立法程序论文（精选8篇）
第一节
概述
一、立法程序的概念
立法程序：是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定的步
骤和方法。
二、立法程序的分类、内容和范围
1、立法程序——成文法立法程序
2、内容和范围
（1）立法准备阶段：
（2）在由法案到法阶段
（3）在立法完善阶段
（4）在立法过程的各个阶段 立法的一般步骤：“三读”
“一读”，法案的提出阶段。“一读不辩论。”
“二读”，审议和修改阶段，“二读不讨论细节”，只就法案的原则进行审议； 委员会的审议，对法案细节的进行修改；
报告阶段，议会大会对法案的修改稿进行修改、表决（采纳或否决修正案、是否提交三读）； “三读”，定读，专门委员会向议会大会提出法案的表决稿，全院大会对法案的表决稿进行表决。
第二节
立法议案的提出
一、立法议案和立法议案提出的概念
（一）立法议案的概念
（二）立法议案与相关概念的区别
二、立法提案权
（一）、立法提案的界定
立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。
其
一、立法提案主体的法定性。
我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。
比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；
立法法第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。
其二、立法提案程序的法定性
我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。
其三、立法提案效力与内容的法定性
立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。
（二）立法提案与立法规划的关系
一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。
十一届全国人大常委会立法规划
立法规划包括争取在十一届全国人大常委会任期内提请审议的法律草案４９件，分别是： 宪法及宪法相关法类５件，即修改村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、全国人民代表大会组织法、国家赔偿法；民法商法类６件，即修改保险法、消费者权益保护法、专利法、商标法，制定侵权责任法、涉外民事关系法律适用法；行政法类１５件，即制定食品安全法、外交人员法、非物质文化遗产保护法、国防动员法、人民武装警察法、行政强制法，修改兵役法、职业教育法、药品管理法、大气污染防治法、森林法、城市房地产管理法、防震减灾法、突发事件应对法、行政监察法；经济法类１１件，即制定企业国有资产法、循环经济促进法、增值税等若干单行税法、电信法、粮食法，修改税收征收管理法、广告法、邮政法、土地管理法、矿产资源法、预算法；社会法类６件，即制定社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法，修改老年人权益保障法；刑法类１件，即根据情况需要，适时审议刑法修正案草案； 诉讼与非诉讼程序法类５件，即制定农村土地承包纠纷仲裁法、人民调解法，修改刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。
（三）立法提案列入立法会议议程
立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始
凡由一个代表团或者30名以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程；不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。
其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
第三节 立法议案的审议
一、立法议案的审议和立法审议权
（一）审议法案的概念
在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应当列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。
审议法律草案时，一般考虑以下几个方面的内容：
1.制定该法的必要性和可行性，立法目的是否正确合理，该法是否符合实际的需要，立法时机是否恰当，法律草案的各项规定是否具有可操作性； 2.对权利和义务的规定是否立足全局，统筹兼顾；
3.法律草案条文是否以宪法为依据，是否符合宪法的规定； 4.草案与其他法律之间以及草案文本各条文之间是否协调一致；
5.立法技术是否完善，概念是否准确，结构是否合理，文字是否清晰，语法和逻辑是否正确等。
（二）立法审议权的归属
1、审议向全国人大提交的法律案的主体
人大常委会和委员长会议、人大预备会议、人大主席团和主席团会议、人大代表、由代表组成的代表团和代表团会议、人大专门委员会和委员会会议、人大开会期间的座谈会议、小组会议、小组联席会议、人大全体会议
2、审议向全国人大常委会提交的法律案的主体
委员长会议、常委会组成人员和常委会会议、专门委员会
国外议会的审议程序
各国讨论法案通常可分为三种：
一是一读会。即直接审查或讨论法案，无需区分并经过宣读标题等程序。
二是两读会。即第一读，对法案的一般原则进行讨论；第二读，在对法案进行最后表决前，详细审查法案的条款和委员会提出的修正条款。法国等国家实行二读制。
三是三读会。通常是：第一读，宣读法案题目，介绍法案的一般原则；第二读，详细审查委员会提交的法案的基本条款；第三读，最后考虑法案的一般原则，通过法案。美国等国家实行三读制。
但英国等国家的三读会制与上面所说的三读制略有不同。英国的第一读，仅宣读案名，并决定进行第二读的日期。初读法案时，一般不作辩论，但对于重要的政府提案，内阁成员议员须先作简短的说明。第二读，将法案提交讨论，讨论法案的各种原则，以决定法案是否成立。然后由委员会根据二读所决定的原则审查法案(审查不得推翻已定的原则)，再由委员会将审查结果向院会提出报告。第三读，全面审查法案，并对法案进行表决。我国人大常委会三审制的分工
一审，全国人大常委会会议第一次审议法律案，在常委会全体会议上听取提案人作法律草案的说明。
二审，常委会会议第二次审议法律案，在常委会全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报。根据法律委员会的汇报，常委会召开分组会议对新修改的法律草案文本作进一步审议。第二次审议应当围绕法律草案二次审议稿的重点、难点和分歧意见，进行深入审议，因此第二次审议法律案比第一次审议应当更深入、更具体、更有针对性。
三审，常委会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，这个报告是对该法律草案的整个审议过程和各方面对法律草案二次审议稿提出的意见作出的总结
常委会组成人员召开分组会议对法律草案三次审议稿再进行审议，在当次会议上提出意见，法律委员会根据委员们的意见再对草案三次审议稿进行必要的修改，提出建议表决稿，如果没有大的意见，由委员长会议决定提请常委会全体会议表决，以常委会全体组成人员的过半数通过。
二、审议步骤
全国人大对于被列入大会议程的法律案的审议步骤有以下方面：
第一、在全体会议上，由提案机关或人员或者指派有关人员向大会作法律草案的说明。说明的内容一般包括：立法理由、法律草案的起草经过、法案的基本精神及主要问题等。第二、各代表团和有关的专门地进行审议，向大会主席提出审议意见，并印发会议。第三、法律委员会各代表团和有关专门委员会的审议意见，对法律草案进行统一审议，并向大会主席团提出审议结果的报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见，应当有审议结果报告中予以说明。
第四、大会主席团审议通过上述报告和修改稿后，印发会议，并将修改全的法律草案提请大会全体会议表决。对法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告；也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人民代表大会下次会议审议决定。
全国人民代表大会常委会审议法律案的步骤有：第一、在全体会议上听取提案人的说明，由人大常委会分组会议进行初步审议。
第二、由专门委员会和法律委员会进行审议，提出法律草案修改情况和主要问题。
第三、在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。
第四、由法律委员会对法律案进行统一审议，提出关于法律草案审议结果的报告。
第五、在全体会议上，听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。
第六、常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。
三、审议时间的限制
在我国，根据《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第５０条的规定，代表大会全体会议上的发言的，每人可以发言两次，第一次不超过１０分钟，第二次不超过５分钟。第５１条规定，主席团成员和代表团团长或者代表团推选的代表在全体会议上发言的，每人可以就同一议题发言两次，第一次不超过１５分钟，第二次不超过１０分钟。经会议主持人许可，发言时间可以适当延长。
《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第２９条规定，常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议上的发言，不超过１０分钟；在联组会议上，第一次发言不超过１５分钟，第二次对同一问题发言不超过１０分钟。事先提出要求，经会议主持人同意的，可以延长发言时间。
第四节
立法议案的通过
一、通过立法议案的形式
表决制形式
审批制形式
二、通过立法议案的表决制形式
（一）表决方式
公开表决和秘密表决
全国人大对法律案的表决，采取整体表决的办法，即就整个法律草案文体进行表决，而不是逐条进行表决。
（二）表决结果及通过原则
多数通过：普通多数、特殊多数
三、通过立法议案的审批制形式
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。
省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例、单行条例，报省、自治区人大常委会批准后生效。
法规批准的一般程序有：
1、报请批准。制定法规的机关将该机关表决通过法规的书面报告、法规文本及说明送交报请批准的人大常委会（较大市制定的地方性法规以及自治区制定的自治条例和单行条例报送全国人大常委会；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例报送省、自治区人大常委会）；同时还应将立法的有关资料和征询意见等情况一并上报。第六十三条
2、决定列入议程。在制定法规的机关报送法规后，一般先交由人大常委会的常设机构（在全国人大是法律委员会或其他专门委员会、在省人大是法制委员会或其他工作委员会）对该法规进行审查。
3、审议法规。虽然在提交人大常委会审议之前，专门委员会或有关工作机构已经进行了审议。但是作为正式的批准程序，还需要进行大会审议。
4、决定法规的批准与不批准。在经主任会议决定后，常委会全体会议对报批的法规进行表决，以全体组成人员的过半数通过批准，作出批准决议。
第五节
法律的公布
一、法律公布权
法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。
法律的公布是法的制定程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力，不具有普遍约束力。
我国在法律公布权问题上，有一个变化过程。1954年宪法规定由国家主席公布法律，1975年宪法则删去了这一规定，1978年宪法规定由全国人大常委会委员长公布法律。1982年修改宪法，重新规定由国家主席公布法律
二、公布法律的时间和形式
全国人大或者全国人大常委会通过法律后国家主席即签署主席令予以公布。关于公布法律的程序，大致分为两个步骤，第一个步骤是签署，即由国家元首依法在公布文件上签字，以证明该项法律是依法制定的并证明该项法律与立法机关所通过的完全一致。第二个步骤是刊告，即将国家元首签字的法律，刊登在正式的刊物(公报)上。
省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
美国立法流程
1.国会议员向本院（参议院或众议院）提出立法议案。 2.参议院或众议院将议案列入议程。
3.参议院或众议院对议案进行审议。
4.议案在本院通过则提交另一院进行审议。
5.国会另一院审议后如果对议案有修改意见，则将修改后的议案提交原审议议院再次审议并表决。6.原议院审议修改议案之后再次向另一议院提交审议。5－6的过程可以无限反复直到两院达成一致，全都通过议案。
7.两院通过议案之后交由总统签署生效。
8.总统如拒绝签署，则经过两院全体会议三分之二以上通过，则法案自动生效，无需总统签署。
《社会保险法》立法过程
提议：
在2006年3月举行的十届全国人大四次会议期间，蒋婉秋等465名代表提出制定社会保障法、社会保险法、公民基本生活保障法的议案共14件。
发展：
2007年9月22日，原劳动保障部部长田成平在中国社会保障论坛上表示，社会保险法立法时机已经成熟，当前要进一步推进社会保险法立法进程。包括国务委员兼国务院秘书长华建敏在内多位政府官员也在论坛上表示：经过多年探索，我国社会保障体系框架已基本形成，将被实践证明行之有效的政策措施上升为法律的时机已经成熟。
讨论： 2007年11月26日的分组审议中，全国人大常委会组成人员就首次提请审议的社会保险法草案进行了激烈讨论。在社会保险法长达13年的酝酿、起草过程中，由于社保制度改革推进迟缓和利益观念的冲突，各方一直争议不断。多年来，各方争议内容从覆盖范围到统筹层次，到社保基金征收、监管到运营，几乎包括社会保险立法的各个方面。
原则通过： 国务院总理温家宝2007年11月28日主持召开国务院常务会议，研究部署促进资源型城市可持续发展工作，讨论并原则通过《中华人民共和国社会保险法（草案）》
一审： 2007年12月23日，社会保险法草案在十届全国人大常委会第三十一次会议上首次提请审议，这部草案确立了中国社会保险制度的基本法律框架，养老、医疗、失业、工伤、生育五大社保险种缺乏综合性统一法律、强制性偏弱等现状有望转变。
修改：
十届全国人大常委会第三十一次会议对社会保险法（草案）进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省（区、市）和中央有关部门等单位征求意见。共建议进行五处修改：
1、将五个险种分别专章规定。
2、养老保险关系可转移接续。
3、社保将逐步实行全国统筹。
4、政府支持事项进一步明确。
5、国家对社保基金严格监管。
二审：
2008年12月22日，全国人大常委会二审 《社会保险法（草案）》。《社会保险法（草案）》对社会保险费征缴、社会保险基金、社会保险经办、社会保险监督等分别作出专章规定。
《社会保险法（草案）》规定，社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账、分账核算，不得相互挤占或者调剂使用。
三审 ：
2009年12月22日上午，十一届全国人大常委会第十二次会议举行全体会议，听取了全国人大法律委员会关于《社会保险法（草案）》（下文简称“草案”）修改情况的汇报。“最低缴费年限”将更灵活，医疗保险部分，在第三人负担医药费方面得到厘清。
四审：
2010年10月25日，十一届全国人大常委会第十七次会议召开，《社会保险法(草案)》第四次上会接受审议。此时距离社会保险法一审已近三年，但已是社会保险立法提上日程的第十六年。10月28日，全国人大常委会表决经由过程了社会保险法
全国人大立法程序的变化
1954年，新中国召开了第一届全国人民代表大会第一次会议，制定了第一部宪法，还制定了5部国家机构的组织法，标志着我国的法制建设进入了一个新的时期。“当时，我国实行高度集中的立法体制，立法权集中在全国人大，人大常委会没有立法权，也没有赋予国务院和地方人大立法权。”全国人大法律委员会副主任委员胡康生介绍说，由于立法权集中在全国人大，无法适应繁重的立法任务的需要。因此，1955年7月一届全国人大二次会议授权全国人大常委会，可以依照宪法的精神，根据实际的需要，制定单行法规；1959年二届全国人大一次会议进一步授权常委会在大会闭会期间，对现行法律中的一些已经不适用的条文适时加以修改。
1979年开始，为了适应改革开放、加快立法步伐的需要，我国对立法体制进行了重大改革。“这些改革主要体现在1979年7月五届全国人大二次会议制定的地方各级人大和地方各级人民政府组织法、1982年12月制定的现行宪法以及全国人大及其常委会的有关授权决定之中。”胡康生进一步解释说，“第一，扩大了全国人大常委会的立法权；第二，国务院可以制定行政法规；第三，赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规的权力；第四，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规作变通规定；第五，授权经济特区所在地的省市制定特区法规。” 立法体制的改革催生了累累硕果。从1979年到2004年6月，全国人大及其常委会共审议通过包括宪法在内的法律323件（现行有效的法律212件），有关法律问题的决定138件，法律解释10件；国务院制定了970多件行政法规（现行有效的650件）；有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规（现行有效的7500多件）；民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。经过不懈努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已初步形成。
立法程序日渐成熟 普通百姓走进立法“大厅”
立法听证会已经在许多地方举办过。比如，8月底，山东省人大举行立法听证会，就《山东省海洋环境保护条例（草案）》中的有关条款听取意见，普通渔民参加了听证会。5月13日，辽宁省人大首次举行立法听证会，内容是与广大消费者利益关系密切的消费者权益保护规定，20名陈述人中普通消费者代表就有11人。“立法听证”不是各地今年的创新。早在2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《立法法》就将立法听证引入立法程序。可以预见，全国各地今后还将举行更多的立法听证会。近年来，各级人大常委会广泛采取座谈会、论证会、听证会、向全民公布法律草案等多种形式征求各方面意见。公众参与立法，已经从具体法律的探讨，延伸到了法律规划的制定。对此，有人形象地称之为：普通百姓走进立法“大厅”。
立法质量日益提高 修改法律数量近年来大幅度增加
进入新世纪，我国立法突出强调“进一步提高立法质量”。
8月12日, 教育部官方网站公布6所部属高校的大学章程, 面向社会公开征求意见。这6所高校分别是中国人民大学、东南大学、东华大学、上海外国语大学、武汉理工大学和华中师范大学。这是根据教育部颁布的《高等学校章程制定暂行办法》制订的、首批提请教育部高等学校章程核准委员会核准评议后的高校章程草案。
舆论认为, 这是我国高等教育为推进自主办学、依法治校迈出的重要一步。但在笔者看来, 在我国当前的教育现实环境之下, 按照目前的大学章程制定程序以及大学章程的内容, 能否真正助推大学自主办学, 还有待观察。目前的大学章程是学校制定后上报教育主管部门核准的, 说到底, 这还是行政规章, 而非法律文本, 很难成为大学依法自主办学的宪章。
从国际范围看, 大学章程的制定, 大致有两种类型:一是通过学校举办者所在的立法机构立法, 如美国历史上第一所公立大学的章程, 就是通过州议会立法的, 此后美国的公立大学的章程, 通常都由州议会立法制定, 依据的是联邦和各州的法律;二是学校决策机构, 如董事会、理事会, 根据有关教育法律法规制定, 经教育部门确认后生效。而不管哪种类型, 都有一个基本的前提, 即大学获得办学自主权, 大学章程是大学依法治校的宪章, 神圣不可侵犯。简单地说, 大学章程制定后, 大学即依章程办事, 任何来自政府、社会、机构、个人的力量都不得干涉。
我国大学办学的现实是, 当下并没有充分的自主权。1999年颁布的《中华人民共和国高等教育法》明确规定大学有包括招生自主权在内的7项办学自主权, 可是这7项办学自主权并没有得到有效落实。2010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020年) 》 (以下简称《纲要》) 明确指出, 要调整政府管理学校的方式, 落实和扩大学校的办学自主权。在这种情况下, 依据现行教育法律由学校自行制定大学章程, 将面临两方面十分现实的问题。
其一, 学校的决策机构是谁?众所周知, 我国大学目前实行行政治理, 学校的教育、学术管理、决策权都掌握在行政领导、行政机构手中, 从现实出发, 学校的决策机构还是行政机构, 因此, 章程的起草将由行政部门主导。这能改变目前学校的治理模式吗?
其二, 通过制定大学章程, 能确定大学办学的主体地位吗?国外大学由学校决策机构制定大学章程, 是在已经明确大学的主体地位和办学自主权的前提之下, 章程一旦发布, 就有不可动摇的地位。而我国大学还没有自主权, 有人认为可以通过章程明确学校自主权, 再要求政府落实学校这些自主权, 这显然把章程的作用想得太大了。一所大学自己制定并上报教育主管部门审批的章程, 能有多高的地位、多大的执行力?
以笔者之见, 在我国, 要通过制定大学章程来落实学校的办学自主权, 只有通过立法方式, 而不能采取学校制定、教育部门审批的方式。立法的用意有二:首先, 通过立法明确政府与学校的关系, 尤其是明确学校拥有哪些自主权, 这一点, 我国大学办学还不明确。其次, 通过立法, 重新确立大学的内部治理结构, 包括学校的最高决策机构是谁?拥有哪些权力, 怎样构成, 怎样决策, 教师、学生怎样参与学校管理、监督等。
依照我国的办学现实, 是采取立法程序还是行政审批方式制定大学章程, 有三大不同之处。
一是通过立法程序, 会对政府做出放权的要求, 规定大学的自主权, 而行政审批, 则对政府放权的要求会较少涉及。
大学章程不仅规定大学内部的治理模式, 也涉及大学的外部关系, 尤其是与政府的关系, 在这次征求意见的大学章程草案中, 也提到了学校与政府的关系。比如, 东南大学在章程中提出:“对学校事务实施自主管理, 除法律、行政法规、规章另有规定外, 任何单位和个人均不得妨碍学校自主权的行使。”问题是, 学校究竟拥有哪些自主权, 政府部门如果不落实学校的自主权, 谁来要求政府部门落实?章程中“除法律、行政法规、规章另有规定外”的表述, 就显得很没底气, 政府部门在法规之外再制定规章规定学校办学, 本就涉嫌侵犯学校办学自主权。如果政府越权侵犯自主权, 学校可以通过哪种途径救济?考虑到我国的大学与政府尚属于上下级行政关系, 作为下级的学校很难要求政府放权, 上级政府侵权也难以追究责任。解决这一问题的办法, 就是大学章程由人大审议之后颁布, 不仅要求学校依章程办学, 也要求政府必须落实属于学校的办学自主权。
二是在立法时, 会清理与现行法律法规不符合的条款、调整目前不合理的学校治理方式, 而行政审批则可能站在行政角度保留有利于行政的条款, 无法有效调整学校的治理结构, 甚至会将现存不合理的治理结构合法化。
这6所学校的大学章程, 都是学校制定, 然后上报教育主管部门审批的。表面上看, 这符合制定章程的流程, 可是, 鉴于学校是教育主管部门的下属, 教育行政部门审批的也是行政规章, 因此大学章程的行政色彩很浓, 完全有可能出现对行政部门、学校有利却并不合法的一些规定。比如, 2012年我国部分高校在小语种招生时分男女生单列计划, 有两条分数线, 学校解释这一做法有其合理性———女生太多、男生太少, 教育教学安排和就业都困难, 教育部门也有规定支持, 可这还是遭遇歧视女生、制造教育不公的质疑。在这次公布的大学章程中, 有学校章程明确提到自主调节系科招生比例, 按照这一规定, 学校也有权调整招收男女生的比例, 但如果执行, 必定再次遭到质疑。需要注意的是, 大学章程被认为是大学的宪章, 是社会各机构都得遵守的法律, 也是学校制定其他学校规定的依据, 如果宪章本身就存在法律效力问题, 那么以其为基础制定的校规, 也就会遭遇合法性的质疑。大学章程的制定者或认为, 只要写进大学章程, 得到行政部门审批, 章程就具有合法性, 实际上这并不能把大学纳入依法治校的框架, 反而可能走偏。
获得办学自主权的大学, 如何自主办学, 需要建立有效使用自主权的治理结构, 这就要建立公众参与大学管理、决策的管理模式。在国外, 现代大学通常由大学理事会 (或董事会) 负责学校办学战略决策, 包括确定大学预算、遴选校长、监督校长实施行政权等。这一理事会 (董事会) 由政府官员代表、立法机构代表、校领导、教师代表、学生代表、校友代表和社会贤达共同组成, 能代表广泛的意见参与学校管理、监督和评价, 确保大学自主办学不偏离方向, 自主权不被滥用。这在本次公布的大学章程中并没有看到。总体看来, 这些大学章程只是对现行管理模式的“总结”, 包括校务委员会、校友会等机构的职能, 也是按现行模式解释, 而没有多少突破。
三是纳入立法程序, 会广泛听取意见, 进行意见博弈, 而行政审批, 虽有公开听取意见的环节, 但听不听意见、采纳哪些意见, 公众并不知情。
大学章程需明确学校校内行政权、教育权、办学权的关系, 这也需要经过充分的权力与权利博弈。从目前大学制定的章程看, 明确提到教授治学, 有的章程还明确“校学术委员会是学校最高学术审议机构”, 可是, 究竟怎样做到教授治学, 从章程的表述看并不清晰, 有的学校只是称“学术委员会主任一般由不担任行政职务的资深教授担任”, 而其实, 实现教授治学, 关键在于教授委员会、学术委员会民主选举产生, 能独立运行, 具有最高的学术决策权, 实行学术本位管理, 不受行政指派。比如, 当出现学术不端举报 (包括针对校长和院士的举报) , 学术委员会可独立启动调查, 根据调查结果独立做出学术处理, 学术委员会的处理意见是最高学术意见, 学校行政执行学术委员会的处理意见。这一点能做到吗?对于教授委员会、学术委员会的权责、产生、运行, 大学章程应该详细描述, 这样才具有可操作性, 否则就只能停留在概念上。教授委员会、学术委员会难以摆脱摆设的命运。
其实, 这三大不同在制定时就已经显现出来, 由于《纲要》没有走立法程序, 而只是作为行政规章发布, 导致动真格的教改寥寥。大学章程的制定, 目前继续选择行政审批方式, 按照这种方式制定的大学章程, 其所能起到的效果可想而知。
作为学者,几乎与行政法学相关的重大课题都在江必新的关注领域之内。从参与《行政诉讼法》的制定,到组织起草数个与行政诉讼相关的司法解释,他出版了三部有关行政诉讼法的专著,在确保《行政诉讼法》的贯彻实施方面倾注了大量心血。与此同时,他还对《国家赔偿法》《行政许可法》《行政处罚法》等众多专题进行了比较深入的研究,而《行政程序法》则是他一直最为关注的领域。
在整个工作和学术生涯中,江必新一直关注和推动着行政程序法的立法。上世纪80年代末他与同仁出版了中国第一部行政程序法专著《行政程序法概论》。新世纪伊始他组织课题组起草《重庆市行政程序暂行条例(试拟稿)》,提出“先地方后中央”的统一行政程序立法思路。2007年向国务院提出《行政听证程序条例(试拟稿)》,2008年担任《湖南省行政程序规定》起草专家组顾问,2009年在《人民日报》刊文呼吁“行政程序法不应‘缺席”。
5月11日,江必新就统一行政程序立法相关重大问题接受了《中国新闻周刊》的专访。
“程序与意识形态是相对分离的”
中国新闻周刊:国家立法有一个基本规划,就是在2010年形成有中国特色社会主义法律体系。从实际情况看,当前我国的法律比较丰富,为什么还需要行政程序法呢?
江必新:行政程序法的必要性应该说是多方面的。结合中国实际情况来讲,主要有这么几点:第一,它是全面落实依法治国基本方略的必然要求,是民主政治和法治政府最重要的标志和最基本的依托。如果只有实体法,对权力的监督,对权利的救济,对责任的追究,这些最基本的要求都是不易实现的。第二,它是贯彻落实科学发展观的重要途径,是以人为本理念和全面协调可持续要求的基本保障。正当的程序具有充分吸纳民意、集中民智、维护民权的作用,使以人为本的理念真正贯彻在执政活动之中,“全面协调可持续”也有程序依靠。第三,它也是中国特色社会主义行政法律体系的重要组成部分,是不能忽略的一个重要环节。我国先后制定了包括《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律,中国特色社会主义行政法律体系的框架已经初步形成,但这些法律并不能代替行政程序法,因为这是一部具有行政领域基本法性质的法典。在以制定法为基本形式的法律体系中,缺少提纲挈领的基本法,是不能想象的。
中国新闻周刊:你强调行政程序法是社会主义行政法律体系的组成部分,但也有人认为程序是西方的东西,你怎么看?
江必新:这是一种误解。程序对西方法治文明的形成确实起到了非常重要的作用,以至于有人认为,西方民主法治的主要成果都是正当程序带来的。但有一点是毋庸置疑的:程序与意识形态是相对分离的,资本主义国家可以用,社会主义国家也可以用,而且我们可以用得更出色。实际上,我国也不是没有程序法,只不过是以分别立法的形式存在的。当然,我体会这种担忧,主要还是程序法是否适合中国国情的问题。有的人就提出,程序法治在中国走不通,实体法治道路更合适。这种担心是没有必要的。程序法治与实体法治并不是沖突的,不是非此即彼的关系。
我们要特别注意,国情是一个笼统的概念,不加细致分析就拿来作论证不科学。在我国古代,就有比较发达的程序法制。实际上,所谓“礼治”,在某种意义上就是程序之治。比如说在宋朝,仅实施行政救助前的程序就包括诉灾、检放和抄札三部分。诉灾是向官府报告灾情,检放是检查灾情状况并确定减免租税份额,抄札是登记受灾人口数量以备进行救助。如何实施、如何监督也有详细的程序性规定。所以,不能笼统地说程序与我国国情不兼容。
“制定行政程序法典的条件基本成熟”
中国新闻周刊:在你看来,行政程序法与行政实体法相比,有哪些独特的功能?
江必新:对行政法而言,程序法和实体法都很重要。但为什么要格外强调程序法呢?主要是因为在当前条件下,程序法更管用。
首先我国正处于社会转型、体制转轨、社会关系急剧变动时期,更宜制定程序法而不宜仓促制定实体法。因为制定实体规则,既要考虑昨天的历史,又要迁就今天的现实,还要考虑明天的发展,这使立法者勉为其难,只能制定出十分抽象的原则规范,缺乏可操作性。制定程序规则,对复杂变动的社会关系依赖较少,可以适当超越时空的限制,对成千上万的行政行为类型化处理,分别做出统一的程序要求。这样的法律规范不仅具有可操作性,而且容易得到有效实施,与搞实体法相比,事半功倍。其次,各方面对某些实体问题有不同看法和立场,而无统一的实体规定的时候,通过程序法治“摸着石头过河”或许是明智之举。最后,如果没有优良的程序规则,实体规则再多再好也无法实施,只能成为具文,而如果有一套优良的程序规则,即使没有什么实体规则,其运行的效果会使绝大部分的行为实现或者接近正义,因为一个设计得良好的行政程序,可以“架着”或者“逼着”行为人走向公平和正义。
中国新闻周刊:你刚才也强调,我国并非没有行政程序法,只是没有行政程序的统一法典。为什么非得来一个统一的行政程序法典呢?
江必新:是的。我国现有的行政程序立法集中体现在两个方面:一是行政行为单行法,比如行政处罚法、行政许可法等;二是各地区、各领域的行政程序规定,比如《湖南省行政程序规定》《道路交通事故处理程序规定》等。
在我国,对待行政程序统一立法的观点并不一致。有的人认为没有必要统一立法,分散立法、单独立法的方式更好。但是,赞同制定统一的行政程序法典的声音还是主流。在我看来,制定统一的行政程序法,这是一个具有比较优势的方案。为什么呢?首先它既然是基本法,就能把行政领域的基本问题予以规范,可以在短时期内做到在所有行政领域实现有法可依,比起分别立法的思路更有效率。其次,立法是有成本的,集中立法比分散立法、单独立法的成本要低很多。再次,它有利于维护法制的统一,避免各地区、各领域、各行业的规定相互冲突。又次,它有利于尽快使行政活动有法可依。行政处罚、行政许可、行政复议在所有行政行为中只占极少份额,应当说目前绝大多数行政行为还没有程序规范,如果按部就班地逐项加以规范,要全面实现行政行为有法可依至少要十年甚至二十年。最后,它有利于推进依法行政。统一的行政程序法,便于学习,便于遵循,便于推广,也便于监督,这是分别立法难以企及的。
中国新闻周刊:我们注意到,行政程序法曾列入十届全国人大常委会的立法规划,但十一届全国人大常委会的立法规划中又没有了。是否表明立法时机还不成熟?
江必新:行政程序法确实曾列入十届全国人大常委会立法规划,位列第二类规划中,即“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”。列入立法规划就意味着制定统一法典的必要性已经得到认可,但什么情况算“成熟”,并没有一个明确标准。在我看来,条件的成熟与否,并不是绝对的。或许我们再等10年、20年,也不敢说条件完全成熟了。所以,我赞同一种看法,就是条件达到基本成熟的标准就可以了。
在我国,制定行政程序法的条件已经基本成熟,这个判断的依据是:第一,行政法的基本观念已经初步树立起来。如果说政府和公民已经普遍树立了依法行政、合理行政、正当程序、公开透明等观念,是不准确的。但大多数的行政主体和行政相对人,对这些观念都是认同的,这是不能否定的;第二,行政领域迫切需要行政程序法典的调整。今年3月22日,温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出,要把建立和完善行政程序,作为推进依法行政和政府立法的重点任务。这实际上是传递了一个信号。普遍认为,我国行政程序立法将提速;第三,行政程序法典的基本内容已经有了立法基础。经过二十多年的发展,行政程序法典已经告别了一穷二白的局面,单行法出台了很多,行政程序领域比较重要的陈述申辩、信息公开、听证、正当程序等核心制度已经确立起来;第四,具有一定的实践基础。《湖南省行政程序规定》等规定的出台,为全国范围内行政程序法的制定积累了实践经验。行政部门的程序性规定、司法领域办理的大量案件,也是制定行政程序法的实践基础;第五,专家学者做了大量的学理准备。有关的专著、论文和试拟稿是比较多的。
“我国的程序法制建设还有不小差距”
中国新闻周刊:你曾主持或参与起草了《三峡移民行政执法若干问题的规定》《重庆市行政程序暂行条例》《行政听证程序条例》《湖南省行政程序规定》等程序性规定,而且有的已经发布实施了。你能否介绍一下开展行政程序立法的一些经验?
江必新:经验谈不上,我谈谈参加这些工作的一些体会吧。一要注重程序法治的针对性,在立法时,必须有强烈的问题意识,即必须对行政程序存在的所有问题进行全面的梳理、归纳和分析,程序法须以解决存在的问题为直接目的。二要确保程序设计的科学性。对存在的问题不仅要查清“病灶”,而且要摸清“病根”,解决问题要有“中医意识”。从表面上看,程序似乎由一些琐碎的步骤、方式、形式、时间所组成,但组合得科学良好的程序却至少具有九大功能:行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究等等。反之,组合得不科学,也会发挥负面作用。三要确保程序的适应性。一定要针对中国的问题设计具体的制度,这样的程序才具有生命力。比如说《湖南省行政程序规定》中规定了行政首长的决策问题,就是具有中国特色的程序。实践表明,它比较管用。四要确保程序的正当性。程序的设置要符合程序法治追求的基本目的,并要使其具有充分的正义含量和高度的合理性,只有这样,才能认为它具有正当性。五要确保程序的有效性。程序具有独立的价值,但程序毕竟是工具层面的,不注重效能不行。比如说听证,有人提出,很多听证就是走走形式,根本不起作用。这就是程序没有发挥有效性的表现。程序法本身必须具有一种“势能”,迫使行为人“走正道”而不入“歪门邪道”。六要确保程序的权威性。要为程序设置更为有效的法律后果,建立严格的违反法定程序或程序滥用的审查制度,有限制地建立程序违法即不得重新作出行政行为的制度。要严格追究违反法定程序或程序滥用者的法律责任,使程序法制切实受到尊重。
中国新闻周刊:你觉得我国的行政程序建设在哪些方面还应当加强?
江必新:我国的程序法制建设起步较晚,但发展很快,在短短三十多年时间里从无到有、从分散到集中、从低层级到高层级,走过了一些国家上百年走过的路程,取得了长足进步。在观念上,强调程序独立价值的程序本位论取代了传统的程序工具论,毒树之果不得采、违反法定程序无效(广义上的)等理念成為学界和实务界的共识;在制度上,一些核心的程序性制度已经建立起来,并得到普遍的重视。这些成就的取得,对养成重实体轻程序习惯的当今中国而言非常珍贵。
摘 要：现行《行政复议法》关于“行政复议受理”的规定存在立法瑕疵，而行政复议的受理直接影响行政案件审理的时限乃至有可能使行政复议机关因行政不作为而成为行政诉讼的被告人。《行政复议法》的受理程序条款或者本身存在冲突，或者条款间相互存在冲突，导致在司法实践中因观点不同产生条款理解和操作指引的歧义，对此笔者提出相应的合理建议。
关键词：行政 复议 受理
行政复议是监督行政的一种重要形式，是上级国家行政机关对下级国家行政机关的行政活动进行层级监督的一种制度化、规范化的行政行为，也是国家行政机关系统内部为依法行政而进行的自我约束的重要手段。
行政复议，是指国家行政机关在行使其行政管理职权时，与作为被管理对象的行政相对方发生争议，根据行政相对方的申请，由上一级国家行政机关或者法律、法规规定的其他国家机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种行政活动。因此，行政复议的开始，必须以行政相对方的申请为前提条件，以行政复议机关的受理为逻辑起点。行政复议是依申请而产生的具体行政行为，其不是行政机关依照自己的职权主动进行，因此，行政复议机关在司法实践中采取“不告不理”的受理方式。
《行政复议法》第4条规定，行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。因此，该条文是行政复议法贯彻行政复议全过程和各个方面的基本原则。
行政复议作为保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律制度，须以行政复议申请为行政复议程序的出发点。行政复议程序是申请人向复议机关申请复议至行政复议机关作出复议决定的各项步骤、形式、顺序和时限的总和，其是行政复议行为的重要环节，也是行政复议合法、高效进行的重要保证。行政复议程序一般包括五个方面：行政复议申请、行政复议的审理、行政复议决定、行政复议的期间和送达。
行政复议受理，是指行政复议机关基于审查申请人所提出的复议申请是否有正当理由而决定是否收案和处理。行政相对方不提出行政复议，复议程序就无法进行；如果行政相对方提出行政复议申请而行政复议机关不予受理，行政复议程序也同样不能继续。因此，行政复议机关收到行政复议申请人递交的行政复议申请后，要依照《中华人民共和国行政复议法》的规定进行审查，作出是否受理的决定，这是行政复议程序的重要阶段，也是行政复议程序与行政诉讼程序重要的衔接程序。但是，研究《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律法规后，笔者认为现行行政复议制度关于“行政复议受理”的规定存在立法瑕疵，而行政复议的受理直接影响行政案件审理的时限乃至有可能使行政复议机关因行政不作为而成为行政诉讼的被告人。
《中华人民共和国行政复议法》第四章规定了行政复议受理程序，专门对行政复议受理作出了规定。但是，这些条款或者本身存在冲突，或者条款间相互存在冲突，导致在司法实践中因观点不同产生条款理解和操作指引的歧义，增加了适用法律的难度。具体表现在如下几点：
第一，第17条第1款与第2款存在冲突。第17条第1款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。该条款表明，行政复议机关对于收到的行政复议申请有5天的审查时限。但是，该条第2款又规定，除前款规定外（即对于符合规定的行政复议
申请），行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。该条款意味着行政复议机关负责法制工作的机构对于收到的行政复议申请没有审查时间，“收到之日即为受理之时”。因此，第17条存在立法上的矛盾，造成司法实践中对此问题的认识不统一。行政复议机关的法制机构对于收到的行政复议申请没有审查的时间，那么如何判断该行政复议申请是否符合法律规定呢？笔者认为，立法者或许认为作为行政复议机关的法制机构，作为熟知法律的专业人员，能够在形式上做到及时审查，从而提高行政复议的效率，实现政府行政效能理念，更能体现行政复议及时、便民的原则。另外，该条矛盾的原因是法律条文将行政复议机构审查行政复议申请的行为与行政复议机关的法制机构审理案件的行为相混淆。参照《民事诉讼法》相关规定，笔者认为，立法者应当在新的《行政复议法》立法过程中，将审查程序与受理程序分别作出相应的法律规定，明确行政复议机关的审查程序和行政复议机关法制机构对案件的审理程序，形成不同的法律制度。
第二，第17条与第20条存在冲突。第17条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。该条款表明，除了“不符合”和“不属于”的情形外，对于既不属于“不符合”情形，又不属于“不属于”情形的行政复议申请，行政复议机关自收到之日起即为受理。
第20条则规定，公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。因此，行政复议机关收到申请后“不作为”，即属于该条规定的“无正当理由不予受理”情形。行政复议机关出现这种“不作为”的情形时，按照第17条第2款的规定，其结果应当是“收到之日起即为受理”，而按照第20条的规定，结果变成了上级机关应当“责令受理”，甚至“直接受理”。笔者认为，这两条规定的矛盾之处在于既然已视为受理，又何需“责令受理”，甚而“必要时，直接受理”。通过分析笔者认为，行政复议法第20条没有存在的实际价值，新行政复议法应当删除此条款。
第三，第17条与第23条存在冲突。第17条第2款规定，除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。该款与第23条，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人相矛盾。假设存在疑难的行政复议申请，如果法制机构审查了5天才决定受理，那么按照第23条的规定，法制机构必须在2天之内就得发送行政复议申请书副本。法制机构在两天之内完成立案审批、确定案件承办人、文书审批、文书送达等一系列内部工作，时间显然紧张，甚至存在超过法定时限导致被提起诉讼的可能。笔者认为，将第17条、第23条参照《行政诉讼法》第42条、第43条的条款进行修正。《行政诉讼法》第42条规定，人民法院接到起诉状，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。
第43条规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。新《行政复议法》可以参照这样的立法规定，既可以解决行政复议法条文自身存在的矛盾，也可以解决行政复议法与行政诉讼法对同类问题的表述不一致的问题，使立法得以相互协调。
综上所述，笔者认为《中华人民共和国行政复议法》的立法修订工作日益加快，作为一名法律人，结合以往处理具体的行政复议案件，根据实践的总结对《行政复议法》关于行政复议受理的条款进行分析，以揭示条款之间存在的冲突并提出合理建议，以期立法者在新的《中华人民共和国行政复议法》的立法修订过程中予以借鉴。
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《侵权责任法》立法程序的合宪性解释 兼论“民法典”起草过程中的宪法意识
王竹 四川大学法学院 副教授
关键词: 《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释
内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。
我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与
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《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。” [1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。
联想到2005年物权法草案的“违宪**” [3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》
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制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。
一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因
1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际?在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”
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改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。
2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪**”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。
3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起
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草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。
二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性
1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本
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法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。
2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。
在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。
从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容;第
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5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容;第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形;第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。
3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：„„(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;„„”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。
这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过
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快速专业解决您的法律问题 的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过;(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过;(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过;(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。
我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。
4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任
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法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。
从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。
三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性
《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。
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1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。
由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债
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法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。
结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：
第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)
第二编人格权法(2002年一审)
第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)
第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)
第五编继承法(1985年《继承法》)
第六编物权法(2007年《物权法》)
第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)
第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)
第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)
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2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。
首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。
其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。
最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》;将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。
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四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识
从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪**”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。
(一)立法依据的合宪性—直接性与间接性
作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有
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财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪**”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。
(二)立法程序的合宪性—整体性与部分性
根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年
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“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。
(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性
“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪**”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’;后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的
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逻辑，笔者在物权法草案“违宪**”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]
(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性
在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;’’·„”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补
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充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。
2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。
(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性
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在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]
对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题
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快速专业解决您的法律问题 的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：„„(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。
注释:
[1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》，http： //，2010年3月16日访问;江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。
[5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一 801页。
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[7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。
[8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。
[9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。
[10]参见魏振滚：《参加<民法通则>起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。
[11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。
[12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。
[13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。
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[14]参见王竹：《论<民法通则>与<物权法(草案)>的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。
[15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。
[16]参见杨立新、王竹：《解释论视好下的<物权法>第一百六十六条和第一百六十七条》，《河南省政法管理千部学院学报》2。008年第1期。
[17]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编•婚姻家庭编•继承编》，法律出版社2005年版，第189一192页。
（一）《劳动合同法》的立法背景和立法原则
分类:法律法规
第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则
一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响
2008年１月１日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办？今年该如何签合同？合同当中会有什么样的风险？企业该采取哪些策
略应对？
在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国
家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。
这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。
第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调
节转向合同调整。
西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有ＢＳＣ（平衡计分卡），也没有ＫＰＩ（绩效关键指标）和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改；劳动合同管理工作将面临哪些风险；企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险；还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益；如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付
义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。
二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面
有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗？包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予
内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。
还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划？所以签订一份完整的大学生毕业就业协议（三方的民事协议），招聘风险就能减少很多。
新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢？所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进
去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动
法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。
新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险？按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢？工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期
四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动
合同管理的方方面面。
三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点
这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：
（1）合同基本原则：全面保护劳动者的权益。（《劳动合同法》是一部单保护法）
（2）合同签订的原则：自愿平等、协商一致。（仅指双方在签订劳动合同过程中）
（3）合同内容原则：并非契约自由；依据国家劳动标准和集体合同。
（4）合同履行原则：必须亲自履行。（防止中间盘剥，对转包的限制）
（5）合同解除原则：解雇限制。（世界发达国家通常的做法）
这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是＂宽进严出＂，对劳动者来说是＂宽进宽出＂。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权（增加了用人成本），而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较
高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。
从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须
一、细化《政府信息公开条例》内容
面对我国《政府信息公开条例》公开方式、申请程序等规定过粗, 可操作性不强等问题, 可以借鉴《英国国家审计署指南》的相关做法。它是英国政府部门实施《信息自由法》使用的关于政府信息公开申请程序的规定, 明确细化了公众申请的提交、查找、豁免事由、期限延展及与第三方协调、发布、发送回复等一系列程序。具体操作如下:一、依据公众需求, 灵活选择公开方式。经过具体地研究相关行政区域内居民的信息需要类别和程度后, 灵活选择各种公开方式, 达到政府相关信息确实让民众了解和受其监督的目的。如对与公众需求度高的信息, 可采用纸媒、网媒线下线上同时予以公开;二、细化公开程序。无论是公众依申请公开信息的请求, 还是政府以法应公开的信息, 《政府信息公开条例》都应明确规定受理和处理申请的时间限制以及协调机制等程序。
二、借鉴“以公开为原则, 不公开为例外”立法原则
“以公开为原则, 不公开为例外”是美国1966年的《情报自由法》确立了政府文件公开的原则。它简单明了地概括了美国公开立法的标准。为了使多种利益在博弈的过程中达到平衡, 必须在制度设计上确定一个“公开”的标准, 这个标准要充分体现立法目的和合理地解决利益冲突。《政府信息公开条例》的开篇宗旨上就明确提出“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”, 就能得出它的核心价值是保障公众的知情权。那么政府信息公开制度不可能以限制公民申请获取政府信息作为制度设计的出发点, 而必然以保障知情权为原则, 以保障其他利益为例外, 即形成以“公开为原则, 不公开为例外”为根本宗旨的利益平衡机制。同时, 只有政府信息公开的工作中坚持此立法原则才能明确公开价值和保密价值之间的主次关系。在政府信息公开上对于申请人要尽量少设限, 对于信息公开义务人要尽量限制它对“国家秘密”的自由裁量权, 对国家秘密的内涵和外延做出明确的限定。
三、选择适合的立法模式
借鉴美国公开立法的经验, 采取一种循序渐进的立法模式, 将政府信息公开的立法作为政府信息公开法律制度的一部分, 在不同的层面和角度制定相关规范, 自下而上地推动政府信息公开立法体系的建立。虽然这种模式的立法成本相对较直接颁布政府信息公开法典要高, 但其不但可以使该体系具有更强的包容性而且可以提高公众的接受度。中国的现有国情例如:民主积淀不够深厚、处于改革的转折期、政治经济地区差异大等特点决定只有用这种相对平和的立法模式才可能减小实践中的阻力, 使公开立法平稳推进, 提高政府工作的透明度, 促进依法行政。因此, 无论是从世界上公认的政府信息公开立法最完备的国家——美国的立法经验来看, 还是从中国国情考虑, 我国都更适合于采取分步骤、分阶段、分层级的立法模式。
四、协调《政府信息公开条例》与相关法律关系
从本质上来看, 政府信息公开制度和保密制度是一致的, 两者之间是一种动态的关系, 没有永远的秘密, 公开和保密在不同的条件和情事下发生转化。为了及时消除两者之间不一致的地方, 落实公民知情权, 就必须协调《政府信息公开条列》和其他法律之间的关系。英国“日落条款 (Sunset Clause) ”规定, 与政府信息公开法律不一致的规定, 应在超出一定的年限后予以公开。我们应当对于现有的法律条款和该条列之间的关系进行梳理, 审查相关规定如《保密法》是否与《政府信息公开条列》相冲突、这种冲突是否应该存在等问题。然后根据以上的原则, 重新划分公开的范围。其次, 在理清该条例与相关法律关系的基础上, 提升政府信息公开的立法层级。这也是一种层级上的协调, 是两者所代表法律价值之间的博弈。只有提升政府信息公开的立法层级, 才能真正解决公民知情权和其他利益之间的冲突, 时机成熟的时候还可以在宪法中明确“知情权”是我国公民的基本权利之一。
五、结语
现代社会处于一个信息爆炸的时代, 对政府信息公开的水平、方式、程度都提出了新的挑战, 例如:政府信息资源管理、电子政务、信息安全、信息公开的管理体制、公开与版权问题等, 对于这些新问题我们需要从法律的角度进一步的全面分析和研究, 为其发展提供制度保证。同时提高政府信息公开立法的包容性。以求在信息公开立法时就要保证它的完整性和包容性。
限于法规的立法权限《政府信息公开条例》许多问题都无法规定和解决, 它注定只能是权宜之计, 最终解决方式将是用《政府信息公开法》取代《政府信息公开条列》, 这样才能对政府行为产生全面约束力, 结束现有条例法律地位的尴尬处境, 更加凸显权力机关对行政机关的制约和监督的关系, 明确公开与保密间的界限。同时应对《保密法》、《档案法》进行修订, 《个人隐私保护法》、《商业秘密保护法》等相关法律进行起草制定, 健全和完善信息公开的监督和救济机制。逐步建立起一个统一的政府信息公开法律体系。
参考文献
[1]吴才唤.政府信息公开的经验与我已的现实选释—兼评<中华人民共和国政府信息公开条例>[J].新世纪图书馆, 2009 (4) .
关键词 审查逮捕程序 律师阅卷制度 立法 实践
审查逮捕是刑事诉讼程序中的重要阶段，如果说审查起诉阶段意味着侦查程序的终结，那么审查逮捕阶段可以说是侦查程序的制高点。审查逮捕是承接侦查过程中的立案和检察环节中的审查起诉的桥梁，是连接侦查机关和检察机关的实质意义上的起始程序（实践中，检察机关的侦查监督往往体现在审查逮捕阶段），犯罪嫌疑人是否达到法定的逮捕标准是衡量立案质量的依据之一，其直接影响侦查程序的进行。司法实践中，对于疑难案件审查逮捕的适用往往是检察机关内部审查逮捕和审查起诉部门联席通案的统一意见，此种情况下的逮捕意味着该案件基本达到了提起公诉的标准。所以，在审查逮捕阶段应该构建律师阅卷制度。
一是立法上的完善。 我国现行立法规定律师阅卷的时间介入点始自“审查起诉”阶段。我国现行《刑事诉讼法》第三十六条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；《律师法》第三十四条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
我国立法关于律师阅卷权规定的不足之处是：一、不能与国际规则及制度接轨。《关于律师作用的基本原则》在保障律师阅卷权方面，做了充分的规定，并要求主管当局应尽可能早的设立律师阅卷权。此外，世界上大多国家都规定了律师阅卷权的充分性和尽早性，如英、美国家的证据展示制度和德国、日本等国均规定了侦查阶段律师的阅卷权。二、有违控辩平衡的原则。控辩平衡原则要求程序上的对等和实质上的力量均衡，而在我国现实中，控、辩双方力量的不均衡已经相当严重，在程序上也是难以对等：从掌握的案件的材料方面而言，作为控方的检察机关在审查逮捕阶段已经介入了侦查机关的案件卷宗，而作为辩方的律师还在苦苦等待审查起诉时刻的来临。三、对侦查权制约与监督的先天不足。在侦查阶段，法定的对侦查权监督和制约主要是检察机关的职能，该职能最早、也是最重要的体现是“审查逮捕”。而现实中，由于侦、检的控诉利益的一致性，这种监督和制约往往被“互相配合”所取代，使侦查阶段的监督现于真空状态，而此时作为刑事诉讼的重要一方、也是对侦查权的监督最有积极性的一极——律师，却被排斥在阅卷权的门外，从而造成辩护方权利的不足。
新《律师法》关于律师会见权和调查取证权的规定是律师阅卷权介入点始自“审查逮捕“阶段的有益参考。新《律师法》第三十三条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。第三十五条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师阅卷权和会见权及调查权证权是律师辩护权的整体，而现实中，律师的阅卷权更具有效性，后两者的介入时间之早和保障程度之高是前者的有益参考。
立法建议：修改现行《刑事诉讼法》第三十六条和《律师法》第三十四条，赋予委托律师自案件移送审查逮捕之日起具有阅卷权，并规定检察机关的告知义务。
二是制度上的构想。基于现行律师阅卷制度在审查起诉和审判阶段的成效和不足以及司法实践中检察机关审查逮捕工作的实际，现对审查逮捕阶段的律师阅卷制度构想如下：1、阅卷的期间：宜规定在检察机关审查逮捕整个阶段，应始自审查逮捕部门受案之日，终于审查逮捕部门签发《批准逮捕决定书》或《不予批准逮捕决定书》之时。2、阅卷的地点：在检察机关特设的阅卷室进行。3、阅卷的程序：委托律师持律师资格证和委托书及律师事务所的介绍信或者法律援助公函可随时向检察机关书面申请，检察机关应在当天予以安排阅卷，不受阅卷次数和阅卷时间的限制。4、阅卷的范围：本案的诉讼文书、犯罪嫌疑人的口供、技术性鉴定材料及有关实物证据。5、阅卷的方式：查阅、摘抄、复制、下载。6、阅卷的效力：由委托律师书面向检察机关就案件事实和证据发表意见、就是否适用逮捕措施提出建议，检察机关应入卷归档。7、阅卷的限制：对于涉及国家重大机密的案件、阅卷有损社会和他人利益的案件、不利其他相关案件侦查和起诉的案件检察机关可以不允许律师阅卷。8、阅卷的保障：规定违反阅卷制度的相应后果。如对相关责任人员的法律或者纪律处分、律师向上级检察机关的申诉权、程序上的制裁措施等。
（作者单位：海南省三亚市人民检察院）
参考文献：
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