法理方面论文

法理方面论文（精选4篇）

法理方面论文篇1

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导论什么是法理学？课前提示

法理学可以被合理的界定为关于法律的智慧，或者是对“法律事业”的性质和语境的理解。不是对“法律是什么”的直接回答，而是对提问者和提问本身作出解释与理解，至少如德国当代法学家魏德士说的那样，正确的提出问题与寻找符合事实本质的答案一样重要。《法理学进阶》课程的设置正是在设定法理学体系中各种范畴的同时，将法理学的基本问题展现出来，众采各家学说而深入探讨：什么是法？什么是法理学？法有何作用、功能、价值？法为何是有效的？法与其他社会现象的关系以及法治国家与法治社会的基本问题。

一、法理学的词源与词义

“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。穗积陈重将德文Rechts philosophie一词创造性地翻译为“法理学”，为中国人引进西方法理学开辟了道路。

法理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。德国等大陆国家一般称之为法哲学（或“法律哲学”）（Legal Philosophy，Philosophy of law）；英美等国则一般称为法理学（Jurisprudence）。词源上讲，Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：

第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。

第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。

“法理学”和“法哲学”的含义当今已然趋于一致，这是一个值得重视的学术史事件。虽然“法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊，但“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。

在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。

二、法理学作为一门学科的建立

法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。

在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。如黑格尔的《法哲学原理》副标题也是“或自然法和国家学纲要”。

正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等人的努力，法理学最终作为一门独立的学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。

三、法理学在西方的发展

（一）古希腊自然法观念。

苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派等创立的自然法观念乃是西方法理学的伟大开端。自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。

（二）古罗马法。

古罗马法是法学作为一门独立学问的开始，法学繁荣，盛极一时。主要表现为： 1.第一次形成职业法学家集团。

2.拥有全面的成文法体系，如《国法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。

3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展。

4.西塞罗：古希腊哲学的罗马传人，自然法思想得以系统化。

（三）中世纪神学之下法学的发展。1.基督教一统天下对此前形成的法学的影响。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。

4.托马斯•阿奎那的法学四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世纪法理学成就的评价。

（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。教会的威信衰落下去，科学的威信逐步上升，西方法学思想朝着世俗化的方向演进。

（五）17、18世纪，古典自然法学派诞生。代表人物主要有：格老秀斯、斯宾洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等。

（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派的形成。

（七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相影响、非法学思潮对法学的影响加剧。

这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联和法理学的内在线索。要求学生能够熟知法理学的发展脉络。

四、法理学在中国的发展

从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问。我国自古以来就有法理学思想，儒家、法家、道家、墨家等诸多学派都有关于法律的学说和见解，但是，作为一门独立的理论学科而存在的法理学并未形成。

“法理”一词最初由梁启超先生使用，但法理学作为一个学术谱系在我国得以建立，其开端是在20世纪。

民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。

新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。

五、法理学的研究对象与体系的确定

法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究 “法学方法”问题。《法理学进阶》是在《法理学初阶》基础上对法理学基本问题进行的深入探讨。法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实描述与价值判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。

具体在我们这门课程当中，主要是：在法律本体论中，法理学追问“法律是什么”这一永恒主题，以便清楚地认识法律本质、法律本位、法律语言以及法律功能等基本问题；在法律价值论中，法理学探究法律与利益、秩序、平等、自由、人权、正义诸价值的关系，将法律置于价值规范的终极关怀之下，试图回答“法律应当如何”这一具有伦理道德意义的应然问题；在法律方法论中，法理学围绕“如何适用法律”这一实践理性问题，在法律事实、法律判断、法律解释、法律推理、法律论证中寻找法律适用的内在逻辑依据；在法律社会论中，法理学超越“概念主义”、“法律信念论” 以及法学的“旧形而上学谬误”，致力于求证法律与社会、经济、政治、文化的外在联系，着重梳理法律现象中各种复杂关系，将考察法律的目光扩展到人类生活更为广阔和复杂的领域，在社会系统内部诸子系统的功能互动以及行为规范的现实建制化、理性化的过程中追寻法律的现实存在方式，以对法律现象作全面而深入的理解和把握。思考题：

1．“法理学”作为一门学科的建立源自哪里？有何意义？ 2．法理学在中西各自经历了怎样的历史演变？第一编法律本体论第一章法律本质课前提示

法律是整个法学知识体系的言说对象，本章探究法律的“本质属性”和“存在基础”是为了针对“法律是什么”这一法理学的基本问题提出相关解释与理解；正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。理解和阐释法律本质问题的丰富内涵乃是学习的重点与难点所在。第一节法律的本质属性

一、本质与本质属性

一个事物是其所是，即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。英文中“本质”一词essence，源自拉丁词esse（是），是希腊文to ti en einai（一物是其所是）一词的翻译。任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。法律的本质属性是法律这一特殊事物的深层的、稳定的内部联系，它深藏于种种法律现象的背后，是法律存在的基础和发展变化的推动力量。

二、法的本质属性

（一）法律的意志性与规律性

1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。

3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。

4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。

（二）法律的利益性和正义性

1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。

2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 ——正义。3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。

（三）法律的社会性与阶级性

1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。

2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。第二节法律存在的基础

对法律本质的探讨是为了回答“法律是什么”的问题，而对法律存在的基础之探讨则是为了回答“法律存在的根据是什么”的问题。回顾法学历史，我们可以发现，法学家们主要从伦理角度和社会现实角度来探讨法律存在的基础。

一、法律存在的人性基础

在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。如柏拉图、亚里士多德认为人类从本质上说是一种理性动物，天生地要过一种城邦的共同体生活，而且共同体的“至善”理念乃是人生获得意义的基础和动力。任何类型的法律建构都离不开人性的基础，人的身体－心灵状况在法律的一切领域里都起着一种关键性作用。人性的、人格的心理学的事实构成了决定性的、法学的重要意义。而人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。

二、法律存在的道德基础

从根本上说，法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。从法律存在与人性基础紧密关联的角度说明如下：

1.人性内在的趋使人过一种共同体的社会生活，而这种生活必须是有秩序的，法律的首要指责就是要建立和保障人的社会生活的有序化。正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示；即，“共同体生活是有秩序的”规定了法律对正义的强烈要求。

2.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。法律不允许伤害一个人的身体，更不允许谋害人的生命，而是对人的生命存在加以保护；尊重人作为有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、决定和塑造自己的生活。

三、法律存在的社会基础

所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。

人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。而社会调控机制主要有两类，即社会组织与社会规范。人类社会之所以需要法律，是为了解决社会的矛盾和冲突，使其呈现出和谐与谐调的秩序状态。

概括的讲，人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。思考题：

1．如何理解法律的本质属性？ 2．法律存在依赖于哪些基础？第二章法律本位课前提示

法律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。第一节法律权利

一、权利的存在形态

从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。

法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。

现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。

二、法律权利概述

法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。

三、法律权利的结构

结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：

第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；

第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利；第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；

第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。

权能是权利主体行使权利的资格和能力。

自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。

四、法律权利与权力

人们对权力的理解呈现多样性和复杂性。有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的方式被改变的能力。也有人认为，权力指影响或控制他人行为的力量。总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。权力与法律权利的区别主要表现为：

（一）二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。

（二）二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。

（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。

（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。

（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。

（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。第二节法律义务

一、法律义务概述广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。法治社会中法律义务往往倍受重视。

法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者有助于对方权利的实现。首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。法律义务的积极意义不仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的树立和良好秩序的建立上。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有： 1.法律义务的法定性； 2.法律义务的国家强制性； 3.法律义务的从属性； 4.法律义务的必为性。

二、法律义务的种类

法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。

作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。

不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。第三节法律权利与法律义务的关系

一、法律关系中的对应关系

法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

二、社会生活中的对等关系社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。

三、功能发挥中的互动关系

法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。

四、价值选择中的主从关系

1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。

3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。

我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。思考题：

1．如何理解法律权利的结构？

2．试述权利本位论与义务先定论的含义与优缺？第三章法律与语言课前提示

本章主要是介绍法律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。通过语言对法律、法律思维和法律文化的影响、作用论述语言对法律的意义；从认识论和语言表述的角度，论述法律原则和法律规则的语言特征；法律概念（法律语词）有哪些特征、性质、功能，同时简要探讨法律概念模糊性问题。重点要求掌握法律与语言的关系和法律要素的语言特征，从而进一步加深理解法律的性质和结构，明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。第一节语言对法律的意义

一切法律规范都必须以“法律语言”的方式表达出来。如法律概念就是一种通过语言表达、记载、解释和发展法律的过程。语言对法律的意义主要体现在以下几个方面：

一、语言是法律的载体

法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外壳。从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。

从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达。

二、语言是法律思维的工具

法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。

法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。

法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。

三、语言是承载和发展法律文化的工具法律文化与语言紧密相联。没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。

法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。

语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。

从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。第二节法律原则与法律规则的语言特征

一、法律原则的语言特征

法律原则和法律规则具有如下语言特征：

（一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。

（二）具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。

（三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。

二、法律规则的语言特征

（一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强

（二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果

一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。

任何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：法律规则的承受者。对法律规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。对规则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定范围的，相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。第三节法律概念

一、法律概念的特征

法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面：

（一）从其表现方式看，它必须是存在于一定的法律制度中。如果一个概念没有进入一定的法律制度领域，它就不是法律概念。

（二）从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。

（三）从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。

（四）从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。法律是靠国家强制力保证实施的，作为构成法律规范要素的法律概念，其内涵和外延通常具有明确的规定，任何人不得随意任意改变。

要理解法律概念与法学概念的区别与联系。

二、法律概念是客观性与规定性的统一

法律概念的形成需要长期的实践经验的积累和一定的技巧，但其形成可以看成是这样的一个认识过程，法律概念是立法者通过对对象的性质加以主观“取舍”的方式确立的，反映了主观创造属性。法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它不过是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的，反映了客观性。既然法律概念的内容是客观性与规定性的统一，因此，运用法律概念时也就应当注意：

第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。第二，运用语词表达法律概念时，也必须体现它的法律规定性。

三、法律概念的功能

（一）保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能。

（二）承载和储存立法者意旨和价值观的功能。

（三）认识和评价法律事实的功能。

（四）具有提高法律思维效率的功能。

四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题导致法律概念外延边缘的模糊性的原因：

1．概念自身的性质。概念永远不可能无差别的、绝对的和完全的反映对象，这反映了人的认识的非至上性一面。法律概念也是如此。

2．概念内涵的形成是通过不完全归纳获得的。从法律概念的形成过程看，它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果，是基于过去的经验对未来的一种规定，或者说一种预测，这种由过去推知未来的方法，无疑是运用的是不完全归纳方法，而不完全归纳方法其结论具有或然性而不具有必然性。法律概念的产生运用的是不完全归纳方法这一事实，决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有情况。

法律概念外延边缘的模糊性意味着概念之间的相互开放性。思考题：

1．为什么说“蹩脚的语言意味着劣质的法律”？语言对于法律有何重要意义？ 2．法律规则、法律原则和法律概念各自有何语言特征？第四章法律功能课前提示

法律功能是法理学的一个重要范畴，也是法律社会学的核心范畴。本章集中介绍法律功能的基本理论问题，包括法律功能的概念，法律功能与法律作用、法律目的、法律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类。在学习过程中，要在了解法律功能基本理论的同时，有意识地运用该理论工具分析社会法律现象。

第一节法律功能的概念

一、功能释义

功能（function）一词在不同的学科中有不同的用法。与法律功能概念紧密联系的功能概念是功能主义社会学的核心概念，最早由法国社会学家迪尔凯姆（又译为涂尔干）进行系统的理论阐释。在西方社会学功能学派的一些代表人物的思想中，都蕴涵有比较丰富的法律功能理论。此外，在当代西方许多法学流派中，都直接或间接地在不同程度上论及到了法律功能问题。如经济分析法学从微观经济学的观点评价和分析法律制度的功能、效果，从而对法律功能进行经济分析，把法律优劣标准界定为，能否极大增加社会财富，减少社会成本。行为主义法学认为法律存在于行为中，探讨了法律与文化、法律与社会分层、法律与行为控制等一系列功能以及与功能相关的问题。

功能概念可以根据字面解构为功用与效能之意，具有关系性、应然性、需求性等特征。法律功能与法律作用两概念之间有联系又有区别。

二、法律功能及相关概念辨异

法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。同学们主要从以下几方面进行理解：

1．法律功能体现一种法律－社会关系，是一个表示事物之间关系的范畴。2．法律功能与法律目的之辨；法律功能不同于法律目的。如果套用中国传统哲学中“体、相、用”的划分，不妨这样说：法律目的(或法理)为“体”，各种法律部门、法律文件、法律条文为“相”，法律功能则为“用”。

3．法律功能与法律价值之辨；法律功能指向于法律价值，但同法律价值终究是程度不等的两个范畴。从理论上讲，法律价值体现为一定的主体需要，法律功能正是要满足这种需要。

4．法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。结构的调整导致功能的差异。结构决定功能，功能关系区别于因果关系。

第二节法律功能的分类

从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。

一、法律的整体功能和部分功能

法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。

法理学所关注的主要是法律的整体功能。

二、法律的基本功能和辅助功能

法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能；法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。基本功能与辅助功能是相对而言的。

三、法律的显性功能和隐性功能

法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。

四、法律的正功能、反功能和非功能

这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。

法律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求；法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律非功能，即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。

还可以依照其它标准对法律功能作其它分类，如长期功能与短期功能等等。思考题：

1．什么是法律功能？

2．依照不同的标准可以将法律功能分为哪些类别？第二编法律价值论第五章法律价值总论课前提示

本章系“法律价值论”之总论，主要讨论价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。在学习时，要重点把握研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。第一节价值与法律价值

一、价值释义

价值，从词义上说，是在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准，其含义是“可重视的、可珍贵的、可尊敬的”。

在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。其次，价值又是一个属性范畴。价值具有自身的特点和属性。首先，价值具有社会性或者主体性。其次，价值是绝对性与相对性的统一。再次，价值是客观性与主观性的统一。

综上所述，价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以，任何一种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。

二、法律价值

法律价值是古往今来法学家们着力探究的一个学术问题。

早在古希腊时期的柏拉图就在《法律篇》中使用过法律价值这一概念。中世纪基督教哲学家托马斯•阿奎那也用了“法律价值”一词来指称法律的正义性。到了近现代，法律价值这一概念被大量地使用。自然法学、哲理法学、存在主义法学、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值问题提出过自己的观点。

（一）自然法学有时被称为价值法学，因为它注重研究法律产生和存在的根源或基础、法律的目的和意义以及法律应追求的理想境界和评价标准等问题，而这些问题无不与法律价值相关。自然法学家通常认为正义是法律的最高价值。

（二）哲理法学派的代表人物是康德与黑格尔。康德把法律价值看成是法律的理想境界，它属于应然领域，只能由个人的信仰去把握。黑格尔所谓的法律价值，乃是指法律存在的必然性。

（三）存在主义法学一般认为，法律是用来实现一定价值的规范体系。保护个人自由和实现正义是法律的最高价值。

（四）社会法学派在总体上强调法律的功能和效果，但其中一些代表人物如庞德，则重视研究法律价值问题。他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这种评价标准只能通过经验的方法取得。

（五）法律政策学认为，价值体系包括：权力、启蒙、财富、福利、技能、情爱、尊重和正直八种，法律是权力价值的一种形式，是“社会中权力决策的总和。”

（六）综合法学认为，法律是价值、事实和形式的统一体，法律价值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多种目标。西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。事实属于实然领域，价值属于应然领域；他们对法律价值问题的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。

我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚，对法律价值概念也存在一些不同看法，往往从不同角度加以使用：或指法律本身有哪些价值；或指法律促进哪些价值；或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。

我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人与法律的关系。第二节法律价值体系与法律价值冲突

一、法律价值体系

法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值既可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以依据同一标准进行多层次的划分。

第一，从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。群体价值是指法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果。可以分为民族价值、国家价值、阶级价值、阶层价值以及社会团体价值等层次。法律的个体价值是相对于群体价值而言的，反映一定的国家的社会个别成员的需要。这种需要所表现出来的价值内容包括：个人的行为自由、平等、权利、人格尊严、个人财产的保护以及个人发展条件获得法律的保护等。

第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。法律的规范性价值，是法律在形式上所具有的优良品质，即指通过法律的规范作用所肯定的人们行为的正当性、有效性和合理性，从而使行为主体达到自己的行为目标。法律的社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体的社会需要，反映着法律的创制和实施的宗旨。

第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。法律的工具价值主要是指，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以维护一定的社会秩序。法律的目的价值就是体现在法律中的人类目标追求。没有法律的工具价值，法律目的价值便成为空中楼阁。如果法律不具有目的价值，那么，法律便不具有任何实质意义。

第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。国际法价值，是指全人类价值需求的法律化。对个人而言，国内法往往是比国际法更为完整有效的保障系统和塑造人们意识的支持系统，因此，其价值的现实表现更深刻、更具体、更实在。与国际法相比，国内法并不直接明确地反映全人类价值追求。然而，在全球化时代，国内法价值必须与国际法价值相一致或相适应。

此外，还可以把法律的历史作为划分根据，划分成法律的历史价值、现实价值、未来价值；依照法律对主体效应的形式，可以分为物质价值和精神价值；以法律对社会生活的作用的程度可以划分为现存价值、已经实现和正在实现的价值、潜在价值、尚待认识和开发的价值；从法律价值的可能后果看，可以分为正价值、零价值和负价值；从法律价值的内容来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等等。

二、法律价值冲突

法律价值是一个多元化的庞大体系。该体系中多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有相互冲突的可能性。这种冲突既可以是纯理念形式的或纯粹逻辑的抽象的冲突，也可以是具体而实在的冲突。导致法律价值冲突的原因是多方面的。

首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。

其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法律价值的主体不仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原因。

解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。思考题：

⒈ 如何理解“法律价值”这一概念？

⒉ 各法学流派对“法律价值”的理解有何不同？ ⒊ 引发法律价值冲突的根源何在？ ⒋ 法律价值冲突的解决原则有哪些？第六章法律与秩序课前提示

本章阐述作为法律的一切价值之基础的最基本价值——秩序，内容主要有秩序和社会秩序的基本含义及其分类、法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。本章的关键问题，是要理解现代社会秩序乃是一种法律秩序，而法律秩序相对于传统社会秩序具有其优缺点。在学习时，要重点理解法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用。第一节秩序与社会秩序

一、秩序

在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。

从广义上来讲，秩序与混乱、无序相对，指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。

二、社会秩序

秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；

（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。

依照社会规范可将社会秩序分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。人类社会的秩序最早是通过宗教来维系。在原始部落社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。随着社会和国家的分离，国家公共政治生活的出现，宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心。国家就是一个以实现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。法律秩序是继宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一种新型的社会秩序。在这种秩序下，法律和秩序二者达到最高度的统一，法律取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。随着法律秩序的形成，人类社会也就由以前的宗教社会、道德社会变成一个法律社会，一个由法律进行规范和统治的社会。

与西方社会相似，我国社会秩序的发展也大致经历了三个大的阶段，而且前两个阶段基本上是一致的。《国语•楚语下》中记载，我国古代曾经有一个民神杂糅的时期，这是宗教与生活绝对为一的时期。尽管历经殷商时期的“绝地天通”，以宗教来规范社会秩序的传统并没有改变。天天要祭祀，事事须占卜，典型地体现出了宗教对于社会生活的巨大影响。从周朝开始，这种宗教秩序就开始为道德秩序所代替。到了春秋战国时期，“礼崩乐坏”，以孔子、孟子、荀子等人为代表的儒家，试图在“仁义道德”的基础上重建社会秩序，强调统治者的“道德”在社会秩序中的领导地位。战国时期，天下大乱，社会完全陷入混乱之中，表明单单依靠道德已经不足以维持社会秩序。至于汉代，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后所形成的“礼法合一”或者“德主刑辅”的政治秩序，或者说一种混杂“道德秩序”与“法律秩序”的社会秩序，就成为汉代之后中国传统社会的常规秩序。

美国著名法学家R.M.昂格尔指出，这种社会秩序中的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种“官僚法”。他进一步指出了中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，法律实质上成了统治者手中的工具和玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。第二节法律秩序

一、法律秩序的含义

一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。此种观点见诸于凯尔森就和庞德的著述以及《牛津法律大词典》的词条解释。另一种观点认为，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。持该种观点的论者如N.卢曼和苏联学者雅维茨。

我们认为，法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不只是如法律现实主义者所认为的那样，法律仅仅是其在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。在规范与事实之间，既存在着一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。

二、法律秩序的基本特征

（一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个非常重要的差别，即一般而言，法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础。

（二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感，道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重，两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必然性；而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。和法律的实在性一样，法律的强制性使法律规范进一步摆脱了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。

（三）普遍性。我国古代就有“王子犯法，与庶民同罪”的说法。在西方，亚里士多德早就指出，法律始终是一种一般性的陈述。

法律秩序的普遍性是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制。这种普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面，对于一个具有良好法律秩序的国家来说，这两个方面缺一不可，否则法律秩序的普遍性就不可能实现。法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。

（四）自治性。美国法学家昂格尔认为，法律秩序的自治性和普遍性一道，构成了法律秩序与官僚法的本质区别。他认为，法律秩序的自治性表现在四个方面。实体内容的自治性指的是，一种自治的法律制度不是某种神学观念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。最后，还有法律职业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。此外还有学者指出，法律的自治性还体现在法学和法律教育上。第三节法律的秩序价值

秩序与正义、自由一道，构成法律最基本的价值。一方面，法律基于社会对于秩序的需求，并且是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。

一、法律是社会内在规律的体现和表达

（一）法律就内容上来说，本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。马克思很早就在《黑格尔法哲学批判》和《政治经济学批判导言》中揭示出了这一点。西方许多其他思想家也认识到了法律与社会经济秩序之间的这种内在关联，如哈耶克对英国普通法的考察。

（二）就法律与政治秩序而言，也具有相似的关系。现代西方政治中确立起来的权力分立与制衡原则、主权在民的原则、平等和自由的原则等等，是近代西方人在对于政治秩序的追求中逐渐发现、提出并且最终在法律中得到确立的。法律自身并不能提出上述政治法则，法律只不过是为这些来自于政治实践的基本原则披上神圣的合法的外衣。

因而，法律从内容上来说依赖于具体的社会生活，是社会政治、经济等各领域内在规律的体现和表达；从形式上来说，法律既不是经济，也不是政治，或者其他任何东西，而是一种独立于它们之上的强制性的力量。

二、法律对于社会秩序的维持

在现代社会中，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下几个方面：

（一）建立和维持社会政治秩序

法律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。法律权威的理想状态被称为法治，对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也便于遵守，使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会政治秩序得到很好的维持。

（二）维护权力运行秩序

在现代民主政治中，人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中的少数人来执行。这可能带来两种弊端，一是专制主义这种权力异化现象可能会出现。二是自由裁量权的滥用。法律是消灭专制主义、限制自由裁量权、建立健全的权力运行秩序的重要手段。其作用主要体现在以下两个方面。第一，明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权利主体（各国家机构）之间的权限划分以及相互间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等。

（三）建立和维持社会经济秩序。第一，保护财产所有权。

第二，对经济主体的资格进行必要的限制。首先是要明确各类经济主体的最低成立条件。其次要对各类主体的权利能力加以必要的限制，明确各类主体能够从事的活动范围，以便监督、控制。第三，调控经济活动。首先，法律严禁经济活动中偏离正常经济秩序的行为。其次，将计划、税收等宏观调控手段纳入法律体系，对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节。

第四，保障劳动者的生存条件。

（四）维护社会生活秩序

第一，确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。法律一般以三种方式划定权利义务的界限。一是由法律直接确定权利义务，并赋予明确的内容。二是法律只提供依据或者规定某些标准，由当事人自行确定权利义务的具体内容。三是法律设立了权威解释制度。

第二，以和平、文明的手段解决纠纷。法律逐渐以公力救济手段来取代私人手段，解决私人纠纷。公力救济主要指司法救济，私人可以通过一定司法程序，与对方平等辩论，澄清事实，得到依法做出的判断，使冲突和纠纷得到缓和或者解决。第三，对社会基本安全加以特殊维护。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等属于社会基本安全，它们是人类社会生活正常进行的最起码条件。所以任何国家的法律都对社会基本安全加以特别的维护。思考题：

⒈ 人类社会秩序是如何演进到法律秩序的？ ⒉ 怎样理解我国古代法律的特征？ ⒊ 法律秩序的基本特征是什么？ ⒋ 法律如何建立并维护生活秩序？第七章法律与利益课前提示

利益是法学研究的基本范畴之一，利益法学派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示利益的内涵，然后论述法律作为社会调控机制对利益的三种作用，最后着重探讨了法律对利益关系的处理。在学习时，要重点掌握法律对利益的调控机制。第一节利益与法律概说

一、利益释义

利益，是法理学中的一个基本范畴。所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。其本意为“利息”，原被用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。利益意识的觉醒，利益观念的形成，无疑是人类思想史上的一个伟大进步。

二、利益与法律关系的思想

早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。乌尔比安(Ulpianus，约160-228)所提出的著名的公、私法划分理论，也是以利益为标准的。

到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著《战争与和平法》中，也从利益角度定义国际法。在他看来，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。

在18世纪，利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修（Helvetius , 1715-1771）较早地系统论述了利益规律问题。他从其利益规律理论出发，论述了以法治国问题。

英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。

德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）继承了边沁的功利主义传统。他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。

马克思恩格斯认为人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中，是以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴，从而正确地解决了利益的本质和历史作用问题。因而，西方有的学者把马克思列为19世纪世界上最有影响的法律社会学家之一。

19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪的德国法学家赫克（Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想，并形成独立的新学派——利益法学派。在立法问题上，利益法学派主张，利益是法律的原因，法律规范中包含着立法者为解决种种利益冲突而遵循的各种原理。法律只表明某一社会集团的利益胜过另一集团的利益，或双方的利益都应服从第三个集团或整个社会的利益。在司法活动中，法官要作出公正的判决，决不应象一台按照逻辑机械法则运行的法律自动售货机，也不应只是根据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。

在20世纪，西方法学三足鼎立，其中社会法学派专门对利益问题进行了研究。庞德认为，法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，„„以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。所谓个人利益，指直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益指国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益则是指，包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。中国自春秋战国以来长期存在着义、利之争，直接关涉到对道德与法律功能的不同看法。今天，在社会主义条件下，我们应当提倡义、利并举，以义取利。在人治社会里，人际关系决定着利益关系；在法治社会中，法律对利益加以适当地调控，必须正确处理好各种利益关系。第二节法律的利益调控机制

法律对利益的调整机制主要是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法---惩罚、赔偿等来实现。具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。

一、表达利益要求

法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主体的利益。法律不可能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度。

二、平衡利益冲突

法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。20世纪以来西方“法律的社会化”倾向，其实就是法律对个人利益与社会利益的关系的一种平衡。

法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突，相互制约和相互妥协的结果。

三、重整利益格局

在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。在政治领域，法律要对国家权力结构加以固定化；当权力结构发生变动时，往往相伴着宪法的修改或更新。权力斗争的结果导致利益格局的重整，此时，法律便担当着重整利益格局的功能。在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。第三节法律对利益关系的处理

法律对利益的承认、协调或重整体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。

一、公共利益和私人利益的关系

公共利益表现为社会利益、国家利益。私人利益即每一社会成员的利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个人利益的相加，在法律上其实也是一种私人利益。个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。自由资本主义时期占主导地位的是个人本位的法律观。２０世纪开始，为了社会利益可以对私人利益加以限制。今天，即使在西方资本主义国家，也已不存在绝对自由的市场经济。

社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。但是，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。严格说来，国家利益是一种和社会利益有区别的公共利益。在公权关系中，国家利益对于私人利益占主导乃至绝对支配地位；但在私权关系中，国家与私人在法律上地位平等，此时便不能要求私人利益绝对地服从于国家利益。法律协调好私人利益和公共利益的关系，有利于促进社会的全面进步。

二、短期利益和长远利益的关系

一方面，不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，比如进行现代企业制度的改革，对于职工的短期利益必须适当照顾，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益损害长远利益。《土地法》要求保护耕地，恰是为了中华民族的生存和可持续发展，为了子子孙孙的长远利益。

为了处理好短期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向，审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。

三、物质利益和精神利益的关系

利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿。然而，物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿。从一定意义上可以说，国家的经济利益和政治利益就是国家作为法律主体所追求的物质利益和精神利益。

四、整体利益和局部利益的关系

“不谋全局者，不足以谋一域。”整体与局部是相对而言的。国际法上要求国家作为利益主体承担各种义务，目的就是使特定国家的局部利益服从人类生存的共同整体利益。我国进行市场经济建设，要求调动地方积极性，实行一定程度的地方自主(自治)。然而，同时又要求打破地方封锁，反对地方保护主义和部门保护主义，以维护国家和人民的整体利益。

如果经济体系内部对利益关系调整不当，势必影响法律功能的发挥和实现。立法和司法中严重存在的地方保护主义现象，正是将局部利益凌驾于整体利益之上的一种突出表现。思考题：

⒈ “利益”是怎么发展成为法理学核心概念的？ ⒉ 怎样理解庞德关于利益的分类？ ⒊ 法律是如何通过利益来调控社会的？ ⒋ 当代中国法律应注重调整哪几组利益关系? 第八章法律与平等课前提示

平等作为法律的基本价值之一，与法律的其他价值诸如正义、秩序、人权、自由有密切的关系。本章梳理了平等观念的历史发展过程，分析了平等的含义，并着重探讨平等与法律相互之间的关系。本章难点是法律对平等的保护，要注意理解作为实现平等的重要途径之平等的法律化、权利化问题。第一节平等的含义

一、法律所追求的平等

首先，平等是历史的范畴。在不同的历史时期，对平等有不同的认识。其次，人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播，特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。平等观念的真正形成是近代的事情。启蒙运动时期，启蒙思想家们把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性论成了天赋人权说的理论基础。人权的基本内容是指生命权、自由权、平等权、财产权等基本权利。而在当时，平等权的提出是为反对封建等级特权。卢梭把平等提到十分重要的地位。他明确要求道德平等、法律平等、财产平等和交换平等。斯宾诺莎也强调法律平等。

最后，对现代平等的概念可以如下理解：每个成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。平等可以作为原则从两个方面去理解：一方面，在人类美好生活所必需的物质条件方面，它要求实现人类状况的平等，并且在个人能力允许的前提下实现工作和娱乐机会上的平等；另一方面，它要求采取一视同仁的普遍原则，以保证分配标的不会在第一方面的要求实现以后又被一部分人掠走。但一视同仁的原则必须有一些例外，区别对待那些有特殊需要的人。平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社会关系。”

（一）平等不是平均

平均就是没有差别，就是在机会的占有和财富的分配上无视能力和特殊需要的存在而简单的按份分摊。平均在本质上是与平等背道而驰的，它的最不可取之处在于表面上虽然反对剥削，但是在其背后却生存着新的剥削，是在批判和反对剥削的基础上同时又确立并维护着新的剥削，同时使这种剥削合理化、普遍化，这是与平等不相容的。

（二）平等和特权相对立

平等与特权是相对立、相矛盾的，特权是对平等的否定。只要有特权的存在，平等就不可能实现。在奴隶社会，贵族官僚享有各种特权，所以不可能有真正的平等。在封建社会，封建帝王在拥有特殊的地位同时具有特殊的权力，他凌驾于一切人之上，也凌驾于法律之上。贵族和官僚也拥有各方面的特权。所以也不存在真正的平等。

（三）平等和歧视相对立

如同特权一样，歧视是对平等的否定。歧视与特权具有内在的密切联系。一方面存在特权，另一方面就必然存在歧视。一方面存在歧视，另一方面就必然存在特权。只不过特权侧重于权利的不当膨胀，歧视侧重于权利的不当剥夺。特权与歧视同样有害于平等，与人类进步格格不入。

（四）平等不反对适当的区别对待

区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生，但并不必然如此。适当的区别对待甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。法律也不绝对排斥区别对待，而更多的是为区别对待提供标准和界线，以更好地确保平等。

二、平等与法律的其他价值间的关系平等是法律的重要原则，与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由，人权等。

（一）平等与正义

法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。平等应当是具有正义的平等，正义应当是具有平等的正义。在平等与正义之间，没有平等的正义是空洞的正义，没有正义的平等是畸形的平等。

（二）平等与秩序

没有平等的秩序是等级的秩序，等级的秩序对一些人来说是平等的，而对另外一些人来说就根本没有平等。秩序原初状态的设计中，平等的理性应该在其中得到最充分的体现。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益，进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成为现实，在法律秩序设置的过程中，平等的社会秩序价值不应是一部分人的意志的体现，而是全体人民的意志体现。

（三）平等与人权

如果没有平等，人权就失去了它最基本的内容。作为对人权的强调，出发点是平等，整个过程是平等，而最终的结果也是平等。需要注意的是，权利和平等是两个在实质上不同的概念，权利的出发点是个人的，表示一个人在社会上应该拥有或实质拥有；平等的出发点是社会的，表示一种人与人之间的关系。只讲人权而不讲平等，人权是不可能实现的；反过来，如果只是讲平等而不讲人权，也只能是以一些人的不平等为前提的平等。

（四）平等与自由

法律的自由是平等的自由，没有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人却没有自由。自由不是一种任意的自由，是在平等基础上的自由，这就是说一个人的自由不能侵犯其他人的自由，因为当你在行使你的自由权利时，别人也是在平等地行使自己的自由权利。平等不是针对一个人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。第二节法律的平等价值

一、平等对于人的意义

法律追求的平等首先是建立在“人与人的对等对待的社会关系”这一基础之上的。人与人之间的平等，是人们自然平等的一种形式和必然结果。要使人与人之间的社会关系得以对等对待，平等的规则就成为必不可少的要求。法律作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等对待的规则，其本身的平等就成了人与人之间是否真正存在平等的前提条件。因而立法本身就应当要求平等，如果没有立法上的平等，一切以法律为名义的平等都是不存在的。

（一）法律的平等性要求人的社会机会的平等。

（二）法律的平等性要求人的政治权利平等。

（三）法律的平等性要求人们的经济生活平等。

（四）法律的平等性要求人们法律上的平等对待。

二、平等对于法律本身的价值

法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在：

首先，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。

其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。最后，法律的不平等是对法律本身的否定。第三节通过法律实现平等

一、平等的信念及其法律化

平等首先作为一种信念，存在于社会意识中，信念是人类精神世界的高级存在，是一种理想状态，是人类对某一种社会现象的内心追求。平等作为社会的共同价值，必须是现实的。所以，就需要将平等的信念，对平等的的追求转化为现实，使平等在现实中得以实现。

平等的法律化是平等信念发展的必然。将平等的信念转化为共同规则，当然需要得到每个人的一致认同，并得到共同遵守。法律是众多社会规则中的一种，在人类社会发展的过程中，作为规范存在的不仅仅是法律，但法律作为社会规范是迄今为止最完备的、最强有力的规范形式。平等作为信念要在现实中得以实现，必须将自己转化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才会得到普遍的实现。

二、法律对平等的保护

平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现以作为自己的目的。

第一，法律将平等权利化。将平等权利化，即在法律中明确地规定每个人所应该平等地享有权利和平等地承担义务。法律不允许有人只是享受权利而不承担义务。通过法律规范的量化，把权利和义务平等的分配给每一个人，并要求每一个人按照自己所分配的份额尽情地享受权利和无条件地承担义务。在享受自己的权利时，法律不允许对他人权利的损害。

第二，法律为平等提供统一标准。平等不可能最终在没有一个统一标准的情况下实现，存在于人们主观中的平等也并不就是真正的平等，平等必须具备统一的标准，同时也必须对有些以平等的名义出现而实际上根本不是平等的状况予以校正。由于法律的客观存在，不管人们主观上的平等观念有多大的分歧，如果统一在既定的法律规定下，并以国家的强制力作为保证，平等都将获得一致的结论。第三，法律保护被确认的平等。法律体系自成一体，在法律实施的过程中与其他的规范体系是相对独立的。平等的观念并不仅仅存在于法律体系之中，在其他规范体系中同样有平等的观念存在。但是，法律并不对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平等。思考题：

⒈ 怎样理解法律上的平等？

⒉ 怎样理解平等与其他法律价值之间的关系？ ⒊平等对于法律本身的意义何在？ ⒋ 怎样通过法律最终实现平等？第九章法律与自由课前提示

自由，内容涵盖自由在哲学和法学上的基本内涵、自由作为法律价值的意义、如何通过法律保障自由、自由受到法律限制的根据以及怎样合理限制自由等。要求熟知有关法律与自由关系的经典论述，重点掌握法律与自由的辨证关系，深刻领悟自由作为法律精神的意义。第一节自由的哲学含义与法学含义

一、自由的词源

我国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。在《汉书•五行志》中就有“自由”一词；汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到宋朝时，“自由”已成为流行俗语。然而，我国长期处于封建君主专制统治之下，广大人民是少有自由的，我国历史上还不象古希腊、古罗马那样出现过“自由民” 阶级。

在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。而 Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。

二、哲学上的自由

在哲学上，近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。

首先，从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，自由与必然相对应，构成辩证法的一对重要范畴。所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。在客观规律未被人认识的时候，它是一种异己的力量支配着人们。面对未被认识的客观规律，人类是不自由的。但是随着人类的社会实践的不断深化和发展，人们对各种各样的客观规律的认识也越来越深入。然后，人们可以利用这些规律来实现自己的目的，驾驭必然，从而获得行动的自由。另一方面，自由乃是对客观规律的认同。人类要实现真正的自由，不仅要对必然性加以认识，而且还能够自愿作出选择。意志自由是自由的内在状态，行动自由是自由的外在状态，两者都是建立在对客观必然性的深刻认识和对目标选择和支配的能力上。总之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。

其次，从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性，自由指的就是意志自由。自由的最初的、首要的含义是任意。任意是对于一切规范、习俗和文明的否定，因而是一种否定性的、破坏性的力量，但是另一方面，当一定的规范、习俗已经成为自由的桎梏的时候，任意就表现为一种积极的力量。与任意相比，自律（autonomy）是意志自由的更高体现。在自律中，意志真正回到了其自身，自由地对自身进行规定，而且这种自我规定（同时也就是自否定）是一个无限的、不可穷尽的过程，而在这一自我规定或者自我否定的过程中，自我或者自由一直始终又保持着一贯性。在西方近代哲学中，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，在他看来，一个自由人，就是纯粹根据理性的指导而生活的人。理性担当起控制激情和欲望的责任。而在康德认为真正的自由乃是人在道德实践中所具有的摆脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。如果说，康德是从个体的角度出发对意志自由进行思考和规定的话，那么卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。因而在他们这里，意志就体现为个体意志和普遍意志（公共意志）的内在统一，而意志的自由或者自律就表现为一个公共意志或者共同体的自我立法。黑格尔更是从哲学的角度来论证这一点，认为国家作为自由理念的现实性，乃是实体的自由和个体自由的内在统一。

第三，从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。自由作为自由感，它既不受制于一个客体或者对象；也不受制于一种理性的法度；而是在对自由的感受中，个体彻底返回到自身，自由因此而达到极致。在这种意义上，自由又类似于任意，但是一种更高的精神上的自由。尼采将自由理解为权力意志的无限扩张，而极度的自由就是自身与原始生命的融合，它的表现就是“醉”的感觉。而基尔凯郭尔则将这种自由感置于极度绝望的孤独感之中。绝望把人带到孤独的境地，在绝望中，人作为孤独的个体，独自面对上帝，承担着个人的罪责。从基尔凯郭尔出发，并与之不同，海德格尔将“畏”（Angst）理解为最基本的情感状态。在这种畏的感受中，个体体验到了其自身的个别性和最独特的存在，并且体会到自身之为一种自由的、可能的存在。马克思可谓与之异曲同工。在对异化劳动的批判中，马克思提出要恢复人的自由感觉，使劳动成为人的自由自觉的感性活动的思想。和海德格尔一样，萨特也从人的感觉和情绪出发来考察人的自由，但是他更偏重从个人自由与他人自由的角度来思考。

三、法律自由

哲学上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由，而法律上的自由则是关涉到人的外部行为的、外在的自由。对此，康德很早就做出了明确的界分：“如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德，前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践中的自由，后一种法则所说的自由，指的却是内在的自由。”英国思想家伯林(Isaiah Berlin,1909-1997)曾经将自由区分为 Negative Liberty 即“免于„„的自由”（be free from „）和 Positive Liberty 即“从事„„的自由”(be free to do „)。前者指的是不受他人的干预和限制；后者指的是“自己依赖自己，自己决定自己”。我国学者则把前者译作“消极自由”，把后者称为“积极自由”。

所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。

法律自由主要包括这样几层含义：

首先，法律自由受到国家法律的保障。法律自由是被法律所认可和保障的那种自由，是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯，也不能被任意扩大，因为它已经具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。如马克思所说，对于法律来说，除了人的行为外，人是根本不存在的。相对于意志自由而言，现代法治社会更为推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意义因而日益重要。

其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，属于人权范畴。马克思指出：自由不是任何人赐予的，它无疑是一种基本人权；法律自由是一种个人按照自己的意志，在现行法律范围内行动的权利。权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。“权利”一词和“自由”一词往往通用，比如政治权利又叫政治自由，人身权利又叫人身自由等等。

再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。法律自由受到一定社会的经济发展水平、社会状况、阶级本质、历史条件等多方面的因素的决定和制约。从这个意义上说，自由是有条件的，而非无条件的。此外，法律自由的相对性还表现在，它总是与法律责任密切相关。英国当代著名的自由主义思想家哈耶克(Friedrich August Von Hayek，1899--1992)认为，责任是自由的题中应有之义；就法律意义而言，责任可以帮助人们确定义务，并因此而确定惩罚的适用与否，这构成对人们行为自由的约束。

自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法，就应当受到谴责。同时，法也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。

第二节法律的自由价值

一、“法典是人民自由的圣经”

法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。

青年马克思继承了资产阶级的民主主义启蒙思想，在为《莱茵报》写的一篇《关于出版自由的辩论》的评论文章中，就大大弘扬了这一信念。他认为，自由是人类的天性，是人民不可剥夺的普遍权利；谁反对自由，谁就是反对人民，也就是违背了国家和法律的本质。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。„„恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。“法典就是人民自由的圣经”。马克思在这篇文章里，还吸收了黑格尔关于自由和必然的辩证法思想，指出自由是对必然的认识和掌握，就是按人们意识到的规律办事，对人类社会来说，在国家生活里就是按照法律办事。哪里的法律成为真正的法律，那里的法律就真正地实现了人的自由。当时，马克思的这些论述，虽然带有理性法观点的印记，但却充满了革命民主主义的激情，为人民的自由而大声疾呼。后来，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中，把他们的理想社会概括为这样一个联合体：“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”

所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。

二、通过法律实现自由人们通过法律才能实现自由。

第一，法律把自由意志转化为自由权利。法律上的自由权利反映的是主体的个人意志与国家意志之间的同一性。这种受到国家确认的自由就获得了国家强制力的保障而使其实现有了可靠的后盾。第二，法律确定各种自由权利的范围。其采取的形式主要可归纳为两类：一是限制自由权的滥用，直接界定自由权利的范围；二是对等地设定义务，通过促进彼此自由权利的共同实现，来间接确定自由权利的范围。

第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。人正是在选择中获得了自由，自由在选择中得到实现。法律为人们的选择提供依据。法律增加了可预测性，即增加了行为选择的自由度。假如没有法律规则，人们就会无所适从，因而也就没有什么自由可言。

第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。要保障自由不被侵犯，就必须对自由的侵犯者及其侵犯自由的行为予以惩罚。同时，自由也存在着被滥用的可能性。所以，法律必须在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的被滥用，由此保障自由的全面实现。

三、对于通过法律实现自由的进一步思考

哈耶克指出了存在于西方思想界之中的关于法律与自由的关系两个不同的传统，即英国传统与法国传统。前者为经验的且非系统的自由理论传统，而后者则是思辩的唯理主义的自由传统。两者之间的差异体现了西方近代自由主义的两个根本不同的路向。英国传统的代表人物主要有英国古典自由主义者大卫•休谟、亚当•斯密、亚当•福格森以及埃德蒙•伯克等人，法国人孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔等人也属于这一传统之列；而法国传统的代表人物则以百科全书派、卢梭、重农学派、孔多塞等为代表，英国思想家托马斯•霍布斯、葛德文等人偏向这一传统。

法国传统建立在以笛卡儿为代表的理性主义基础上，认为人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，构建一切；在对于法律制度的观念上，法国的自由主义者就表现为积极的自由论者，他们认为自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和枷锁中解脱出来，就是最大的自由，因而要获得自由，就要如伏尔泰所言：“君欲取良律，焚旧而立新可矣”，要砸碎旧制度，而从头开始，从自由的理念出发，建立起一种全新的自由的制度。因而法国传统或者大陆传统特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用。这一传统在法国大革命中，以及在后来欧洲大陆的法典化运动中鲜明地体现出来。与英国人强调保障个人自由不同，这一传统诚然也要实现自由的法律，但是它更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。

英国的古典自由主义者认为，自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质，从而认为自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。因而制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。在西方历史上，古代希腊罗马和近代英国的法律制度就是这样建立起来的。对于正确理解法律与自由之间关系，以及建立起合乎我国实际情况的自由的法律来说，这两条不同的路向都有着极其重要的启发意义。我们所当思考的并不是遵从哪一种传统的非此即彼的抉择，而是在考虑到中国独特的传统和现实背景下，如何将这两种传统的精神内在地结合起来，逐步建立起属于我们自己的自由的法律。

第三节法律对自由的限制

一、法律限制自由的根据

法律既是一种自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。但对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说：

(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展，现在已为许多国家的立法所广泛采用的原则。他认为，人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人。“人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，„„唯一的目的只是要防止对他人的危害。”

(二)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。法律家长式强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。在纯粹的家长式法律强制中，其自由受到限制的人同时也是利益受到保护的人；在非纯粹的家长式法律强制中，除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。

(三)“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓“冒犯行为”，是指明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。冒犯原则同法律道德主义在许多情况下要达到的结果是一致的。它们的区别在于，冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。

(四)“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会是由一些看不见的共同思想的纽带连结在一起的。如果这些纽带太松弛，社会成员就会离散，社会就要瓦解。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。

二、法律对自由的合理限制

我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项。原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。

自由除受物质生活条件的限制外，也不能不受社会经济生活条件、道德意识、风俗习惯的限制。法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。

禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。法律限制自由有时是为了促进被强制者的自我利益。运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。

法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证。对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。思考题：

⒈ 法律自由的内涵是什么？

⒉ 法律上的自由与哲学上的自由有何不同？ ⒊ 怎样理解“法典是人民自由的圣经”？ ⒋ 如何通过法律实现自由？第十章法律与人权课前提示

本章首先简要考察了人权思想的历史演进，然后重点论述了人权的基本内涵及其与法律的关系，最后介绍了中国关于人权问题的认识历程。在学习时，应重点领会人权与法律的关系，尤其注意紧密结合现实，分析讨论人权保障对于法律发展的重要性。

第一节人权思想的历史演进

维护和保障人权，最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。

（一）人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。

（二）近现代意义上的西方人权理论，源于13－14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。以个人主义为核心的人文主义，以自由、平等为口号的人道主义，以唯心史观为基础的抽象的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。

（三）17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化。古典自然法学派的创始人格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在《战争与和平法》一书中，专章论述了“人的普遍权利”问题。斯宾诺莎（Benedictus de Spinosa,1634—1677）在《神学政治论》中明确提出“天赋人权”。“天赋人权”理论的系统化，得力于17世纪以英国洛克（John Locke,1632—1704年）为代表的思想家的自然权利学说。后来，法国的孟德斯鸠和卢梭，美国的潘恩和杰弗逊等人权的崇信者，都继承和发展了洛克的自然权利学说，并开始致力于人权的规范化、法律化工作。1776年的《弗吉尼亚权利宣言》明确肯定了人权主张。1776年美国的《独立宣言》和1789 年法国的《人权宣言》，以政治宣言的形式弘扬了“天赋人权”的思想。此后，“自然权利”思想在世界范围内得到了广泛传播，各国宪法都相继确认了基本人权并将它作为宪法的一项基本原则。

（四）到了19世纪末至20世纪，自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。1941年1月6日，美国总统罗斯福向国会发表了关于“四大自由”的演说。“四大自由”后来被《大西洋宪章》所确认。

（五）“二战”以后，一系列保护人权的国际宣言、条约迅速达成，如1945年10月生效的《联合国宪章》和1948年12月10日，联合国大会通过并发表的《世界人权宣言》。

（六）20世纪后半叶，第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。1977年召开的第32 届联合国大会，通过了由第三世界国家提出的《关于人权新概念的决议案》，强调国家主权、民族自决权、发展权是基本人权。1981年非洲统一组织通过的《非洲人权与民族权宪章》则首次确认了发展权。

（七）1993年，在奥地利维也纳召开的第二届世界人权大会再次确认：发展权是一项集体人权，也是一项个人人权，它和生存权一样，是最重要的基本人权。另外，第三世界国家还提出了保卫环境权、和平与安全权、食物权、人道主义援助权等等。历史唯物主义人权理论由马克思、恩格斯所创立，经过一个半世纪的不断丰富和发展，现在业已成为一个完整的科学体系。这一理论强调人权与经济、文化条件、历史传统的内在联系，坚持人权的阶级性与社会性的统一，人权的普遍性与特殊性的统一；既要维护个人人权，又要保障集体人权，突出强调生存权和发展权两项基本人权；认为人权制度具有历史的进步作用，是人类发展史上必经的最有价值的阶段，实现充分的人权保障是人类理想的必然要求；要建立一个真正自由和幸福的社会，在那里，人的世界、人的关系和人的命运都还给了人的本身，实现了通过人并且为了人而对人的本质的真正占有；保障人权既是人类文明的标志，又是人类文明不可缺少的条件。第二节人权的含义

一、人权概念

我们认为，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

首先，人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人享有的人权。个体人权不仅包括公民权利和政治权利，还包括经济、社会和文化权利。

所谓集体人权，包括国内集体人权和国际人权。前者如民族种族权利、妇女儿童权利、残疾人权利、人犯和罪犯权利等；后者主要是指国家和民族等集体在国际社会中应享有的各种权利，如民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有的充分主权、和平权、环境权等。

其次，人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展，所必需的诸种物质和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。再次，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。

最后，人权在本原上具有历史性。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围，总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。在把握人权内涵时，要特别注意以下两点：

第一，人权与公民权的内涵有所不同。马克思早在《论犹太人问题》（1843年）一文中首次直接阐述“人权”概念时，就区分了公民权同“一般人权”的界限。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权由人权所派生，是人权在政治法律上的重要表现。公民权的初始形态和萌芽阶段便是人权。公民权利的最基本、最普遍、最一般、最广泛的存在形态就是人权。

第二，关于汉译“天赋人权”一词，存在不当之处。“natural rights”以译为“本性权利”或“自然权利”为宜。

二、人权的存在形态与分期

（一）人权的三种存在形态

应有权利。人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。

法律权利。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此，人权又是一种法律权利。人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。

实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，这显然是不够的。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。

（二）“三代人权”理论

这一理论认为，由于世界经历了三次大的革命运动，就相应地产生了三代人权。第一代人权即公民和政治权利，产生于第一次大的革命——1789年法国大革命。法国大革命的革命口号“自由、平等、博爱”为第一代人权奠定了基础。第一代人权的特点是强调人权的自由性、消极性，即保护公民自由免遭国家专横行为之害，因此，人权实现的途径集中于如何限制国家权力上。

第二代人权即经济、社会和文化权利，产生于1917年俄国十月革命后，其特点是强调人权的平等性、积极性，要求国家采取积极行动保障公民平等地享受经济、社会和文化权利。

第三代人权指民族自决权、发展权。伴随着第三次革命即20世纪五、六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动，自决权、发展权等应运而生，要求通过国际合作维护和平，促进发展。第三节人权与法律的关系

一、人权与法律的一般关系

人权与法律的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。两者相互作用、相互影响。

（一）人权对法律的作用

首先，人权是法律的源泉。人权既是法律的目的又是法律发展的源泉。其次，人权是判断法律善恶的标准。人权既是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律的目的，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶。

总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。

（二）法律对人权的作用

人权的实现要依靠法律的确认和保护，人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手段。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只是停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。对人权的法律保护可以分为两个层次：

其一是对人权的国内法保护。首先，国内法设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如政策）手段的随机性和相互冲突的现象。其次，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。其二是对人权的国际法保护。在国际上，人权的国际标准要通过国际公约来规定和体现；国际人权的实现，不能离开国际法的支持和保障。

二、人权与国内法的关系

保护人权是国内法的重要内容和立法的一个基本原则。国内法对人权的保护主要通过以下几种方式：

第一，立法保护。以宪法的形式确认和宣布人权，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保护的一种重要形式是宣言保护，即在宪法或其他有关的法律文件中强调对人权的尊重，要求公民和国家公职人员严格遵守关于个人的基本权利的规定。

第二，司法保护。人权的司法保护即通过司法机关的专门活动对人权所进行的保障。在西方，司法的特殊保护主要有两种形式，即普通法院司法审查制和宪法法院审查制，两者的目的都在于审查普通法律是否与宪法规定的内容（包括人权）相一致，纠正普通法律对宪法规定的“人权”的侵犯。

第三，个人保护。人权的个人保护主要是指公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施。这种保护措施应该依法进行，即当公民自己的基本权利受到侵犯时可以诉诸于法律，通过法律的救济来恢复自己的权利。

三、人权与国际法的关系

自从第二次世界大战以来，人权问题已经大规模地进入国际法的领域。今天，一个以《世界人权宣言》为基础，由80多种人权约法构成的国际人权法律体系，已经形成并在不断的完善。国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。第二，防止和反对种族歧视类。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。第四，战时国际人道主义保护类。

到2004年，中国已加入21项国际人权公约。特别是，1997年10月，我国政府签署了《经济、社会、文化权利国际公约》；1998年10月，我国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。第四节中国对人权问题的认识历程中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。

中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党，从诞生之日起就担负起带领中国人民争取人权的历史责任。

然而，在新中国建立以后的最初几十年间，由于种种原因，人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。

以1978年底“西单墙大字报”事件为引子，学术界展开了一场人权问题的大讨论。然而，在这场讨论中最终占上风的观点，却是不赞成提“人权”口号。整个20世纪80年代，尽管围绕纪念联合国《世界人权宣言》通过40周年和联合国《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》通过20周年，时有给人启发甚至突破传统忌讳的文论出现，但总的来看，很少有人敢于理直气壮地倡导人权

从20世纪70年代末到80年代末，我国政府在公开场合对于人权问题基本上采取了回避对策。1989年底，中央领导人开始明智地对人权问题采取正视和重视的态度。

真正开始正视、研究人权问题，始于1991年初。经过多方面地研究和准备，l991年11月1日，题为《中国的人权状况》白皮书终于问世。从此以后，学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。

2005年4月13日，中国国务院新闻办公室发表题为《2004年中国人权事业的进展》的白皮书，全面介绍过去一年间中国在促进与保障公民各项基本人权方面做出的努力和取得的成就，以增进国际社会对中国人权状况的了解。思考题： ⒈ 简述人权思想的演进历程。⒉ 人权和公民权是否同一概念？ ⒊ 简析人权的三种存在形态。⒋ 论述人权与法律的一般关系。第十一章法律与正义课前提示

在法律价值体系中，正义是法律的最高价值。本章首先讨论正义的基本内涵及其基本分类，然后介绍法学界关于正义问题讨论的基本观点，揭示了正义作为法律价值的基本表现，最后探讨了通过法律实现正义的可能途径。在学习时，要重点领会法律与正义的关系，理解法律对建构正义社会的重要意义。第一节正义的含义

一、正义与正义论

在汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、正当等相联。在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的 “diritto”等，都兼有正义、法、权利的含义。在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。

（一）古代的思想家们一般都主张一种“道德的正义”论。柏拉图认为，正义是社会和国家生活中的原则，它与智慧、勇敢和节制一起构成了理想国家的四种美德。亚里士多德把正义分为平均正义和分配正义。

（二）有的思想家将正义解释为一种理想的关系。在古罗马形成了合乎正义的三条原则：即正直地生活，不损害别人，各得其所。西塞罗也称正义体现在使每个人承认那是他应得的东西。在中世纪，对正义的神学定义占了统治地位，在阿奎那看来，服从上帝就是正义。

（三）霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。他强调，行为是否正义，这决定于主权者的规定。边沁的功利正义观主张，最大多数的人最大幸福是判断是非的标准。

（四）庞德认为，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。

（五）佩雷尔曼（C.Perelman）对形式正义理论作过系统阐述。他认为，对每个人来说，正义总是意味着某种平等。正义就是给予人——从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一“基本范畴”的人同样的待遇。

（六）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。他提出了正义的两个基本原则：第一，“最大的均等自由原则”（Principle of greatest equal liberty），即每个人都应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由；第二，“差异原则”（Difference principle），确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。

另外，还有一种“经济正义论”，强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。当公平与效益出现尖锐冲突时，就必须在二者之间作出选择。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。

二、正义的划分

（一）分配正义与平均正义

分配正义考虑的是每个人各得其所，是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。两者的区别在于，前者强调的是对同等人的同等对待，对不同等人的不同等对待；后者要求对一切人都同等对待。

（二）个人正义和制度正义

个人正义即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义即社会基本结构的正义。制度正义是首要的正义。社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否的尺度。

（三）形式正义和具体正义

形式正义就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的正义。具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等等。

（四）实体正义和程序正义

实体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等、安全等权利。程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义，要求坚持公正标准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法。程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。但同时还有一种不依赖实体正义的独立的程序正义。程序正义还包括法律的正当。第二节正义与法律的关系的学说

一、法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度

这种观点认为，法律本身就代表正义，是否正义，是由法律决定的。古希腊思想家柏拉图把行为的合法性与行为的正义性等同起来。霍布斯认为，正义不是别的什么东西，而是对强者即掌权者是否有利，只有有权力制定国家法的人才能决定什么是正义的和非正义的。

二、正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准

这种学说认为，正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段。古典自然法学派和新自然法学派的代表们都认为，法律与正义有密切关系，自然法是理性的体现，代表正义，实在法应根据自然法制定。

三、法律与正义无关，至少没有必然的联系

这种观点既否认正义是法律的基础和标准，也否认法律是正义的基础和尺度。多数分析实证主义法学家就持这种观点。他们注重分析法律的形式和结构，在观察法律结构时，不考虑规范的内容是否正义，而是力图把法学与其他学科，如伦理学、心理学、社会学分开。第三节法律的正义价值

一、正义表现为一种法律的价值目标

法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然应将实现正义作为自己最终的理想目标。

在西方法律思想史上，自然法的学说，在一定意义上可以说是关于正义的理论，因为它表示一种对于正义秩序的信念。在中国法律思想史上，特别是在儒家的传统观念中，与西方自然法观念相类似的主张是一套以“仁”为核心、以“礼”为形式的道德法则。它所追求的是一种理想的、道德的社会秩序或宇宙秩序。实在法则是这些道德规范的必要补充。

二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准正义观念存在着某些客观的、相对稳定的原则和准则。人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人（社会、公众、政府或个人）以及各主权国家之间的和谐关系。同时，正义也意味着在特定案件中正确运用法律原则所应得到的理想结果。正义观念中也存在某些相对稳定的内涵，或者说是最低限度的正义要求。相对稳定的正义观念就是衡量法律优劣的基本标准。在制定法律时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念体现在具体的法律规范之中。

三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新

正义始终是法律进化的精神动力。社会正义观的进步，常常是法制改革的先驱。正义与自由平等不可分，而对自由平等的最大威胁来自于政府的滥用权力，正是在正义观念推动下，人类创制了以控权为主旨的宪法和行政法。正义目标的实现要求严格、明确、公正、公开的程序，正义成为程序法进化的直接推动力量。由于正义的最低要求是相同情况的相同对待，所以正义提高了法律的普遍性。同时，正义要求标准的同一性，符合人们对平等的需求，从而推动法律平等的实现。

第四节通过法律实现正义

一、通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义

正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化。正义的要求引发并导致立法动机和立法行为，从而使一定的正义要求通过法律形式固定下来。通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公正的分配。在这种权利义务的分配中，基本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。

二、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现

正义是法律的价值目标，法律是实现正义的手段。正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵犯，法律依靠其强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还“公道”。出于正义的要求，对于恶行应该作出否定评价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。在关于惩罚的理论中，包含惩罚的理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚等问题。无论怎样理解惩罚的性质，人们都不能否认惩罚具有伸张正义的作用。

三、通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义

法律要切实地保障正义，必须在惩罚违法犯罪的同时，补偿正义因违法犯罪而蒙受的损失，使正义得到修复。为此，首先必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；其次，适用这些规则时，应公正无私、不偏不倚。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求，那么，补偿损失则是基于功利的正义要求。实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿。思考题：

⒈ 简析亚里士多德的正义理论。⒉ 简析罗尔斯的“体制正义论”。⒊ 简述正义与法律关系的学说。⒋ 法律的正义价值何在？ ⒌ 如何通过法律实现正义？第三编法律方法论第十二章法律方法概论课前提示

本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。第一节法律方法的含义与特征

一、法律方法的含义

（一）法律方法的含义

学者们对法律方法的含义仍然有着不同的看法，总结起来，大致有以下几种观点： 1．法律人解决法律问题的独特方法就是法律方法。

2．法律方法是指法律职业者从事其职业活动所使用的方法。

3．法律方法是应用法律的方法，它不仅着力于实现既有的、正确的法律，还效命于正确地发现新法律。

4．法律方法是法律人员思考、分析和解决法律问题的方式、技术、方法的统称。5．法律方法是法律人在法律运用过程中运用法律、处理法律问题的手段、技能、规则等的总和。

6．法律方法是指对法律进行系统的理论思考的方法。从这些定义所谈及的内容看，我们可以将它们分为三类：第一，绝大部分学者将法律方法看成是法律人员在法律适用过程中，解决和分析法律问题所采用的方法和技术的总称，如上述的1、3和5。

第二，有少数学者将法律方法指称法律职业者从事其职业活动所使用的方法。从其构成看，它包括立法的方法、司法的方法和从事法律研究与教育的方法，如2、4。

第三，法律方法大致相当于法学方法，如6。到底哪一种界定更为合理呢？

首先，那些虽然在法律领域有应用，但是并没有改变其根本的特征的方法显然不能归之于法律方法。所以，第二类情形显然将“法律方法”泛化了；并且，将法律职业者从事其职业活动所使用的方法统称为法律方法无形中冲淡了法律方法的专业性特点，在客观上不利于“法律方法”的研究。

其次，第三类情形将法律方法等同于法学方法实际上是一个概念的误用问题。综上所述，我们认为，第一类定义比较合理。为了更加准确起见，我们在此处对法律方法加以适当的限定：

（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。

基于以上的限定，我们可以将法律方法的含义概括为：所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。

（二）法律方法和法学方法之间的区别第一，适用领域不同

法律方法着力于法律应用，法学方法着力于法学研究。习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义，而法律方法主要在法律适用领域起作用。

第二，研究对象不同

一般而言，法学方法研究对象为法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究。不同的法学流派所使用的法学方法往往不同，正是由于使用的方法不同而导致了法律理论存在很大的差异。法律方法则只是法律适用的技术手段，即法律生成与适用的方法,也就是一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立,以及在实践中面对具体的个案如何适用的问题。

第三，解决的任务和实现的目的不同

法律方法的主要任务是解决法律上的争端，为法官解决手头的疑难案件提供一种工具，其最终的目标是通过纠纷的解决实现法律所体现的社会公正；同时，法律方法的存在还起到了维系法律职业共同体存在的作用，它能促进一定的法律传统和共同的法律价值观的形成。

而法学方法的主要任务是对法律进行梳理，使法学成为一个知识的系统。它关心的是从何种角度、使用何种工具来分析法律理论，厘清法律概念，它起着一种学科规训的作用。

第四，包含的方法种类不同

有些学者对法律方法进行了分类，认为应当分为八大类:一是法律渊源识别方法；二是判例识别方法；三是法律注释方法；四是法律解释方法；五是利益衡量方法；六是法律推理方法；七是法律漏洞补救方法；八是法律说理方法。

公认的主要法学方法有：价值分析方法，实证分析方法以及社会分析方法。在这三大类方法中，还可以分为更具体的方法，如经济分析方法、功利主义方法、逻辑分析方法，等等。

（三）法律方法的内容

国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：（1）法律思维方式；（2）法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，它属于更高层次的范畴。因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。

二、法律方法的特性

法律方法与其它方法相比，具有以下几个特征：

（一）法律方法具有法律性的特点

法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。此外，法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。

法理学分析篇2

摘要：本文以法理学基本理论即法的价值取向、法的作用、法的实施等几个方面对大学生就业学历歧视现象进行了法理分析，并据此提出了纠正这种歧视性就业现象的对策建议，主要是从政府法律规制、企业招工模式和劳动者权利三方互动中努力。

关键词：学历歧视法理学

一案例导入

1、学历门槛下的就业难

2012年9月以来，汕头大学09届法学毕业生王飞通过网申投递简历，然而在他有意愿的十余家大型企业中，一半以上企业对毕业生的院校背景有硬性规定，非211的同学连投递简历的机会都没有，这让他感到“忍无可忍”：“好比参加一场跑步比赛，非211、985的同伴们被直接拦在了赛场外，失去了同时起跑一决高下的机会。”在经过酝酿后，王飞于11月29日通过网络发出呼吁：对用人单位“211”“985”生源要求的歧视说“不”！王飞说：“‘211歧视’是一件关乎大学生切身利益的事情，单纯的抱怨或一味的忍受根本解决不了问题。但通过一件件小事去引起大家的思考，状况会越来越好的。”据了解，“211工程”和“985工程”是我国上世纪90年代先后在高等教育领域重点建设的项目。截至去年3月，全国一共有112所“211工程”，广东有4所，分别是：中山大学、华南理工大学、暨南大学、华南师范大学。最新的“985工程”院校一共有39所，广东有中山大学和华南理工大学2所入选。据统计，中大、华工、暨大、华师四所院校明年毕业生一共才36000人左右，本科毕业生为24000人，研究生1.2万人。而2013年广东省高校应届毕业生总数有42.3万人，四校毕业生只占我省毕业生总数的8.5%，如果用人单位只要“985”、“211”毕业生，那么90%的毕业生势必找不到“饭碗”。

广东省高校毕业生就业指导中心副处长谢向军在接受记者采访时表示，企业在招聘过程中将一些与岗位本身无关的要求列出来，是绝对不合理，也不允许的行为，限制了一部分毕业生的权利。但他表示，“这是个别单位的个别行为，要另案处理。”王飞认为，2008年1月1日正式实行的《就业促进法》第三条明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”“我们之所以要求这样的权利，是因为没人可以证明经过四年的再积蓄之后，非211、985的学生在就业能力方面就必然低于985、211学校的学生。”王飞告诉南方日报记者，目前他集中收集了几个企业的招聘广告等资料，已留有证据，同时也在联系国内著名法学教授帮忙出具法理分析，更好地佐证歧视的存在及其不合理，预计明年1月份诉讼。“毕业前，去一趟法院是我的心愿。”

2、学历歧视的含义及出现的原因

歧视作为一个概念基本含义人们能够予以感知，但是其内涵与外延人们尚存争议。劳动经济学的学者往往将歧视与劳动生产率联系起来，他们认为招聘歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到不同的待遇，或者说是在劳动力市场上对工人与劳动生产率无关的个人特征的评价，即判断是否有歧视存在的一个关键标准就是区别对待是否有合理的职业要求，如果是基于个人优点和能力的区别不构成歧视，而如果是区别对待明显缺乏客观性及合理性，则构成歧视。案例中的学生王飞由于简历无法通过有学历这一硬性条件的网申，而不能获得一次去理想企业求职的机会的现象是一种典型的就业中的学历歧视现象。

在实际生活中，学历歧视现象普遍存在，以之为硬性条件的招聘需求，成为部分毕业生难以迈过的门槛。而对于招聘歧视现象普遍出现并趋于严重的原因，一是，在信息不对称的劳动力市场上，由于用人单位无法在雇佣劳动力之前辨别劳动力的生产率的大小，因而将文

凭视为应聘方向雇佣方传递的一种代表其生产率大小的市场信号,因而在信息不对称的情况下,必然会出现文凭歧视和院校歧视的行为。二是，随着高校扩招和毕业大学生人数的激增，就业岗位越来越成为稀缺资源，就业供给与就业需求之间的不均衡日益严峻，激烈的竞争中，给了用人单位更多的选择权，而就业者日趋处于被动选择的地位。三是，法制的缺失和大学生个人的权利意识淡薄导致学历歧视大行其道。面对学历歧视，一方面，我国缺乏明确的反就业歧视的成文法，缺乏有力的制度和法律约束，另一方面，大多数受害者一般都或者不去追问其合理性，或者明知遭受歧视而忍气吞声，像案例中的王飞一样真正拿起法律武器来捍卫自己权利的例子太少，这样的结果导致学历歧视等招聘歧视现象大行其道。

二学历歧视的法理学分析

1、学历歧视有违社会正义的法治原则

正义是法治的基本精神和原则。罗尔斯说，公平是正义的基础，正义不外乎公平，而公平包括三个内容，一是权利的公平。法律面前人人平等，法律应保障我国公民在政治、经济、文化等方面具有平等的权利，公民不得因民族、身份、职业等而受到歧视。二是机会公平，所谓机会平等，是指社会成员在如何解决拥有作为一种资源的机会问题时应遵循这样的原则，即平等的应当予以平等的对待，不平等的应当予以不平等的对待。三是分配公平，每个人应当按照其对社会、对团体、对组织的贡献来分配其应得的东西。

就业机会的平等是每个人需要发展和追求幸福的条件，如果一个外人受到良好的教育，但却由于就业中存在严重的就业歧视，由于个人能力之外的、与工作无关的的因素导致无法获得平等就业的机会，这是很不公平的，且有违公平正义的客观要求的。这不仅仅是对社会一种严重的资源浪费，对就业者的人生和幸福是很大的打击，更是对人格尊严造成严重的伤害。案例中的学历歧视使得非重点高校大学生王飞不能获得与其他劳动者均等的求职机会，而使以他为代表的普通高校的学生群体不具有与“985”“211”院校学生平等的机会。案例中，他未经任何考核，仅因其学历背景而直接拒绝接受其简历严重损害了其平等就业的权利。

2、学历歧视是一种违法行为，相应企业需要承担法律责任

按照行为与法律的要求是否一致，人们的行为分为合法行为和违法行为，合法行为指行为人实施的符合法律规范要求的行为；违法行为指违反法律规范的要求、应受惩罚的行为。法律规定了行为人的权利和义务，法律责任要求法律范围内的组织和个人严格依法行动，对于违法行为，当事人或组织要对自己的行为承担的具有强制性的不利后果。

我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”成为我国劳动法的立法依据和重要渊源，是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律；《劳动法》是我国建国以来第一部全国统一的综合性的劳动法律，其第12条、第13条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；《就业促进法》第三条明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，”此外，《劳动力市场管理规定》第11条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准”等为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。以上规定表明，以任何无关职业内在能力要求的外在因素剥夺劳动者平等就业机会的行为都是违法行为，需要承担相应的法律责任。在本案例中，这也是王飞能够利用的法律武器，他的证据如果能够证明相关企业确实违背了以上法律规定的要求和原则，是可以主张自己权利，并运用法律武器惩罚企业不合理行为的。

3、法律调节实现利益协调，助推就业公平的社会风气

认识和协调利益是立法的核心问题，法律通过设定权利和义务，通过自行调节和强制性

调节尤其是强制性调节，实现利益的再分配，达到纠正社会畸形的目标，使个人利益、国家利益、社会利益得到有效保护。在我国，因就业歧视引起的社会分配不公和人格不平等现象的普遍，导致社会矛盾的加剧给目前我国构建和谐社会造成极大威胁，甚至带来诉讼、自杀、暴力乃至凶杀等案件。《反就业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权的重要成果，通过健全立法和法律的有效执行，有利于纠正社会用人歧视带来的利益分配不公的现象。此案例中，当王飞意识到自己的权利受到损害，直接导致自己的就业利益受损时，选择收集证据，利用法律救济来维护自己的权利，为更公正分配社会的利益而争取，体现了法律的独特作用。相比于道德，它更能其道立竿见影的效果。

4、法律实施影响就业维权，导致学历歧视缺乏强制约束

法律实施是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的国家意志转化为现实关系的过程，是使法律规范的抽象规定具体化、由可能性转变为现实性的过程。由于执行主体、体制和法律方面的原因，会导致法的实施结果与立法目标不一致，难以产生纠正效果。就本案例来说，一是，我国现有关于劳动就业法律法规由于不完善、操作性不强导致针对就业歧视问题的法律决策无法得到有效实施，尤其是在原则性规定之外，缺乏其他法律方面的配套机制。二是，一些地区采取地方保护主义，制定了一些歧视性的就业政策，这就使得缺乏反就业歧视的有力执法机构。重点高校实际上地方政府为了本地人才战略而花巨额投资的教育高地，作为地方执法机构的地方政府并无意愿阻碍学生扎堆报考重点高校，且无动力防止求职中的学历歧视行为。基于以上原因，尽管有一定的关于就业歧视的立法原则，但其实施绩效不明显，导致教育不公及由此带来的求职歧视普遍存在于大学生就业中。

三纠正学历歧视的对策建议

解决学历歧视问题，需要国家的公平规制，也需要企业的理性用工，更需要培育就业者权利意识，在三方的互动中才能使问题得到缓解。在工业化国家，三方的互动有不同的形式，大都取得了成效。具体来说有以下几个方面：

首先，就国家规制而言，一是需要填补立法和政策空白。“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”的规定，应该增加社会身份、健康状况、年龄、身体特征等规定；二是加大现行法律对企业就业歧视的处罚力度，我国的就业法属于初级阶段，就业歧视问题长期以来不是国家劳动立法的关注点，我们当然不可能像欧美等国家一样建立非常完善的制度，但政府等部门有必要加大就业歧视的处罚力度，对就业歧视的法律责任、法律后果等进行明确的规定；三是逐渐改变行政主导的高效办学模式，放开教育公平，防止地方保护主义，以此带动实现求职公平。

其次，就企业用工而言，需要重新审视自己的招聘行为，充分尊重求职者的平等就业权。一是，严格按照法律法规的要求，自发杜绝歧视性的招聘模式，制定科学的人才识别模型，降低简历初始识别的门槛，这样更能够充分保护毕业生就业平等的权利，在选择过程中应该充分考虑毕业生对于岗位的胜任力，而不是其院校、学历等外在因素。二是加强上岗后的职业教育和培训、提供就业援助，这是企业社会责任的重要体现。

再次，就培育就业者权利而言，要提高自己的维护权利的意识，自觉识别和发现歧视性的招聘行为，对于明显违法的差别对待用工行为，要用法律武器维护自己的权利。在美国，法律能够保障就业者受到歧视后进行诉讼，在德国，由于有工人运动的传统，就业者权利受到比较健全的法律保护，社会身份、性别、宗教信仰等形式的歧视很少发生。

法理职业突破篇3

2010-06-08

一、法官职业道德的基本内容

【司考解读】

1.保障司法公正

公正是法官应具备的最重要也是最基本的一项职业道德，是每个法官必段遵守的基本准则，法官居中裁判，不偏不倚，才能发挥司法效能，保证社会正义得以实现。

重点法条解读：《法官基本准则》第 2 条、第 7 条、第 13 条

这几条规定体现了审判独立的原则。其中第 2 条做了较原则的规定，第 7 条对法官提出了独立思考的要求，是法官本人思想的独立，第 13 条从尊重其它法官的独立来体现法官的独立。包括尊重其它办案法官的独立，不随意发表评论，对下级法官独立的尊重，不擅自过问和干预，尊重上级法官的独立，不得对二审案件提出个人的建议和意见。

相关法条：《刑事诉讼法》第 28 条；《民事诉讼法》第 45 条；《法官法》第 16、17 条；《检察官法》第 19、20 条；《律师法》第 36 条。

这几条是关于回避的规定。“法官基本准则”第 3 条提出了比《刑事诉讼法》第 28 条和《民事诉讼法》第 45 条更为严格的要求，法官除了遵守法定的回避情形外，还有“酌定情形”即根据具体情况，避免公众产生合理怀疑。

注意：《法官法》第 16 条和《检察官法》第 19 条的规定。其中回避的情形包括：夫妻关系，直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。注意不得同时担任的职务的范围，尤其是上述两条

（一）、（二）两项的规定，注意区分。

《法官法》第 17 条和《检察官法》第 20 条有三层含义：首先法官（检察官）从人民法院（检察院）离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人，这与《律师法》第 36 条的规定是一致的。注意不是不能担任诉讼代理人或辩护人，只是不能以律师的身份担任。其次，永远不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或辩护人。与第一款区别在：在原任职法院，无论是以什么身份，无论是什么时候，都不得担任诉讼代理人或者辩护人。第三款是对其配偶及子女的要求。仅限于配偶和子女，不包括其近亲属。

《法官基本准则》第 8 条、11 条

这两条是对法官行为的具体要求，注意第 8 条中的“私自、单独、一方”六个字，第 11 条是对法官中立的要求。

《法官基本准则》第 15、16 条

这两条是规范法官与媒体的关系。第 15 条体现了法官独立的思想，避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。注意其中的“不当“二字，注意第 16 条认为生效裁判或者审判工作中存在问题的处理办法。

另外还有其它规定，要求法官抵制人情案、关系案，平等对待当事人和其它诉讼参与人，审慎处理法官与法官、法官与当事人或律师的关系等。

2.提高司法效率

高效的审判不仅是节约司法资源的途径，亦是保障司法公正的重要手段，只有注重效率，严格执行案件审理期限的规定，才能及时有效的完成本职工作，也为当事人和其他诉讼参与人节省了宝贵的时间，法官职业道德基本准则要求法官遵守法律规定的诉讼期限，这一点注意与刑事诉讼法和民事诉讼法相结合。其实，法官职业道德基本准则还对法官提出了更高的要求，主要是要求法官勤勉敬业，以及对工作对人民负责的精神，及时有效的完成工作。

3.保持清正廉洁

法官在职业道德上的清正廉洁是指法官在物质利益和精神生活方面的纯洁与清廉，不得利用公职谋一己之利，处理好工作与私利的关系。

重点法条解读：

《法官基本准则》第 24 条

这是对法官清廉的基本要求，这也是实际工作中经常出现的问题，主要是针对当事人可能以各种方式向法官送礼的情况，法官应该拒绝各种“送礼”，并且不给送礼制造机会，这是对法官精神清廉的要求。

《法官基本准则》第 25 条

本条要求法官不得经商，不得参与各种经济活动，法官参与经济活动，必然与其它工商业者发生经济往来，产生各种利益关系，可能影响法官的公正司法，还会使公众对其公正性产生怀疑，影响法官的公正形象，同时也能杜绝法官以公谋私，利用职权为自己的商业活动运作。

《法官基本准则》第 28 条

本条和第 25 条相一致，法官兼任律师或顾问，在判案时就可能产生偏倚，影响公正司法，不得就未决案件给当事人及其代理人或辩护人提供咨询意见和法律意见，有利于减少“送礼”现象，保持法官的清廉，同时保持公正的要求。

另外，还有对法官生活水平的要求，对其家属成员的要求等。

4.遵守司法礼仪

法官的司法活动代表了国家，尤其是注重维护形象，树立权威，具体要求法官遵守各项司法礼仪规定，保持良好的仪表和举止，尊重当事人和其它诉讼参与人，遵守法庭规则，依法着装，准时出庭等。

5.加强自身修养

法官加强自身修养，应注重提高自己的政治素质，业务水平和道德水准，在政治上立场坚定，业务上水平精良，道德上成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。

6.约束业外活动

《法官基本准则》要求法官不参加不适当的业外活动，并且在参加适当的业外活动时，也应注意维护法官的形象，避免公众产生合理怀疑，具体要求杜绝不良嗜好和行为，谨慎社交，不参加邪教性质的组织，不披露工作中获得的不公开的信息，谨慎接受媒体采访，退休后仍保持良好形象等。

二、检察官职业道德

【司考解读】

检察官职业道德，是检察员在行使检察权、履行检察职能的过程中，应当遵守的行为规范，是法律职业道德的有机组成部分。

（一）检察官职业道德规范

仅作了几项原则性的规定，即忠诚、公正、清廉、严明。忠诚要求忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于事实和法律，忠于人民检察事业，恪尽职守，乐于奉献；公正即崇尚法治，客观求实，依法独立行使检察权，坚持法律面前人人平等，自觉维护程序公正和实体公正；清廉即模范遵守法纪，保持清正廉洁，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受监督；严明即严格执法，文明办案，刚正不阿，敢于监督，勇于纠错，捍卫宪法和法律尊严。

（二）检察官职业责任

检察官职业责任指检察官违反法律、职业道德和执业纪律应当承担的责任。《检察官法》第 36 条把检察官职业责任分为刑事责任和纪律责任两类。

重点法条解读：

《检察官法》第 35 条、第 36 条

第 35 条规定了 13 种禁止行为，第 36 条规定了检察官违反第 35 条的行为应给予的处分，构成犯罪的追究刑事责任，注意联系《法官法》第 32 条、第 33 条的规定。第 37 条规定了纪律处分的形式与《法官法》第 34 条相同。

《检察人员纪律处分条例（试行）》第 8 条、第 9 条分别规定了从轻或减轻处分和从重或者加重处分的法定情节。

从轻或减轻处分的有： 1.主动交代本人应当受到纪律处分的问题的； 2.主动检举他人应当受到纪律处分的问题，经查证属实的； 3.主动挽回损失或者有效阻止危害结果发生的； 4.主动退还违纪违法所得的； 5.有其他立功表现的 6.本条例分则中另有规定的。

从重和加重处分的有： 1.强迫、唆使他人违纪违法的； 2.串供或者伪造、销毁、隐匿证据的； 3.阻止他人揭发检举、提供证据材料的； 4.包庇同案人员或者打击报复批评人、检举人、控告人、证人及其他人员的； 5.有其他干扰、妨碍组织审查行为的； 6.本条例分则中另有规定的。

《检察人员纪律处分条例（试行）》第 14 条关于纪律处分的影响期限分别为：

1.警告： 6 个月； 2.记过： 12 个月； 3.记大过： 18 个月； 4.降级、撤职： 24 个月。

《检察人员纪律处分条例（试行）》第 19、20 条。检察人员受到刑事处罚的，依法还应受纪律处分。

1.凡被判处三年以上有期徒刑的，给予开除处分。

故意犯罪被判处三年以下有期徒刑或者被判处管制、拘役的，给予开除处分。

过失犯罪被判处三年以下有期徒刑宣告缓行的，视情节可以不给予开除处分，但应当给予撤职处分。

被免予刑事处罚的，给予降级或者撤职处分。

2.被劳动教养的，给予降级以上处分。

3.受到治安管理处罚的，视情节给予纪律处分。

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法理学考前突破必读

2010-06-07

一、法的作用

【司考解读】

1.规范作用

凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。

（2）评价作用

评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。

（3）预测作用

预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。

（4）教育作用

教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。

（5）强制作用

强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。

综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：

指引：本人的行为确定的指引和不确定的指引

评价：他人的行为合法与否

教育：一般人的行为示范和示警

预测：人们相互之间的行为

强制：违法犯罪行为

二、法的价值

【司考解读】

1.法的价值的种类。

（1）秩序。秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：

①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。

②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。

（2）自由。自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由。

（3）正义。正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。法律对正义的实现主要通过以下几个途径：

①正义是法的基本标准。

②正义是法的评价体系。

③正义极大地推动着法律的进化。

正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权利控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。

2、法的价值冲突及其解决。

法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵触，甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。然而，立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免，因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则，主要有：

（1）价值位阶原则

它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般来说，基本价值（自由、秩序与正义）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）。在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。

（2）个案平衡原则

它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。

（3）比例原则。比例原则包括三个下位原则：

①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。

②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。

③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

三、法律要素

【司考解读】

（一）法律规则

1、法律规则的逻辑结构。

（1）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的：

①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。

②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分。

③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。

【注意】从逻辑上来讲，法律规则的三个组成部分缺一不可，但是在具体的条文中，它们中的任何一个都可以被省略。

（2）法律规则与法律条文的关系

①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

③一个条文表述不同法律规则或其要素。

④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系

（二）法律原则

1．法律原则适用条件和方式

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

①“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。”

②“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”

③“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。”

四、法的渊源

【司考解读】

1.法的正式渊源和法的非正式渊源

（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯等。

（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

2.国际条约的适用。

（1）国际条约和国际惯例可以成为我国法律的渊源。