简易程序是适当的。有些案件,被告在法院向其送达开庭传票后下落不明,在这种情况下,法院完全可以适用简易程序进行缺席审理。

二、缺席审理案件对事实和证据的采认

笔者发现,在有的民事判决书中,有“被告经传票传唤无正当理由未到庭,放弃质证的权利,应视为对原告起诉的认可。”“因被告未到庭,放弃质证权利,法院对原告提供的证据应予以认定”等类似的内容。这种表述是不正确的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第63条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。”对缺席审理的案件,并未作例外规定。中国目前也未建立逾期答辩失权制度。因此,缺席审理的案件,仍应实行“谁主张谁举证”,由诉方(原告或反诉原告)对其主张的事实负举证责任。被诉方经传票传唤无正当理由未到庭,可以视为其放弃了当庭陈述、举证和质证的权利,但并不能视为其对原告的诉讼请求或主张的事实的承认,法院不能当然地据此对原告提供的证据予以认定。

《证据规定》第47条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”在缺席审理的情况下,诉方提供的证据,无法交由被诉方质证,如果机械地以证据未经当事人质证为由一概不认定诉方提供的证据,产生的后果只能是被诉方故意缺席的情况愈来愈多,诉方的实体权利无法实现。因此,对于缺席审理的案件,被诉方无故缺席的,应当视为其放弃了质证的权利;诉方提供的证据,应当视为已经过当事人质证。但是,因为被诉方并未表明其质证意见,法官无法确定被诉方对证据是否有异议。在这种情况下,既不能视为被诉方认可诉方提供的证据的效力,也不能视为被诉方否认诉方提供的证据的效力,而应当由法官根据《证据规定》第64条的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小进行判断。需要注意的是,因被诉方缺席,无人对诉方提供的证据的真实性提出异议,法官在一般情况下难以对证据的真实性进行审查,因此,法官对证据的审查应当重在审查证据的关联性和合法性。只要当事人提供的证据与本案有关联,且内容、形式、来源不违法,均应作为认定案件事实的依据。诉方提供的证据达到“高度概然性”证明标准的,应当依法确认诉方主张的相应事实,支持诉方相应的诉讼请求。反之,应驳回诉方相应的诉讼请求。

三、几个具体问题的处理

1.被诉方庭前提供了答辩意见,但未提交证据,无正当理由也未到庭。被诉方在答辩意见中认可诉方主张的事实的,属于诉讼中的自认,诉方对该事实的举证责任依法免除。对被诉方未认可的事实,诉方仍应负举证责任。被诉方在答辩意见中主张的事实,如诉方认可,也属自认,法院可以直接认定,如诉方不予认可,因被诉方未依法举证,不应认定其主张的事实。

2.被诉方庭前提供了答辩意见,也在举证期限内提交了证据,但无正当理由未到庭。在这种情况下,为保证裁判实体公正,法院应当组织当事人对缺席的被诉方提交的证据进行质证,结合当事人陈述、举证、质证情况,依法认定案件事实,而不应当无视缺席的被诉方已经提出的答辩意见和提交的证据材料,舍客观真实而一味追求法律真实。

3.因身份关系引起的诉讼,被诉方缺席的。根据《证据规定》第八条规定,涉及身份关系的案件,即使对方当事人在诉讼中自认,当事人的举证责任仍然不能免除,不能仅凭当事人的陈述来认定身份关系方面的事实。由于身份关系具有特殊性,往往会影响婚姻家庭关系的稳定,影响家庭成员的正常生活,往往涉及伦理道德等问题,因此司法解释作出了特殊的规定,对此我们必须引起高度重视,在审理涉及身份关系的案件时,要注意引导到庭的当事人提供当事人身份关系方面的证据,必要时主动收集。审理因身份关系引起的诉讼案件,还应根据案件的不同特点,采取有效措施,确保案件的处理取得良好的法律效果和社会效果。比如:在离婚案件中,如被诉方下落不明,诉方对家庭财产情况往往难以举证证明,有的诉方还故意隐瞒财产或故意多报其他家庭成员的财产,造成法院对夫妻共同财产、婚前个人财产、家庭共同财产等情况难以查明,同时,因找不到被诉方,对孩子抚养问题也难以进行处理。针对此种情况,法院可以根据案件具体情况仅依法对当事人的离婚问题进行裁判,必要时,可以在判决书中载明,财产暂由诉方保管,孩子暂由诉方抚养等内容。在赡养案件中,诉方是无独立生活能力的老人,举证能力往往很差,被诉方如果缺席,许多案件事实难以查清,如简单地缺席判决,案件的社会效果往往不好。因此,审理赡养案件,应注意做被诉方的思想工作,劝其到庭参加诉讼,一般不应进行缺席审判;如果被诉方执意不到庭的,应当依法拘传其到庭。

四、结语

合同法审判实务篇3

关键词：保证期间；法律问题；研究

一、保证期间不同情形的分析和认定

我国担保法的规定中，保证期间可分为约定期间，法定保证期间二种。在司法实务中涉及保证期间情况比较复杂，下面分以下几种情况进行分析。

1.当事人约定的保证期间起算点早于主债务履行期限时，如何确定保证期间，应区分不同情形分别处理

（1）如果约定的保证期间始期与终期均早于或等于主债务履行期间的，该约定无效，应视为没有约定，而按法定期间即从主债务履行期届满之日起六个月计算。

（2）约定的保证期间起算点虽早于主债务履行期限，但其终期迟于主债务履行期届满日，且约定的期限约定特定期限的，该约定的始期无效，但终期有效。保证期间的始期应从主债务履行期届满之日起至终期日来临之日止。

2.保证合同没有约定保证期限的或对保证期限有约定但视为约定不明的，如何确定保证期间

（1）保证合同没有约定保证期限的，虽然保证合同对保证期限没有约定，但根据担保法规定，视为有保证期限，担保期限为主债务履行届满之日起六个月内。

（2）保证合同对保证期限虽然有约定，但视为约定不明。担保法解释规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

二、审判实务中关于保证期间的疑难问题和保证期间法律规定的完善

虽然担保法及解释对保证期间作出比较评细的规定，但担保所的主债务类型较复杂及法律规定的滞后，当事人法律意识淡薄，难免在司法实务中会出现已有规定难以适用的情形，下面分几方面对此进行分析。

1.主债务未约定履行期间，保证期间的起点如何确定问题

担保法解释规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。实务中，对宽限期届满之日很难确定，一是宽限期具体要定多少，要从什么时候开始计算保证期间的起点。应对宽限期作出进一步规定，债务人与债权人约定宽限期的话，等于双方对债务重新约定履行期限，保证的起算点应为约定的第一次约定的宽限期限满之日起算。如果债权人提示债务人还款，双方未约定宽限期，宽限期应规定为提示付款后一个月宽限期。只有明确对宽限期进行规定，才能保证担保人的利益，防止无限期担保。

2.保证期限的下限和上限问题

（1）担保法对保证期限的下限没有作出规定，只是规定保证期间约定为早于或等于主债务履行期间，视为没有约定，保证期间为六个月。对保证期间下限问题，一种观点认为，保证合同约定的保证期间不能过短，如短于6个月的，应当按照6个月处理。其理由是，法定保证期间（6个月）可以视为法律对债权人予以保护的最短时间，约定的保证期间如再短于6个月，给债权人行使权利增加了困难，甚至不利于保障债权的实现[1]。另一种观点认为，保证合同约定短于6个月的保证期间的，应为有效，因为担保法的规定为任意性规定，当事人当然可以以自己的意思排除其适用，债权人往往是保证关系中的强者，如果保证期间过短对债权人不利，债权人完全可以在订立保证合同时不同意[2]。上述两种观点都有合理之处，因为我国地域广阔，且人口流动大，债权人难以太短的保证期间内向保证人主张保证责任，应对约定保证期限作出最短的时限规定，比较合理的应规定保证期间下限为一个月，少于一个月应视为约定为一个月。

（2）担保法对保证期限的上限也没有作出规定，在保证合同中常有诸如“保证责任承担至主债消灭之时”、“承担保证责任至借款方全部偿还贷款本息时止”等，此种约定有学者称之为“无限期保证”[3]，视为约定不明，保证期间为二年。实践中，有的债权人为了债务得到履行，和保证人约定超过二年的保证期间，有的甚至约定五年、十年的保证期间。这样就会造成有的债务主债务超过诉讼时效，但保证之债还在保证期间内，按照契约自由的原则，保证在保证期间内，保证人应承担保证责任。应规定保证期间之最长终点应是主债务诉讼时效届满之日，超出部分无效。

3.连带保证中债权人在保证期间内能否仅起诉连带保证人

连带保证中债权人在保证期间内能否仅起诉连带保证，根据担保法规定，债务履行期届满，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。实务中，允许债权人仅起诉连带保证人，这样会使债务人的许多抗辯无法得到行使，因为债权人与债务人这间的债务是保证之债的主债务，相对于保证人来说，债务人更知晓债务的情况，对债务履行情况更了解，而仅起诉保证人，债务人无法参加应诉，就无法对债务提出抗辩。在连带保证中，不能允许债权人仅起诉保证人，债务人应作为共同被告，这样才能查明债务的履行情况，不会产生保证人的抗辩权和债务人的抗辩权前后冲突的情况，也便于同一债务一次性处理，节约司法资源，减少诉累。

4.关于保证人在债务到期后提供担保的保证期间起算问题

债务到期后，第三人为债务作保证，并承诺为债务提供连带担保，保证期间为三个月。通说以为，保证期间自主债务履行期届满时起计算[4]，此类情况的，因为债务期限已经届满，保证期间从哪里开始算没有规定，也没办法认定具体的保证期间。应该说从保证人保证之日作为保证期间的起算点比较合理，且该保证才有现实意义，司法实践也便于操作。建议担保法解释此类情况保证的性质和保证期间的起算点作出明确的规定。

参考文献：

[1]曹士.《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第135页

[2]叶金强.《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第55页

[3]曹光曜.《担保纠纷案件若干问题探析》，法学，1998第9期

[4]高圣平.《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社，2001年版，第220-221页

作者简介：

刘越飞（1978～），男，福建省南安市人，现为福建省南安市人民法院英都人民法庭审判员。

陈茂宁（1977～），男，福建省仙游县人，现为福建省明溪县人民法院民一庭审判员。

合同法审判实务篇4

（一）(2007-08-26 17:03:15)

按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了《涉外商事海事审判实务问题解答

（一）》，供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。

涉外商事海事审判实务问题解答

（一）第一部分涉外商事

程序部分

一、管辖

1、如何理解“与争议有实际联系”？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。

3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。

4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院如何办理？答：当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？

答：对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？

答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？

答：人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。

二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？如有关当事人拒不提供，如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。

10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？答：对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。

11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？

答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？

答：受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

14、案件审理中，外国当事人破产如何处理？答：人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。

三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？

答：举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。

17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？答：对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。

19、对于港澳地区形成的证据如何办理？答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。具体方法如下：

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？答：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。

21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。

四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？答：我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

23、《海牙送达公约》的成员国有哪些？

答：截止至2003年底，批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书？答：根据最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《关于执行<关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>有关程序的通知》的要求，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。

25、诉讼文书的送达能否减少中间环节，由有关中院直接递送最高法院？答：在目前情况下，仍应逐级递送。为提高送达效率，需要有关法院之间密切配合。一方面，有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确、无误；另一方面，有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后，应当及时、无迟延地将其转递最高法院。

26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定？答：截止至2003年底，与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有：法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

27、外交途径送达的前提是什么？如何进行？

答：如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是《海牙送达公约》的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，一般做法是：经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。

28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第4项的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务，因此，只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。

29、人民法院向《海牙送达公约》缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书，是否违反了《海牙送达公约》的规定？

答：向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。《海牙送达公约》第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在我国领域内设有代表机构时，便不再属于《海牙送达公约》规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。

30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书？有关办事处拒绝签收的，能否留置送达？答：境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构，人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。如果有关办事处拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条的规定，人民法院可以留置送达。

31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书？可否适用留置送达的规定？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第（五）项的规定，人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此，境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；对于有商务代理关系的代理机构，也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达，只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。

32、如何对国外当事人进行邮寄送达？答：邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。特快专递是邮寄送达的方式之一。邮寄送达时应附有送达回证，以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。送达回证及邮局回执均没有退回，自邮寄之日起六个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的，能否视为已经送达而无需公告送达？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第247条明确规定，通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，应当进行公告送达。对于通过其他途径送达长期没有回音的，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，即可以公告送达。

34、公告送达应当如何进行？

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。”对于涉外案件的外方当事人公告送达，应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。

五、期间

35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限？

答：鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外编的规定办理，即答辩期、上诉期均为三十日，公告送达期限为六个月。

六、保全

36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施？

答：审理涉外、涉港澳台商事案件，人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保。申请人不提供的，裁定驳回申请。人民法院采取保全措施的财产，应当是被申请人的财物或者债权，其价值不应超过诉讼请求的数额。

37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施？

答：人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时，可以对境外当事人在外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资企业）中的股权进行冻结，禁止其转让股权以逃避债务。

38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施？

答：信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，信用证交易独立于基础交易。在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以止付。如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑，人民法院可以根据开证申请人的请求，裁定中止支付信用证项下款项。

实体部分及其他

七、法律适用

39、在审理涉外商事案件中如何适用法律？

答：在程序法方面，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。

在实体法方面，应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。

对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。

40、最密切联系地法如何确定？如何解决多法域国家的区际法律冲突？

答：人民法院在确定最密切联系地法时，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律；当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。

41、外国法不能查明的，怎么办？

答：案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定的几种途径查明该外国法，即：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用我国法律的相关规定。

42、如何对待中外法律专家提供的外国法？

答：查明外国法时，通过法律专家提供是一种途径。对中外法律专家应做广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。

43、什么情况下可以适用公共秩序保留？

答：在审理涉外商事案件中，如果应适用外国或者有关地区的法律，人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益，则应当排除该外国或者地区的法律的适用。一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共秩序保留。

八、涉外商事合同纠纷案件

44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立？

答：根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。另外，根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面形式。

45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理？

答：根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定，当事人对涉外合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的语句推定据有相同含义。各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定，对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。如果格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

46、《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国或者参加国有哪些？有关保留情况如何？答：截止至2002年10月10日，共有61个国家批准了《联合国国际货物销售合同公约》。它们是：阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。缔约国的声明和保留情况如下：

（1）中国在核准《公约》时声明,将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项和第11条以及与第11条内容有关的规定做出保留；

（2）阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入《公约》时均根据公约第12条和第96条的规定声明，《公约》第11条、第29条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定，将不适用于营业地在其国内地任何当事人；

(3)1991年4月23日，加拿大在加入《公约》时声明，根据该《公约》第９３条的规定，该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华王子岛省和西北地区；同时，根据该《公约》第９５条的规定，不列颠哥伦比亚省将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项做出保留。1992年4月9日，加拿大声明将《公约》的适用范围扩大到魁北克和萨斯喀彻温省。同年6月29日，加拿大又声明将《公约》的适用范围扩大到育空地区。同年7月31日，该国通知联合国撤销了不列颠哥伦比亚省对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项的保留;(4)丹麦、芬兰、挪威和瑞典在批准该《公约》时声明，根据《公约》第92条第（１）款的规定，它们不受《公约》第二部分（合同的订立）的约束；根据第94条第（１）款和第（２）款的规定，公约不适用于营业地点设在丹麦、芬兰、瑞典、冰岛和挪威的当事方间签订的销售合同；

(5)德国在批准《公约》时宣布，对于已经声明不适用第一条第（１）款（ｂ）项的任何国家，它将不适用第一条第（１）款（ｂ）项；

(6)匈牙利政府在批准《公约》时声明，对于该国来说，经互会成员国之间的交货共同条件将受《公约》第90条有关规定的约束；

(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林纳斯丁、新加坡和美国在批准《公约》时宣布，对《公约》第1条第1款（ｂ）项做出保留。

47、未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同，责任如何确定？答：由于我国是实行外汇管制的国家，涉外借款合同应当报经国家外汇管理部门审批，因此，未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同应当认定无效。合同被认定无效后，借款人已经使用了贷款人的款项的，应当偿还借款本金；企业之间违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行活期存款利率计算支付利息；国内企业向境外金融机构违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行贷款利率计算支付利息，但两者均不支付罚息。

48、有效涉外借款合同的利息和罚息如何确定？

答：有效涉外借款合同的利息和罚息，均应当按照合同约定由借款人支付。

49、外商投资企业的股权转让未履行有关批准、登记手续，如何处理？答：当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理批准手续的，人民法院根据案情可以要求当事人补办批准手续，补办不能的，可以认定股权转让行为无效。当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理变更登记手续的，人民法院应要求当事人补办登记手续。50、审理中外合资经营企业合同纠纷案件涉及清算的，如何处理？

答：根据最高人民法院法释【1998】1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等做出判决。合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》等规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。

51、当事人在涉外担保合同中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？

答：根据最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，而应当适用我国法律。

52、未履行批准、登记手续的对外担保合同的效力如何确定？如何确定有关当事人的责任？答：对外担保合同在性质上属于承担外债，根据国家有关规定，应当由对外提供外汇担保的我国企业履行批准、登记手续。未履行外债批准、登记手续的，对外担保行为无效。有关当事人的责任应当根据我国担保法及其司法解释的相关规定确定。

九、信用证纠纷案件

53、人民法院受理哪些信用证纠纷案件？

答：信用证纠纷案件一般是指信用证在申请、开立和履行过程中，发生在各方当事人之间的纠纷。比较典型的案件，如信用证开出后，受益人、议付行或保兑行在请求开证行付款的过程中，由于开证行拒付而引发的纠纷；开证申请人或开证行发现受益人利用信用证进行欺诈而引发的纠纷等。

此外，还有开证行在履行付款义务后，开证申请人违背开证申请书的承诺不予还款，开证行因此起诉开证申请人，要求开证申请人偿还信用证项下垫付款；一方当事人委托另一方开立信用证，受托方履行付款义务后，委托方违反委托合同的约定不予还款，受托方因此起诉委托方要求其还款；担保人为上述合同提供担保后，债权人起诉，要求其承担担保责任；等等。此类纠纷并不是发生在信用证申请、开立和履行过程中的，而是在信用证付款完成之后，因此严格来说不能称之为“信用证纠纷案件”，而只能称之为“与信用证付款有关的纠纷案件”。但由于此类案件往往间接地涉及到信用证的履行过程，如信用证是否按约定开出、履行是否适当等等，担保人也往往就信用证在履行过程中的一些问题进行抗辩。因此，为了统一法律适用的标准，便于相关问题的研究，上述相关案件和信用证纠纷案件均由同一业务庭审理。

54、审理信用证纠纷案件中如何适用有关国际惯例？答：《中华人民共和国民法通则》就涉外民事关系的法律适用明确规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例的适用，在我国民事案件的审理过程中较为普遍，尤其是信用证纠纷案件，普遍采用《跟单信用证统一惯例》（目前为《跟单信用证统一惯例》1993年修订本，国际商会第500号出版物，简称“UCP500”）。从目前我们所审理的信用证纠纷案件看，绝大部分当事人均明确约定适用UCP500。此外，在审判实践中还有当事人约定适用其他国际惯例的情况，比如当事人可能约定适用《国际备用证惯例ISP98》（简称ISP98）。对于当事人明确约定适用UCP500以外的国际惯例的，应当根据当事人的约定适用该惯例。

在审判实践中也会发生当事人对适用法律未作约定的情况，由于UCP500对各方当事人在信用证申请、开立和履行过程中各自的责任规定得较为详细和具体，并且被世界各国的银行界和法律界普遍采用，因此人民法院在审理案件过程中可以参照适用UCP500。对于信用证垫付款纠纷、委托开立信用证纠纷以及因此而产生的担保纠纷，通常产生在国内当事人之间，因此应当适用我国的《民法通则》、《合同法》和《担保法》等国内法；涉外合同中，当事人约定了应适用的法律的除外。

55、通过SWIFT方式开立信用证是否适用UCP500？答：由SWIFT传递的信用证一般没有收件行的签字，收件行仅在其后所附信件中说明该信用证是由SWIFT传递的。通过SWIFT传递信用证，一般使用SWIFT信息系统700格式，该格式并未援引UCP500,但根据SWIFT的议定书，此类信用证应认为包含了UCP500的规定，除非有相反说明。因此，如果信用证开立于SWIFT体系之内，将被视为援引UCP500。

56、如何把握信用证的审单问题？

答：人民法院在审理信用证纠纷案件中，经常会涉及信用证项下单据的审查。对于单据的审查标准，各国并不统一。根据UCP500确定的精神以及总结近年来人民法院审理信用证纠纷案件的情况，基本上坚持“严格相符”的原则。但是，坚持“严格相符”原则，并不意味着要求单证、单单之间一字不差，而是要根据案件的具体情况，考查信用证表面上的不一致是否导致单据之间和单证之间产生歧义。由于现实情况千差万别，应当具体案件具体分析。必要人民法院可以参考国际商会及有关专家的意见。

57、开证申请人接受不符点是否约束开证行？

根据UCP500的规定，开证行负有独立审单的义务，开证行应当自行做出单证、单单之间是否相符的决定，并且自行决定接受或拒绝不符点。这是由信用证付款的特殊性决定的，因为开证行一旦表示接受不符点，则承担了全部的风险并成为第一付款人。也就是说，即使以后开证申请人不付款，开证行也必须向受益人或议付行付款。

开证行确认不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。通常情况下，银行发现不符点后，经常会主动联系开证申请人，征求其意见，如果开证申请人表示接受不符点并且付款，开证行就会接受不符点；或者开证申请人的资信情况良好，开证行出于对其的信任，当开证申请人表示愿意接受不符点而未实际付款的情况下，开证行也可能就此接受不符点。但是，即使开证申请人表示接受不符点，开证行也完全有权向受益人或议付行表示不接受不符点。也就是说，开证申请人接受不符点并不对开证行具有约束力。

58、开证行与开证申请人约定接受不符点，但开证行又向受益人表示不接受不符点，开证行是否向受益人承担付款责任？

答：实践中，开证申请人在向开证行递交的“开证申请书”中明确约定，如果信用证项下出现不符点，最终由开证申请人决定是否予以接受，对此开证行并未表示异议。开证行开出信用证以后，受益人提交单据要求付款，开证行在审单中发现了不符点，即予拒付。为此，受益人以开证申请人与开证行有约定为由起诉开证行，要求开证行付款。根据UCP500的规定，受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。只要不符点确实存在，开证行就有权拒付。因此，对于受益人的这一诉讼请求，人民法院不应予以支持。当然，在此情况下，开证申请人可以以开证行违反双方约定为由起诉，要求开证行承担违约责任。

59、什么情况构成信用证欺诈？

答：对于信用证欺诈的构成要件，目前国际上并没有统一的标准，UCP500也未对这一问题做出明确规定，而是留待各国立法或司法部门根据具体案件的情况做出处理。各国在实践中均强调信用证的独立性原则，即信用证交易独立于基础交易。同时，各国也普遍认为当存在信用证欺诈时，也可以将信用证交易与基础交易合并考虑。一定条件下，开证行可以以信用证欺诈为由拒付信用证项下款项。由于信用证交易是单据交易，因此信用证欺诈往往与单据有关，比如受益人或者其他第三方伪造单据、提供虚假单据导致合同目的落空；开证申请人和受益人或其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等情况。还有一类情况与基础交易有关，比如受益人未交付货物或者交付的货物基本没有价值，包括交付垃圾或废物、交付的货物本身虽然有一定价值但是对于开证申请人来说根本无法使用等情况。一般认为上述情形构成信用证欺诈。但特别需要注意的是，不能将货物存在严重质量问题的情况视为信用证欺诈。

60、虽然构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证项下款项的情况有哪些？答：由于信用证交易是一个比较复杂的履行过程，中间会形成诸多不同的法律关系，因此会出现即使构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证款项的情况。比如开证行或开证行指定人承兑的汇票的正当持票人善意地支付了对价；开证行的指定人或授权人不了解欺诈并按照开证行的指令履行了付款义务；保兑行善意履行了付款义务；议付行未参与欺诈并善意地进行了议付；可转让信用证项下的第二受益人不了解欺诈的情况下善意地支付了对价等。

61、什么情况下可以中止支付信用证项下的款项？答：当事人以信用证欺诈为由请求人民法院中止支付信用证项下款项的，人民法院应当进行认真审查。受理该申请的人民法院必须对该案有管辖权，同时申请人必须提供担保，还应当要求申请人提供充分的证据证明基础交易或信用证交易存在欺诈，并且综合考虑如果不采取保全措施可能会造成申请人不可挽回的损失等因素。具体的保全措施应当按照我国《民事诉讼法》的规定进行。经过审查认为符合要求的，人民法院应当在四十八小时内做出裁定，并且立即开始执行。

62、哪些人可以对中止支付信用证项下款项的裁定提出异议？人民法院如何处理？

答：由于信用证交易履行的复杂性，涉及的相关当事人较多，因此人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定后，应当允许有关当事人提出异议。除了裁定的被申请人以外，其他的票据持有人、信用证权利受让人等相关权利人有异议的，也可以向作出裁定的上一级人民法院提出复议申请，但并不停止原裁定的执行。上一级人民法院对于复议申请应当在三十天内做出维持或撤销的决定。

63、对信用证开证保证金如何处理？答：能否冻结和扣划信用证开证保证金，应当严格按照1997年9月13日起施行的最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》处理。（1）人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可以按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证行履行了对外支付义务，根据该行的申请，人民法院应当立即解除对开证保证金的相应部分的冻结措施；如果开证申请人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。（2）如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证项下款项而且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证项下款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。（3）人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照我国《民事诉讼法》的有关规定严肃处理。

64、当事人以基础交易欺诈为由起诉的，可否将其与信用证法律关系合并审理？

答：当事人以基础交易存在欺诈为由起诉的，人民法院根据案情，可以将基础交易纠纷与信用证法律关系合并审理。当事人可以将与案件有关的开证行、议付行或其他信用证权利受让人作为利害关系人列为第三人；当事人未列第三人的，人民法院根据案情，可以追加第三人；当事人主动申请作为第三人参加诉讼的，也应当准许。人民法院经过实体审理确认欺诈成立的，应当以判决的方式，终止支付信用证项下的款项。

65、担保人为申请或委托开立信用证提供担保的，能否对信用证项下的不符点提出异议？答：担保人为申请开立信用证或委托开立信用证向开证行提供担保的，担保人应当按照担保合同约定的内容承担担保责任。在信用证项下存在不符点的情况下，根据UCP500的规定，只有开证行有权接受或拒绝接受不符点。担保人除非在担保合同中明确约定，开证行和开证申请人接受不符点必须经过担保人同意的，担保人才可以对不符点提出异议。此外，担保人不得以开证行或开证申请人接受不符点未经其同意为由免除担保责任。

66、担保人为开立信用证提供担保后，又出现“押汇协议”的，担保责任如何认定？

答：担保人为申请开立信用证提供有效的担保后，开证申请人和开证行又签订“押汇协议”的，开证申请人和开证行应当取得担保人的书面同意；未取得担保人书面同意的，担保人只在原担保合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担担保责任。

十、涉外仲裁的司法审查

67、涉外仲裁程序中的财产保全如何进行？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条和最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第317条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院做出裁定。有关中级人民法院应当对当事人的申请进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。68、人民法院审理涉外仲裁案件如何确定管辖法院？

答：申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请执行或者不予执行我国涉外仲裁裁决的案件，由被申请人住所地、财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请撤销我国涉外仲裁裁决，由仲裁机构所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。

69、利害关系人能否申请撤销我国涉外仲裁裁决？答：利害关系人不能申请撤销我国涉外仲裁裁决，因为该利害关系人不是该仲裁案件的任何一方当事人。70、申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决时，一般应当提交哪些材料？答：申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认与执行或者不予执行外国仲裁裁决的，应当提交如下材料：（1）申请书。申请书应当载明申请人和被申请人的名称、住所地等基本情况，请求事项及所依据的事实和理由。（2）申请人的身份证明或者注册登记证明，法定代表人、负责人身份证明及授权委托书。（3）涉外仲裁协议。（4）申请执行或者不予执行、申请撤销的我国涉外仲裁裁决；申请承认与执行或者不予执行的外国仲裁裁决。（5）应当提交的证据材料。申请人提交的材料如系外文的，应当同时提供相应的中文译本。对于依照法律规定需要公证、认证的材料，申请人应当履行公证、认证手续。71、对于申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决的案件，申请人的申请书是否必须送达被申请人？是否应当开庭？答：人民法院对涉外仲裁案件的司法监督主要体现在对我国涉外仲裁裁决或者外国仲裁裁决的程序上的审查。在该审查过程中，人民法院应当将申请人的申请书送达被申请人；为了查明有关事实，可以询问当事人。但“开庭”是人民法院审理案件的程序，因此，在对涉外仲裁案件审查的过程中，开庭没有法律依据。72、对我国涉外仲裁裁决的审查期限如何确定？

答：根据最高人民法院法发【1995】18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、法释【1998】28号《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》，人民法院决定承认和执行外国仲裁裁决的，应在受理申请之日起两个月内做出裁定；决定不予承认和执行的，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

根据《中华人民共和国仲裁法》第60条、最高人民法院法【1998】40号《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定；受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在受理申请后三十日内报其所属的高级人民法院，该高级人民法院如同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在十五日内报最高人民法院。73、如何理解涉外仲裁协议的书面形式？当事人达成的口头仲裁协议是否有效？答：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《中华人民共和国仲裁法》、1958年《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）以及《中华人民共和国民事诉讼法》均要求仲裁协议以书面形式达成，因此，当事人订立涉外仲裁协议应当采用书面形式，当事人达成的口头仲裁协议不发生法律效力。

依照《中华人民共和国合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，当事人通过上述方式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。如果当事人订立的涉外合同援引适用的文件或者合同中载有明确的仲裁协议，也符合书面形式的要求。74、如何确定认定涉外仲裁协议效力的准据法？

答：认定涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律；没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地国的法律。

75、涉外合同依法成立但未生效，合同中的仲裁协议效力如何？答：涉外合同中的争议解决条款具有独立性，合同的无效不影响争议解决条款的效力。同样，涉外合同尚未生效也不影响涉外合同中仲裁条款的效力。只要有关当事人已经就有关争议达成了仲裁的意思表示，且该仲裁协议是明确、可执行的，即使有关合同尚未得到有关部门的批准，合同中的仲裁条款对合同当事人仍具有约束力。

76、当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起法院诉讼的，其效力怎样？

答：当事人约定仲裁的法律后果就是排除法院的管辖权，因此，如果当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼，则该仲裁协议无效。

77、当事人仅约定有关争议发生后可以提请仲裁的，对方当事人提出异议时其效力怎样？答：当事人在涉外合同中仅约定有关争议发生后可以提请仲裁，在发生纠纷后一方当事人提请仲裁机构仲裁，对方当事人以提请仲裁不是义务、该约定未排除法院管辖为由向人民法院提起诉讼的，在适用我国仲裁法的前提下，只要其约定了明确的仲裁机构，人民法院应不予受理。

78、当事人约定我国涉外仲裁裁决不具有约束力的仲裁协议的效力怎样？

答：根据《中华人民共和国仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院应不予受理。因此，如果当事人约定仲裁裁决不具有约束力或者约定仲裁程序中败诉方可以另行向人民法院起诉或者向其他仲裁机构提请仲裁的，违反了我国法律关于一裁终局的制度，人民法院应认定该仲裁协议无效。

79、当事人约定的仲裁机构不存在的，如何处理？

答：在适用我国仲裁法的前提下，如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构，而该仲裁机构实际上并不存在，该仲裁协议应认定无效。当事人约定有关争议由某一仲裁机构的分支机构进行仲裁，而该仲裁机构不存在约定的分支机构的，人民法院不应认定由该仲裁机构仲裁，而应当认定该仲裁协议无效。

80、涉外合同中约定的提请仲裁的权利不平等的，仲裁协议效力怎样？

答：当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等，违背了公平、合理的法律原则，应认定该仲裁协议无效。

81、如何认定委托代理人无权或者越权签订的仲裁协议的效力？答：依照法律规定当事人可以委托代理人签订涉外合同或者涉外仲裁协议，但委托代理人应当在授权的范围内从事法律行为。委托代理人无权代理或者越权代理签订的仲裁协议，除非事后得到委托人的追认，否则，该涉外仲裁协议对委托人不具有约束力。82、涉外仲裁协议因一方当事人采取欺诈手段达成的，如何处理？

答：当事人采用欺诈手段订立的涉外仲裁协议违背了诚实信用的法律原则，应认定无效。83、国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。84、当事人在涉外仲裁协议中约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，该涉外仲裁协议如何认定？

答：根据最高人民法院法函【1996】176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，当事人约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，只要当事人约定的仲裁机构是明确的，该仲裁协议应认定为有效仲裁协议。当事人只要选择约定的仲裁机构之一进行仲裁即可。对方当事人以仲裁机构不明确为由起诉至人民法院的，人民法院应当不予受理。85、当事人约定国内某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时约定仲裁机构名称，而该仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，怎么处理？答：当事人在仲裁条款或者其他仲裁协议中仅约定由某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时指明仲裁机构的名称，而约定的仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，人民法院可以要求当事人协商选择其中一个仲裁机构进行仲裁。协商不成的，可认定该仲裁协议无效。86、对于我国法律规定属于我国法院专属管辖的案件，有关当事人能否提请仲裁？答：根据我国法律规定应当由我国法院专属管辖的涉外商事案件，外国或者港澳台地区的法院无权管辖，有关当事人也不得协议选择境外法院管辖。但如果有关当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者另有仲裁协议的，只要该仲裁条款或者仲裁协议合法有效，人民法院应当不予受理。当事人坚持起诉的，依法应当驳回起诉，不得以有关案件属于人民法院专属管辖为由而否定当事人间有关涉外仲裁协议的效力。

87、当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，怎么办？答：当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，可以推定仲裁时适用该仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此，人民法院不应以当事人未约定仲裁规则为由认定该仲裁协议无效，或者不予执行或者撤销有关仲裁裁决。88、如何认定涉外临时仲裁协议的效力？

答：我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但我国参加了《纽约公约》，该公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的，人民法院应认定该临时仲裁协议无效。

89、如何对国内仲裁机构做出的具有涉外因素的仲裁裁决进行审查？答：人民法院对依照仲裁法组建的仲裁委员会做出的具有涉外因素的仲裁裁决，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条的规定进行审查。90、人民法院能否部分撤销我国涉外仲裁裁决？答：如果我国涉外仲裁裁决处理了仲裁协议范围之外或者依法不能申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在审查核实后裁定撤销超裁或者不能仲裁部分的裁决。91、涉外仲裁裁决撤销后争议如何处理？答：我国涉外仲裁裁决如果经人民法院审查后裁定撤销的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。92、如何承认和执行外国仲裁裁决？

答：人民法院在审查申请承认与执行外国仲裁裁决的案件时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条和最高人民法院有关司法解释的规定进行。如果有关裁决属于《纽约公约》缔约国作出的裁决，则按照《纽约公约》的规定进行审查；如果有关裁决不是《纽约公约》缔约国作出的，则审查有关国家与我国是否具有互惠关系。有互惠关系的，只要承认和执行该裁决不违反我国的国家主权、尊严，不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，人民法院可以裁定予以承认与执行。没有互惠关系的，人民法院应当拒绝承认与执行。93、人民法院对外国仲裁裁决不予承认与执行后，当事人间的争议如何处理？答：外国仲裁裁决被人民法院裁定不予承认与执行的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第二部分海事海商程序部分

一、管辖及相关问题

94、与海相通的内河水域及其港口发生的各类海事案件应否由海事法院管辖？

答：海事法院对海事案件行使专门管辖权。海事法院的地域管辖范围依照最高人民法院的规定确定。海事法院地域管辖范围以外的水域发生的海事纠纷，可以由地方人民法院管辖。95、当事人可否通过协议，将海事纠纷提交地方人民法院管辖？

答：海事纠纷的当事人可以协议约定管辖的法院，但不得违反海事案件专门管辖的原则。96、船员劳务合同纠纷案件是否应适用仲裁前置的规定？

答：有关船员劳务合同纠纷包括国内船员劳务合同纠纷案件，当事人向海事法院起诉的，不受最高人民法院〖法释（1998）24号〗文规定的必须经过仲裁程序的限制。97、审查租船合同中仲裁条款效力应当如何适用法律？对租船合同中仲裁条款效力的审查，应当适用当事人在仲裁条款中约定适用的法律；当事人没有约定或者约定不明确的，应当适用合同中约定的仲裁地的法律；当事人没有约定适用法律亦没有约定仲裁地的，适用法院地的法律。98、提单中并入条款对提单持有人的效力如何？

答：租船合同条款有效并入提单后，承运人和提单持有人（非托运人）的关系属于提单运输法律关系，而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示，租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单，否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。99、因海上事故宣告死亡案件的管辖权如何确定？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，申请海事事故宣告死亡的案件由处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院管辖。如果当事人在公海上因意外事故失踪，海事法院亦未受理相关案件的，可以由船舶第一到达港所在地的海事法院管辖；相关船舶第一到达港不在我国境内的，由被申请宣告死亡人住所地的海事法院管辖；被申请宣告死亡人住所地不在海事法院地域管辖范围内的，由地方人民法院依照《民事诉讼法》的规定行使管辖权。

100、当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议应在什么时间内提出？答：海事法院受理案件后，一方当事人以其与对方当事人之间订有有效仲裁协议对法院受理案件提出异议的，应当在法院首次开庭前提出。未在该期限内提出异议的，视为放弃管辖权异议，法院应当继续审理。

当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议的，法院应当依法作出裁定。101、油污损害赔偿纠纷案件管辖权如何确定？

答：因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防、清除污染措施地的海事法院管辖。

前述损害的责任人设立赔偿责任限制基金的，索赔人就相关油污损害提出赔偿请求的，应当向设立基金的海事法院提起诉讼。

二、海事保全

102、哪些海事请求可以申请扣押船舶？

答：申请人只有具有《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22项海事请求时，才可以向海事法院提出扣押船舶的海事请求保全申请。《海事诉讼特别程序法》规定的22项海事请求以外的请求，不能作为申请海事请求保全的理由。103、地方人民法院是否可以对船舶采取保全措施？

答：无论在诉讼前还是在诉讼中，地方人民法院都不能对船舶采取保全措施。为执行生效判决或者其他生效法律文书需要对船舶实施扣押或者拍卖的，也应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

104、哪些人为《海事诉讼特别程序法》第17条第3款规定的利害关系人？答：《海事诉讼特别程序法》第17条3款中的“利害关系人”是指海事请求保全申请人和被申请人以外的对保全的财产主张权利的人，包括财产所有人。

105、当事人就错误申请扣押船舶提起赔偿诉讼的案件如何确定管辖的法院？答：当事人以申请扣押船舶错误为由对海事请求人提起诉讼的，应当由实施扣押船舶的海事法院行使管辖权。

106、海事请求人申请海事请求保全时应当提供什么样的担保？

答：海事请求人申请海事请求保全提供的担保应当是充分可靠的担保，如现金担保、银行和其他金融机构提供的担保等。若海事请求人提供的是国外担保，必要时可要求由国内的金融机构加保。海事法院应当尽量避免接受海事请求人提供的保证形式的担保。107、已经被扣押的船舶能否再次被扣押？

答：船舶被扣押后，其他海事请求人向海事法院提出海事请求保全申请扣押同一艘船舶的，海事法院可以作出扣押船舶的裁定，但是该扣押船舶的命令应在前一个扣押命令被解除时立即开始执行。

108、海事请求人提供的担保如何处理？

答：相关海事纠纷的实体裁判生效后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人未就海事请求人申请海事请求保全错误提起诉讼的，海事请求人提供的担保解除。109、海事强制令执行完毕后，海事请求人提供的担保如何处理？答：海事强制令执行完毕后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人或者利害关系人未就海事强制令的执行提出异议或者提起诉讼的，海事请求人提供的担保失效。

110、被扣押船舶可否正常进行装卸作业？

答：船舶被扣押期间，不影响正常装卸作业的进行；未经扣船法院的准许，被扣押船舶不能离开指定的扣押地点。

111、在何种情况下，海事法院可以采取“活扣”的保全形式？

答：海事法院根据《海事诉讼特别程序法》的规定采取“活扣”的形式对船舶采取保全措施的，需经海事请求人同意，并且仅限定为国内航线上的船舶完成本航次。112、《海事诉讼特别程序法》第23条规定的“当事船舶”的含义是什么？答：《海事诉讼特别程序法》规定的“当事船舶”是指引起海事请求的船舶。113、申请人申请海事强制令的条件如何理解？

答：申请人申请海事强制令必须同时具备《海事诉讼特别程序法》第56条规定的三个条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

三、诉讼主体

114、如何确定船舶碰撞损害赔偿纠纷案件的诉讼主体？答：船舶的经营是多样和多变的，但是船舶所有人保证船舶处于安全航行技术状态的责任是不变的，除非船舶是处于光船租船的情况下。因此，在船舶发生碰撞事故后，就碰撞事故提起的诉讼的主体包括船舶所有人或者光船承租人。

115、谁有权就船舶碰撞引起的船员人身伤亡赔偿纠纷案提起诉讼？答：船舶碰撞事故造成涉外人身伤亡的，伤残船员和死亡船员的遗产继承人可以作为对外索赔的主体。船员外派单位可以协助索赔，但其不能成为对外索赔的主体；外方付给的伤亡赔偿金，应归伤残船员或死者遗产继承人所有。

116、水上交通事故致人死亡后，可否依照遗产继承的规定确定索赔的主体？

答：因水上交通事故致人死亡引起的赔偿纠纷，可以依照遗产继承的规定确定索赔的主体。117、设立海事赔偿责任限制基金的主体有哪些？

答：船舶所有人、船舶经营人、船舶承租人、救助人、保险人在发生海事事故后，均可依法申请设立海事赔偿责任限制基金。但是一次事故只能设立一个基金。前述当事人之一设立的基金应视为是由所有当事人各自设立。

四、送达

118、可以向船长送达的法律文书包括哪些？答：应当向被申请人送达的有关诉讼前扣押船舶的法律文书可以向当事船舶的船长送达；起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书可以向被扣押船舶的船长送达，但是船长作为原告的船员劳务合同纠纷案除外。

五、其他

119、当事人仅申请海事赔偿责任限制而不设立海事赔偿责任限制基金的，是否适用公告程序？

答：海事法院受理海事赔偿责任限制基金申请后，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定发布公告。当事人未申请设立海事赔偿责任限制基金，仅在诉讼中申请海事赔偿责任限制的，不适用《海事诉讼特别程序法》规定的公告程序。120、诉前证据保全的裁定书应当送达给哪些人？

答：诉前证据保全的裁定书应当依照《海事诉讼特别程序法》的规定送达给当事人，包括海事证据保全程序的请求人和被请求人。

121、在海事审判中，对违反水上交通安全管理的重大行为，是由法院直接作出民事制裁还是建议行政机关给予处罚？

答：在海事审判中，海事法院认为有关人员有违反水上交通安全管理的重大行为的，应当建议有关行政机关给予处罚。

122、海上事故引起的民事侵权赔偿纠纷，当事人经海上交通安全管理部门调解达成协议后能否再向海事法院起诉？

答：依照《中华人民共和国海上交通安全法》的规定，主管机关可以对海事事故引起的民事赔偿纠纷进行调解处理。但该调解协议不具有法律上的强制力。当事人之间达成调解协议后一方反悔向法院提起诉讼的，应予受理。

123、因海上事故宣告死亡案件应当如何适用程序？

答：海事法院受理在海上事故中人员失踪提起赔偿诉讼的，在作出有关赔偿请求的判决前，应依据《民事诉讼法》的规定，作出宣告死亡的判决。

因海上事故人员失踪的，应当属于《民事诉讼法》第168 条规定的因意外事故下落不明的情况。宣告死亡的公告期间为三个月。124、哪些案件属于共同海损纠纷案件？答：共同海损纠纷案件包括船方或者货主关于共同海损的确定以及共同海损分摊请求提起的诉讼。船方或者货主向有责任的第三方提起的追偿诉讼，不属于共同海损纠纷案件。

实体问题

六、法律适用

125、如何理解《海商法》关于海上运输规定的适用范围？

答：《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，不适用于我国港口之间的海上货物运输。我国港口之间的海上货物运输应当适用《合同法》和《民法通则》等有关法律的规定。

《海商法》第五章关于海上旅客运输合同的规定不仅适用于国际海上旅客运输的法律关系，也适用于国内沿海港口之间的海上旅客运输，包括位于江河、湖泊内的一港经海路至另一海港的直达旅客运输。

126、如何理解1969年《油污公约》第4条规定的油污损害赔偿责任的规定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，两船或者多船均溢出或者排放油类因而造成损害时，所有有关船舶的所有人，除依照公约规定免责的，均应对不能合理划分的损害负连带责任。

127、国际多式联运合同纠纷应如何适用法律？

答：依照《海商法》的规定，国际多式联运的货物发生灭失或者损害的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关国家或者地区的法律。该有关法律无法查明或者没有规定的，适用我国参加的国际公约和我国的相关法律。128、如何理解《海商法》规定的海难救助的适用范围？答：《海商法》第九章“海难救助”的规定不适用于船长、船员对遇险的本船及船上人员、旅客、货物或者其他财产的救助。

七、货物运输

129、涉外租船合同中约定法律适用条款的效力？答：租船合同是出租人与承租人之间经协商一致订立的，租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律，应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。

130、未取得水路运输许可证签订的合同是否具有法律效力？

答：根据国务院发布的《中华人民共和国水路运输管理条例》的规定，交通主管部门对批准设立的水路运输企业和其他从事营业性运输的单位、个人，发给运输许可证；对批准设立的水路运输服务企业，发给运输服务许可证。根据《合同法》第52条规定的原则，不具有运输许可证的单位和个人签订的运输合同为无效合同。131、期租船的承租人不具有交通部门发给的运输许可证，其签订的合同是否具有法律效力？

答：期租船人不具有水路运输许可证的情况下，以期租的船舶承运自己的货物，不违反法律法规以及交通部颁布的水路货物运输规则的规定，该期租船合同是有效的；期租船人将期租的船舶转租，并以承运人（或者出租人）的身份与其他货主或者（转租）承租人签订的运输合同或者航次租船合同，应认定为无效合同。132、谁应当对无单放货损害赔偿纠纷承担责任？答：合法的提单持有人主张海上货物运输无单放货损害赔偿的，应视不同的情况确定承担责任的主体：

（1）合法的提单持有人凭提单向承运人主张无单放货损失的，承运人应当承担因其无单放货行为造成的提单持有人的损失；

（2）实际承运人实施无单放货行为的，承运人和实际承运人应对合法的提单持有人因此造成的损失承担连带的赔偿责任；

（3）合法的提单持有人凭提单向实际提货的人提起侵权之诉的，实际提货人应当对其承担赔偿责任。

133、如何认定无单放货纠纷案件的性质？

答：根据提单的性质，无单放货纠纷即可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向无单提货人主张权利的，以侵权论。134、如何理解《海商法》第50条规定的迟延交付构成的条件？答：《海商法》规定的迟延交付仅限于海上货物运输合同的当事人在合同中明确约定了运输期限的情况。承运人应托运人的要求倒签提单的，不能构成迟延交付。135、《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是什么？答：《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是：虽然迟延交付没有造成货物的灭失或损坏，承运人仍需承担以下责任：（1）市场差价损失；（2）利息损失；（3）已经实际支付给第三人的违约损失，但应以在签订运输合同时承运人可以合理预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失为限定。

136、军用船舶租给地方使用，在运输中发生纠纷如何适用法律？

答：用于军事的船舶，不属于《海商法》的调整范围。但是军事船舶为商业目的租给非军事单位用于商业运输的，仍应当适用《海商法》、《合同法》等有关法律调整当事人之间的权利义务关系。

137、沿海内河货物运输纠纷案件中，是否应适用《海商法》规定的共同海损的规定？

答：《海商法》关于共同海损的规定，应当适用于沿海内河货物运输的法律关系。但发生共同海损纠纷的船舶仅限于《海商法》规定的船舶。

138、沿海内河运输和非我国港口之间的海上货物运输的承运人留置货物有何不同规定？

答：沿海内河运输中，托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，依照《合同法》的规定，承运人对相应的运输货物享有留置权，除非当事人之间另有约定；非我国港口之间的海上货物运输，依照《海商法》的有关规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置债务人所有的货物。审判实践中应当注意不同的法律规定就留置权的行使所作的不同规定。139、司法扣押可否构成承运人免责的条件？答：因承运人的民事责任引起的司法扣押，不能免除其对责任期间发生的货物灭失或者损坏引起的赔偿责任。

140、预借提单与倒签提单情况下，承运人可否享受海事赔偿责任限制权利？

答：承运人预借提单或者倒签提单的情况下，引起提单持有人或者收货人提起赔偿请求，承运人不得援引《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定限制其赔偿责任。除非承运人能证明提单不是其本人签发。

141、如何看待承运人对运输货物的批注范围？

答：承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。在散装货物运输中，货物表面状况是指船方在签发提单时根据通常的观察方法以及通常应具备的知识用肉眼或者其他通常的、合理的检验方法，仅从外表所能观察到和发现的货物状况。对于货物内在的品质问题，不在此列。

142、承运人在提单上的批注有什么法律后果？

答：承运人或代其签发提单的人在提单上对货物表面状况批注的，在目的港卸货时，如发现因批注的包装、污渍、渗漏等原因引起货损的，承运人可以免除其赔偿责任。143、留置的货物如何进行拍卖程序？

答：承运人根据《海商法》的规定对留置的货物进行拍卖的，可以向海事法院提出申请，由海事法院裁定并执行。

144、承运人不合理行使留置权的，应当通过何种程序得到赔偿？

答：承运人依照《海商法》的规定留置货物超过合理限度的，收货人可以向海事法院提起诉讼要求承运人予以赔偿。

145、多式联运货物运输纠纷中如何承担责任？

答：多式联运的货物发生灭失或者损坏时，收货人可以向多式联运经营人提出索赔，也可以向负有责任的区段承运人提出索赔。收货人向多式联运经营人索赔的，多式联运经营人赔付后，可以向负有责任的区段承运人追偿。

146、对托运人负责装箱的集装箱货物发生短缺的，承运人是否应承担责任？

答：由托运人负责装箱的货物，从装箱托运后至交付收货人之前的期间内，如箱体和封志完好，收货人以承运人交付的货物短缺向承运人索赔的，承运人不承担赔偿责任；如箱体损坏或者封志破坏，箱内货物短缺，承运人应当承担赔偿责任，除非其能证明具有法律规定的免责的情节。

147、收货人未依照《海商法》第81条的规定将货物损坏或者灭失情况书面通知承运人的，将产生何种法律后果？

答：承运人向收货人交付货物时，收货人未将货物灭失或者损坏的情况书面通知承运人的，此项交付视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据。货物灭失或者损坏的情况非显而易见的，在货物交付的次日起连续七日内，集装箱货物交付的次日起连续十五日内，收货人未提交书面通知的，适用前款规定。货物交付时，收货人已经会同承运人对货物进行联合检查或者检验的，无需就所查明的灭失或者损坏的情况提交书面通知。

收货人未在前述期间内将货物灭失或者损坏情况书面通知承运人，但有证据证明货物在承运人责任期间内确实发生灭失或者损坏的，收货人的索赔权不受影响。

八、船舶碰撞

148、如何理解《海商法》关于船舶碰撞的定义？答：《海商法》第165条规定的船舶碰撞应当理解为船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞；《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，即间接碰撞，适用《海商法》有关船舶碰撞的规定。149、如何理解有关保险条款中船舶碰撞的含义？

答：船舶保险条款中规定了船舶碰撞属于保险责任范围，其中的碰撞包括船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞，也包括《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的间接碰撞。150、船舶触碰造成损害应当如何适用法律？

答：船舶触碰造成损害的，不属于《海商法》调整的范围。有关船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，应当适用《民法通则》以及最高人民法院“关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定”的规定确定各方当事人的权利义务以及损害赔偿责任范围等。151、《海商法》调整的船舶碰撞法律关系中船舶的范围如何？

答：根据《海商法》的规定，船舶碰撞法律关系中的船舶应当包括海船和内河船，但是碰撞的一方必须为海船。内河船舶之间发生碰撞的，不适用《海商法》的规定。152、如何理解《海商法》规定的船舶碰撞纠纷中的限制性债权和非限制性债权？答：《海商法》第207条规定了责任人可以依照《海商法》的规定限制赔偿责任的海事请求。其中未将沉船沉物清除的赔偿请求列为限制性债权，故此类债权应列为非限制性债权。因此，包括因船舶碰撞造成的沉没、遇难、搁浅或被弃船舶的打捞等产生的债权应当属于责任人不可以享受海事赔偿责任限制的债权。153、船舶碰撞事故，主管机关依海上交通安全法的规定查明原因和判明责任的性质是什么？答：船舶碰撞事故发生后，主管机关依照海上交通安全法的规定查明事故原因和判明责任后，作出的具体的处罚决定，属于行政行为；对于主管机关查明的碰撞事故的原因，若无相反的证据，可以作为法院审理相关纠纷案件的证据材料。

154、船舶碰撞纠纷案件一审缺席判决，二审中被告提供的相关证据能否采纳？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，船舶碰撞纠纷案件中当事人应当在法律规定的期限内完成举证。当事人在一审规定的举证期限内未提供的证据，在二审中提供的证据不予采纳；

经过法定程序送达，被告未提供证据，一审法院缺席判决的，二审中提供的证据不予采纳。155、从船上取得的航海日志等是否需经过公证认证程序？答：海事法院采取保全措施从船舶上取得的航海日志等有关航行文件，无需经过公证认证等手续，可以作为定案的证据材料。156、油污损害的赔偿范围如何确定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，污染损害是指由于船舶溢出或排放油类，在船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害、污染事件发生后为防止或减轻污染损害而由任何人所采取的任何合理措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。

九、海上保险

157、如何界定海上保险利益？答：海上保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，即被保险人对保险标的具有法律上的经济利害关系。船舶所有人、船舶抵押权人、船舶保险人，货物的买方、卖方、承运人、货物保险人和提单质权人等均可以作为具有保险利益的人。

158、保险合同中当事人具有何种告知义务？当事人未尽告知义务的法律后果是什么？答：海上保险中被保险人应当将在保险合同订立前可能影响一个谨慎的保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况告知保险人；

由于被保险人的故意，未将重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任；不是由于被保险人的故意，未履行告知义务的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任；但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。

海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人。未尽此项义务的，保险单中的免责条款不具有法律效力；保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款，一经投保人签字确认，视为保险人履行特别告知义务。159、保险人行使代位请求赔偿权利应当具备哪些条件？

答：保险人在行使代位请求赔偿权利时，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定，向受理案件的海事法院提交其已经按照保险合同的约定支付给被保险人赔偿金的证明，而无需提交被保险人签署的权益转让书。保险人仅提交了被保险人签署的权益转让书但未提交该证明的，其代位行使请求赔偿的权利不予支持。

160、保险人行使代位请求赔偿权利应当限定在什么范围？

答：保险人超出保险责任范围给付保险赔偿的，在第三人提出明确而有效抗辩时，对超出保险责任范围的赔付，保险人不能行使代位请求赔偿的权利。161、倒签保险凭证的情况下，保险责任期间自何时开始？

答：倒签保险凭证的情况下，保险人的责任自保单上显示的时间开始起算。保险人与被保险人之间对责任起止时间有特别约定的，从其约定。

162、如何认定预约保险合同中保险人和被保险人的权利义务？

答：根据《海商法》的规定，分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准。被保险人已经知道经预约保险合同保险的货物发生保险事故的，应当立即通知保险人。保险人未得到通知而签发了保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。

163、在订立保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失，或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，是否影响保险合同的效力？

答：在订立海上货物运输保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，不影响保险合同的效力。164、船舶转让对保险合同有哪些影响？

答：因船舶转让而转让船舶保险合同的，应当取得保险人同意。未经保险人同意，船舶保险合同从船舶转让时起解除；船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。自船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

165、保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没引起的清理航道费用是否属于保险责任范围？答：保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没而引起的清理航道费用，不属于保险人保险责任范围。

166、海上货物运输无单放货是否属于保险理赔范围？

答：根据保险条款，保险条款中一切险中的“提货不着”险并不是指所有的提货不着。无单放货是承运人违反凭提单交付货物义务的行为，是其自愿承担的一种商业风险，而非货物在海上运输中因外来原因所致的风险，不是保险合同约定由保险人应承担的风险。海上货物运输无单放货不属于保险理赔的责任范围。

十、诉讼时效

167、水路货物运输合同纠纷案件的诉讼时效如何确定？

答：水路货物运输合同不适用《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，但可适用该法其他章节的规定。当事人因水路货物运输合同纠纷提起的诉讼应当适用该法关于货物运输诉讼时效为一年的规定。168、《海商法》第257条规定的诉讼时效是否仅限于运输合同法律关系？

答：《海商法》规定的就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，无论当事人以合同还是侵权何种诉因提出，时效期间均为一年。

169、承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）权利的时效期间如何确定？

答：依照最高人民法院法释〖1997〗3号文的规定，承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿的请求权，比照《海商法》的规定，时效期间为一年。在该司法解释生效（1997年8月7日）之前，承运人向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）的时效期间应当适用民法通则的有关规定。170、《海商法》第257条规定的追偿时效的起算点如何确定？答：《海商法》第257条第1款规定：就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。根据《海商法》和我国民事诉讼的有关规定，原赔偿请求若是通过法院诉讼解决的，追偿请求人向第三人追偿时效的起算点自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算。171、沿海航次租船合同的时效期间如何确定？答：《海商法》关于航次租船合同的请求权时效期间为二年的规定，适用于沿海航次租船合同。

172、当事人延长诉讼时效的协议是否有效？

答：依据《海商法》的规定，诉讼时效是在法定期间内不行使权利的权利人丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效的设立，属于强制性规定，当事人协议延长诉讼时效的，不受法律的保护；当事人之间有效约定适用某一国际公约或者某一国法律，该国际公约或者该外国法律规定当事人可以通过协议延长诉讼时效的，从其规定。

173、依据《海商法》的规定，义务人仅同意协商赔偿事宜但未就具体赔偿达成协议的，是否构成时效中断？

答：义务人同意与权利人协商赔偿事宜，但未能就具体赔偿额达成协议，不能视为义务人同意履行义务，故不构成诉讼时效中断的理由。

174、海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺是否应受法律保护？

答：海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺，应予保护。

175、托运人向商检局申请验残是否作为诉讼时效中止的事由？

答：托运人以向商检局申请验残检验作为时效中止的理由不符合《海商法》规定的时效中止的法定事由，不能作为时效中止的理由。176、保险人行使代位请求权的时效如何计算？答：海上货物运输保险合同的保险人依法取得代位请求权后，其与责任人之间仍为海上货物运输的法律关系，其行使代位请求赔偿权利的诉讼时效也依海上货物运输法律关系所适用的法律所确定。

177、因船舶碰撞造成第三人人身伤亡请求权的诉讼时效期间的起算点如何确定？

答：因船舶碰撞事故造成第三人人身伤亡的请求权，适用《海商法》第261条规定的诉讼时效。但是伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明其所受伤害是由船舶碰撞侵害引起的，时效期间从伤害确诊之日起算。

十一、其他

178、留置的船舶被依法扣押的，留置权人的权利是否受影响？

答：造船人或者修船人对船舶行使留置权后，海事法院依海事请求人的申请扣押船舶的，造船人和修船人留置权的法律地位不受影响。179、船舶转让产生什么法律后果？

答：船舶经合法转让后，除非因船舶优先权，对原船舶所有人主张权利的人不得申请扣押船舶;但是此处的合法转让不包括经海事法院司法拍卖后船舶的转让。180、船舶抵押权人行使拍卖船舶权利应当通过何种程序？

答：船舶抵押权人根据《海商法》第11条的规定要求拍卖船舶的，应当向海事法院提起诉讼。

181、如何理解《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”？答：《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”是指在特定的时间和特定的地点因同一原因而发生的事故。同一航次中，基于不同的原因而发生的或者相互之间没有因果关系的数个事故，即使时间上相隔很短，也属于两个特定场合发生的事故，责任人须承担相当于两个责任限额的赔偿责任。182、哪些船舶可以适用海事赔偿责任限制的规定？

答：除军事船舶、政府公务船和未满20总吨的小型船艇外，海船和其他海上移动式装置属于可以享受海事赔偿责任限制的船舶；

20总吨以上不满300总吨从事我国港口之间货物运输或者沿海作业的船舶，属于责任限制船舶，但其责任限额根据国务院批准交通部发布的“关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿责任限额的规定”。183、共有的船舶可否设定抵押权？

答：船舶共有人就共同共有的船舶可以设定抵押权，但应当取得全体共有人的同意；按份共有的船舶设定抵押权的，应取得三分之二以上份额的共有人的同意。共有人之间另有约定的除外。

184、20总吨以下船舶发生海损事故造成人身伤害，如何适用法律？受害方能否依照《海商法》的规定主张船舶优先权？答：《海商法》调整的船舶不包括20总吨以下的小型船艇。20总吨以下的船舶发生海损事故造成人身伤害的，应当适用《民法通则》的有关规定。因此受害方不能依照《海商法》的规定主张船舶优先权。

20总吨以下的船舶与海船发生碰撞造成人身伤亡的，受害人可以依据《海商法》的规定主张船舶优先权。

185、如何确定海事纠纷案件的鉴定机关？

海事法院审理海事纠纷案件需要对专业问题进行鉴定的，参照《海事诉讼特别程序法》第86条关于船舶碰撞案件鉴定的规定。但鉴定机构应为法院确定的鉴定人名册上载明的机构。186、什么人可以提起海上人身伤亡赔偿诉讼？

答：伤残者本人和死亡者的遗产继承人可以向海事法院提起海上人身伤亡赔偿的诉讼。根据《民事诉讼法》第15条的规定，伤亡者所在单位可以支持伤残者及死亡者遗产继承人起诉。赔偿费应赔付给伤残者本人、死者遗产继承人。因侵权引起的海上人身伤亡赔偿不受船员劳务合同的约束，劳务派出单位不能以双方签订劳务合同为由截留对外获得的人身伤亡赔偿费。但是，伤亡者所在单位或者其他单位或个人为处理伤亡事故所垫付的费用，可从赔偿费中返还。

187、计算海上人身伤亡赔偿责任限额的依据和方法是什么？

答：计算海上人身伤亡赔偿责任限额，适用我国《海商法》第210条第1款第1、2、3项的规定，按一次事故一个限额，船舶吨位分五档并以计算单位来计算。譬如，总吨位300吨至500吨的船舶，赔偿限额为333，000计算单位。若要计算成人民币，可先将计算单位（即特别提款权）折算成国际流通货币，然后再按我国外汇主管机关公布的外汇与人民币的汇率进行折算。人身伤亡赔偿数额特别巨大，依照该法第1款第1项规定限额不足以支付全部赔偿请求的，其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求并列，从非人身伤亡的赔偿请求数额中按照比例受偿。

总吨位不满300吨的船舶，从事我国港口之间运输的船舶，以及从事沿海作业的船舶，其赔偿限额的计算适用国务院批准的《关于不满300吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第3条第1项和第4条的规定。188、侵权人如何承担海上人身伤亡赔偿责任？

答：海上人身伤亡侵权赔偿实行过错责任制。损害的发生完全是因一方的过错造成的，由该过错方承担全部责任；互有过错的，按照过错程度的比例承担责任；过错程度相当或者过错程度的比例无法判定的，由各自平均承担责任。二人以上共同侵权造成他人损害的，侵权人承担连带责任，受害方可对侵权方提起连带之诉。其中一个侵权人连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的，有权向其他有过错的侵权人追偿。189、审理海上人身伤亡赔偿案件如何适用法律？

合同法审判实务篇5

务研讨会会议纪要》的通知

作者：内蒙古高院

各盟市、旗县（区）人民法院：

现将《全区法院劳动争议案件审判实务研讨会会议纪要》印发给你们，供各级法院在审理此类案件是参考。各级法院在审理劳动争议案件过程中有何问题和建议，望及时报自治区法院民一庭。2003.5.8 《全区法院劳动争议案件审判实务研讨会会议纪要》

200211月1日至3日，自治区高级法院在鄂尔多斯市召开全区法院劳动争议案件审判实务研讨会。全区12个盟市中级法院的分管院长、民庭庭长，以及自治区高级法院有关部门负责人共60余名代表参加了研讨。

此次研讨会共收到劳动争议案件审判实务方面的论文、案例分析等研讨材料30多篇。会议期间，与会代表在宣读论文、介绍经验的基础上，围绕审理此类案件中经常遇到的难点、热点问题进行了深入细致的讨论，澄清了一些模糊认识，并在许多方面形成了共识。现将有关内容纪要如下：

一、关于立案级审判原则

1、劳动争议案件必须经过仲裁前置程序，但当事人仅请求确认劳动合同效力的，人民法院可以直接立案受理，且仅就劳动合同是否有效进行审理判决。当事人起诉另包括其他劳动争议诉讼请求的，应告知其一并先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

2、劳动争议仲裁委员会与人民法院受理的劳动争议案件范围应一致。对仲裁事项不属人民法院主管范围，而当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的，应当裁定不予受理或者驳回起诉。

3、作为被告的劳动下落不明或者用人单位被吊销营业执照，不能认定为被告不明确而不予受理。劳动者下落不明，应当立案受理，公告送达诉讼文书。用人单位被吊销营业执照，其民事主体资格没有终结，仍可作为诉讼主体参加诉讼。

4、审理劳动争议案件不适用民事诉讼关于反诉的规定。仲裁裁决作出后，仅一方当事人起诉，另一方当事人未在规定期限内起诉的，诉讼开始后未对起诉方提出诉讼请求的，人民法院不予审理。

5、劳动争议案件由用人单位住所地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。用人单位住所地与劳动合同履行的不一致时，当事人有权选择管辖法院。人民法院受理后，发现仲裁管辖错误，且当事人起诉时已提出仲裁管辖申请的，应裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理，无需当事人申请重新仲裁。经审查认为仲裁管辖正确的，可继续审理。

6、当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的15日诉讼时效期间为不变期间。当事人起诉超过该期限的，不予受理。当事人坚持起诉的，应当裁定驳回起诉。

7、审理劳动争议案件的重点是对用人单位行为的合法性审查。因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定发生的劳动争议，应由用人单位承担举证责任。

8、劳动争议案件实行一仲裁前置程序为基础的全面审查原则，不受仲裁裁决结果的限制，不得仅作出仲裁裁决的撤销、维持、改判的裁判结果。

9、用人单位制定的内部规章制度的内容违反法律、法规、规章、政策，或制定程序不合法，或未向劳动者公示告知的，不能作为劳动争议案件的审理依据。

二、关于对仲裁前置程序疑难问题的理解与认定

10、对仲裁委员会一当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人向人民法院起诉的，应予受理。经审查未超过仲裁申请期限的，应依法审理并作出实体裁判。

有下列情形之一的，可以认定为有正当理由：

（1）在仲裁申请期间内劳动者自身突然患病住院，或者因意外事故等其他客观原因无法申请的；

（2）无行为能力人或者限制行为能力人没有法定代理人或法定代理人死亡、丧失代理权或丧失行为能力的；

（3）确有证据证明用人单位拖延调节或拖延答复的；

（4）确有证据证明仲裁机关拖延受理的；

（5）劳动者对用人单位的决定不服，向用人单位或其直接上级机关提出申诉，用人单位或上级机关未明确告知其仲裁申请期限的；用人单位或上机关已合法履行告知义务的，仲裁申请期限从告知日起算。劳动者收悉告知后自行信访、上访而超过仲裁申请期限的，不应当视为有正当理由；

（6）作出引起劳动争议的行为的一方当事人采用口头告知等非书面方式，致使对方无法以此为据申请仲裁的；

（7）可以作为正当理由的其他情形。

11、仲裁委员会以申请仲裁的主体不适各为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人向人民法院起诉的，经审查主体适格的，人民法院可以受理。

12、仲裁委员会对当事人的仲裁请求仅作出部分裁决而没有全部裁决，当事人对裁决不服提起诉讼的，如漏裁事项属于独立劳动争议的，应告知当事人申请补充仲裁。仲裁委员会作出补充裁决后，人民法院可通过补充开庭合并审理，也可另案审理。仲裁机关拒绝补充裁决的，可一并审理或另行立案审理。如漏裁事项不属独立的劳动争议，人民法院可直接审理，当事人无需另行申请仲裁。

13、劳动争议仲裁申请期间从用人单位与劳动者之间的争议实际发生日，即当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，不应从侵权行为发生日或终了日起算。

14、劳动争议经用人单位劳动争议调解委员会调解的，仲裁申请期限应从调解结束之日起算。经劳动争议调解委员会调解达成协议后，当事人一方或双方反悔的，协议反悔日应视为新的争议发生日，重新计算仲裁申请期限。

15、当事人申请仲裁后又撤回申请的，视为未申请仲裁，仲裁申请期间仍从原起算日计算，不能重新计算仲裁申请期间。

16、劳动者申诉后，对用人单位或上级机关重新答复不服而申请仲裁的，重新答复日为新的争议发生日，重新计算仲裁申请期间。

三、关于工伤劳动争议案件的范围及法律适用

17、工伤认定及工伤者劳动能力鉴定专属于各级劳动与社会保障行政主管部门及劳动能力鉴定委员会，因此产生的争议不属于人民法院民事案件主管范围。

18、人民法院受理的工伤劳动争议仅指在劳动者已被法定机关认定为工伤后，工伤职工或其亲属与用人单位就工伤职工的安置、待遇及标准等方面产生的争议。

19、诉讼中当事人申请由法定机关鉴定机构或其他鉴定机构进行工伤认定、劳动能力（伤残等级）鉴定申请的，应当驳回申请；人民法院也不得自行决定和委托包括司法机关鉴定机构在内的其他机构进行上述鉴定；确需进行劳动能力鉴定的，应当委托劳动能力鉴定委员会进行。

当事人未在《企业职工工伤保险试行办法》规定的期限内申请工伤认定既工伤保险待遇，而以工伤劳动争议起诉的，人民法院可按一般人身损害赔偿案件处理。由于用人单位的原因，导致工伤者一方无法获得工伤保险利益的，应由用人单位承担因人身损害而产生的民事赔偿责任。

20、对历史遗留的工伤劳动争议一般应以超过仲裁申请期限和起诉期限为由裁定不予受理；确有新情况，且经过仲裁前置程序实体仲裁的，人民法院可以受理；未经实体仲裁的，人民法院裁定不予受理。对因职业病产生的劳动争议，可比照第18条第21条的规定处理。

四、关于因用人单位破产、解散、撤销、朱小、歇业、转制等发生的劳动争议案件的法律适用

21、诉讼开始后用人单位被注销、解散、撤销、或者歇业，应当确定其主管机关或开办单位或依法成立的清算组织或其他权利义务承受人作为诉讼主体。

22、劳动者起诉时用人单位已进入破产程序的，裁定不予受理，告知其作为权利人参加破产程序；诉讼期间用人单位进入破产程序的，将案件移送破产案件一并审理；审理期间，用人单位虽申请破产，但人民法院尚未受理的，劳动争议案件应当继续审理。

23、因用人单位实行股份制或股份合作制改造，以及合并、分离或其他重组形式，使用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用人单位继续与职工履行原劳动合同。

24、在股份制改造过程中，因用人单位强迫劳动者入股或因劳动者不入股而降低劳动报酬、停发工资或硬性安排下岗，或以此为由解除与劳动者的劳动关系，影响劳动合同履行引起的劳动争议，经过仲裁前置程序后，人民法院可以受理。

25、因用人单位一次性安置职工（买断工龄）产生的纠纷不属人民法院民事主管范围，当事人以劳动争议起诉的，人民法院不予审理。

26、因用人单位招聘尚未解除劳动关系的劳动者，造成原用人单位经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。

原用人单位的经济损失包括：对生产经营造成的直接经济损失；因商业秘密泄漏造成的经济损失。

五、关于工资劳动争议案的法律适用

27、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资争议以及工资支付争议属于劳动争议，人民法院应当依法受理。

用人单位向劳动者发放的工资比例低于当地最低工资标准。低于当地最低工资标准的，应认定为克扣劳动者工资的行为。

28、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资应当承担全额支付、经济补偿、支付赔偿金的民事责任，三种责任可以并处。

全额支付责任是指由用人单位在指定期限内支付给劳动者被克扣或者拖欠的全部工资总额。

支付经济补偿仅是指除在规定的基数内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

支付赔偿金是指除责令支付劳动者全额工资、经济补偿金外，并可责令用人单位支付给劳动者相当于工资报酬和经济补偿金总和1至5倍的金额。

29、对未签订劳动合同的民工起诉用人单位要求给付拖欠工资的诉讼，人民法院可作为追索劳动报酬的普通民事案件，尽快立案和审理。对签订合同的，应依照前置程序处理。

六、关于劳动者一方人数众多的劳动争议案件的审理程序及法律适用

30劳动者一方人数众多的群体性劳动争议案件不是必要共同诉讼，每个劳动者与用人单位建立的都是独立的劳动法律关系，人民法院应当分别立案受理。

31、劳动者一方人数众多的劳动争议中部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应受理，并按第30条的规定处理。

32、因实施政府行政部门作出的企业整顿、转制、重组等政策而产生的劳动者一方人数众多的劳动争议案件，应由政府统筹协调解决，人民法院不予受理。

33、原集体所有制企业、生产合作社等部分职工，不服计划经济时期上级机关或行政主管机关对原生产单位作出的行政划拨或由其他单位无偿接受等决定，现以新用人单位或原上级机关或行政主管机关为被告起诉，要求安置工作、赔偿或补偿损失、返还财产的，不属人民法院民事受案范围，应当裁定不予受理或驳回起诉。

七、其他

34、劳动争议案件属于非财产案件，不得以财产案件受理费标准的按标的额的比率收取诉讼费，而应实行按件征收原则，每件收取30-50元案件受理费。

双方当事人都起诉的，均应按标准缴纳案件受理费。

35、对事实劳动关系发生的争议，按照上述规定处理。

事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然未依法签订劳动合同，但客观上劳动者已成为用人单位的成员，与用人单位形成了劳动力使用和被使用的权利义务关系。凡未完成某一临时劳动事项而临时雇用工形成的劳务关系，以及对外承揽、承发包关系等，均不属于事实劳动关系。

36、以下列身份提供劳动形成的权利义务关系不属与劳动法律关系，因此而产生的争议不是劳动法调整的劳动争议：

（1）公务员和比照公务员制度的事业组织、人民团体的工作人员；

（2）农牧民、但乡镇企业政工或相应的用人单位之间形成劳动关系的进程务工经商的农牧民除外；

（3）现役军人；

（4）家庭保姆；

5（5）教师、医生、但公里和私立学校或医院中因实行全员劳动合同制而与学校或医院形成劳动关系的教师、医生除外；

（6）童工、但依法批准从事特殊岗位的未满16周岁劳动者除外。

合同法实务案例分析篇6

终止劳动合同案例分析

申诉人：张三

被诉人：A公司

案由：终止劳动合同纠纷

仲裁请求：1、裁决撤销被诉人的终止劳动合同通知;

2、裁决被诉人与申诉人签订无固定期限劳动合同;

3、裁决被诉人6月1日起每月支付人民币3000元工资至签订无固定期限劳动合同之日。

案情简介：

张三11月1日开始在A公司做临时工，没有签订劳动合同。

后因表现较好，于6月1日开始签订劳动合同，试用期为三个月。

劳动合同期满后逐年签订，每次一年。

年4月，A公司因工作需要，经张三同意后于该月安排张三到关联公司B公司工作，并与B公司签订了一份劳动合同，劳动合同期限自2001年5月1日至204月30日，该合同约定“张三在A公司的工龄B公司予以续认”。

2001年5月中旬，因B公司业务变化，张三回A公司工作，双方重新再次签订了劳动合同，合同期限自年6月1日起至5月31日，该合同约定“张三在B公司的工龄A公司予以续认”。

此后张三一直在A公司工作，劳动合同亦逐年续签，最后一份劳动合同期限自6月1日至205月31日。

年4月30日，A公司向张三发出《续订劳动合同意向通知书》，询问张三续订或终止劳动合同的意向。

张三没有选择终止劳动合同的选择项，选择了续订劳动合同项，并写明了续订期限为三年。

A公司人事主管征求用人部门意见后于2008年5月8日在该通知书中写明不同意续订三年，只同意续订一年。

张三2008年5月12日收到该通知后当天另行以书面形式向A公司提交了一份通知，要求与A公司签订无固定期限劳动合同。

A公司不予理会，于2008年5月29日下发《终止劳动合同通知》，称合同期满后不再续约，要求张三办妥交接手续，工资结算至2008年5月31日。

双方因此产生纠纷，张三于2008年6月6日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

另，张三与A公司最后一份劳动合同履行期间从事维修工作，任职维修班班长，每月工资人民币3000元。

简析：

本案的关键在于如何理解并计算“在该用人单位连续工作满十年”及无固定期限劳动合同如何签订。

首先，张三原来是临时工，这段时间是否应当计算为连续工作时间。

劳动法并没有以身份对连续工作的时间进行区别，虽然原来一些国有企业有一个转正定级的程序，而且一般情况下都以此作为计算正式工龄的起点，但工龄的概念与工作年限的概念显然是存在区别的，不能以工龄作为标准。

张三作临时工期间形成事实劳动关系，因而,并不因其是临时工而影响连续工作年限的计算。

此外，试用期属于合同期，也构成连续工作年限，不能从中减除。

其次，张三中途离开过A公司，到B公司工作了很短的时间。

虽然是经过张三同意的离司，但B公司确认“工龄续认”，此处的“工龄”不应解释为正式工龄，应理解为工作年限，只是因为习惯，为了便于表述而写成“工龄”。

同样，张三回到A公司后也做了“工龄续认”的约定，即意味着B公司的工作年限不仅计为A公司的工作年限，而且应当视同连续。

尽管张三离开A公司和回到A公司涉及两次劳动合同解除，但基于“工龄续认”的约定，张三中途离开A公司的情节不构成工作年限的中断。

广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十二条规定：“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算: (一)为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的”。

从中也可以看出法院与仲裁系统对工作年限的计算是以有利于劳动者作为指导原则的，尽管本案中张三并非被迫辞职，A公司并非恶意规避法律，何况双方合同约定“工龄续认”。

综上，本案应认定张三在月31日之时已为A公司服务满十年，构成在“该用人单位连续工作满十年”的条件。

张三无固定期限劳动合同签订条件成就之时，劳动合同法已经生效实施，无固定期限劳动合同签订的条件发生了变化。

原劳动法规定的十年条款需具备三个条件，一是十年，二是双方同意续延，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。

劳动合同法已取消双方同意续延的条件，只要劳动者提出或者同意续订、订立即可，无需用人单位同意。

而且，劳动法中第三个条件是需要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，而劳动合同法变更为只要提出订立劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，也就是说举证责任倒置了。

因此，用人单位应当考虑在劳动者工作年限满十年的情况下，主动询问员工是否签订无固定期限劳动合同，如果员工没有明确书面确认签订固定期限劳动合同，建议用人单位主动与员工签订无固定期限劳动合同。

本案中A公司发出意向书，询问张三意见，属于要约邀请，张三要求签订三年，符合法律规定，此时双方签订三年固定期限劳动合同并不违法。

但A公司不同意签三年，只同意签一年，则意味着对张三的要约条件进行了实质改变，构成反要约，同时也构成了同意续订劳动合同，即使是在劳动法的条件下，也符合三要素了。

因此，当A公司要求签订一年固定期限劳动合同时，张三原来要求签订三年固定期限劳动合同的要约已不具有法律效力，张三有权利要求签订无固定期限劳动合同。

还有一个问题，A公司终止劳动合同能否成立?劳动法规定劳动合同期满劳动合同即行终止，劳动合同法规定劳动合同期满的，劳动合同终止，这里的劳动合同应当仅限于固定期限劳动合同，而且是不存在需要签订无固定期限劳动合同的条件同时具备。

无固定期限劳动合同的签订除协商一致情形外，其法定条件成就时属于强制缔约，用人单位没有选择余地。