挪用公款罪认定中的几个问题（精选7篇）
内容 摘要...........................................................3 关键词.............................................................3
一、挪用公款罪的客体...............................................4
二、挪用公款罪的客观方面...........................................6
三、挪用公款罪的主体...............................................10
四、挪用公款罪的主观方面...........................................11 注释...............................................................15 参考 文献...........................................................16
内容摘要
挪用公款罪侵犯了国家财产所有权及时经管理制度和公职人员职务的廉洁性；挪用公款进行非法活动构成犯罪应有数额限制；挪用公款归非私人单位使用也应视为犯罪；将挪用的公款存入银行占有收益也属于“挪用公款进行营利活动”；对公款挪而未用也可构成犯罪；挪用公款必须具有直接的犯罪故意。
本文开头直接阐述了挪用公款犯罪的定义，深入 分析。对该罪所遇到的一些特殊 问题 进行探讨。第一、关于挪用公款罪的客体，刑法学界分歧较大，主要有四种观点，从这四种观点入手，从 理论 上分析那种观点更符合实际情况，那种观点反映了该罪的本质特征。接着，本文对该罪的犯罪对象——公款进行了阐述。对公款的定义的表现形式作了说明，同时指出挪用用与救灾、抢险、防汛等方面物资也可构成该罪。并对挪用特定公物是否构成犯罪进行了探讨。第二、挪用公款罪的客观方面，对四个关键问题进行了 研究，通过对它们的分析研究，对挪用公款“归个人使用”的理解与认定，挪用公款归个人使用的具体用途的理解与认定，挪用公款罪的时间和数额的认定，挪用公款罪的犯罪未遂形态的认定这几个问题进行了全面阐述。第三、挪用公款罪的主体，其只能是“国家工作人员”。并对它具体所指做出了具体的说明。第四、挪用公款罪的主观方面，首先阐述了定义。并列举挪用公款归个人使用的三种方式。有对该罪的共同犯罪案件进行了简要的研讨。关键詞：挪用公款罪 挪用公款罪的主体 挪用公款罪的客体
挪用公款犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。尽管我国现行刑法第384条对挪用公款罪作了明确的规定，最高人民法院、最高人民检察院也相继发布了司法解释和规定，在很大程度上增强了刑法的可操作性。但是，由于实践中挪用公款案情纷繁复杂，认定时存在歧义很多，本文试从犯罪构成的四个要件入手，对认定该罪时遇到的一些特殊问题进得探讨。
一、公款罪的客体
关于挪用公款罪的犯罪客厅体，刑法学界分歧较大，主要有以下几个观点；第一种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体的公款的所有权，应将其归入侵犯财产罪之中；第二种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体是国家的财经管理制度，应划归破坏 社会 主义 经济 秩序罪之中；第三种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公款的所有权，又侵犯了国家的财经管理制度。①但两者之中何者是主要客体，何者是次要客体，又各执一端，有的认为，公款的所有权是主要客体，国家的财经管理制度产次要客体，有的同主张国家的财经管理制度是主要客体，公款的所有权是次要客体；第四种观点认为，本罪侵犯的客体是国家公职人员职务行为的廉洁性。上述观点，哪种更符合实际情况，反映了挪用公款罪的本质特征呢？对此不能简单地下结论，应道德分清挪用公款罪的同类客体和直接客体。从同类客体来看，挪用公款罪侵犯的是公款的使用权；从直接客体来看，侵犯的则是复杂客体，包括以下三个方面：第一，公款所有权。它包括以下四种权能：占有、使用、收益和处分。公款被挪用，直接侵犯的是公款的使用权，这没有什么问题。但是挪用公款是否侵犯了公款所有权中的处分权呢？有学者认为，挪用公款是未经合法批准而擅自将公款移作他用的行为，它仅仅是危害了公款的占有、使用和收益权，并未角及到公款所有权的核心——处分权，因而，挪用公款罪没有侵犯公款的所有权。我们认为这种观点什得商榷，所有权的四种权能虽然相对独立，但是又紧密联系不能截然分开的。公款被挪用，所有权人既然不能实际的占有和使用自己的财产，自然 也就不能独立地处分自己的财产，这是不证自明的道理。既然如此，认为挪用公款罪仅仅侵犯了公款的占有权和使用权，但却没有侵犯到公款的处分权的观点，也就不能成立。只不过，相对于贪污罪而言，挪用公款罪对公共财产所有权侵害的程度较轻而已，但不能因为挪用公款罪对公共所有权侵害的程度功效轻，就否认它对公共财产所有权的侵害。第二挪用公款罪侵犯了国家的财经管理制度。②公款公用，不得擅自归个人使用，这是一项基本的财经管理制度。把公款挪作个人使用，必然对国家的财经管理制度构成侵犯。第三，挪用公款罪还侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。主管、经手、管理公共财物的国家工作人员本应廉洁奉公，保证公款的合法合理使用，不得谋取私利，违背职责。挪用公款归个人使用，必然侵犯到行为人作为国家公职人员职务行为的廉洁性，损害国家公职人员在社会公众心目中的形象。上述三种直接客体中，国家工作人员职务行为的廉洁性是我国刑法保护的重点，也是挪用公款罪的主要客体，而公款的所有权和国家的财经管理制度则是挪用公款罪的次要客体，这也正是我国现行刑法将挪用公款罪纳入贪污贿赂罪这一章，而不归入侵犯财产罪的根本原因。
挪用公款罪的犯罪对象主要是公款。公款是国家或集体所有的款项，一般是指处于货币形态的俑资金，它区别于实物形态的公有财产。人民币是公款的主要表现形式。支票、股票、国库券、债券等有价证券，是货币财产的书面表现形式。它们可以成为贪污、盗窃的对象，因此也可以成为挪用公款的对象。此外，根据刑法第384条第2款的规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。这说明，特定的公物也可以成为挪用公款罪的犯罪对象。但是，如果挪用的不是上述特定公物，是否也成立挪用公款罪，我为现行刑法未作明确规定。司法实践中对此争议也颇为激烈。为便于司法实践及时、准确地惩治挪用公款犯罪，2000年3月6日由最高人民检察院第九届检察委员会第五十七次会议通过，自2000年3月15日施行的《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中指出：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，不能挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚”。
二、挪用公款罪的客观方面
挪用公款罪在客观方面表现为：利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。③
关于挪用公款罪的客观方面，有几个问题值得研究：
（一）挪用公款“归个人使用”的理解与认定。挪用公款“归个人使用”是构成挪用公款罪不可缺少的要件。挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款私用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪秋为，并非一般的违法行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用之缘由。至于挪用公款给私有公司、私有 企业 使用，最高人民检察院2000年3月14日在《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的 法律 适用问题的批示》中指出，同样构成挪用公款罪。那么，这是否意味着挪用公款归非私有单位使用就不成立挪用公款罪呢？
从罪刑法定原则的精神出发，应当说，立法和司法解释的上述规定，应当是将挪用公款给非私有单位使用排除在挪用公款罪的范围之处的。我们认为，司法解释的这一规定什得商榷。实际上无论将公款挪用公国有公司、企业还是挪用给公有公司、企业使用，挪用行为给国家或者集体的公款所有权造成的危害并没有实质性的差别，仅仅只有量上的不同罢了。
（二）挪用公款归个人使用的具体用途的理解及认定。对于挪用公款归个人使用的具体用途，刑法第384条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体 应用 法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将其归纳为三种形式，即用于非法活动、营利活动和其化个人用途。下面我们就挪用公款归个人使用的这三种用途进行详细分析。
1．挪用公款进行非法活动。这类挪用公款罪的成立，没有数额和时间的限制，这是否意味着，司法实践对于挪用公款归个人使用进行非法活动的，不论数额大小一律构成犯罪呢？对此，不无争议。一种观点认为，挪用公款归个人使用，进行非法活动，立法中没有规定数额较大。因此，只要挪用了公款，并进行了非法活动，就可以作为犯罪处理；另一种观点提出，社会危害性较大的盗窃罪、诈骗罪都有数额较大的限制，而社会危害性较小的挪用公款罪反而无数额限制，这在立法上是不协调的，因而主张挪用公款归个人使用进行非法活动的，应该有一个数额限制，而不能数额大小均以犯罪论处，我们认为，后一种观点是符合挪用公款罪实质的。
2．挪用公款数额较大，进行营利活动。所谓“营利活动”，是指为谋取利润而进行的活动，包括生产性活动、经营性活动等。但是，这种营利活动必须是合法的，否则应属于上一种情形的非法活动。挪用公款进行营利活动的，法律要求挪用的公款必须达到数额较大，但没有时间的限制，也不问营利目的是否达到。根据《立案标准（试行）》的规定，涉嫌挪用公款在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的，应当立案。挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”理论界存在着三种不同的意见：一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。国为行为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域。所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息均为公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。笔者认为，上述第三种观点是合理的。
（三）挪用公款罪的时间和数额的认定。关于挪用公款的时间，根据刑法规定，挪用数额较大的公款从事违法、营利活动以外的其他用途，须超过3个月未还才能构成犯罪。但挪用的时间超过3个月，是否一律都要定罪？有人主张既然法律有3个月的规定，那么超过3个月未还就应构成犯罪。笔者认为，在有些情况下须具体分析，一概而论恐有失合理，因为刑法第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，这一规定对刑法分则所有的条文都是适用的。如果行为人挪用公款的数额刚刚超过较大的标准，时间刚过3个月，那么虽然在案发前没有归还，但案发以后主动归还了，就可以视为情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处。④对于挪用公款进行非法或者营利活动的案件，虽然法律没有明确的挪用时间的要求，但也不能一概不问时间的长短，综合挪用的数额、后果等财政部，社会危害性不大的，就不宜定罪判刑。
除了挪用公款的时间以外，挪用公款的数额认定也是司法实践中的一个疑难问题。司法实践中常常遇到这样一些案件，行为人多次挪用公款，有的已归还，有的只归还一部分，有的未归还，有的用后次挪用的公款归还前一次挪用的公款等等。这种情况下认定挪用公款的数额比较复杂，笔者认为，在立足于挪用公款罪的构成要件的立法规定上，应当分别以下几个情况处理： 1．挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的资金，其数额应从最后一次未归还的实际数额 计算，其时间应从第一次挪用时算起，连续计算挪用时间。
2．多次挪用公款归个人进行一般使用未在案发前归还，或者虽然前次挪用的资金归还了，间隔一段时间又挪用的，应将其多次挪用的数额相加认定其挪用的数额，而挪用的时间只能按照各次挪用的时间计算，其中未超过3个月的，挪用数额不相加。
3．多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这两种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用资金铁数额上，因此应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额应认定为犯罪。4．同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的，如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的行为作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚；如果几种形式的挪用资金行为只有一种达到了犯罪标准，则以构成犯罪的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑。在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。
一、挪用公款罪的认定
(一) 挪用公款罪与非罪的界限。
1.挪用公款罪与一般挪用公款行为的界限。
首先要考虑挪用公款的数额。对于不同类型的挪用公款罪来说, 标准尽管有所不同, 但均须有个数额起点。其次要考虑挪用公款的用途和时间, 如果是用来进行非法活动, 不仅没有挪用时间的限制, 而且数额起点较低;如果是用来进行营利活动, 则没有挪用时间的限制, 数额起点也较高;如果是用来作合法的生活消费和其他非经营活动, 数额较大, 则必须是超过3个月的, 才构成犯罪。再次还要考虑是挪归个人使用还是挪归单位使用, 如果是挪归私有公司、企业以外的其他单位使用, 则构成犯罪必须具备为私利以个人名义, 挪用公款后, 再行挪用给其他单位使用的条件。最后还要考虑主观因素, 即在挪用公款给他人用来进行营利活动或者非法活动的, 须以行为人主观上明知为前提。如果不知内情, 又并非超过3个月未还的, 则不能按本罪处理。总之, 挪用公款罪与一般挪用公款行为的界限问题比较复杂, 应当从挪用数额、挪用用途、挪用时间、挪用对象、主观因素等方面综合分析。对于一般挪用公款的行为, 可以给予相应的党纪、政纪处分, 不应按挪用公款罪处理。
2.挪用公款与拆借资金的界限。
拆借资金与挪用公款, 作为两种对公款的处置方式, 在认定两者的界限时, 应把握以下几点: (1) 行为方式上的区别。前者是建立在双方自愿的基础上, 是经有权出借的人同意, 并通过合法手续, 如拆借协议、贷款合同, 这是民事法律关系上的债权关系;而后者是行为人利用其职务上的便利, 私自将公款挪用, 使国家或集体对公款失去控制, 具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。 (2) 从社会危害性上看。前者是一种融通资金的行为, 它为解决公司、企业生产、流通资金暂时短缺起积极作用。如违反有关规定则是一种违规违纪行为;而后者侵犯了公共财产所有权中的占有权、使用权和收益权, 干扰和破坏了经济体制改革和社会主义市场经济建设的健康发展。 (3) 对那些以拆借资金为名, 逃避信贷规模控制和监督制度的非法拆借行为, 情节严重的, 对负有直接责任的单位主管人员和经办人员, 应以挪用公款罪论处。
3.挪用公款与借贷公款的界限。
第一, 主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。这些人, 对内有经营决策权、公共财产支配权, 对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义, 而是个人擅自决定将公款借贷给个人, 自然是个人行为。第二, 形式的合法性, 借贷都要经过一定的程序 (如一般经过批准或由领导决定, 有的经集体研究) , 办理一定的手续 (如订立借贷合同, 由借款人出具借据或收据) , 通过财务入账, 形式上是合法的。而挪用, 是未经领导批准擅自动用公款的行为, 一般不需办理何种手续, 一经挪用, 就不具备合法性。第三, 动机的公利性。借贷, 一般是出于为单位谋利, 如有的是出于为单位创收, 有的是出于把单位的死钱变成活钱, 搞活经济。而挪用是出于谋私利, 即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。
(二) 挪用公款罪与彼罪的界限。
1.挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。
(1) 挪用的用途不同。前者一般是挪用公款归本人或者其他个人使用, 在本质上是“公款私用”;后者是将特定款物挪归单位的其他事项使用, 没有专款专用, 在实质上具有“公款公用”的性质。 (2) 客观方面表现不同。两罪侵犯的客体都是复杂客体, 都有侵犯公共财产所有权的一面, 但前者同时还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性;后者则同时还侵犯了国家的财经管理制度。 (3) 犯罪主体不同。两罪的主体虽然都是特殊主体, 但前者为国家工作人员;后者是管理、支配、经手特定款物的直接责任人员。
2.挪用公款罪与贪污罪的界限。
两者在客观上都侵犯了公共财物的所有权;两者在客观上均是利用职务之便;主观上两者都是出于直接故意。但是, 作为两种不同犯罪形式, 两者又有如下区别: (1) 对犯罪客体侵犯程度与犯罪对象的范围不同。前者只侵犯公款的占有、使用、收益三种权能, 而后者侵犯了包括占有、使用、收益、处分权能的公共财产所有权的四种权能;就犯罪对象而言, 前者为公款和特定公物, 后者为公共财产。 (2) 犯罪的目的不同。前者是以非法使用公款为目的, 即一般为了获取某种收益或满足特定需要而暂时地占有公款, 准备将来归还;后者则以非法占有公款为目的, 即为了将公款永久归为己有而占有公款, 不准备归还。 (3) 犯罪的行为方式不同, 前者从性质上说是暂时地非法使用公款, 所以往往留有“挪用痕迹”, 甚至出具借条;后者是永远地非法占有公款, 因此行为人大多采用毁损凭证、掩盖真相等手段, 如涂改账目、虚报冒领等。
3.区分挪用公款罪与挪用资金罪的界限。
挪用公款罪与挪用资金罪在客观行为表现和主观方面有相同之处。但两者的区别在于: (1) 犯罪主体不同。前者的主体是特殊主体, 即国家工作人员;后者的主体虽然也是特殊主体, 但一般是公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。如果是受国有公司、企业或者其他国有单位委派在非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用本单位资金的, 以挪用公款罪定罪处罚。 (2) 犯罪客体和对象不同。前者的客体是复杂客体, 既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性, 又侵犯了公款的占有使用收益权;后者侵犯的是简单客体, 即仅限于本单位资金的占有使用收益权。前者的犯罪对象是公款;后者的对象则是非国有单位的资金。 (3) 客观方面不尽相同。前者的行为表现仅限于挪用公款归个人使用;后者不但表现为挪用本单位资金归个人使用, 还包括借贷给他人。
二、挪用公款罪的处罚
根据《刑法》第384条第1款的规定, 犯挪用公款罪的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 从重处罚。
根据最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 (l998年5月9日施行) 的规定, 对挪用公款案量刑时应注意以下问题: (1) 挪用公款归个人使用, 包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的, 属于挪用公款归个人使用。 (2) 挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用, 数额较大, 超过三个月但在案发前全部归还本金的, 可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大, 超过三个月, 案发前全部归还的, 可以酌情从轻处罚。 (3) 挪用公款数额较大, 归个人进行营利活动的, 构成挪用公款罪, 不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的, 可以从轻处罚;情节轻微的, 可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等, 属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得, 应当追缴, 但不计入挪用公款的数额。 (4) 挪用公款归个人使用, 进行赌博、走私等非法活动的, 构成挪用公款罪, 不受数额较大和挪用时间的限制。 (5) 挪用公款归个人使用, 数额较大、进行营利活动的, 或者数额较大、超过三个月未还的, 以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点, 以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重, 是指挪用公款数额巨大, 或者数额虽未达到巨大, 但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营, 造成严重损失等情形。挪用公款归个人使用, 进行非法活动的, 以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的, 属于挪用公款归个人使用, 进行非法活动, 情节严重的情形之一。挪用公款归个人使用, 进行非法活动, 情节严重的其他情形, 按照上述规定执行。
参考文献
[1].高铭暄.刑法学[M].北京:中国法制出版社
[2].刘家琛.刑法分则及配套规定新释新解[M].人民法院出版社
全国人大常委会《关于<刑法>第384条第1款的解释》规定：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定：“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。尽管这些解释的出台，大大增强了刑法的操作性，消除了司法实务中的不少分岐，但问题仍未得到根本解决，尤其是对该罪中“谋取个人利益”的问题如何认定，争议较大。笔者结合办案实践，试对此作一探讨。
［案例一］ 2008年11月，被告人王某在商城县设立武汉丰达置业有限公司商城分公司（以下简称丰达公司），从事房地产开发及销售、物业管理。2010年元月，丰达公司投资的金穗宾馆项目建设资金短缺，王某找到时任国营农场总支书记的被告人程某，提出向农场借款200万元用于资金周转，被程以班子通不过为由拒绝。王某又找到当时分管农业局常务工作的被告人涂某，让其帮助协调，涂某找到程某，安排其借款200万元给丰达公司，程某在涂的安排下，个人决定借款200万元给丰达公司，用于该公司经营，程王二人代表双方单位签订了借款协议，并约定了利息。程某于2010年6月份，向王某借款10万元用于自己的养鸡场经营，并于2009年至2010年期间收受王某所送烟、酒等。庭审时控辩双方围绕是否是为了谋取“单位利益”，对方送烟酒是礼尚往来，还是获取“个人利益”展开激烈的辩论。一审法院判决认定被告人程某、涂某的行为构成挪用公款罪。被告人没有上诉。
［案例二］1997年12月至1998年4月期间，被告人华某利用其担任淮滨县王店乡党委书记的职务便利，未经乡领导班子集体研究，个人决定并安排财政所工作人员以乡财政所的名义贷款136万元，然后将136万元全部打入南京金腾化工有限公司的帐户，供华某之妹华某某在淮滨县投资兴办的合谊化工有限公司（虚假注册成立）生产经营使用。一审认为华某个人决定将公款借给金腾公司使用，但未谋取个人利益，不构成挪用公款罪。检察机关以法院判决认定事实错误、适用法律错误为由提出抗诉。
一、争议的焦点问题
上述两个案例，争议的焦点主要集中在以下三个方面：
（一）谋取个人利益是否要求达到一定的数额标准？
（二）谋取个人利益与单位获得利益并存时如何认定？
（三）个人决定借款，使用人是通过虚假注册成立的法人公司，是否要求行为人“谋取个人利益”？
二、对焦点问题的法理分析
（一）关于谋取个人利益是否要求达到一定的数额标准
有观点认为，作为犯罪构成的必备要素，谋取个人利益应当达到一定的数量，非物质利益也应达到相当的程度，与挪用公款的数量相对应，或者足以成为挪用人实施犯罪的决定因素。那些微不足道的，仅仅是作为酬谢的意思表示，如宴请、礼尚往来性的少量礼品等则不能算做挪用人谋取的个人利益。
笔者认为，对个人利益不应有量的限定，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响谋取个人利益要素的构成。立法解释强调谋取个人利益是一种目的性要求，作为一个目的或企图，实现与否不影响犯罪的成立。正常的礼尚往来与权钱交易是不同的，权钱交易是一方对另一方有所要求，且另一方利用其职权可以为对方谋取利益或已经为其谋取了利益，体现的是一种权钱交易，且数额较大。礼尚往来是人与人之间在红白喜丧上少量金钱的往来，体现的是一种人情，且数额相对较小。案例一中，被告程某与王某既不是亲朋也非好友，二人的交往基础就是因为程的职权能为王谋取一定的利益，因此春节期间收受王某所送烟酒不属于礼尚往来，而是程某得到的个人利益。程某向王某借款，虽然不是事先约定的利益，但实际获取，按最高法《座谈纪要》的规定，应当认定为“个人利益”。
（二）谋取“个人利益”与“单位利益”并存时如何认定
司法实践中不乏在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用时，既为单位谋取利益，同时又谋取了个人利益的情形。此种情形，有论者主张应从所谋利益主次的角度进行解释：如当挪用人主要为单位谋取利益，谋取个人利益处于次要附属地位的，其主观故意的主要方面不是为了私利，不宜以挪用公款罪认定；反之则可以认定。也有的认为，只要有谋取单位利益的情形存在，不论是否同时谋取了个人利益，均不宜认定为挪用公款罪。
笔者认为，对此应从立法意图上进行考察，方能得出科学的处理方法。如前所述，立法解释之所以将“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”情形下的必备要件加以规定，是因为行为人谋取利益的性质是区分单位行为或个人行为的本质所在。在行为人谋取单位利益和个人利益并存状态下，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，应当以挪用公款罪予以否定评价，如果谋取个人非法利益构成犯罪的，可以数罪并罚，这也符合立法、司法解释的规定和精神。从所谋取利益的主次地位加以区分的观点貌似合理，实质上是忽视了对挪用行为本质的分析，忽视了法律的生命在于经验，使司法机关永远陷于取证或认定的困惑泥潭，容易引发逼供逼证，反而给公款挪用人以可乘之机，不利于最大限度地保护公款按正当途径使用。案例一中，程某个人决定将公款借给丰达公司使用，既为单位谋取了利益，又为个人谋取了利益，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，因此法院判决认定其行为构成挪用公款犯罪。
（三）个人决定借款，使用人是通过虚假注册成立的法人公司，是否要求行为人“谋取个人利益”
一、历次解释的评析及在实践中存在的问题97《刑法》实施后，高人民法院于1998年4月作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》），《解释》第一条对“挪用公款归个人使用”进行了解释。内容是“挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”在该条第二款又作进一步解释，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”对于该解释，实践中主要存在以下几个争议的问题及批评意见。一是在挪用公款罪中将私有公司、私有企业列入个人范畴，是对这些企业的歧视，违反了社会主义市场经济条件下，市场主体平等原则。二是“借用”和挪用难以区分。国企与私有公司企业间的正常合作却违反刑法的规定。例如，一个私营企业与一个国有企业存在业务关系，国有企业有困难时私营企业借款给国企，后私企业有困难时国企借款给私企时，国企负责人遭起诉的情况。三是对企业性质认定存在的标准难以掌握的问题，对用款单位是被个人承包、租赁的国有（或集体）企业的性质认定较难。四是对将公款借给国有、集体企业使用造成重大损失的情况，无法提供刑法保护。例如某企业会计将本单位2000余万元借给自己同学任经理的一国企业，因后者经营不善，无法还款，使企业遭受重大经济损失，但由于使用公款的是国企，而无法追究该会计刑事责任。鉴于《解释》中将私有公司、企业列为个人存在着的各种问题，最高法院于2001年9月18日作出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。该解释第一条“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的属于挪用公款归个人使用。”第二条“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”可以看出，最高人民法院作出的新的解释，未将使用被挪公款的企业性质作为界定“归个人使用”的标准，被挪公款的使用单位无论是私营、集体、还是国有，只要满足一定条件，都可以认定“个人使用”。应该说，最高法院的新解释，是总结先前一个时期实践经验基础上作出的，目的是为了解决先前一个时期关于该问题争议，按理说就有关问题的争议可以平息。但是，从实际情况看，该解释出台，并未能使有关争议得到根本平息（特别是检察机关持保留意见），原因是，该解释把“以个人名义”做为“挪用公款归个人使用的”一个条件。而在现实中，挪用者以谁的名义将挪用的公款借给其他单位使用，对公款被挪用的单位来说，损害往往是没有区别，而对行为者的处罚却是罪与非罪的区别，行为人规避法律易如反掌，使得对日益加重的将单位公款挪用给企业使用的危害行为难以施以刑事打击，不利于对企业保护。由于司法实践部门对“挪用公款归个人使用”认定上争议不止。全国人大常委会于2002年4月对这一问题专门进行了立法解释，即《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，该解释将“归个人使用”列举为三种方式“
（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”“
（二）以个人名义将公款供其他单位使用的”“
（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”该解释是立法解释，应该最能体现立法者的本意。该解释的第（一）项、第（二）项司法实务界基本能认同，也比较好操作。但对第（三）项中的“个人决定”、“谋取个人利益的”中的“利益”如何认定又出现了不同的理解。对“个人决定”有人提出，如果一个单位的领导班子，共同商定违反财经规定，将钱借给某企业使用，是定共同犯罪，还是“共同无罪”。对“谋取个人利益的”，对其中“利益”的理解，有人认为应当包括亲情、友情等，否则会出现对基于亲情、友情而出借公款给其他单位使用行为打击的漏洞；而反对者则认为，不应包括，亲情、友情，利益只能是物质上的，当然可以是有形的，也可以是无形的，否则打击面过宽。
二、“归个人使用”在理论上的反思在新《刑法》实施5年不到的时间内，司法、立法对一个具体行为的认定先后做了三次解释，是不多见的。它一方面反映打击挪用公款犯罪任务的迫切性，同时也反映出这一问题在社会生活中的复杂性。尽管分歧仍然存在，比较一致的意见尚未形成（指如何理解法律和解释），但各种观点的碰撞，促使人们去剖析问题的根源。其实早在新《刑法》修订时，就如何看待“归个人使用”在挪用公款犯罪构成中的地位问题上，已经出现了争议。有人认为“以挪用公款的去向和用途作为划分罪与非罪的标准，有悖于犯罪构成理论，归个人使用不能作为一切挪用公款罪的必要要件。”À另一种意见则认为，“挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要归单位使用，反映了违法程度的不同，社会危害性的不同，而犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性基础之上。因此将公款的去向与用途作为罪与非罪的标准并不违背犯罪构
成理论。”Á立法者采信了后一种观点。笔者认为，把“挪用公款归个人使用”确定为该罪的构成要件，是否违背犯罪构成的理论，是由一定时期的社会经济生活方式决定的，不是一成不变的。考察挪用公款罪的历史，可知最早确定挪用公款罪的法律文件是1988年全国人大通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（下简称《补充规定》）。该规定第三条规定对挪用公款罪构成进行了规定，“挪用公款归个人使用”被确定为构成该罪的要件。当时中国实行的是有计划的商品经济，国有经济、集体经济是整个国民经济的主要组成部分，而国有经济的主体是国家，各企业、单位是国家这个主体的一个部分，它们没有做为一个主体的自身利益，在利益上没有“你”“我”之分。与国家、集体“公”利泾渭分明的是个人的“私”利。因此在当时条件下，将“归个人使用”作为挪用公款罪的要件，正是对公款进行刑法保护的需要，公与公之间的挪用并不损害国家这个主体的利益，有时甚至是一种需要。而在《刑法》修订时，中国社会经济正由计划经济转向社会主义市场经济，社会生活强调各利益主体的自身利益，既便都是国有企业，也有“你”“我”之分，将国有企业、单位的公款挪给另一国有企业使用，具有社会危害性并不小于将公款挪给私营企业、公司使用，因为该罪保护的客体是公款的所有权，无论谁用，被挪用单位的这种权利都受到同样的侵害。因此，在市场经济条件下，仍将“归个人使用”确定为挪用公款罪的构成要件，违反了犯罪构成理论，在实践中无法对国有单位、企业的财产所有权进行彻底的刑法保护，反而使人认为法律对私有公司、企业存在岐视。
韦国
案情简介：被告人钱某原系甘肃省武威浙江村实业有限责任公司董事长，2006年六七月份，钱某在担任武威浙江村实业有限责任公司董事长、总经理期间，武威市地税局稽查分局进入该公司进行稽查前，其指使该公司财务人员将2001年至2006年6月的真实财务资料全部转移隐匿，税务部门多次要求提供真实的财务资料，钱某拒不提供；2007年5月份，钱某在担任浙江村实业有限责任公司董事期间，凉州区公安局对钱小挺以涉嫌犯罪立案侦查后，钱某再次指使财务人员将公司2001年至2007年5月的真实财务资料全部转移隐匿，凉州区公安局于2008年6月19日向武威市浙江村实业公司下达调取证据通知书后，钱某仍然拒不提供，2008年11月10日凉州区公安局根据侦查线索，将钱某隐匿的财务资料全部查获。起诉书还指控钱某在任公司董事长期间，侵占公司财产272万元。
凉州区法院一审判决钱某犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金人民币10万元。二审法院改判单处罚金人民币10万元。
《钱某涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证罪辩护词》 尊敬的审判长、审判员：
起诉书指控被告人钱某的行为构成职务侵占、隐匿会计凭证罪。我们对于隐匿会计凭证罪的定性没有异议，但我们认为钱某的行为不构成职务侵占罪。现就本案提出以下辩护意见：
一、钱某的行为不构成职务侵占罪
补充起诉书认为，被告人钱某在武威市浙江村实业有限公司（以下简称浙江村公司）任董事长、总经理等职务期间，共计支出公司资金6457335.2元，因有2726854元不能说明合理用途，进而指控被告人的行为构成职务侵占罪。关于指控犯罪的数额，公诉人刚才出示的证据所证明的数字与起诉书指控的数字不一致，且无说明。我们认为，起诉书的这一指控不能成立。
（一）从这些资金支出的情况看，被告人的行为不构成犯罪
1、借条、欠条的本质属性。
借条属于便条式的借据，而借据是借用他人的财物所立的字据；欠条的词典解释是‚欠别人财物所立的字据‛。从借条和欠条的概念出发并根据经验法则，我们可以肯定：借条和欠条都是债权债务关系的反映，是债权债务关系的凭证之一。由于借条和欠条都是债务人出具、债权人保管的，在债务人不履行债务时，债权人可以凭借条或欠条向债务人主张权利。我们之所以阐释借条、欠条的属性，是因为检察机关将借条、欠条所反映的数额作为犯罪事实进行指控。我们认为，起诉书指控的被告人钱某职务侵占的事实中，将有关借条和欠条所涉及的资金指控为犯罪，混淆了刑、民关系的界限。即把本来由民事法律规范调整的内容，纳入了刑事法律规范调整的范围，属于刑民不分或以刑代民，属于认定事实上的错误。
起诉书指控的2726854元的职务侵占的事实中，有617000元（即2007年1月27日的300000元、2008年的128000元、2006年的39000元、2007年的148000元）属于借条或欠条所确认的债权债务关系。换言之，浙江村公司根据钱小挺所出具的借条、欠条，可以实现公司的权利。即借条和欠条所反映的资金617000元不属于犯罪。
2、股东签字证明或认可的支出部分不属于犯罪事实
在起诉书指控的犯罪数额中，钱某从浙江村公司支取的资金，不论是领款还是借款、欠款的部分，只要有其他股东签字认可的部分，都不能认定为被告人犯罪的事实。证人陈赛丰证实，‚公司允许至少两个股东签字可以支出资金‛；被告人钱某在当庭的供述亦如此；浙江村公司的财务制度规定，经总经理签字就可以报销或支出资金。上述三方面的证据共同证明了一个事实，且是互相印证的。在这种情况下，因为有其他股东或负责人的签字认可，属于履行了资金支出的正常手续，不能以犯罪论。这是公司、企业自治内容的一部分，也是公司经营活动的一部分，公权力不能过度干预，更不能把正当或正常的民事活动当成犯罪对待。
根据案卷中的证据材料统计，起诉书指控的被告人职务侵占的数额中，经股东陈某签字证明支出的部分为1685854元（冯某签字的128000元已经在前面计算借条时已经计算，此处不重复计算）。我们认为，对于上述体现公司意志的合理支出，不能认定为被告人的犯罪行为。
3、关于其他几笔款的性质判断
起诉书指控的除了前面的支出外，还包括钱某以领条方式支取的部分资金。主要有：2005年3月10日领取的100000元、2006年1月25日领取的43000元、2007年1月25日领取的300000元。以上三项支出合计为543000元。我们把这几笔资金支出的情况作进一步的梳理，看看这几笔开支是否有根据或是否有合理用途。
（1）关于2005年3月10日的100000元（领条）。这笔100000元的支出是有根据的。浙江村公司在2005年1月27日董事会上研究决定，2005年福利费的开支为100000元。关于福利费的概念问题，证人张某在当庭作证时已经说得很清楚，这个福利费就是公司对外联络的费用，并不是给公司内部职工高福利的费用。钱某正是凭这个会议决定才支取资金的。且这一笔支出的用途清楚，用于浙江村公司向有关单位的有关人员请客送礼。公诉人认为这笔100000元福利费与本案的100000元‚业务费‛是两笔支出，不是一回事。我们认为，在公司会议记录中有记载、证人宜证实的情况下，应当予以认定。况且，2005年浙江村公司的支出中，再没有同样的100000元的福利费的支出，应当作出同一认定。在这种情况下，我们姑且不论这种请客送礼是否适当，但对于钱某履行公司职务的行为、确实把钱送出去的行为，指控为个人侵占，实属定性不准。
（2）关于2006年1月25日的43000元（领条）。这43000元中，有28000元是用于单位验收过程支出的费用。作为犯罪指控时，应当排除其他任何可能性。据了解，浙江村公司在财务支出项目中，并没有验收工程的费用。被告人的辩解这28000元就是验收费用，在没有确凿证据否定被告人辩解的情况下，凭什么否定这28000元没有用于工程验收？其余为单位用于拜年了，不能认定系个人占有。我们注意到，钱某经手的开支达七、八百万元，其中就有因为请客送礼的支出。但是，起诉书的指控数额中并不包括其他请客送礼的支出。这就存在同样的事实没有做出同样的评价的矛盾。同样的事实应当做同样的定性，同样的犯罪应当受到同样的处罚，这是刑事诉讼中认定事实、适用法律的一项原则。但从起诉书对本案的指控情况看并没有遵循这一原则。因此，对于确实用于给其他单位请客送礼了，就不能认定被告人侵占；退一步说，即便现有证据不能肯定被告人是否用于请客送礼了，仍然属于控方举证不充分，不能排除请客送礼的可能性。在不能排除这种可能性的情况下，同样不能认定被告人有罪。这是排除合理怀疑原则在刑事诉讼中的具体实践。
（3）关于2007年1月25日的300000元（领条），这是钱某从浙江村公司退股所领取的现金，只是在领条上没有注明而已。但公司其他股东知道此事，马某得书面证明已经证实。不仅如此，浙江村公司股东一致同意委托甘肃金升会计师有限公司所做的（2009）039号《审计报告》和公安机关委托甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》均反映，钱某所领的30万元现金，属于钱某退股；浙江村公司的账面上反映，钱小挺的股金由2200000元变更为1900000元。甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》确认，钱小挺‚领取现金冲减‘实收资本’300000元‛。可以肯定，多个有效证据证明的事实为：这300000元是钱某领取的退股的资金，是属于钱某自己的钱，不是公司资金。既然资金不属于公司所有，指控其侵占公司资金当然就成了无源之水，无本之木。
通过对以上393000元支出情况的逐笔梳理，可以肯定每笔支出都是有根据的，不存在被告人将公司资金占为己有的事实。
（二）、被告人没有非法占有的目的
职务侵占罪属于财产犯罪，是目的犯。该罪的成立必须以行为人具有非法占有的目的为条件。起诉书以部分资金支出‚不能说明合理用途‛为由，认为被告人将单位资金非法占为已有。需要指出的是，被告人钱某在当庭供述中否认自己具有侵占公司财产的目的。在没有直接证据证明的情况下，起诉书采用了推定的方法，证明被告人具有非法占有的目的。我们不否认推定在刑事诉讼活动中的作用，但我们同时认为，起诉书的这种推定方法不符合推定的规则，不能证明被告人具有非法占有的目的。
从一个事实推定出一个结论，必须具备四个基本条件：一是基础事实必须真实、可靠；二是没有明显的否定性解释；三是允许反驳；四是禁止二次推定。现根据刑事推定的上述规则，我们从三个方面分析控方的推定是否成立。首先看基础事实是否真实、可靠。我们否认，钱某在浙江村公司任职期间，确有大量资金支出。但支出的资金并不是‚不能说明合理用途‛：一方面，‚不能说明合理用途‛不是证明行为人职务侵占的方法；另一方面，所谓的‚不能说明合理用途‛只是控方的一种认识。被告人能说明用途、浙江村公司董事会可以说明用途、其他股东也能说明用途。经如经陈某签字证明的部分，如果不能说明用途，陈某是不可能签字的。因此，‚不能说明合理用途‛的事实是无法确定的。既然基础事实不确定，就不能作为刑事推定的前提条件；其次，是否存在有明显的否定性解释？没有明显的否定性解释实际上就等于排除了其他合理怀疑。但是，仅从被告人钱某在支取资金时出具的领条、证明等凭据所反映的内容看，这些凭据中记载的内容就是‚业务费‛、‚手续费‛、‚开办费‛等等。在没有进一步调查、审查的情况下，怎么能认为已经排除了所有的合理怀疑呢？显然，就控方出示的这些凭据，已经向法庭提出了明显的否定性解释，已经有了合理怀疑，而这些合理怀疑就目前已有的证据来说，实际上根本无法排除；第三，对于被告人和辩护人在质证阶段提出的质证意见，控方无法进一步提供证据加以反驳。
因此，起诉书关于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。
（三）控方指控犯罪或没有证据或证据不足
检察机关有权对犯罪提起公诉，同时负有举证责任，举证证明的标准必须达到‚确实、充分‛的程度。被告人及辩护人有权否认或反驳，但只要提出质疑或举证证明存在合理怀疑即可。即控方有罪起诉举证标准是绝对证明标准，辩方无罪辩护举证标准是相对证明标准。在辩方提出反驳或证明的情况下，控方还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立，才能给被告人定罪。如果控方不能有效反驳辩方观点或证据，则属于指控犯罪的证据不足，法院应当按照刑事诉讼法第162条的规定，做出被告人无罪的判决。
从这个角度看，本案的情况正是如此。检察机关以被告人钱小挺构成职务侵占罪提起公诉，但所举证据却无法证明其控诉观点。我们认为：在无法证明被告人具有非法占有的目的、无法证明被告人实施了侵占行为、无法排除被告人将资金用于公司事务的可能的情况下，都应当依法认定起诉书指控的罪名不成立！
因此，我们认为，无论从哪个角度分析、判断，都无法得出被告人非法侵占公司财物的结论！起诉书关于被告人钱某职务侵占的指控不能成立！
二、钱某具备的从轻处罚的条件
一、概述
司法会计检查是指司法机关为了查明案情，对案件涉及的财物会计资料及相关财物，进行专门检查的一项司法会计活动。其目的是为了寻找、发现、收集和固定有关财物会计资料方面的诉讼证据。它既是司法会计的一项基本的内容，也是法律诉讼中出现最多的一种司法会计活动。司法会计检查与司法会计鉴定同属于司法会计的范畴，在“二元论”的理论模式中，属于司法会计学并列的两个基本内容。
挪用公款案件，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的犯罪案件。
根据刑事侦查学原理，任何犯罪都是物质相互作用的过程，而物证之间的相互作用必然在作用物上产生痕迹，即犯罪必留痕迹。同样当犯罪活动涉及到财物会计过程时，必会在有关的财物会计资料中遗留痕迹。司法机关在办案中，通过检查留有犯罪痕迹的财物会计资料，便可以从中捕抓到有用的犯罪信息，进而发现并揭露犯罪。依照国家财经法规的规定，一切国家机关、企事业单位、人民团体的经济往来和经济管理必须遵守国家财务管理制度的规定，合法、真实、客观地将其过程反映在原始凭证、记帐凭证、会计账薄、会计报表等会计资料中。因此，挪用公款的行为一旦发生，必然会在会计资料或其他有关方面留下或明或暗、或多或少的账证不符、账实不符的情况。所以，无论挪用公款的犯罪分子手段如何隐密、狡猾，都会以客观的形式在会计资料中留下蛛丝马迹。因此通过司法会计检查技术对涉案的财务会计资料进行检查，可以协助查明作案人挪用公款的方式、方法、款项属性、时间、数额、归还等情况，以及通过挪用公款所获取的经济利益等案件事实。
二、挪用公款的舞弊手段和嫌疑账项
挪用公款案件中作案人为了能顺利挪用到款项，一般都会采用一些舞弊手段，他们采用的舞弊手段从大的方面分可分为：财务舞弊手段和账务舞弊手段。作案人在采用舞弊手段之后，虽然从账务表面上来看，能保持借贷平衡，但也不可避免的会留下一些嫌疑账项。相反我们可以通过对嫌疑账项的检查来发现作案人的舞弊手段。
（一）财物舞弊手段和嫌疑账项
在挪用公款中，作案人常用的财物舞弊手段有延期报账、错报账项、冒领备用金、提前报付、盗用资金等。
1、延期报账
延期报账是指作案人对其经手收取公款的账项暂不报账，截留挪用，待还款时再报账，或待收到其他款项时，顶替被挪用款项报账。采用这种舞弊手段的嫌疑账项主要是无正当理由而晚报的账项，其账目多表现为：（1）开出发票或收据的时间比实际收取款项的时间大为提前的账项；（2）转账收款的实际付款单位与发票或收据所列的付款单位不一致的账项；（3）作案人经手的应收账款长期挂账的账项。
2、错报账项
错报账项是指作案人收到本单位的收入款项后，在报账时不如实说明收款原因，而故意将收入或收回应收款的账项错报为外借或暂存款等应付款账项，然后在以归还付款和暂存单位的名义将款项转出挪用。作案人通常是因为所收款项系转账结算，无法采用延期报账手段挪用公款时，才采用此法。（如某单位通过银行转账收回应收账款10000元，正确的记账方法为：借：银行存款10000元，贷：应收账款10000元。但作案人故意错报为应付账款，记为：借：银行存款10000元，贷：应付账款10000元。然后以归还应付款为名，将款项挪用，记为：借：应付账款10000元，贷：银行存款10000元。）其嫌疑账项主要表现为由作案人经手的应收某单位款项的账项尚未结算的情况下，账面上又出现应付该单位款项的账项。另外，凡是转账收取的应付款项，其款项的支付均由作案人代办或大量提取现金的账项，亦属于此类嫌疑账项。
3、冒领备用金
冒领备用金是指作案人以出差或支付费用为名，骗取备用金，将备用金用于其他用途。其嫌疑账项主要有领取高额的备用金长期不结账或领取大额备用金后以转账结算方式交回备用金。领用备用金之后，一般都已付出的凭证进行结算，对于大额领用备用金之后，又已各种方式归还备用金的，其很有可能是被挪用。
4、冒领预付款
冒领预付款是指作案人编造虚假的预付款账项，或与使用人共谋签订虚假的购货合同，从本单位骗取公款。嫌疑账项有：作案人经手的预付款账项长期挂账或作案人经手的预付款账项均以货币资金结算收回。
5、提前报付
提前报付是指作案人经手本单位应结算的款项时，先将公款领出挪用一段时间后，再将收回的款项支付给结算单位。其嫌疑账项有：（1）付款的发票或收据日期大大晚于实际支付款项的日期；（2）核查中可发现结算单位收到款项的时间晚于作案人所在单位的实际付款日期，或结算单位收到的款项不是由作案人所在单位支付的。
6、盗用资金
盗用资金主要是指经管银行存款、有价证券等短期投资但不负责记账的人，盗用银行存款或者私自销售有价证券，将公款使用后暗自归还公款或者其他资金，其款项等资金的收付事项均不向财务会计部门报账。此种手段的嫌疑账项有（1）银行对账单反映的同金额先付后收的未达单位账项；（2）外埠存款中的货币收付业务均未纳入本单位会计核算的账项；（3）有价证券交易中的证券账户发生额与本单位的短期投资账户发生额不一致的账项。
（二）账务舞弊手段与嫌疑账项
挪用公款案件中作案人常用的账务舞弊手段有延期记账、虚记日记账、虚列应收款、错记应付款和不记账等。
1、延期记账
延期记账是指作案人收到应记账的款项后不记账，将款项挪用，待还款时再记账。采用这种方法的嫌疑账项有：（1）收款（原始）凭证的日期大大早于记账日期的账项；（2）结算凭证显示为转账结算收款，而实际是现金结算收款的账项；（3）应记货币资金账户错记非货币资金账户，事后又更正的账项；（4）提取大额现金业务的记账日期大大晚于银行对账单所记日期的账项。
2、虚记日记账
虚记日记账是指作案人挪用公款后，为了保持账实相符，虚记货币资金账户，待还款后冲销。其嫌疑账项有：（1）日记账中有向银行交存现金业务的记载，但银行对账单中无记载的账项；（2）只贷记现金日记账，未登记对应账簿的账项；（3）无原始凭证依据贷记现金日记账的账项；（4）无原始凭证冲销贷记的现金业务的账项。
3、虚列应收款
虚列应收款是指作案人挪用公款时编制虚假的记账凭证，以各种应收款项的名义记账，待还款后冲销。如某单位作案人挪用了10000元现金，为了保持账实相符，便虚列了应收某单位的应收账款，账务处理为：借：应收账款10000元，贷：现金10000元，待款项归还以后，再冲销应收账款，账务处理为：借：现金10000元，贷：应收账款10000元。嫌疑账项有：（1）无批准手续借记备用金的账项；（2）新设置的应收账款或者其他应收款账户，其付款理由不充分或不合理的账项；（3）无原始凭证依据列记应收款类账户的账项；（4）转账支付备用金的账项。
4、错记应付款
错记应付款是指作案人收到销售收入等款项后，故意将其贷记到各种应付款项的账户，挪用收入的款项。这种舞弊手段及嫌疑账项同前述“错报账项”。
5、不记账
不记账是指作案人挪用公款后不记账。其嫌疑账项主要有：（1）现金日记账长期保持高额结存额的账项；（2）银行对账单中的同金额先付后收未达单位的账项；（3）银行对账单中长期未达单位的付款账项；（4）库存现金短库。
三、挪用公款案件嫌疑账项的发现方法
上面笔者已简要的对挪用公款案件中作案人比较常用的舞弊手段及其嫌疑账项做了介绍，在办案过程中，我们如何才能发现上面这些嫌疑账项，从而发现案件线索，侦破案件呢？在挪用公款案件中，由于作案人无贪污挪用款项的故意，其对挪用款项的财务、账务处理的方法通常较为简练，因而在司法会计检查中，只要注意查找，比较容易发现嫌疑账项。下面就介绍几种常用的发现挪用公款嫌疑账项的司法会计检查方法。
（一）核对银行存款
通过对银行存款日记账与银行对账单的核对，可以发现长期未达单位的账项。在未达单位的账项中，除单一的未达单位收款账项外，其他的未达单位的账项，特别是未达单位的付款账项，都有包含挪用公款账项的可能。在核对银行存款时，对收入账项应注意检查发票、收据等结算凭证中对结算方式的记载与银行结算凭证是否一致，从而发现作案人将转账收取的账项挪用后，用现金归还并直接存入开户银行的嫌疑账项。
（二）检查库存现金
在核实举报现金出纳人员挪用公款的线索，或在司法会计检查中发现被查单位的库存现金账面余额较大时，通过突击检查库存现金，经常可以发现巨额现金短库现象，从而发现犯罪事实。
（三）检查现金收入
通过检查核对现金收入凭证，包括检查核对财务凭证的存根，可以发现截留、挪用公款的嫌疑账项。
（四）检查往来结算账项
通过检查往来结算账项发现挪用公款的方法，一是通过检查核对往来结算账簿和会计凭证，可以发现空头账户以及不正常的往来结算（如转账付出、现金收回）的嫌疑账项；二是通过核对经济合同和往来结算账证，可以发现虚设账户及不正常应付账款的嫌疑账项；三是通过核对收入账证与往来结算账证，可以发现收入款项处理不正常的嫌疑账项。
（五）检查证券交易资料
对被查单位进行股票或债券短期投资业务的，通过检查核对证券账户资料，如发现证券账户资料记录的交易次数多于短期投资账户资料记录的交易次数的，通过核查未入账的交易记录，可以发现收入款项处理不正常的嫌疑账项。
（六）类推
已证实作案人在处理某类财务会计业务采用某一舞弊方法作案的，通过检查其所有处理该类业务的财务会计资料，可以发现作案人尚未交代的其他挪用公款的嫌疑账项，为深挖案件，扩大战果提供线索。
四、司法会计检查在查明挪用款项属性中的运用
在侦查挪用公款案件时，首先必须查明被挪用款项的属性，才能确认案件的性质。挪用款项的属性可以从两个方面理解，一是挪用款项所有权的归属问题，即款项是否属于公款，且是否属于作案人经手、管理的公款。二是挪用款项的财务类别，即被挪用款项的具体资金类别问题。例如：挪用的是不特定的库存现金或银行存款，还是应收账款、投资款、专项用款等特定资金。
在挪用公款案件的司法会计检查中，通过检查作案人所在单位的资产核算资料，以及与被挪用款项的资金来源有关核算资料，可以查明被挪用款项的属性。这里需要强调的是，在办案中，应注意收集能够证明被挪用款项属性的财务会计资料证据，切不可先入为主，仅凭作案人从其经手、管理的款项中提出部分款项使用的书证，便认为其是挪用公款。
五、司法会计检查在查明支取挪用公款的时间、金额和次数中的运用
支取挪用公款的时间、金额和次数，是挪用公款案件客观事实是重要组成部分，也是对这类案件进行司法会计检查的重要任务之一。
（一）查明支取款项时间及使用时间
支取款项的时间，是指作案人实际将公款挪用支出的时间。这里有两个问题需要加以说明，一是作案开始时间与实际支取公款时间的区别问题。在多数情况下，作案开始时间与支用公款的时间是一致的，但也有的作案人是先通过某种作案手段改变公款的原有控制方式，然后再伺机支取挪用公款。二是实际支取公款的时间与账务处理时间的区别问题。在多数情况下，实际支取挪用公款的时间会比账务处理的时间要早些，但也有两者一致或反之的情形。
挪用公款的使用时间，即从作案人支用公款到其归还公款之间的时间。这是确认挪用公款作一般使用的作案人是否构成挪用公款罪的主要客观要件之一。
以上的案件事实，可以通过对作案人采用的舞弊手段可能涉及的嫌疑账项进行检查，从而查清作案人支取公款的时间及使用时间。
（二）查明挪用公款的金额和次数
通过检查作案人经手、管理公共财物的财务会计资料，可以查明作案人挪用公款的具体数额及作案次数。在有些情形中，被告人实际作案一次，但因某种需要，多次作了款项转入转出的账务处理。因此，司法会计检查中，对作案人连续作案的，应注意通过检查款项使用单位的财务会计资料，收集各次被挪用款项的转入转出的书证，以便确认作案人的实际作案次数。
六、司法会计检查在查明挪用款项的用途及作案人、使用人从中获取非法利益中的运用
作案人挪用公款的款项用途是多种多样的，但根据挪用公款罪的概念，大致可分为三个方面的用途：（1）用于个人或他人进行非法活动；（2）用于个人或他人进行营利性活动；（3）用于个人的其他需要。通过司法会计检查，可以根据有关的账目资料的记载，追踪检查被挪用款项的下落，查明被挪用款项的实际用途。其中，对挪用公款进行非法活动或营利活动的，还可以通过检查有关被挪用款项使用效益的财务会计资料，查明作案人和使用人的获利情况并收集相关的书证，以便作为追缴非法所得的依据。
在挪用公款案件的司法会计检查中，作案人挪用款项的用途不同，检查的内容与方法也不尽相同。但无论挪用款项被如何使用，都需要查明挪用款项的最终下落。在查证被挪用款项的下落时，首先，可以根据有关证据（如收据、银行转账凭证、或作案人交代的款项用途等）检查直接收取款项的单位账证，核实该单位是否已实际收到被挪用的款项。其次，通过检查收款单位的财务会计资料，查明被挪用款项的实际用途。下面简要介绍两种比较常见的挪用公款用途的查证要点：
（一）挪用公款用于个人投资的查证要点
作案人将挪用的公款用于个人投资这是一种比较常见的情况，在这种情况下，运用司法会计检查方法可以高效、准确的查明有关情况。
1、通过检查接受投资单位在收到挪用款项时所开出的收款凭证，查明被挪用款项是以谁的名义采用何种结算方式在何时投入该单位的，以便确认被挪用款项的使用人。
2、对以现金方式投资的，需要通过司法会计检查核实和收集能够证明现金来源的财务会计资料。作案人挪用公款进行投资的现金来源有：
（1）作案人直接从本单位借用或盗用现金。这种情形下，需要通过检查作案人从本单位借用现金或保管现金的财务会计资料，并与投资收款凭证核对，以确认其在投资时所控制的现金数额是否大于其投资所使用的现金数额，如果不够，则还应查明其余现金的来源。
（2）作案人截留其经手收入的现金。这种情形中，应通过检查支付现金单位的财务会计资料，查明作案人实际收取现金的时间和数量。（3）作案人盗用或借出本单位的转账支票，将公款转到其它单位套出现金。对此，应通过检查为其办理套取现金业务单位的财务会计资料，查明作案人实际套取现金的时间、数量及支付的费用。
3、通过检查接受投资单位的实收资本、资本公积等账户资料，收集能够证明其接受作案人（或使用人）投资的其它证据。这类证据通常有：（1）处理接受投资款项的记账凭证；（2）实收资本、资本公积类账户的账簿；（3）股东名册或股份底卡、投资协议、撤出投资申请书等投资文书。
4、通过检查利润分配、应付利润等账户资料，查明作案人或使用人已领取或尚未领取的投资收益。其中，对通过转账结算投资收益的，还须通过检查银行转账资料，查明作案人或使用人实际得到投资收益的地点、时间和方式。
5、对被挪用款项用于股票买卖的，可以通过检查股票交易机构的财务会计资料，收集有关证据。同时，要做股票损溢鉴定，以查明非法收入数额或证明赃款去向。
6、对作案人挪用公款后，以个人的名义借给经济单位使用的，应注意通过检查该单位的财务费用、管理费用等账户资料，查明该单位是否支付给作案人利息或资金使用费等。对未支付利息的，要查明该单位有无核销支付给作案人其他好处费的账项。
（二）挪用公款用于进行商品买卖活动的查证要点
查证挪用公款直接进行商品经营活动的账项，重点是检查购进商品和销售商品这两个过程的有关财务会计资料。其中，商品购进的情况，主要是通过检查出售该商品单位的财务会计资料，查明被挪用款项的使用情况。商品销售的情况，则主要是通过检查购买该商品单位的财务会计资料，查明作案人挪用公款取得非法所得的情况。
1、出售商品单位账目的查证
首先，通过查阅该单位货币资金账户或销售收入账户等资料，查出销售收入凭证及其他收款凭证，查明作案人交付货款的方式、时间和地点。
其次，通过检查工业单位的产成品账户资料和仓库发货资料，或检查商业批发单位的库存账户资料和仓库发货资料，收集作案人提取所购货物的有关书证，查明提货时间、提货地点、提货内容及提货人。
2、购进商品单位账目的查证
首先，通过检查该单位的材料或商品采购账户的资料，收集作案人销售有关商品的书证，查明作案人销售商品的内容、时间、地点和具体经办人。
其次，通过检查该单位的现金、银行存款等账户资料，查明作案人结算其销售收入的方式、时间、金额和结算人。对采用银行转账方式结算的，还应通过检查结算凭证，查明款项的具体下落。这一点对案发时尚未退还挪用款项的案件尤为重要。通过追查结算款项的下落，可以为追缴被挪用款项提供线索。
七、司法会计检查在查明挪用款项归还情况中的运用
作案人在案发前是否归还了其挪用的公款，以及何时归还了多少被挪用的公款等问题，直接关系到对挪用公款行为的定罪与处罚。通过司法会计检查，可以查明与作案人归还挪用款项有关的下列事实：
1、查明归还公款的方式
作案人归还挪用公款的方式主要有：（1）交回现金：（2）通过银行转账还款：（3）用挪用的款项支付本单位的财务支出；（4）以物抵款；（5）交回实物等等。通过检查作案人归还公款时的账务处理方法，可以查明作案人归还公款的方式。
2、查明归还公款的日期、金额
作案人归还其挪用的公款，有的是一次全部归还，也有的是分期归还。通过检查与被挪用款项时间交归本单位控制时的有关财务凭证，可以查明作案人归还公款的日期和金额。
3、通过司法会计检查，还可以收集能够证明作案人未归还其所挪用的公款的财务会计资料证据。
八、挪用公款案件司法会计检查中应注意的事项
对挪用公款案件进行司法会计检查时，应当注意做好以下几个方面的工作。
1、对案发后及时报案，尚未检查被举报人经管的库存现金的，应首先检查库存现金的实际结存量，且不可先审讯或收集其他证据后检查库存现金，以防作案人乘机弥补其挪用的库存现金。如遇侦查人员不便直接检查库存现金的情形，可邀请银行、审计等部门协助检查。
2、对大量借用备用金的作案嫌疑人，也应及时检查其所借备用金的剩余现金。
3、对作案人与银行记账人员有特殊关系，或与银行工作人员合伙挪用公款，银行工作人员有制造虚假银行对账单可能的，应到开户银行对有关账证进行核查。
4、对作案人在案发时已退还挪用款项的，应注意查明其退还款项的来源。
[关键词]挪用公款罪;数额较大;边挪边还
根据刑法第384条的规定,挪用公款罪有三种具体行为方式,即“挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,”都涉及到“数额较大”问题。数额,即一定的数值与数量,所谓“以数额治罪”,是指立法者在法律上将一定的数值、数量作为某些犯罪的定罪量刑依据。 挪用公款罪中规定的数额是经济利益或者说财产利益的数额,将价值数额与其他情节一并作为构成要件的类型。现行刑法对于其“数额较大”标准问题上并没有与贪污罪等一样在立法条款中直接加以规定,而是采用司法解释的形式,实践中以多次挪用情况中的“边挪边还”即以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形最为复杂,笔者想从以下几方面来分析它的计算问题。
一、司法解释的界定
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。”规定本身比较笼统宽泛,加上挪用公款形式的多样性和复杂性,在实践中运用时分歧较大。
对于此条较简单的司法解释规定,有一部分学者持肯定态度,认为其合理之处在于挪用公款罪实质上是侵犯公款使用权的行为,行为人以后次挪用公款归还前次挪用公款,公款使用权并未受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵犯的公款数额,只能是行为人实际使用的那部分; 还有学者认为:在多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款的情况下,行为人虽然多次挪用公款,但其实际占用的公款只是最后未还的公款,其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑,但数额只能是以案发时未还的实际数额认定,挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。
相比肯定意见,反对的意见更多。有学者认为按照司法解释的规定会得出非常让人难以接受的结论即不论行为人挪用公款干什么,也不问其挪用公款的数额多大,挪用时间多长,只要在案发时实际归还的数额达不到定罪的标准,就应宣告无罪。即使以案发时未还的实际数额认定挪用公款的数额,这也是不可取的,因为这样的司法解释规定有放纵犯罪之嫌,不利于有力打击这类危害程度实际上甚于一次挪用公款的犯罪行为。
笔者归纳了一下,反对者的理由主要有如下几种:(1)违背刑法面前人人平等原则;(2)司法解释有简单化实践中问题之嫌,只适用于每次挪用的公款都没有进行营利活动和非法活动的情况,因为用途不同的话成立犯罪的条件也不同;(3)导致司法解释之间的相互冲突;(4)司法解释规定的内容不符合我国刑法理论中对于侵犯财产类的“连续犯”和“徐行犯”应累计计算数额的要求。 总而言之,学者们普遍认为司法解释没有顾及司法实践的复杂性,均以如此原则性的规定进行处理,在司法适用中难免产生争议,其结果必然造成司法上的混乱与不公,从而有损法律的尊严。 笔者同意后者的观点,即司法解释过于简单,应当将“多次挪用公款,用后次挪用公款归还前次挪用公款”的情况进一步具体化,对不同的情况进行不同的处理,因此就有了理论上探讨的必要。
二、数额计算问题
(一)多次挪用公款进行非法活动或营利活动,以后次挪用公款归还前次挪用公款的
1.可引入“最大额”的概念解决。“最大额”指挪用人数次挪用公款存在交叉情形时,在某一时间段实际占有使用款额最大。它反映挪用公款者在不同时间段实际占有使用款额多少,其中可能存在几个峰顶,但以最高峰为最大额,最大額即为挪用数额。 行为人挪用公款进行非法活动或者营利活动构成犯罪本身没有时间的要求,行为人用后次挪用的公款直接归还前次挪用款,不管案发时有无“未还的数额”,都应以行为人数次挪用的最高额计算。例如,行为人挪用公款1000万元用于炒股,一个月后又挪用1200万元,其中1000万元直接归还前次挪用款,200万元继续用于炒股,案发时已经全部归还,则行为人的挪用数额应以1200万元认定。
2.按实际挪用数额累计解决。多次挪用公款进行非法活动或者营利活动,数额较大,以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款,至案发时,挪用的公款已经全部归还,应当按其用于进行上述活动的公款数额,依法追究其刑事责任。例如,甲第一次挪用公款5万元用于赌博,后来又挪用8万元,其中用5万元归还前次挪用的数额,案发时尚有3万元未归还。对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。
笔者认为,后者观点更具可取性,因为如果引入最大额的概念解决的话,难免将低于最大额的数额部分给吸收掉,从而会导致行为人实际挪用公款的数额部分的不合理减少。因为挪用公款者可能在进行第三次挪用时,使数额高于第一次而低于第二次,这样第三次高于第一次的数额就无法被计算在内,因为第二次挪用数额才是最高数额,所以前者的最大额计算可能宽纵挪用公款者。
(二)多次挪用公款进行一般性使用,以后次挪用公款归还前次挪用公款的
1.案发时所有挪用时间均未超过3个月的,由于该行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件,不应定罪。
2.如有挪用超过3个月的,但案发前已经归还的。有学者主张对此种情况,既然已经“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,就不应认定为犯罪, 但笔者不以为然,挪用一次数额较大且超过3个月未还,即使是案发前已经归还的也要定罪追究刑事责任,换言之不管是否已经归还,都应进行处理,即行为人超过3个月的累计数额定罪,其他挪用数额和已归还的情况作为从宽量刑情节考虑。此种观点的理由首先在于:行为人挪用公款数额较大进行一般性使用且超过3个月,即使他“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,也不能否定其前次所挪用公款的行为已经构成犯罪的既成事实;其次,若认为“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”不构成犯罪,这对于单独实施“前次挪用公款”并无“后次挪用公款”而构成犯罪的行为人来讲是不公平的,也不符合刑法规定。毕竟相对于此种情况的行为人,前后两次挪用公款,尽管“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,但却不能否认此种情形比“一次挪用公款”更严重,所以应当追究刑事责任。
3.具体的计算方法,有以下几种主张:
(1)以数次挪用的最高额计算。此种观点认为行为人挪用公款进行“一般性使用”的,也不能按照“案发时未还”的数额定,而应该按照数次挪用公款的最高额计算,不管行为人是否归还,行为人挪用的时间只要超过三个月,就应构成犯罪,行为人的最后一次挪用应视为第一次挪用的延续,挪用的时间应从第一次挪用的时间开始,而数额的计算应以数次挪用的最高额计算。例如,行为人一开始挪用10万元归个人使用,后来又挪用12万元,用其中的10万元归还前次挪用款,2万元继续使用,那么其挪用数额应是12万元。如果行为人用后次的挪用款归还前次挪用款的一部分,则前后挪用的数额累计后减去归还的部分。
2.“分别计算额”。多次挪用公款用于个人生活消费,数额较大,以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款,各次挪用的时间应分别计算。若案发时所有挪用的公款均未超过三个月,或者虽然超过三个月但在案发前已经全部归还,即使累计数额大,也不应定罪;如果案发时尚有未归还数额,且已超过三个月,则应以此实际未还的数额认定,达到立案标准的,以挪用公款罪论处。 如前所述,笔者是不赞成这种观点的。
3.“按实际挪用数额累计”。此种观点认为当行为人数次挪用公款,从开始到终止超过三个月时,就将行为人在此期间数次挪用公款的实际数额累计计算,如果数额达到1万元至3万元立案标准的,就以挪用公款罪论处。 这种计算方式的主要特点是将行为人数次挪用公款作为一个犯罪过程来对待,事实上数次挪用公款本来就是一个连续犯罪过程,只要数次挪用公款时间超过三个月,就应累计计算;另一方面又考虑了行为人实际挪用公款的數额,比前两种观点更具有合理性,因此笔者赞成第三种观点,因为此种观点一方面将既可以避免将低于最大额的数额部分给吸收掉,又可以避免因为案发时未超过三个月的挪用数额不计入犯罪数额,轻纵犯罪分子。
(三)多次挪用公款用于两种或三种活动,用后次挪用偿还前次挪用的
这种情况的讨论就更为复杂了,有学者认为多次挪用公款,使用方式不同的,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,如果多次挪用公款的行为中,有一次挪用公款的行为已达到起刑点,或者已达到重的量刑幅度的标准,对其他挪用公款的数额不必累计计算,只作为一个量刑情节即可;如果存在选择起刑点或重的量刑幅度的情况,挪用数额应当累计计算,挪用公款数额以“最后一次挪用公款后”未还的实际数额认定,并适用对被告人有利的数额标准。 笔者认为这样的分析过于笼统,不妨分几个步骤来处理:
首先,可以按照上述两种情形判断对于进行非法活动或营利活动以及一般性使用的数额,看是否已经达到立案标准,如果只有一种活动已经达到立案标准的,则以该活动及其数额按照上述方式定罪,其他活动及数额作为量刑情节考虑;其次,如果不同用途的数额均未达到立案标准,笔者认为应当按有利于被告人原则,以“一般性使用”的规定来适用法律,以其曾经用于各种活动的累计数额计算;如对两种或三种活动都已达到立案标准的,且主要用途是用于“非法活动”的,以曾用于“非法活动”的数额进行定罪处罚,其他活动作为量刑情节考虑,而对于主要用途是进行“营利活动”或者“一般性使用”的,适用“营利活动”或者“一般活动”的法律规定,以曾经用于各种活动的累计数额计算,而如之前分析的,所有的归还情况均只作为从宽量刑情节来考虑。
三、结语
目前,讨论经济犯罪的定量化研究是一种潮流,很多学者对于“数额”给予很大关注,而现行法律与司法解释暂时大都不能满足完全对应精确化这样的需求。客观地说,有关经济犯罪的数额规定,罪与刑只能形成一种大致上等量等值的对应关系,而事实上精确化既不现实也没有必要。宽泛的规定在实践中有一定的操作灵活性,虽然可能导致自由裁量权过大,与其他罪刑规定失衡,但也给学者和司法实践者提供了讨论和发挥的空间。挪用公款罪的数额研究和计算就是一个典型的例子,在立法并不能尽善尽美的情况下,我们不能仅仅指靠立法改进,而应根据实践中具体情况进行具体分析,根据不同用途的性质进行探讨,得出尽可能合理的结论。
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