广告制的意义
“行政问责制是问责制的重要组成部分，它是指特定的问责主体对各级政府及其公务人员承担的责任和义务的履行情况而实施的，并要求其承担否定性结果的一种规范。”它包含两层含义：
第一，问责主体要监督、检查政府及其公务人员承担的责任和义务的履行情况。这里责任是指由政治责任、法律责任、行政责任和道德责任构成的责任体系，是行政机关及其公务员因其公权地位和公权身份而对授权者——法律法规和社会价值等负有的政治、法律和道义责任。
第二，政府及其公务员在未履行或未正确履行法定职责，给公共利益或行政相对人的合法权益造成损害的，要承担否定性的后果。这些后果包括公开道歉、责令做出书面检查、通报批评、诫免、引咎辞职、撤职免职、责令辞职、追究法律责任等，情节特别严重的还要追究刑事责任，处以刑罚。
构建完善的政府问责制对于我国推进民主政治建设、构建和谐社会、提高公务员的责任感与工作效能、保障公民的合法权益具等方面有积极的作用和极为重要的意义，具体表现为如下几个方面：第一，有利于政府形成负责、廉洁、高效的政治文化。所谓政治文化，即一个社会关于政治体系和政治问题的态度、信念、情绪和价值的总体倾向，属于政治社会的精神范畴。第二，通过构建行政问责制度，明确规定政府和官员的职责，并运用相应的手段和措施来追究他们的责任，就打破可以官员只享受权力，而不履行义务的思想，迫使他们对自己的行为负责，高效工作，廉洁奉公，切实履行好自己的职责。
名人利用社会公信力和名望为企业或产品做广告, 带动消费者购买商品和接受服务, 为企业带来巨大的利润, 也为自己也赢得了丰厚报酬, 名人代言广告也成为普遍现象。近年来, 名人代言广告频频出现, 因此惹出麻烦甚至官司的也屡见不鲜, 诸多虚假广告频频被曝光。2005年消费者将SK-Ⅱ化妆品告上法庭, 原告要求追加刘嘉玲为被告, 但法院最终驳回了该请求。2008年重庆市民将销售商和三鹿代言人邓婕告上法庭。这些事件的发生不得不引起我们的思考。针对这些事件, 虚假广告的代言问题又被推上了风口浪尖, 事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题, 再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单, 名人是否该为此承担法律责任?我国现行法律对此究竟是怎么规定的, 对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?
二、我国法律对名人代言虚假广告的缺失
名人广告就是由知名人士出面推荐产品或为产品优点作证的广告, 它是证人广告的一种。 (知名人士包括影视明星、体育明星、歌星、笑星、名模、主持人、科学家、政治家等) 虚假广告就是指在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传, 其目的在于骗取消费者的信任。广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害, 消费者有权要求商品的代言人承担法律责任并予以赔偿, 但现实中, 代言虚假广告的名人非但没有受到法律的制裁, 反而有你方唱罢我登场愈演愈烈之势, 究其原因是我国法律对这方面的规定还是真空地带。
(一) 我国关于名人虚假广告法律责任的立法现状
我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任, 《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任, 《刑法》第222条的虚假广告罪规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的刑事责任, 《广告法》则在第38条明确规定我国虚假广告责任主体仅局限于广告主、广告经营者、广告发布者, 以及社会团体、其他组织, 对名人代言虚假广告并没有作出相应的处罚规定, 这便造就了这一领域的法律真空, 使得代言虚假广告的名人有机可乘。《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品, 使消费者的合法权益受到损害的, 与食品生产经营者承担连带责任。”这个条款确立了我国在食品领域虚假广告代言人的连带责任, 这种可能导致名人破产的条款不免有些严厉单是确是立法的一种进步。但《食品安全法》毕竟是特殊法、适用的范围有限。除此之外, 我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。
三、各国对名人代言虚假广告的法律规定
美国《广告管理条例》中规定, 凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证, 即向消费者推荐产品或服务的证人, 都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔。美国法律视虚假广告为商业欺诈行为, 处罚严厉, 一旦认定, 广告商可能面临巨额赔偿和罚款, 涉案个人甚至会不得继续从事相关行业的工作, 包括名人在内可能“永久出局”。美国采取了证言广告+明示担保的方式。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告, 但有人发现他根本不喝汽水后, 一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物, 并因代言虚假广告被罚款50万美元。
日本对医院广告有三大禁令, 其中之一就是虚假广告, 还规定对此若有违反, 将处以6个月以下拘役、30万日元以下的罚款。在1985年的《烟草事业法》中规定:在广告中不采用受未成年人欢迎的偶像、模特或吉祥物。在法国对虚假广告处罚严厉, 代言虚假广告可能导致牢狱之灾。
法国在《商业、手工业引导法》第44条确定了虚假广告的定义并且规定, 广告发布者为虚假或欺骗性广告担负主要责任, 可被判处3.75万欧元罚款和 (或) 2年徒刑, 罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果法人刑事责任确立, 罚款金额将增加4倍, 并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动, 期限为最高5年或终身。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因虚假广告而锒铛入狱。
加拿大《广告标准准则》第7条明确规定:代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者, 广告相关信息须有充分事实依据, 绝不许欺骗或误导消费者, 否则将承担相应的民事或刑事处罚。
在韩国, 政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国广告自律审议机构分别针对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容, 以及报纸杂志的广告内容进行审查。所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该委员会的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告, 有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。
四、对我国名人代言虚假广告法律规制完善的建议
(一) 完善名人代言虚假广告的相关立法
我国的《食品安全法》在第55条已经明确了名人的法律责任, 这说明名人代言虚假广告作为独立主体在我国已经有一定的成熟土壤。首先要将广告法第38条中的主体扩大为“社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等, 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任”。将“广告代言人”作为虚假广告的责任主体法定化。在《广告法》第37条增加虚假广告代言的行政责任。如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失, 还可能被追究刑事责任, 对刑法第222条虚假广告罪的主体也扩大到广告代言人。其次, 在对虚假广告的处罚上, 要加大处罚的力度, 现行规定只能罚款且罚款往往只是广告费的一到五倍, 这种不痛不痒的处罚起不到实质的作用。
(二) 对现行的法律作扩大的解释
修改法律不是一朝一夕的事情, 这种情况下我们还可以采取一些过渡性作法, 即对现行立法作扩张的解释, 从法的目的出发, 不局限于字面解释。《广告法》指出:“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”笔者认为对“社会团体或者其他组织”这一主体进行民法意义上的扩张解释, 可以将“名人”这一主体涵盖在内, 从而达到追究涉嫌名人的责任。
(三) 加大相关部门的监管力度, 完善相关审查制度
明星虚假广告的泛滥, 折射出监管的漏洞。虚假广告的出现, 与监管部门的审批有关, 而伪劣产品的出现, 则与监管部门的把关有关。对产品缺乏有效监管, 导致了问题产品的“出市”, 对广告真实性的敷衍审核, 则导致了虚假广告的横行。如果代言伪劣产品的名人应承担连带法律责任, 那相关监察部门绝对应该为他们有没有尽职尽责地审查产品合格与否承担更大的连带法律责任, 这也是从源头上治理虚假广告的关键。“三鹿”奶粉事件就是政府职能部门在监管时严重失职, 使得不合格奶粉贴着政府颁发的“免检”标志大量流入市场。因此笔者建议可以借鉴韩国的预审制:在政府的监督下, 电视和广播电台的所有广告在正式播放前必须经过审查, 未经审查自行播放的广告将被视为非法广告并将受到严厉的法律制裁。在审查中一旦发现问题, 就要责令广告公司进行修改、处理。其次政府要积极作为、督促相关部门完善现有的广告审查制度, 笔者建议要扩大审查范围而不局限药品、医疗器械、农药、兽药这些特殊商品上。
(四) 建立名人代言广告审查制度
首先, 要建立一套完善的名人广告审查制度。如建立名人广告登记制度, 将广告活动置于登记机关的监督之下;应控制广告经营单位的数量, 提高广告经营单位的质量。其次, 在审查过程中严格把关, 借鉴一些发达国家的做法, 名人为某产品或为某广告主作代言广告, 就应当对广告的真实性提供证据, 如果没有证据, 就不能为广告代言。另外, 要明确广告审查机构的责任。如果因广告审查机构审查不严而导致虚假广告的面世, 应当视其严重失职行为, 追究其行政责任。
最后还要加强名人自律, 建立公众对其广告行为的监督机制。名人代言广告是把双刃剑, 对于引导消费者消费有积极的作用, 同时能给企业带来了丰厚的利润, 也为自己赢得了丰厚的报酬, 但名人所做的虚假广告对社会的危害也是无法估量的。因此, 我们要从立法、审查、监管、自律各方面来规制虚假广告的出现, 从而最终维护消费者的合法权益。
摘要：本文从侯耀华的10则违法广告以及诸多知名人士深陷“代言门”的现状入手, 分析了我国现行法律对名人代言虚假广告的法律缺失, 同时借鉴西方各国对此的法律规制, 提出了我国对名人代言虚假广告法律规制的建议。
关键词：名人,虚假广告,规制
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【摘要】 近几年,请名人做产品广告或出任企业形象代言人之风盛行。在名人代言的产品或服务广告中,存在着违法、虚假内容,由此引发的社会危害不可低估。而我国相关法律、法规没有明确规定名人在虚假广告中的责任。拟就这一问题谈一下看法,以期保护消费者的合法权益,维护公平竞争。
【关键词】 名人代言虚假广告;法律规制;理论依据
在商品经济日益发达的今天,广告作为一种市场营销的工具,已成为商品生产者扩大销售、与其他商品生产者竞争市场的一种手段。目前虚假广告却大肆泛滥,名人代言虚假广告的现象尤为严重。虚假广告不仅侵害了消费者的合法权益,也扰乱了正常的市场竞争秩序,成为了一种社会公害。
一、我国对名人代言虚假广告法律规制的现状及存在的问题
我国《广告法》第37条规定:违反本法规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第38条规定:(1)违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。(2)广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。(3)社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。《广告法》的第37条、第38条只对广告主、广告经营者及广告发布者的民事、行政责任作了一系列的规定。
我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任。该条规定:经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
我国《消费者权益保护法》第39条规定:消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。此条规定了广告经营者的民事责任。
我国《刑法》第222条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。该条规定了广告主、广告经营者及广告发布者的刑事责任。
我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》及《刑法》中都有涉及虚假广告的问题,这说明我国对虚假广告这一违法现象给予了足够重视,并用行政、民事、经济、法律等手段加以制裁,同时在每年一度的“3.15”节目中也将虚假广告曝光,这在一定程度上对虚假广告的违法行为有所打击,缓解了一些矛盾。从以上规定可以看出,承担虚假广告的责任主体有:广告主(生产厂家)、广告经营者、广告发布者,但对广告推荐者,典型情形就是名人,没有法律规定。不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色,起了什么作用,都不需要承担任何的法律责任,其至多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任,其违法的成本是零,而收益却高的让人难以置信。
二、名人代言虚假广告法律规制的理论依据
(一)规制名人代言虚假广告是法治社会的基本要求
一个尊崇法治至上理念的社会,他的基本原则是“人不能从其错误行为中获益”。然而,名人一再从代言丑闻中成功脱身,从一种错误行为中获得巨大利益,这是一个法治社会的耻辱。1889年,美国纽约州法院接手了著名的里格斯诉帕尔默一案,法官在此案中面对的问题是若继承人杀害了被继承人,则遗嘱是否依然生效,当时法律对此无相应规定,有法官认为既然法无明文规定应判决遗嘱有效,伊尔法官认为不应拘泥于法条的文义,而是主张透过“白纸黑字”寻找立法者的意图。他依普遍法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则,判定应剥夺帕尔默的继承权,法院最后采纳了伊尔法官的观点。
为虚假广告代言,为产品提供虚假、夸大的证言,产生了误导消费者的结果,这显然是一种错误行为,是在向社会传播一种法律可以纵容“人从其错误行为中获益”的恶劣暗示。这种不良暗示会对法律公信和社会道德产生很大的消解作用,破坏公众“人不能从其错误行为中获益”的良好信仰。
(二)规制名人代言虚假广告是权利与义务对等原则的要求
一个以建设法治为目标的社会,一个以市场经济为经济体制的国家是一个强调权利和义务平衡的社会和国家,这种平衡不仅指个人与个人之间的平衡,也指个人与社会之间的平衡。缺少平衡,最终导致的结果是谁的权利都不能依法得到保障。当然在这样的社会和国家中也绝不能容忍任何人只享受某种利益而不承担相应的法律义务。法治社会中权利与义务是对等的,上至显贵下至乞丐,没有任何人可以只享受权利而不承担义务。显然,名人们对于这一点缺乏必要的认识,甚至不排除部分名人以名气为资本,不惜牺牲公众利益牟取私利,这显然是对公众信任的践踏。对这种情况,公众不仅有权让他名声扫地,而且有权追讨由此造成的损害。如果把名人利益和诸多善良受众的权益比作一个天平的两端的话,那么诸多名人在收取巨额广告费用的同时又在广告中做虚假宣传就使得这个天平严重倾斜,这样使得名人利益和他人利益或公众利益严重不平衡。我们有必要加重公众的砝码,规定名人必须履行的义务。名人的言行在很大程度上会影响到公共利益,对其利益做一些必要的限制也是合理的。如果我们容忍名人这个“影响力群体”在某种行为中只拥有权利而不承担相应法律义务,只能置法律于失信的境地。
(三)规制名人代言虚假广告是经济法的社会本位原则决定的
现代市场经济已经不是只靠“市场之手”自由调节经济的自由市场经济了,现代市场经济必须依靠“市场之手”和“政府之手”双向调节,才能保障市场经济的持续、快速、健康发展。市场调节主要依靠以个人利益为本位的民商法,而政府调节则依靠以社会利益为本位经济法来调节。社会主义法治国家在协调本国经济运行过程中,始终立足于社会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重,这就是经济法的社会本位性。因此,经济法是社会本位法,是国家干预经济的法律,它通过平衡个人利益和社会利益来使社会资源尽可能达到最佳配置的最优状态。由于市场主体自利和趋利避害的经济本性,使得市场主体交易中,交易者有一种欺诈、骗取和违约的倾向,这种倾向虽然有利于市场主体自身利益的最大化,但这种个人利益最大化往往是以损害他人利益,进而破坏市场交易秩序为代价的。
名人代言虚假广告则是为这种不良现象推波助澜,助纣为虐。名人代言虚假广告使名人的个人利益与社会公众利益之间严重失衡,社会公众利益受到极大的伤害,经济法有义务恢复这种失衡的利益关系。政府部门也应依法制裁这种不道德的市场交易行为,维护社会正义。也只有从社会利益出发对市场进行管理、监督,才能使市场主体既能够得到一个统一的竞争条件和宽松的市场环境,又有一个严格的法制管理,真正为市场主体创造一个公平竞争的市场。运用法律手段规制名人代言虚假广告行为,才能净化市场,保障社会公众的利益。
(四)规制名人代言虚假广告是民法基本原则的要求
在我国的《民法》中有一条原则为诚信原则,这条原则贯穿于民法的具体原则、民事活动和司法实践中。诚信原则就是要求民事主体在进行民事活动时,一定要遵守诚实信用,不侵害他人与社会的利益,履行义务,信守承诺。名人以推荐人的身份出现在广告中时,他就不再是个简单的演员,而是一个运用自己的民事权利,为着商业性目的、正在从事着商业活动的公民,他应当遵循诚实信用原则,保证其所传递的信息的真实可靠,保证承诺可以兑现。然而在现实中,名人未能履行其在广告发布过程中忠实告知消费者真实情况的义务,而是利用其特殊的社会地位和形象,采用欺骗或诱导的方式意图使消费者购买或接受服务,进而造成消费者合法权益的损害,并在一定程度上破坏正常的社会经济秩序,这很显然与诚信原则的基本精神相违背。因此,有必要以诚信原则来调整名人与消费者之间的利益,以达到维系双方利益平衡之功效。
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(一）
法国著名思想家布希亚德(Jean-Baudrillard)认为，面对各种信息环绕，大众在购买、消费、工作、选举、填写意见或参加社会活动中持续不断地受到他者的鼓动，逐渐滋生一种对立情绪。于是，冷漠的大众变成了忧郁沉默的一群，一切意义、信息和教唆均内爆于其中，就好像被黑洞吞噬了一样——社会也因此消失了，各个阶级、各种意识形态、各种文化形式之间，以及媒体的符号制造术与真实本身之间的各种界限均已经“内爆”。这种文化研究的看法，对当代传媒的有效性提出了挑战。
事实上，当代广告在拓进人们生活的空间，带给人们一些生活准则和新的生活方式的同时，也无可置疑地带来一些负面效应。直面这些负面效应，是当代学术界的责任。广告传媒“炒”文化的负效应，有可能使人们跟着影视的诱导和广告的诱惑去确立自身的行为方式，传媒的全能性介入中断了人的独处内省和人我间的交谈。媒体具有“敞开”(呈现)和“遮蔽”(误导)二重性，当今世界通过镜头组接以后的弥天大谎层出不穷，人们通过媒体看到的是，媒体与其它媒体之间不断参照、传译、转录、拼接而成的“超真实”“超文本”的媒体语境，一个“模拟”组合的“数码复制”的世界。这种复制和再复制使得世界走向我们时，变得主观而疏离。广告在多频道全天候的持续播出中，人不断接受储存很多芜杂的信息，而这些信息却无法处理，并因超负荷的信息填塞而导致信息膨胀焦虑症和信息紊乱综合症。
进入大众传媒就进入了公共空间。如何在这公共空间中获得自己的合法性，成为一个当代性问题。如果说，在“印刷资本主义”风靡之时，文化就走出了贵族的城堡，进入到大众生活之中，广告传媒作为一种新型权力话语进入世界逻辑中，并有效地排除了人与人之间、以及群体与群体之间面对面的直接交流的需要，从而使得信息传播成为一种世俗性的便捷方式。伴随着数码复制的新传媒方式的出现，一种新的大众生活交流方式已然来临，同时也将新的问题摆在了我们面前。
(二)
当代理论家莱斯理·斯克莱尔在《文化帝国主义与在第三世界的消费主义文化意识形态》中认为：广告，这种消费主义的文化意识形态传播的主要渠道，常常将自己装扮成教育的、至少是提供信息的正面行为。这里存在两个问题: 第三世界的大众媒体问题。对第三世界大众媒体以及其与广告的关系的研究，正适于着手研究消费主义的文化意识形态的运行方式。这一研究应在文化和媒体帝国主义的理论框架之内进行。广告的类型在国家和国家之间尽管有些微差别，在每日出版和定期出版的媒体、电台、电视以及露天宣传栏广告之间也有些差异，但是商品和服务广告的绝大多数都是与消费相关的，而无关于生产。媒体帝国主义在逻辑上是由文化帝国主义所导出的。如果允许美国或者西方对文化的控制，那么它显然是通过对大众媒体的控制来达到，因为它制造了使人服从于“霸权文化”的条件，并且限制了对它进行有效抵抗的可能性。
不难看到，广告传媒的权力集中体现在影视和广告等具体形式上。现代生活离不开广告，以至于美国一个16岁的儿童，已经受到了10万条广告的冲击。但是，对广告的负面效应应该有清醒的认识。充满诱惑的广告本身就是一种世界性的言说方式，一种制约人的意识的不可选择的“选择”。而这消费至上所引发的人与人、人与社会、人与世界的紧张关系却不期然地被超前消费性生活包装所掩盖，在国际和国内问题成堆的今天，影视娱乐与传媒广告却无视这些一触即发的问题，甚至以表面的热闹掩盖这些问题，从而呈现不出任何时代的症候。
于是，人们看广告似乎常常觉得效果“正相反”，上面吹得天花乱坠的同它实际上指涉的.东西恰好正相反。“问题”正是在其“没有说出的话”中无意透露的。现代某些传媒广告在许诺人世间温情时又显示出的钱权交易性。这种表面热闹的画面其本质是将虚设和冷漠作为其性格，其外热内冷的冷漠性表征出现代社会意识话语的冷漠性，并以其内部和外部的巨大反差显示了空隙的界限。这表明意识话语同真实历史的冲突关系，从而以自我揭露的方式不断消解虚假。当消费的意识形态通过传媒而上升为大众的显意识时，人们一旦误认为钱是正常的唯一意义所在时，社会的失序就不可避免。
一、恶意诉讼的认定
我国民事诉讼法或民事实体法对恶意诉讼并没有明确的定义, 在我国学术界对于何为恶意诉讼也是众说纷纭。有学者认为:“所谓恶意诉讼, 是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉, 从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。” (1) 另一些学者则表述为:“明知道没有合法的诉讼理由, 意图使他人受到财产上的损害, 故意向法院提起民事诉讼的, 这种侵权行为就是恶意诉讼。” (2) 还有人指出“恶意诉讼是指一方或双方当事人恶意欺骗法院, 通过诉讼程序打击对手或通过法院裁判中关于事实或权利方面的认定, 从而获得对方或第三人财务或其他不正当利益的行为。” (3)
根据新民事诉讼法的相关法条, 结合学者们给出的定义, 恶意诉讼有两个明显的重要特征:一是行为人主观上的恶意性, 其运用诉讼程序或执行程序是基于不正当的目的。此处之恶意, 笔者认为暂只包括故意, 不包含过失。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见, 或者虽然已经预见却轻信能够避免的主观状态。从我国法制现状和法条制定的主旨来看, 保障公民的诉讼权利是当代法治社会的基本精神, 而目我国公民法律意识普遍较为薄弱, 因此不宜将恶意诉讼的范围定义的过宽, 所以有些学者认为“恶意”包括重大过失, 笔者认为是不妥的。二是行为人诉讼形式上的合法性。行为人表面上是依照法律赋予的权利和法定程序来进行诉讼活动的, 但本质上是行为人利用诉讼程序这一合法的外衣来达到其不正当的目的, 其未必享有实体上的正当利益, 因此在实践中对恶意诉讼进行甄别非常重要。
二、恶意诉讼的社会危害性
恶意诉讼是一种具有严重社会危害性的行为。
首先, 恶意诉讼行为破坏司法权威和社会安定和谐。恶意诉讼背离诉讼救济合法权益的初衷, 将诉诸法庭作为谋取不当利益的途径, 公然挑战司法权威, 侵害他人正当的利益, 使被涉诉之人疲于诉讼之苦, 而利益的相争促使越来越多人规避司法, 这对社会的安定和谐也造成了一定的不良影响。
其次, 侵害了相对人的民事权益。恶意民事诉讼行为的当事人以不合法的目的启动诉讼程序, 使被害人无辜地卷入费时费力的诉讼程序中。对被害人来说, 参加这种诉讼程序无疑是不公平的, 不仅影响了其正常的工作生活秩序, 严重者, 由于人们对诉讼的认识不够客观, 相对人因参加诉讼或多或少受到社会或生活周围之人的评论或议论, 势必对其精神产生消极的影响, 造成一定的精神损害。
最后, 恶意诉讼还会造成司法资源的浪费。法院是一个庞大的运作系统, 各个庭分工协调工作, 法庭每审理一个案件, 其审判系统一启动, 就开始投入相应的人力、物力和财力。而任何系统的运作都不是单方面的, 从立案开始, 一切的程序都按照法律的规定来进行, 审判工作逐渐渗透到各个相关的部门, 恶意诉讼便是对法律程序的践踏。在现今司法资源有限的情况下, 不符合诉讼目的和违反诉讼价值的恶意诉讼, 无疑加剧了法院案多人少的矛盾, 而那些具有真正诉讼利益的当事人则无法得到及时的司法救济。因此, 遏制恶意诉讼的发生是极为紧要的。
三、新民诉法对恶意诉讼规制的意义
诉权设置的主旨在于当民事主体的人身权利或财产权利遭受不法侵害时, 请求人民法院保护其合法权益。但是任何权利的行使都有一定界限, 超过了法律所保护的尺度, 这种权利的行使将是不法的。针对日益增多的恶意诉讼行为, 新民事诉讼法增加两个针对恶意诉讼行为的强制措施, 一方面可以起到事前预防作用, 减少恶意诉讼发生的可能性;另一方面以国家强制力为后盾, 规定了违法而会受到的相应的强制性措施, 维护了司法公信力和法律权威。
规制恶意诉讼的主要意义在于保护正当合法的诉权的行使, 防止个人为非法诉讼所侵害, 在两者之间达到一种平衡。具体来看, 新民事诉讼法从三个方面对规制恶意诉讼行为作出了相应规定:
第一, 第13条增加规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是民法上的一条基本原则, 旨在运用道德伦理要求民事主体在行使权利和履行义务时讲究信用、诚信作为。恶意诉讼是典型的不诚信的诉讼行为, 应受其规制。新民事诉讼法把诚实信用载入法条, 从原则上否定了恶意诉讼行为, 标版了诉讼的基本精神和准则。
第二, 新民事诉讼法新增第112条和第113条明确对起诉到执行的恶意诉讼行为进行规制:当事人之间恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的, 人民法院应当驳回其请求, 并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的, 依法追究刑事责任;被执行人与他人恶意串通, 通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的行为, 也应当根据情节轻重予以罚款、拘留, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。当然, 相对于国外有关恶意诉讼的规制多是针对当事人一方损害对方利益的情形, 我国侧重于防范当事人双方恶意串通损害他人利益的行为, 这点有待立法继续完善。
第三, 增加了对案外被侵害人的救济渠道, 受侵害人可依据民事诉讼法规定提起关于第三人撤销之诉:“第三人, 因不能归责于本人的事由未参加诉讼, 但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误, 损害其民事权益的, 可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内, 向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理, 诉讼请求成立的, 应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的, 驳回诉讼请求。” (4) 以往, 因恶意诉讼而受到损害的案外第三人的权利救济途径, 主要通过申请再审加以解决。但申请再审条件严格, 启动非常困难, 这就给案外人的权利救济造成程序上的阻碍。
总的来说, 新民诉法从基本原则上倡导诚信诉讼, 以诚信原则作为规制恶意诉讼的理论基础;同时鉴于恶意诉讼行为违背诉讼目的, 侵害他人合法权益, 作出驳回诉讼请求并采取强制措施的规定;作为一种特殊的侵权行为, 已经造成了损害后果的, 案外第三人可依法提起第三人撤销之诉, 维护自己的合法权益。据此, 民事诉讼法构建了较以往更为全面的规制恶意诉讼的程序法体系, 对于遏制恶意诉讼的发生开始产生实质的威慑力, 并使遏制此类诉讼有法可依。其与时俱进的立法态度, 使民事诉讼法不断完善, 贴近生活现实状况, 及时跟进并应对社会新问题, 调整维护社会秩序, 在立法上或是司法实践中, 都是一个有意义的进步。
摘要：在长期的民事诉讼实践中, 恶意诉讼行为与日俱增。据此, 新民事诉讼法增加了对恶意诉讼行为进行规制的条款, 具有重要的现实意义。本文通过对恶意诉讼行为的社会危害性分析, 讨论新民事诉讼法对其规制的意义价值。
关键词：恶意诉讼,滥用诉权,社会危害性,意义
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