不动产抵押申请表(精选7篇)
一、申请登记事由:填写申请登记的权利及登记的类型
1、首次登记:
①无地上建筑物的净地抵押:土地抵押权首次登记。②房屋及所占用的土地抵押:土地及房屋抵押权首次登记。③在建建筑物抵押:在建建筑物抵押权首次登记。④预告抵押转持证抵押登记
⑤在建建筑物抵押权转为建筑物抵押权登记
2、预告登记
①预购商品房抵押预告登记 ②土地抵押权预告登记 ③土地及房屋抵押预告登记 ④预购商品房抵押预告变更登记 ⑤预购商品房抵押预告转移登记
3、转移登记
①土地抵押权转移登记 ②土地及房屋抵押权转移登记
4、变更登记
①土地抵押权变更登记 ②土地及房屋抵押权变更登记 ③在建建筑物抵押权变更登记 ④土地最高额抵押权确定登记 ⑤土地及房屋最高额抵押权确定登记
5、注销:土地抵押权注销登记、土地及房屋抵押权注销登记、在建建筑物抵押权注销登记、预购商品房抵押预告注销登记、土地抵押权预告注销登记、土地及房屋抵押预告注销登记。
二、申请人情况:
【权利人、义务人姓名(名称)】填写权利人、义务人证件上的姓名或名称
【身份证件种类、证件号】填写申请人身份证件的种类及编号。境内自然人一般为《居民身份证》,无《居民身份证》的,可以为《军官证》《士官证》;法人或其他组织一般为《营业执照》《事业单位法人证书》《社会团体法人登记证书》。港澳同胞的为《居民身份证》《港澳居民来往大陆通行证》或《港澳同胞回乡证》;台湾同胞的为《台湾居民往来地通行证》或其他有效证件。外籍人的身份证件为《护照》和中国政府主管机关签发的居留证件。
【法定代表人或负责人】申请人为法人单位的,填写法人代表姓名;为非法人单位的,填写负责人姓名。
【代理人姓名】填写代权利人申请登记的代理人姓名。
【代理机构名称】代理人为专业登记代理机构的,填写其所属的代理机构名称,否则不填。
【联系电话】填写登记申请人或登记代理人的联系电话。
三、不动产情况
【坐落】填写宗地所在地的地理位置名称。涉及地上房屋的,填写有关部门依法确定的房屋坐落,一般包括街道名称、门牌号、幢号、楼层号、房号等。
【不动产单元号】填写不动产单元的编号。(此处不填写盖权利人公章)【不动产类型】填写土地、房屋、建筑物、构筑物或者森林、林木等。【面积】填写不动产单元的面积。涉及宗地、房屋、构筑物的,分别填写涉及宗地、房屋、构筑物的面积。(土地面积不填写盖权利人公章)【用途】填写不动产单元的用途。涉及宗地、房屋、构筑物的,分别填写涉及宗地、房屋、构筑物的用途。【原不动产权属证书号】填写原来的不动产权证书或者登记证明的编号。【构筑物类型】填写构筑物的类型,包括隧道、桥梁、水塔等地上构筑物类型。
【林种】填写森林种类,包括防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等。
四、抵押情况
【债务履行期限(债权确定期间)】填写主债权合同中约定的债务人履行债务的期限。
【被担保债权数额(最高债权数额)】填写被担保的主债权金额。【抵押方式】填写一般抵押、最高额抵押、在建工程 【注销日期】填写注销日期
【备注】可填写登记申请人在申请中认为需要说明的其他事项。
一、不动产抵押登记赔偿责任的基本理论
登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。抵押权作为担保物权, 其权利的设定难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而, 抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情, 当事人是否已就某一财产设定抵押权, 只有其本人知道, 当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系 (如受让、承租等) 时, 抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时, 若维护抵押权人的利益, 第三人的利益难免会造成损害;若维护第三人的利益, 便可能使抵押权人的利益处于不利之地。为了避免这种冲突的发生, 需要通过一定方式将抵押权的存在状态向社会披露, 以便其他人在进行与抵押物有关的交易时, 考虑标的物上抵押权存在的事实, 对交易的后果进行合理的预期, 也符合民事关系的诚信原则, 避免因抵押权的行使而使自己的利益受不测之害, 减少纠纷。同时, 抵押权作为物权的一种形态, 其取得、丧失及变更也应受物权变动公示的支配, 只有这样才能向公众彰显权利状态。但由于不动产抵押以物的不移转标的物占有为特征, 故其公示方式不可能采取交付形式, 只有抵押登记才能强化抵押的担保功能, 防止重复抵押, 维护交易安全。
设立不动产抵押登记制度后, 基于登记的公信力, 当事人仅需到登记机关查阅登记的记录, 就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况, 对于抵押关系的当事人来说, 也可以通过这种方式以比较低的成本避免与其他厉害关系人发生冲突。公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。在抵押权经过登记而成立的情况下, 法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定, 在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时, 实现对抵押权保护的倾斜。登记可使抵押权产生对抗第三人的效力, 使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖和期待, 而不动产抵押登记所产生的公信力正是对交易当事人对于登记记载的抵押权设立、变动等情况所产生的信赖利益的保护。有学者认为, 实行抵押权公信原则, 须以存在完善的不动产登记制度为其前提, 在我国未建立起完善的不动产登记制度以前, 采取抵押权的公信原则是不可想象和绝不可能的。这种观点虽然有其合理性, 但是这并不能成为登记机关免责的充分条件。登记发生错误或无正当理由故意拖延登记就有可能给真正的权利人和交易当事人造成损失, 尤其可能使没有过错的无辜的人遭受损害。一方面, 登记机关不能仅仅只享有收费的权利, 而不对错误登记的后果负任何责任。必须要使登记部门在享受一定利益的同时要承担一定的责任。另一方面, 登记机关对登记内容不承担任何责任, 不利于加强登记机关的职责, 促使其认真审查登记的内容, 力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机关的工作人员的严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通, 造成交易当事人损害, 而登记机关和有关部门工作人员不承担任何责任, 对受害人也是极不公平的。
基于上述不动产抵押登记所蕴涵的法律意义及立法实践, 作为法定的不动产抵押登记机关在履行登记职权时就必须非常谨慎和尽责, 否则登记机关就应当对其违法登记造成的损害后果承担赔偿责任。换言之, 如果不动产抵押登记机关的登记上错误不纳入赔偿责任范畴, 不动产抵押登记行为将难以规范, 不动产抵押登记的法律功能也将大打折扣。确立不动产抵押登记机关赔偿责任制度, 使登记机关在享有收费权利同时承担一定的责任, 实现权责对等统一, 有利于促使其认真履行职责, 杜绝严重过错甚至违法犯罪行为发生, 最大限度地减少错误登记, 使当事人的合法权益免受不当损害。
二、不动产抵押登记赔偿的权利救济
不动产登记的性质, 依我国现今学者的通说, 属于一种行政行为, 它所体现的是国家对不动产物权关系的干预, 干预的目的在于明确各种不动产物权的享有、归属和变动的情况, 以依法保护无权人的合法权益。就不动产抵押登记行为而言, 其性质当然也是法定行政管理机关依职权作出的具有可诉性的具体行政行为。第一, 不动产抵押登记的主管机关均是行政机关, 这符合行政行为构成的主体条件。第二, 不动产抵押登记行为是行政行为的一种形式, 属于行政确认的范畴。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行识别, 给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。不动产抵押登记正是依相对人申请的行政确认行为。第三, 不动产抵押登记是法定行政机关的一项具体行政职权。登记机关对抵押登记申请具有审查权和决定权。这种审查行为和决定行为, 是典型的行政管理行为, 是登记机关行使的行政职权。第四, 不动产抵押登记行为是登记部门与抵押合同当事人之间的行为, 双方的法律地位是不平等的。不动产抵押登记的双方当事人, 一方是登记机关 (即国家行政机关) , 另一方是抵押权人和抵押人, 因抵押登记是依申请的行政确认行为, 除了必须具备抵押权人与抵押人的申请这一条件外, 最终决定权还是在行政机关, 也就是说抵押物能否获得登记, 除了申请人的申请外, 取决于登记部门单方面的意志。
在不动产抵押登记机关行使抵押登记这一行政行为的过程中, 也同样可能引发争议, 需要司法救济。既然不动产抵押登记要经过特定的工作人员的审查、决定, 基于该工作人员的素质、品德等个人方面的影响, 其审查、决定可能会侵害到抵押合同双方的当事人的权利, 如对申请迟迟不给予决定的不作为, 又或者认为申请不符合条件不给予登记, 那么以登记为生效要件的合同便不能生效。而且还有可能因为登记机关的错误登记行为已经给抵押合同当事人或善意第三人造成了财产方面的直接损失。依照“有侵害即有救济”的法律原理, 相对人应当有寻求诉讼救济的权利。由于不动产抵押登记行为是登记部门 (行政机关) 的工作人员依职权作出的具体行政行为, 因此笔者认为登记机关的登记错误必须进入国家赔偿的范围。在司法实践中已有由于房地产错误登记导致当事人丧失优先受偿权, “抵押权人”提起行政诉讼和行政赔偿诉讼, 状告登记机关, 要求赔偿损失, 法院最终判决登记机关赔偿直接损失的真实案例。
三、不动产抵押登记赔偿责任的司法认定
人民法院在处理不动产抵押登记行政赔偿诉讼中, 可以通过构成要件、责任承担等方面来确定不动产抵押登记赔偿责任, 以此来平衡法律关系双方的利益。
(一) 不动产抵押登记赔偿责任的构成要件
第一, 要有登记机关过错违法行政行为存在。具体包括:1.不动产抵押登记申请人提交的材料齐全属实, 但登记部门不履行或者不及时履行登记职责;2.登记申请人提交的材料属实, 但由于登记部门的原因而错误登记;3.交易一方当事人实施民事欺诈行为, 故意提供虚假材料, 登记部门没有履行严格审查义务而错误登记;4.登记部门的工作人员与他人恶意串通, 进行错误登记的, 应首先由登记机关承担责任。登记机关的违法行为既包括以上违反实体法的行为, 也包括违背程序的行为, 如无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人正当的查询登记请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等。需要注意的是, 这里的登记机关过错指故意或重大过失;这里的登记错误指登记与权利的实际情况不一致且这种不一致不能从登记簿册中发现, 如登记没有错误或登记的错误能从登记簿册发现则不承担赔偿责任。
第二, 已经对权利人或善意第三人造成实际的财产损害后果。国家损害赔偿责任的构成以损害事实的存在为前提条件, 无损害就无所谓赔偿。判断登记机关的行为是否要承担责任, 关键看是否给有关当事人受法律保护的利益造成具有现实性和确定性的损失。如果错误的登记仅仅导致当事人有关期待利益丧失, 而未发生实际损失的, 登记机关不应承担赔偿责任。另外, 作为损害一方的第三人必须是善意的, 即第三人不知登记错误且对不知无重大过失。如第三人明知或依当时的情形应当知道登记而竟然未知的, 属于恶意, 不受登记公信力的保护。
第三, 登记机关的违法行政行为 (包括作为和不作为) 与造成一方当事人权利受损之间存在因果关系。与一般民事赔偿不同的是, 错误登记行为往往不是导致当事人权益受到损害的唯一原因, 不动产交易一方当事人的欺诈行为往往也是损害后果发生的必要条件。在这种混合侵权的情况下, 由于不动产抵押登记部门负有审查义务, 不能仅以交易一方当事人有民事欺诈行为为由而完全排除不动产登记机关的行政赔偿责任。
(二) 不动产抵押登记赔偿责任的承担
如果登记行为是造成损害的唯一原因, 则不动产抵押登记赔偿责任的承担是比较明了的。如果损害的造成还与民事侵权行为相联系, 也就是混合侵权, 这种情况下如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题则值得探讨, 对此实践中意见不一:第一种意见认为, 当事人提出赔偿请求时, 由登记机关先赔偿全部损失, 之后登记机关再向民事侵权行为人追偿。这种作法可以理解为连带责任, 有利于当事人利益的切实保护。缺陷在于登记机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。第二种意见认为应当由法院充分考虑行政机关在损害发生过程中所起作用的大小, 依据自由裁量权确定登记机关的责任份额, 判令其赔偿相应的损失。这一作法的缺陷在于将房地产登记部门的赔偿数额完全交由法院酌情确定, 缺乏较为详尽的法律依据, 法院的自由裁量权过大。第三种意见认为应当先由当事人先通过其他途径求偿, 当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时, 方可由行政机关承担补充赔偿责任。这种意见应当说是具有法律依据和合理可行的, 理由在于:如果损害的造成还与民事侵权行为相联系, 则行政行为虽然也与损害事实之间具有因果关系, 但就赔偿责任而言, 行政行为则具有次要的责任, 受害人应首先向直接侵害人请求赔偿, 在受害人从直接侵害人那里得不到赔偿或者得不到完全的赔偿时, 才可以请求国家赔偿。需要指出的是, 登记机关不能以已经民事诉讼处理为由进行抗辩, 法院也不得以此为理由剥夺当事人请求行政赔偿的诉权。只要实体上其他民事主体不能或暂时不能赔偿, 登记机关就应当承担赔偿责任。
摘要:不动产抵押登记是平衡抵押权人和善意第三人之间利益冲突, 协调抵押权人的债权保障价值与受让人的交易安全价值矛盾的有效方式和手段。笔者认为, 基于登记的公信力, 登记机关的错误必须进入国家赔偿的范围。
关键词:不动产抵押登记,公信力,国家赔偿责任
参考文献
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在不动产抵押中,当作为市场主体的抵押权人、抵押人的注册地,被抵押房地产登记地,分别属于我国境内外时,这种情形的不动产抵押,为不动产跨境抵押。
用于不动产跨境抵押受偿的价款,为外汇。支付或者取得不动产跨境抵押受偿价款,为国际收支交易行为。由于这个原因,国家授权中国人民银行、国家外汇管理局等国家金融管理机关,将不动产跨境抵押纳入跨境担保外汇管理进行规范。
为了深化外汇管理体制改革,简化行政审批程序,规范跨境担保项下收支行为,国家外汇管理局决定改进跨境担保外汇管理方式,于2014年5月19日印发,自2014年6月1日起实施了《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》(汇发〔2014〕29号)。之前相关规定与《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》内容不一致的,以《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》为准。《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》实施后,《国家外汇管理局关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》附件3所列《境内机构对外担保管理办法实施细则》等12项规章即行废止。
必须注意的是,《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》,是不动产登记机构办理不动产跨境抵押的抵押权登记时,必须遵守的规章。《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》规定的与不动产跨境抵押相关的程序,是不动产登记机构办理不动产跨境抵押的抵押权登记的前置程序。
《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条规定,提供对外担保,应当向外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后,应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的,不适用前述规定。
按照跨境担保各方当事人的注册地不同,可以将跨境担保划分为内保外贷(见图1)、外保内贷(见图2)和其他形式跨境担保(见图3)。
内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形,包括但不限于:(1)担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保;(2)担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保;(3)担保当事各方均在境内,担保物权登记地在境外的跨境担保;(4)担保当事各方均在境外,担保物权登记地在境内的跨境担保(图3所示,仅仅是其他形式跨境担保情形之一)。
境内机构办理内保外贷业务,应按《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》要求办理内保外贷登记;经国家外汇管理局或其授权的分支局登记的内保外贷,发生担保履约的,担保人可自行办理;担保履约后应按《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》要求办理对外债权登记。境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。
境内机构办理外保内贷业务,应符合《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》明确的相关条件;经国家外汇管理局或其授权的分支局登记的外保内贷,债权人可自行办理与担保履约相关的收款;担保履约后境内债务人应按《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》要求办理外债登记手续。境内非金融机构设定外保内贷,担保人可以是境外机构或者是境外个人。
境内机构提供或者接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保,在符合境内外法律、法规和《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》的前提下,可自行签订跨境担保合同。除国家外汇管理局或其授权的分支局另有明确规定外,担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到国家外汇管理局或其授权的分支局办理登记或备案。境内机构办理其他形式跨境担保,可自行办理担保履约。担保项下对外债权债务需要事前审批或核准,或因担保履约发生对外债权债务变动的,应按规定办理相关审批或登记手续。
境内机构为自身债务提供跨境物权担保的,不需要办理担保登记。担保人以法规允许的方式用抵押物折价清偿债务,或抵押权人变卖抵押物后申请办理对外汇款时,担保人参照一般外债的还本付息办理相关付款手续。
担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。国家外汇管理局或其授权的分支局,不对担保各方当事人设定担保物权的合法性进行审查。担保各方当事人应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律、法规和行业主管部门的规定。担保人与债权人之间因提供抵押、质押等物权担保而产生的跨境收支和交易事项,已存在限制或程序性外汇管理规定的,应当符合规定。
国家外汇管理局或其授权的分支局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件。国家外汇管理局可出于保障国际收支平衡的目的,对跨境担保管理方式适时进行调整。
国家外汇管理局或其授权的分支局对境内机构跨境担保业务进行核查和检查,担保各方当事人、境内银行应按照外汇局要求提供相关资料。对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的,国家外汇管理局或其授权的分支局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚。
《中华人民共和国担保法》第四十一条规定,当事人以不动产抵押的,应当办理抵押物登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定,以不动产抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此可知,由国家外汇管理局或其授权的分支局管理的不动产跨境抵押(含反担保涉及的不动产抵押,下同),其抵押权须经不动产登记机构登记,该抵押权自登记时设立。
笔者认为,不动产登记机构办理不动产跨境抵押的抵押权登记时,应当注意以下问题:
第一,不动产跨境抵押,必须符合国家外汇管理的规定。作为我国市场主体的境内机构或者个人,是不动产跨境抵押的施事主体。不动产跨境抵押,由国家外汇管理局或其授权的分支局认可的境内机构或者个人提供或者接受跨境担保而启动。
第二,境内机构或者个人能否对境外机构或者个人设定不动产抵押,或者境外机构或者个人能否对境内机构或者个人设定不动产抵押,要看该不动产抵押是否属于《跨境担保外汇管理规定》、《跨境担保外汇管理操作指引》规定的内保外贷、外保内贷或者其他形式跨境担保,并且需要向国家外汇管理局或其授权的分支局登记的,是否已经向国家外汇管理局或其授权的分支局登记;不需要国家外汇管理局或其授权的分支局登记的,是否已经经过国家外汇管理局或其授权的分支局事前审批或核准。
第三,国务院《不动产登记暂行条例》第十四条第一款规定,因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。对于不动产跨境抵押而言,要求境内外当事人双方共同申请抵押权登记,恐有不妥。建议按照《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第七项的规定,由法律、行政法规作出规定,属于内保外贷的不动产跨境抵押,可由境内担保人(抵押人)单方向不动产登记机构申请抵押权登记;属于外保内贷的不动产跨境抵押,可由境内债务人单方向不动产登记机构申请抵押权登记。
第四,国家外汇管理局或其授权的分支局仅对跨境担保涉及的资本项目外汇管理事项进行规范,不对担保各方当事人设定担保物权的合法性进行审查,由担保各方当事人自行确认不动产跨境抵押事项符合相关法律、法规。国家外汇管理局或其授权的分支局对内保外贷和外保内贷实行登记管理,不是不动产登记机构登记错误的免责依据。不动产登记机构对不动产跨境抵押的抵押权登记的查验、查看、调查,必须尽够合理审慎职责。
第五,不动产境内抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以房地产“实物抵债”,或者,协议或者诉请人民法院以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款“货币受偿”。必须注意的是,不动产跨境抵押“以付款为担保履约方式”,仅涉及外汇的跨境收支结算,不可能产生被抵押房地产的房屋所有权和土地使用权跨境转移。
邢嘉栋
2013-05-11 20:09:50来源:中国民商法律网
担保物权的实现,不仅关系到担保物权人的利益,对担保交易的正常运行也有着重要意义。我国物权法虽然规定可以直接申请拍卖、变卖担保财产,但担保合同无法作为执行依据。为了实现担保物权制度之功能,弥补制度设计上的缺陷,新民诉法新增了第一百九十六条、第一百九十七条关于实现担保物权的特别程序条款。这种快速便捷且成本低廉的实现债权程序,引起了广大债权人尤其是银行等金融企业的高度关注。但对于基层法院审判一线的法官来说,目前仅有的两个法律条文,相对纷繁芜杂的各类纠纷适用难度很大。笔者结合在实现不动产担保物权特别程序案件实务中遇到的问题,谈几点做法及思考。
一、实现不动产抵押担保物权特别程序的性质
担保物权实现程序,并不体现权利义务的争议性,具有非讼性。担保物权实现程序的非争议性,是由物权法中的公示公信原则所决定的。抵押办理了登记,抵押权人获取了抵押房产的他项权证,其权利外观具有公信力和对抗力。申请人申请法院拍卖、变卖担保物,实质是要求确认并实现其担保物权的程序,并非请求法院解决民事争议。虽然被申请人可能提出异议,但这并不影响该程序的非讼性质。诉讼程序采取当事人主义、直接言词主义,其制度价值在于准确查明案件争议,保障当事人的程序参与,以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中,法院奉行职权主义、简易主义,裁判周期短,体现了效率的价值,其程序目的也不在于争议解决。如果法院经审查担保物权成立的证明文件(包括主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或者他项权利证书等),担保物权实现条件成就的证明材料齐备,即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的,则驳回申请。
二、被申请人异议问题
一是异议期限。实现担保物权程序的审限只有三十日,如按诉讼案件标准给予被申请人以答辩、举证期限,则难以在审限内审结。笔者认为,此类非讼程序案件,可规定由承办人灵活确定不宜过长的异议期,而不应再按诉讼程序给予举证、答辩期。
二是管辖异议。首先,从世界各国和地区的立法实践来看,申请实现担保物权案件的地域管辖法院标准通常有两种:一种是由担保财产所在地法院管辖,另一种是由担保特权登记地法院管辖,以担保财产所在地法院确定管辖较为普遍。新民诉法第一百九十六条规定,申请实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖,兼采了两种地域管辖标准。而不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定,在实现担保物权特别程序案件中不应适用。其次,新民诉法修订后的管辖异议条款,由原第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖部分,移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备部分。因此,可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件,特别程序案件中没有被告,管辖异议条款无从适用。若受理法院审查后发现不属于自己管辖,可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请,避免在一、二审法院的管辖裁定和上诉移送程序中耽误大量时间,真正体现了担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意,又节约了宝贵的司法资源,同时也避免了管辖异议权被滥用。
三是实体性异议。实现担保物权程序中,不应当进行实质性审理。如被申请人提出担保物权存在与否,或者担保的债权范围、金额、期限等实体问题提出异议时,应当裁定驳回申请,当事人可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。
三、公告送达问题
笔者认为,虽然新民诉法第一百八十条规定,人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结,但在实现担保物权案件中,应以被申请人参与程序为原则。一是通常作为抵押物的不动产本身价值较高,所担保的债权金额较大,关系到债权是否能够顺利实现。因此,应当以相应的当事人参与程序为保障。二是实现担保物权特别程序案件具有非讼性,法院只需对担保物权实现条件是否成就进行形式审查,而非实质性审理,并以法官独任审理为原则,实行一审终审。在被申请人未参与的情况下,不能赋予广大基层人民法院更重的审查义务。三是不排除有的申请人故意隐瞒被申请人信息,以虚假材料及权利凭证骗取法院裁定的“逆选择”现象出现。只有被申请人参与程序,才能最大限度避免此类道德风险。因此,如公告送达后被申请人仍未到庭的,应裁定驳回申请,当事人可以通过诉讼程序来解决。
四、担保的债权是否确定
笔者认为,实现担保物权特别程序适用的前提是担保的债权应当确定。首先,实现担保物权系非讼特别程序,法院只需对担保物权成立的证明文件、担保的债务是否已经届满、担保物的现状等事实进行形式性审查。如果对担保的主债权范围、金额、期限不能确定,需要通过实质性审理后才能查明的,就不应适用该程
序。其次,物权法第一百七十六条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。故笔者认为,在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,或被担保的债权存在多个债务人的,或多个不动产抵押担保同一债权,不同主体所承担的份额、受偿次序不通过诉讼程序无法确定的情况下,抵押物所担保的受偿范围及金额无法确定,亦不可适用该特别程序。
五、抵押物设有在先抵押时如何处理
优先受偿权是抵押权的核心和实质。在债务人届期不履行债务时,抵押权人可以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。但在同一抵押物上存在数个抵押权时,登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。当抵押物的价值较大时,抵押权人行使抵押权后,若有剩余才能用于偿还其他债务。目前,房地产开发商为提高资金利用率,往往将拍卖所得之用于项目开发的土地上都设定了抵押。企业也往往为获得流动资金,将土地、厂房作为抵押物为其银行融资提供担保。城市商品房多数也存在按揭抵押。虽然,对于商品房按揭是否属于不动产抵押有不同意见:有的认为系不动产抵押,有的认为是权利质押,有的认为系准抵押,有的认为系让与担保。但无论其性质如何界定,商品房按揭均在房产登记机关办理了抵押登记。不动产作为金融资产具有稀缺性,同时具有保值增值功能,也是放贷银行最愿意接受的抵押物。因此,在涉及不动产的实现担保物权特别程序案件中,必须查明其是否存在设定在先的抵押。如抵押物上存在设定在先的其他抵押,应当裁定驳回申请,当事人可以向人民法院另行
提起诉讼。
六、实现担保物权案件能否进行调解
法院调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就案件争议的问题进行协商,从而解决纠纷所进行的活动。新民诉法第九条规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。故笔者认为,调解是诉讼过程中所适用的程序,如调解不成所对应的案件处理方式应当是判决。实现担保物权系非讼特别程序案件,经审查实现担保物权的条件是否成就后即作出相应的准予或驳回之裁定,因而不适用调解程序。如果双方当事人在审查过程中自愿和解,申请人申请撤诉法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下,法院不能调解结案,而只能按庭外和解方式处理。法院应当向申请人释明,和解协议不具备申请法院强制执行的效力。如申请人不愿撤诉,法院仍然应当裁定准予对抵押财产进行拍卖或变卖,双方可在执行过程中进行和解。
七、对实现担保物权裁定的救济
综上所述,实现担保物权案件的处理可以区分以下四种情形:一是受理法院经审查,担保物权实现条件成就,即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。二是受理法院经审查,发现自己没有管辖权,应驳回实现担保物权申请,申请人可另行向有管辖权的法院提出申请。如果存在法院争管辖的情况,可以通过审判监督程序予以纠正。三是法院审查过程中,如双方和解,申请人申请撤诉的法院应予准许。如双方协商由被申请人在一定期限内还款作为解除抵押条件,申请人不愿撤诉的情况下,法院不适用诉讼案件中的调解程序,仍应裁定对抵押财产进行拍卖
或变卖,双方可在执行过程中和解。四是受理法院经审查,申请不符合法律规定,或主债权或担保物权本身存在异议,或被申请人不能参与程序的,则驳回实现担保物权申请。根据新民诉法第一百九十七条的规定,申请被驳回的,当事人可以向人民法院提起诉讼。可见,对于实现担保物权案件的裁定,已经设置了有效的救济途径,不再适用诉讼程序中管辖异议、调解和申请复议等程序,以迅速实现担保物权,方合乎非讼程序的制度价值。
来源: 作者: 日期:08-11-29
【内容提要】
《物权法》是我国具有划时代意义的一部法律,它的颁布实施已对社会生活和人们的法律意识产生巨大冲击,因此,法院执行人员认真学习研究《物权法》,深入探讨物权语境下的法院执行工作,调整执行思路、改革执行模式、丰富执行方法,更好地维护当事人合法权益,具有很强的现实意义。动产抵押是在法院执行工作中经常遇到的问题,通过研究《物权法》中动产抵押的规定,进一步规范法院执行工作。
【关键词】动产抵押执行工作执行理念
《物权法》第二条规定,本法所指的物权指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他权利,包括所有权、抵押权和用益物权。民事强制执行当中,这三个物权都涉及,存在的形态有各种变化,所有财产都涉及到,最多的是担保物权,担保物权中最多的是抵押权。在法院执行工作中涉及很多抵押权问题。通过本文的对动产抵押权的研究,探讨规范法院执行工作问题。
一、动产抵押及对执行工作的要求
(一)动产抵押的概念
动产抵押,也就是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产,在债务人不履行债务时,予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。动产抵押基本上具备了不动产抵押所具有的一切属性。但动产与不动产相比可知动产是可自由移动的物,是比不动产丰富多样而其价值又不亚于不动产的物。
(二)设立动产抵押的目的设立动产抵押的目的在于以其交换价值作为融资担保的需求,活跃金融、促进经济发展以及实现物尽其用、货畅其流的目的。动产抵押的标的物范围很广泛,基本覆盖了所有的动产,将这些财物设定抵押而非质押的话,有时会得到更大的效益。这样做对交易双方都有益,这就是动产抵押制度的作用——最大限度的利用物的价值。
(三)我国物权法对动产抵押的相关规定
1、动产抵押物的范围
我国的动产抵押制度除《物权法》第184条规定的不可抵押的财产外并没有一般性限制条件,也就是说我国的动产抵押的标的物范围很广,有如下几类:
第一,船舶、航空器、机动车等特殊动产。这类动产的特殊性在于我国物权法采用了以合同生效为物权变动的生效时间的原则,同时采用了对抗主义,即把登记仅仅作为对抗善意第三人的条件,而不是物权变动的条件。对这类动产在抵押合同签署生效后就已经设立了,未登记只是不能对抗善意第三方。
第二,生产设备、原材料、半成品、产品。一是物权法第180条第一款第四项规定内容,二是第181条动产浮动抵押财产范围。作为可以设定抵押的动产的时候,也就是生产设备、原材料、半成品、产品时候,在办理抵押登记时候在这个财产上设定抵押权,浮动抵押登记时候不可以,是个概括性的抵押登记,说你企业的设备、原材料、半成品、产品要浮动给抵押权人,过一段期限,债权到期要实现浮动抵押权时候再确定四类财产客体的存在,在实践中要注意区分。
2、动产抵押权的实现顺序在同一抵押财产上可以设立多个抵押,其清偿的顺序必须按照抵押权是否登记以及登记的顺序来确定。根据第一百九十九条的规定:抵押权已登记,按照登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
3、《物权法》对动产抵押的最新规定
物权法第195条第二款规定,抵押权人与抵押人未就抵押券实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这个规定是这个法律最亮的亮点,这一条规定抵押权和抵押人双方协议不成的,抵押权人要向法院申请拍卖、变卖抵押物,这就是我们立法上将私权凭证作为执行依据的一条立法规定。就是抵押权人可以用抵押权证直接申请执行,这就带来一个问题,有很多值得我们在执行工作中注意的问题。一是申请执行必须有执行依据,即人民法院依据当事人之间的抵押凭证做出裁定;二是审查应当有执行机构做出。《物权法》出台后,第一百九十五条第二款规定,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条表明,在无法就抵押权实现方式达成协议的条件下,抵押权人可以直接请求法院拍卖或变卖抵押财产,无须经过诉讼全过程,这一特点符合物权法关于简化抵押权实现程序的立法本意,属于非诉讼程序。其次,适用《物权法》第一百九十五条第二款规定的抵押权强制实现过程中,法院作出民事裁定的行为,属于执行阶段中的裁判事项,应当由法院的执行机构来审查。最后,民事诉讼法第二百一十七条、二百一十八条也赋予人民法院执行机构对赖以执行的法律文书审查义务。
(四)物权法动产抵押规定对法院执行工作的影响
第一,为法院执行工作的顺利开展提供了法律依据。《物权法》对动产抵押的规定较之《物权法》生效前的法律有更明确的法律规定和依据。
第二,给执行人员提出了更严格的要求。《物权法》的实施,给法院执行工作带来了新的挑战。一是要求执行人员及时对《物权法》关于动产抵押的规定作深入的学习和理解,并与相关的法律规定融会贯通,只有这样才能在执行中及时调整执行思路,改变执行方式,增强执行技巧,做到依法执行,维护债权人合法权益;二
是要求执行人员改变执行理念。
二、《物权法》生效前在动产抵押执行工作中存在的问题
(一)法理上存在的问题
第一,在《物权法》生效前,登记要件主义和对抗主义兼采的作法,是我国法律规定上的弊端,《担保法》中对船舶、航空器采用的是登记要件主义,而在《担保法》生效前的《海商法》和在其后颁布的《民用航空法》上,对20吨位以上的机动船舶和民用航空器的抵押,采用的为登记对抗主义。这一直接冲突的规定不利用法院执行工作的开展
第二,动产抵押权优先受偿规则不明确,抵押权人无法确定在自己同一担保物上债权的优先受偿顺序,从而易使动产抵押债权悬空,导致金融机构信贷萎缩,经济发展缺乏动力。
(二)执行实践中存在的问题
第一,我国没有集中统一的抵押登记系统,不同抵押物须在不同部门登记。根据有关调查,我国现有的抵押登记机关达15家之多。十多个行政部门分别登记,相互之间甚至同一部门内部各地区之间互不联网,登记系统电子化程低,登记信息处于相对分散、隔离状态,且缺乏透明度,增加执行人员查询、检索的难度,不利于信息的充分和有效利用,降低了执行工作的效率。
第二,对“第三人”没有明确的规定。我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”该条文对所谓的“第三人”却未作出任何界定。对于第三人的范围,学界有不同的认识。有的学者认为第三人应指对同一标的物享有物权的人,而享有债权的一般债权人并不包括在内。理由在于动产抵押权若已成立,则无论登记与否,由于其是物权,效力恒优于债务人之一般债权人的债权,否则动产抵押权是否具有物权性,将因有无登记而不同,势将混淆法律体系。(1)有的学者则认为第三人指对于动产有权利要求的任何第三人,包括但不限于对该动产享有物权或者一般债权的人。(2)
第三.我国动产抵押登记对抗力制度的规定、登记效力的时间限制未明确。就登记对抗力而言,《担保法》规定“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”,但其并未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意,未对第三人的范围作出限制,也未明确当事人如已办理动产抵押登记,得否对抗任何第三人。而针对“登记效力的时间限制”,我国《担保法》没有相关内容。
三、深入研究《物权法》关于动产抵押相关规定规范执行工作
《物权法》针对以前动产抵押规定中存在的问题进行了完善,对冲突规定、第三人等都有了明确的规定。法院执行工作人员要以物权法为指导开展执行工作。
第一,执行工作中充分尊重双方当事人的意思自治。《物权法》充分体现了意思自治原则,物权法第186条、191条、194条、195条、203条、205条、206条等规定的禁止留押、转让抵押财产、附随转让等都明确规定了当事人的意思自治原则,执行人员在执行工作中也要遵循这一原则。
第二,审慎处理采取登记对抗主义动产的强制执行工作。《物权法》实施之后,执行人员对被执行人采取登记对抗主义动产的查找应更加细致,采取强制执行措施时应更加谨慎。既要及时准确地执行被执行人的财产,又要切实地维护他人合法的私有财产权。
第三,理解把握执行程序中抵押物的优先受偿权。抵押权又称他物权、限制物权。它是在他人之物的所有权上,设立自己的权利。这种权利的目的,不是为了实现抵押物所有权的转移,而是通过防止抵押人非法出让或减少抵押物的价值,来保护抵押权人的债权,在债权得不到满足时,最终以抵押物的价值获得清偿。抵押权的核心是优先受偿权,在清偿顺序上优于一般债权。作为物的担保方式,抵押不以人的信用为基础,抵押人可以是债务人,也可以是债务人之外的任何第三人。因此抵押物本身不是债务关系中的履行标的。债务履行期满后,如果债务人履行了义务,抵押权随之消灭。从这一意义上说,抵押权是一种期待权。即使在债务未予清偿的情况下,债权人仍可根据债务人的履行能力、抵押物价值实现的可能程度,来确定是要求债务人以其所有的任何财产来履行义务,还是以抵押物的价值来实现自己的债权。既然债权的实现方式不限于抵押权,这表明,抵押权仅仅是债权的权利补充形式。尽管抵押权的行使,必须以拥有债权为前提,但债权的行使,则完全不必依赖于抵押权。同时法院的司法权是一种消极权力,它不能对当事人之间的权利义务关系进行主动干预。没有当事人的请求,便没有法院相应的司法活动。债权是给付之诉,抵押权是确认之诉。如当事人未就抵押物主张优先受偿权,这意味着确认之诉尚未成立,法院也没有形成司法审查的结果。法院在执行过程中,不得直接确认当事人对抵押物享有优先受偿权。第四,继续深化执行工作改革,提高执行工作的质量和效率。
一要理顺审执关系,做到审执并重且相互促进。审判应兼顾执行,法官对案件情况和法律适用都有着比执行人员更深刻的了解。因此,法官在审理案件时应树立执行意识,对在审判阶段可能转移、隐匿财产的案件,应及时采取必要的财产保全措施;对涉及《物权法》的相关问题应及时与执行人员沟通,使案件在进入执行程序后,执行人员能够做到心中有数。二要转变执行理念,创新执行方式方法。树立为债权人服务、侧重保护申请执行人合法权益并兼顾被执行人合法权益的执行工作理念。继续推行公开曝光、强制审计、公开听证、执行合议制度,进一步强化执行分权制度,真正落实执行裁决权、实施权和监督权分离。三要规范执行程序,严格文明执法,切实保护当事人合法权益。
《物权法》的实施,为一般动产的执行提供了明确的法律依据和强有力的理论支撑,能够为执行工作提供坚实的理论基础和法律依据,更好地推进执行工作的开展。作为法院执行工作人员要深入研究《物权法》相关内容,改变执行方法和执行理念,最大限度的维护债权人的合法权益和社会稳定。
注释:
(1)王泽鉴,民法学说与判例研究(第一册),中国政法大学出版社,1997年第243页.
(2)梁慧星,《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2000年3月第615页(山东省东营市河口区人民法院·王强)
动产抵押是指抵押人为保证其债务的履行, 就其所有的或第三人所有的有关动产不转移占有地设定抵押;当抵押人不能偿还债务或履行责任时, 抵押权人有权就该抵押动产优先受偿。
动产抵押制度突破了传统民法中抵押权的客体仅限于不动产, 动产只能设定质权的格局, 虽然有一定的缺陷, 但是, 不可否认的是其存在的价值同样明显。其存在价值具言如下:
1.1 动产抵押拓宽了资金融通的渠道, 为经济发展注入了活力
传统的物权法中动产只能设立质权, 质权必须转移动产占有, 但目前企业的财产形式主要是以机器、设备、原材料、存货等动产形态存在, 如此就大大限制了现代企业资金融通的渠道, 既不符物权法“物尽其用”的价值, 又不利于市场经济的发展。而承认动产抵押制度, 则既可以发挥抵押权担保的优势以有利于抵押权人, 又能克服动产质押必须移转占有、不得继续利用标的物给当事人所带来的不便以有利于抵押人。据此当事人可以根据切身实际情况, 选择合适的方式。因此, 动产抵押制度的设立为企业拓宽了资金融通的渠道, 为经济发展注入了活力。
1.2 设立动产抵押制度与时俱进, 符合法律国际化潮流
可以说经济发展的要求催生了动产抵押制度, 其灵活性大大有益于经济的发展, 纵观各国相关立法, 大致有两种模式, 一是单行法的形式, 如德、法、日等国;一是统一于民商法典中, 如美国法将动产抵押制度统一化并置于商法典中, 在国际上引起了广泛的关注。联合国国际贸易法委员会也已正式启动动产担保法项目, 以期在动产担保法的国际化方面取得进展。
而我国目前将动产抵押和不动产抵押统一规定于《担保法》及《物权法》中, 并且对动产抵押标的物范围采取了正面列举和反面排除的做法, 使得动产抵押的范围较广, 避免立法的被动性, 可以说采纳动产抵押制度顺应了世界的潮流, 也助于我国法律制度的国际化, 从而更好地服务我国的社会主义市场经济的发展。
2 动产抵押制度存在的问题
虽然动产抵押制度具有种种优越性, 但其与传统物权许多观念和制度存在着冲突, 倘若对其存在的问题不加以应对和解答, 将有碍于其制度价值的真正凸现。因此梳理动产抵押制度和传统物权观念之间的冲突便显得尤为重要。
2.1 与传统抵押权公示制度存在冲突
动产若设立抵押, 在公示制度上会存在如下冲突:
(1) 采取登记方式难以起到公示的作用。
在设定动产抵押的场合, 已设定抵押的动产并不转移占有, 仍由债务人继续占有使用, 动产抵押的公示方式只能是登记, 但由于动产的抵押登记在客观上缺乏外部的可识别性, 所以难以起到公示的作用。
(2) 动产的易转移性使登记缺乏可操作性。
动产交易受让人在与抵押人进行交易时, 不可能都进行动产登记查询, 而且若设定抵押的动产发生交易的第三人须事先到工商局或公证处查询标的物上有无抵押权负担, 这显然不符合交易常规。
(3) 抵押权人与动产善意受让人的利益难以平衡。
在现实中往往会出现这种状况:受让人相信动产占有人所让与的动产不存在权利瑕疵而与之进行动产交易, 已为登记的动产抵押权人得以其登记对抗动产交易受让人, 抵押人可依抵押权之追及效力追及物之所在行使其抵押权, 此时动产善意受让人的利益便无从保护。
2.2 与其他动产担保物权存在冲突
现实中抵押人往往在同一抵押物上设定几种担保物权, 这样就会出现动产抵押权与其他动产担保物权竞合的情况。此时究竟如何判定各抵押权人的效力顺位, 清偿时谁具有优先受偿权?当同一动产上有抵押权和质权并存时, 抵押权与质权的效力谁优先?登记与占有的公示性究竟有无强弱之分?再者, 未登记的动产抵押权与质权的效力等如何判定?这些都是承认动产抵押后必须要澄清的问题。
3 冲突的破解——完善动产抵押制度的建议
从1995年的《担保法》到2007年的《物权法》, 关于动产抵押制度的规定在很多方面有了突破性的进展, 比如, 扩大了抵押标的物的范围、统一了动产抵押的公示方式 (由原来的登记生效主义与登记对抗主义并存, 到统一的登记对抗主义) 、对未登记的动产抵押权的效力有了更加合理的安排、规定了未登记的动产抵押权不得对抗主观上为善意的第三人等等。但是, 仍然存在进一步完善的空间, 笔者就我国动产抵押制度的进一步完善提出以下几点建议:
3.1 动产抵押公示方法的完善
针对上述所述的动产抵押权与传统抵押权公示制度存在冲突问题, 我们该如何破解?笔者认为我们可以借鉴日本和我国台湾地区的“同一性识别法”, 即在抵押物上打刻或粘贴标签, 通过这些标识对抵押物加以特定化。如台湾《动产担保交易法实施细则》规定了动产抵押应于显著部分烙印或贴标签以为公示。
关于该公示方法的采用, 具体应注意以下问题:
(1) 打刻抵押标记、粘贴抵押标签的公示方法要据动产的性质灵活适用。首先对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的, 如机器、飞机、机动车等, 我国立法可以规定担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻, 否则不产生对抗效力, 但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限;其次, 对于不适合烙印或打刻的如珠宝、钻戒、项链等, 应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益;而对于其它一般的动产则宜在购物发票上标明。
(2) 有权利就要有救济, 如果没有惩戒措施的配合, 明认的标记将会失去其意义, 故应赋予抵押标记或标签具有类似于人民法院的封条相当的权威性, 此外登记机关打刻的标记或粘贴的标签, 不得擅自涂销、毁损, 否则, 应受法律的严厉制裁。
3.2 动产抵押标的物范围的限制
如前所述, 我国现有的动产抵押权的公示方法是登记, 并且, 必须引入“打刻抵押标记、粘贴抵押标签的公示方法”, 才能发挥我国动产抵押制度应有的功能。但倘若不对动产抵押的标的物范围不加限制, 则势必给登记机关带来巨大的压力。用限定可抵押的动产的范围来解决抵押公示的难题, 已为世界各国立法所采纳, 并经实践证明为行之有效的方法。在现实生活中, 并非所有的动产都适宜采用烙印、打刻或者贴标签的方式, 人们也往往不会以价值微小的物品设定抵押。根据中国人民银行和世界银行2004年的一项调查, 在我国金融机构发放的抵押贷款中, 动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机, 以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。因此笔者建议可限制抵押动产的范围:
(1) 必须是与抵押人的生产经营有密切关系的生产工具或服务工具, 如农业生产者的农用生产器械、服务业提供服务的工具, 企业的生产设备等可以设定抵押。因为这类动产与债务人 (抵押人) 关系密切, 抵押人为逃避抵押权的实现而损害或转移抵押物的可能性较小。
(2) 作为动产抵押权之标的物的动产应当是非消耗物。首先消耗物的价值一般都比较低, 会因权利人一次性的使用便归于消灭, 若抵押人在设定抵押后使用该标的物, 抵押权就会因抵押物的灭失而归于消灭, 抵押权人的权利必然受损。
3.3 建立动产抵押登记网络查询系统
动产担保登记目的:一是向潜在的担保权人提供公示, 使担保人能进一步了解先前担保的详细情况;二是使担保权人能够在借款人所有的动产之上建立相对于其他当事人的优先受偿权。因此, 建立动产抵押登记查询系统的重要性不言而喻。但现有的登记簿的登记方式不可避免的登记的繁杂性及不便管理和查询性, 而现代互联网的发展及物联网概念的提出, 使得以互联网为依托, 建立一个功能健全和高效的电子登记系统, 实现登记的信息化、网络化管理, 彻底改变现有的登记簿的登记方式成为可能。因此, 建立动产抵押登记网络查询系统有助于克服登记的繁杂, 也有利于第三人的查阅。这就更好地克服了动产抵押公示的缺陷, 为动产抵押制度的发展提供了广阔的空间。
3.4 关于动产抵押权实现方式的完善
根据我国《物权法》的规定, 在当事人对抵押物的处分协商不成时, 只能通过起诉到人民法院, 申请强制执行。但因为法院判决的作出, 需要一定时间且条件严格, 所以在抵押人恶意处分抵押物的场合, 等待这种公力救济往往导致抵押权丧失实现机会。因此, 笔者建议, 在动产抵押制度中, 应允许抵押权人在特定条件下自行实现抵押权。但这里的自行实现抵押权有着严格的适用要件:
(1) 债务人到期不履行债务。
债务履行期限届满后, 若抵押权人不获清偿, 就无法实行抵押权。
(2) 抵押人的行为有害于抵押权。
在债务履行期限届满前, 若抵押人的行为足以使抵押物价值减少的, 并且抵押权人提出的保全请求遭到拒绝时, 可以提前行使抵押权。满足以上条件之一的, 债权人可以自行实现抵押权。
(3) 考虑到抵押权人的自行占有可能给他人带来影响。
因此, 自行占有抵押物时, 应预先通知相关之人, 即债务人、抵押人或其他占有抵押物的人, 并说明自行占有的理由。但是在紧急情况下, 例如抵押物有被移转或藏匿的危险时, 抵押权人可以不经过通知而径行占有抵押物。但抵押权人径行占有抵押物时, 除非有特殊情况, 不得于一定期限内处分抵押物, 否则, 抵押权人对其造成的损害应负赔偿责任。当抵押物的占有人拒不交付抵押物时, 抵押权人可申请人民法院执行。
(4) 由于抵押权人自行实现抵押权可能会损害到相关人的利益, 可设回赎制度予以救济。
回赎制度是指抵押权人自行占有抵押物后, 债务人或第三人在一定期限内履行契约以恢复其对标的物的占有, 并使抵押权消灭的制度。当债务人或第三人在一定期限内仍不履行契约时, 抵押权人可以依法对抵押物予以处分, 但不得不当损害抵押人的利益。
3.5 动产抵押权与其他动产担保物权的冲突的解决
我国《物权法》《担保法》没有禁止在动产质物上再设定抵押权, 也没有禁止在动产抵押物上再设定质权, 对此问题, 笔者分为以下几种情况分别提出建议:
(1) 关于动产抵押权与留置权冲突的解决。
对此冲突, 我国《物权法》采取了留置权优先的做法。但此规定过于简单, 可再细分:①对于不包含劳务和材料的留置权不能优于抵押权, 因为若对不包含劳务和材料的留置权仍赋予优先效力, 这对动产抵押权人显失公平。②留置物所有人在留置物被留置后再以该标的物设定抵押的, 应遵循留置权优先原则;在留置人将留置占有的标的物再行抵押时, 若抵押权人为善意的, 为保护善意第三人的利益, 抵押权的效力应优于留置权。
(2) 关于动产抵押权与质权冲突的解决。
我国司法解释对此冲突采取抵押权优于质权, 而物权法对此并列明确规定, 只是采用了登记对抗主义原则。笔者建议, 对此冲突的解决对策可采取如下原则:质权优于未登记的动产抵押权, 质权与登记的动产抵押权相冲突时则按设定优先原则处理。
4 结语
知无止境, 探索不息, 虽然我国《物权法》对动产抵押制度做出了相应的完善, 但仍存着这样或那样的问题, 因此对动产抵押制度进行进一步的探讨, 仍有其深刻的理论意义和实践意义。笔者在此仅以已鄙见, 望可起抛砖引玉之用。
摘要:1995年我国《担保法》确定了动产抵押制度, 2000年出台的《担保法》司法解释, 2007年颁布的《物权法》对动产抵押制度进行了进一步的完善, 虽有一定进步, 但总体而言, 《物权法》对动产抵押制度的部分规定还不尽完善。通过对动产抵押制度存在的价值进行分析, 对动产抵押制度目前存在的问题进行揭示, 然后对如何破解进行了一定的思考, 进而为完善我国动产抵押制度提出了几点建议。
关键词:动产,抵押,冲突,完善
参考文献
[1]叶军, 孔玲.物权公示原则为中心分析动产抵押的可行性[J].法制与社会发展, 2003, (3) .
国家工商局出台的《动产抵押登记办法》第二条第三款规定:“动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理,也可以委托代理人向动产登记机关办理”;《公证机构办理抵押登记办法》第六条规定:“办理抵押登记,由抵押合同双方共同提出申请,并填写《抵押登记申请表》”;《中华人民共和国机动车登记办法》第33条规定:“已注册登记的机动车,抵押人(机动车所有人)将机动车作为抵押物的,抵押人和抵押权人应当填写《机动车登记申请表》,持下列资料,共同向机动车管辖地车辆管理所申请抵押登记,并交验车辆:(一)抵押人和抵押权人的身份证明;(二)《机动车登记证书》;(三)抵押人和抵押权人依法订立的主合同和抵押合同。”《中华人民共和国民用航空器权利登记条例实施办法》第四条规定:“民用航空器权利人认为需要进行权利登记的,可申请办理民用航空器权利登记。”第五条第一款规定:“在申请办理权利登记时,申请人应当向登记部门提交有关申请书的原件以及《条例》和本办法规定的相应文件的原件。提供相应文件原件确有困难的,可以提供经核对无误的复印件。相应文件原件和经核对无误的复印件均为有效文件。”
在我国,动产抵押登记由双方当事人共同申请方能办理。双方共同申请方能办理,那么一方不配合就会导致抵押登记无法进行。有学者主张为使登记制度能顺利地实施,法律应当就此在当事人之间设置一定的权利义务,以使抵押权得到及时地公示。一个重要的手段就是赋予取得抵押权的一方当事人以登记请求权。
登记请求权性质为何,理论上存在几种观点:一种观点认为登记请求权为债权请求权,因当事人约定或者法律规定而发生。一种观点认为登记请求权在性质上属于物权请求权,在本质上是当事人基于对标的物所享有的物权而产生的一种请求权。物权请求权是指基于物权而发生的请求权,亦即当物权人在其物被侵害或者可能遭受侵害时,有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。此观点的前提是,物权请求权成立要有物权的存在,还要有既存物权被侵害的事实或者危险。我国《物权法》实施后,动产抵押登记与否不影响抵押权的存在,抵押合同有效成立,则抵押权设定,登记只是对抗第三人的条件。但如果抵押权不经登记,抵押权就可能面临被对抗之危险,物权妨害排除请求权请求的恰恰是有可能发生的危险。所以,动产抵押登记请求权为物权请求权是比较合理的。我国物权立法并未赋予抵押权人以登记请求权,从保护债权的角度考虑,债权人的登记请求权意义是重大的。
本文主张有必要赋予抵押权人登记请求权,登记由抵押权人申请,如果对方不配合申请的,可以由受理机构向抵押人发出一份确认通知书,通知相关当事人对有关信息进行核对,以免发生错误信息,如接受通知书一方在一定期限内不作出登记承诺,则视为作出同意登记的承诺。
二、动产抵押登记机构的审查方式
登记机关对于申请人的登记申请是采取实质审查还是形式审查,争议颇多。
主张采取实质审查主义的学者认为:实行实质审查是登记具有公信力的必要前提,要使登记的内容与实际的权利相一致,就应该对登记的内容进行实质审查。实行实质审查主义有利于强化登记的公示和公信功能,在采取形式审查主义的模式下,如果登记内容经常发生错误,与事实不符,交易当事人就会经常依据错误信息发生交易,而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去审阅登记簿,从而降低登记的公示公信功能,造成交易的极大妨碍,并使真正的权利人受到损害,尤其是使没有过错的无辜之人遭受损害。
但是,在动产领域采取实质审查方式有下列弊端:一是登记部门就要对所涉及到的所有文件资料进行审核,其中就包括抵押合同效力的审查。在我国,有权对合同效力进行审查的部门只有两个,法院和仲裁机构。由动产登记部门去审查合同效力,是违背宪法的。二是有违私法自治的理念。“登记在实际上更多地体现了国家对私权领域当事人双方意思表示的限制,更加注重公权的需要”,物权立法仍属于民事立法,私法自治的理念还是应当遵守的。我国《物权法》规定,动产抵押权成立于抵押合同生效之时,抵押登记只是抵押权获得对抗第三人的效力。从这个意义上讲,动产抵押登记只是对当事人双方设定的抵押权进行登记,登记具有权利备案的功能,而不具有不动产抵押登记的权利创设之功能。对抵押物权属关系的查明和抵押物价值的判断是抵押人和抵押权人在签订抵押合同之前必须要考虑的事情。登记机构采取实质审查,有可能使该抵押合同被当事人认可而不被登记机构认可,从而无从产生合同应有的效果。抵押权人是否对抵押物的权属,价值进行了实质审查,完全是自己可以斟酌处分的事情,法律不应该强加干预。三是不有利于行政效率的提高。对在企业动产抵押登记中,不仅要审查主合同和抵押合同的效力,审核抵押物的权属关系,还要考虑抵押物的价值是否大于担保债权,甚至还要用现场勘验的方法去验明抵押物的真实情况,以判断抵押物是否存在,状态如何,是否与实际名称、数量、价值相等。如此大面积的审查范围,如此强硬的审查力度,必然使登记机关的审查费用居高不下,这些费用最终还要由抵押关系当事人承担再加上登记机构、抵押当事人为审查和配合审查所付出的人力成本和时间成本,使得抵押人借动产融资的成本急剧增加,人为地设置了市场调配资源机制的障碍。
本文认为,形式审查方式可以解决上述弊端,使得动产登记便捷、高效,应当采取。
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