机关法律顾问合同（精选8篇）
--对一起人身损害赔偿纠纷案件的法律分析
朱友学 上传时间:2007-6-7
[案情]
原告冉金兰，系死者陈兴胜之妻。
原告陈光明，系死者陈兴胜之子。
原告陈丽华，系死者陈兴胜之女。
原告钟以群，系死者陈兴胜之母。
原告陈应美，系死者陈兴胜之父。
被告湖北天宇电业股份有限公司（简称天宇公司）。
被告湖北省五峰土家族自治县水利水电工程处（简称水利水电工程处）。
被告五峰土家族自治县湾潭镇人民政府（简称镇政府）。
被告五峰土家族自治县湾潭镇供电营业所（简称供电所）。
被告五峰土家族自治县湾潭镇锁金山村委会（简称村委会）。
天宇公司（甲方）与水利水电工程处（乙方）2000年8月25日签订农网建设改造工程施工合同。合同约定由乙方承建农网建设与改造工程。被告水利水电工程处将该工程湾潭镇的部分交给被告供电所施工（该供电所无施工资质）。
同年10月28日，供电所（甲方）与村委会（乙方）签订安全生产责任书，规定甲方负责施工中的安全检查、停、送电工作；乙方负责施工安全。同年11月1日，镇政府又与村委会签订安全生产责任状，规定村委会“负责低压电网改造的施工义务”（村委会职责第8条）。
2001年9月上旬，施工方供电所在对通往锁金山村二组的输电线路进行改造时，从另一台区搭火焊接搁变压器的铁架，之后未拆搭火线，停止了施工。在组织施工中，镇政府以收取电线杆运费名义向该村组受益农民按每人23元收取费用。9月22日，镇政府工作人员与村委会开会安排村民自行架设低压线路。陈和另一村民上变压器平台架低压线，由于拉低压线的村民交接失手，低压线回弹到新架设的高压线上，陈兴胜触电死亡。
上述事实，有原、被告双方当事人当庭陈述，被告天宇公司与被告水利水电工程处签订的农网建设与改造工程施工合同、镇政府与村委会签订的安全生产责任状在卷佐证（其出具之运费收据在本案撤诉终结后已由其领回）并经双方当事人当庭质证无疑，足以认定。
[审判]
湖北省五峰土家族自治县人民法院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。经过双方当事人当庭质证、辨论和法庭认证，足以认定前述事实。
原告诉请求判令上列被告共同赔偿丧葬费、被扶养人生活费、精神损失等合计183057·30元。
被告天宇公司辩称，天宇公司不是发生事故电力设施的所有人，而临时义务工安全责任由当地政府负责，所以本公司对陈兴胜死亡不应承担责任。
被告水利水电工程处辩称，本案损害发生主要原因是村委会的瞎指挥行为，因此其应承 1 担主要赔偿责任，水利水电工程处负次要责任。原告部分诉讼请求于法无据。
被告供电所辩称，本所是县水利水电工程处的农网改造施工队。村委会指示陈兴胜架线造成事故，应承担主要责任，镇政府驻村干部在现场没有阻止，其默认行为是造成事故的次要原因，也应承担相应责任。本所不是承担责任的主体。
被告镇政府辩称，镇政府与村委会签订责任状是行政行为。镇政府工作人员收取运费系个人行为，所以镇政府对事故发生不存在过错，不应承担责任。
被告村委会辩称，受益农户自愿组合义务工改造班子对台区至陈兴胜屋旁的主线路进行换杆、维修。村主任没有同意并且也劝陈不要安装，陈纯属个人行为。所以，村委会不应对该事故承担责任。
一审判决：水利水电工程处赔偿五原告经济损失85000元；镇政府赔偿7000元；村委会赔偿8000元；天宇公司不承担赔偿责任。驳回原告其他诉讼请求。本案受理费7850元，其他诉讼费4000元，合计11850元。水利水电工程处承担7850元；村委会承担500元；镇政府承担500元；原告承担3000元。镇政府以其订立责任状是行政行为，不应承担赔偿责任为由上诉。二审法院认为，原判认定镇政府承担民事责任的事实不清，裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭审理，开庭审理后，原告与水利水电工程处、村委会达成和解，水利水电工程处偿付原告赔偿费85000元，一审诉讼费11850元由水利水电工程处承担8850元，原告承担3000元；二审诉讼费11850元由镇政府承担。原告因此撤诉。
[评析]
就本案被告镇政府是否承担赔偿责任，有两种意见。
第一种意见认为，镇政府是行政机关，尽管其与村委会签订责任状规定村委会“负责低压电网改造的施工义务”，一切法律上的权利义务应由施工方享有和承担。其工作人员收取电线杆运费未盖镇政府公章，不能认定是职务行为。所以镇政府不是以民事主体身份参加，不应承担赔偿责任。
第二种意见认为，镇政府与村委会签订责任状，其以行政合同形式规定并不具有电网架设施工资质的村委会负责“低压电网改造施工义务”，且与村委会开会议定由村民自行组合班子施工，并按村民每人收取23元费用，可以认定其是以民事主体身份参与施工，对造成事故有过错，应承担相应民事责任。
我国运用行政契约管理国家事务是在“责任制思想的出现和向行政领域渗透，以及计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化”①的过程中产生和发展起来的。特别是党的十一届三中全会和十三大以后，更是被普遍运用于国家事务管理各方面。由于其产生二、三十年来，对其产生纠纷的研究相对薄弱，尤其对同一事项，行政机关与行政相对人既发生了行政契约违法行为，又发生了民事行为情况下，造成受害人损失，应否承担民事责任、其责任如何认定？司法实践中易产生分歧。笔者拟就此案处理谈点粗浅看法，就教于各位同仁。
一、镇政府订立“责任状”具体行政行为违法，当事人有权选择采取行政诉讼或者民事诉讼途径获得救济。
“凡违法行为必受到法律追究”是法治国家的必然要求。镇政府对同一事项既做出了行政性质的行为，又做出了民事性质的行为——其与村委会订立责任状、派人到村开会、议定 2 由村民自行组合班子施工行为是一个整体。天宇公司发包，水利水电工程处承建农网改造工程，双方均不属镇政府管辖，其从行政管理角度无权干涉、改变合同规定的权利义务。其次、该村委会不具有施工资质，镇政府出于实现行政管理目的与村委会订立行政合同，其后又就同一事项发生了基于民事目的的行为，其性质就发生了变化。如果说仅从镇政府与村委会订立“责任状”行为尚不易分清其行为性质，其按村民人数收费，则可区分其性质。运费是平等主体之间权利义务的价值体现，并已由天宇公司付给供货方了。该收费虽然以“运费”为名目，并非运费。但意思表示很清楚——是民事权利义务的体现。我们可以认定该行政机关的一系列行为是以民事主体身份参与民事活动。镇政府的行为如违反行政法，就应承担行政法规定的责任（责任状内容违法，但其具有行政行为的形式，受害人也可以选择行政救济途径）；如其违反民事法律，就应承担民事责任。有一个前提是：当事人起诉才能启动司法审查程序。而且，受害人因违法行为遭受损失，要获得救济，也不外乎通过行政诉讼程序（行政赔偿）或者民事诉讼程序途径——其有权选择。
二、本案原告不可能通过行政诉讼获得赔偿救济。
从国家赔偿法规定的行政赔偿范围中可以看出，行政违法行为分为两种情形，一种是构成职务行为本身的行为即具体行政行为违法，象国家赔偿法第三条、第四条列举的“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的”行为等。另一种是与职务行为相关联的事实行为违法，如违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为等。另外，其规定了除此之外的“其他违法行为”，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：国家赔偿法第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。即行政赔偿只限于解决行政违法行为与能够提起赔偿请求的损害结果之间有直接的因果关系，这种直接包括其中既没有该行政机关之外的其他非行政机关的当事人的意志行为也没有中间环节。所以，行政赔偿并不能包括本案这种情况（其造成损害包含村委会的行为）。只剩下唯一的通过民事诉讼获得救济一种途径。
三、镇政府是否应承担侵权赔偿责任。由其是否以民事主体身份参与民事活动，其行为是否构成侵权、是否符合民法规定的侵权赔偿构成要件决定。
1、从侵权行为的定义和违法性来看，被告镇政府的行为已构成一种特殊民事侵权行为。
所谓侵权行为，是指因过错不法侵害他人人身权利和财产权利的行为。但对违法的认定，民法学上存在两种学说。主观说认为，违法是指行为人违反了法律。客观说认为，违法是因行为使权利产生了损害后果。民法通则对此采用客观说来界定。其第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
违法性，从形式逻辑角度看，是行为在形式上违反法律规范的属性。违法性为人们的行为提供了一个客观的准则，到底哪些行为是为法律所禁止的，使人们得以对行为后果有所预测。明知而违法，表明行为人早已有预见，根本谈不上注意义务问题。看来，违法性确实是侵权法的一个实质要件。
法律确定侵权行为的违法性乃是为了划定人们行使权利的界限。当公民和法人在法律规定范围内行使权利时，其行为被法律许可，反之则为法律不许可，并以行为人承担债务表示不许可的禁止性。
2、镇政府该行为具有违法性，因而其作为法人单位，可以认定其主观上是有过错的。
在民事侵权赔偿法律关系中，我们应坚持主客观统一的标准。法律的出发点是人的有意识、有目的的行为。主体意志与外在行为之间有着必然联系，意志对行为做出选择。这就为人们衡量主体主观过错提供了一个客观标准。
过错是基于对人的理性和自由意志的尊重，每个理性的人都有自由意志，也仅对其意志支配下的行为负责，无意志则无责任。所谓过错是主体应受到责难的心理状态，主观不能自我反映和自我证明，只能借助客观的行为。必然以客观行为作为过错的判断标准。过错所侧重的是客观的行为人的能力，而违法性侧重的是行为与一定法益之间的关联性（德国法上主观要件之过错与客观要件之违法性相分离。法国法上违法性被包含在过错中，甚至违法性即被认为是有过错的）。史尚宽和王泽鉴先生都认为，侵权行为之实质在于不法性，而不法性之实质，在于对法益的不法侵害，也就是说，违法性从正面看，就是侵害了法律所保护的利益，以法益受损害为前提。从反面看是没有违法阻却事由（如正当防卫等）。只须考虑行为人的行为是否侵权即可。
所以在司法实践中，法官往往基于违法性就直接认定过错。这种做法有其合理性，因为大多数情况下违法就是有过失的（自然人中有些情况不尽然，如一山里少年长到十六岁，从未进过城，从未见过汽车，在城市违反了交通规则，其行为违法，我们却不一定就能以此认定其主观心理上存在过错：应受到责难）。对于过错，判断标准的客观化为解释法人过错提供了更合理的依据。在法人侵权场合，我们可以认为，凡违法就是有过错的。我们可以尝试类型化违法性认定过错的场合，如职务行为、法人侵权等。应当注意的是，以违法性认定过错与过错推定是不同的。因为村委会并不具有承担低压电网改造施工的资质，镇政府作为行政机关，规定其负责低压电网改造施工义务的职责，本身就是违法的，在此大前提下，此事故发生就并非偶然，而是具有一定必然性——已不是安全措施到位不到位问题了。其次，镇政府与村委会一起召集会议，村民架线行为是按会议内容执行的。再次，镇政府向受益村民每人收取23元费用，谋取了利益。那么我们可以据此认定镇政府主观上是有过错的。
3、从侵权行为与民事责任的关系来看，被告应承担侵权民事责任。
民事责任是指公民或法人对不履行义务产生的后果所应承担的责任和义务。根据民法原理，镇政府订立行政合同目的并不是确立民事权利义务关系，而是行政管理行为（有一种观点即因此说，在此案中，镇政府不是以民事主体身份参加，因此不应当承担赔偿责任），但就行政合同规定的同一事项，其以运费名义收取费用，而该运费已由天宇公司按合同付给供货方，所以其理由不成立。镇政府诉讼中辩称收费是其工作人员的非职务行为，并未举出证据证明（该工作人员代表政府在该农网工程施工中实施了一系列行为，而所有受益农民都同时与该工作人员个人发生了23元电线杆运费债务）。如果镇政府行政行为合法，即使造成陈某死亡，不存在侵权赔偿责任问题（在某些情况下承担补偿，与赔偿是不同的）。其行为违法，要看是否符合民事赔偿的主客观构成要件。并非一定就要承担侵权赔偿责任。
具体到本案，村委会并无建筑施工资质，镇政府因有规定其负责低压电网改造施工义务 4 职责的行为在前，所以，其对陈某死亡后果的发生难辞其咎。但如果其具有建筑施工资质，此行政合同存在其它违法内容，镇政府就不一定承担责任（是否承担侵权赔偿责任，由其是否符合侵权赔偿构成要件决定）。村委会其实施低压线路改造施工，其中包含的行政机关的意志和其自己的意志二者无法割裂开来。其实施的一切行为必须以履行行政合同规定的义务为前提。而且其意志只能居于从属地位。所以本案违法行政合同是造成损害事实发生的重要前提和原因。本案不涉及对该行政行为的合法性从行政诉讼角度进行裁判，我们这里讨论的是在民事领域对法人行为进行衡量。主观过错判断标准的客观化为解释法人过错提供了更合理的依据，使得受害人有更多的机会获得救济，体现了侵权法的职能从制裁、威慑向补救的转化——本案中，镇政府的行政行为与损害结果的发生符合民事侵权赔偿法上的因果关系理论。该违法行政行为做出，存在侵害不特定人的危险（就可能性而言）。一个没有架设电线施工资质的单位，如何知道施工需要怎样的“安全措施”？所以，从该行政合同订立时起，就注定了该事故发生的必然性，必然性的实现是通过偶然性打开通路的，这种偶然性就在于，也许是陈某受害，也许是张某、李某。该损害事实发生，使侵害由一种潜伏的危险变成了现实。正是因为镇政府的这一过错行为和村委会的过错行为、水利水电工程处的过错行为（实际是供电所的过错行为）共同导致了陈某死亡的后果发生。
4、本案中，镇政府的行为与陈某死亡之间的关系符合民事损害赔偿构成要件：其行为具有违法性、其主观上存在过错、发生了损害后果（该事故对陈兴胜是一种对生命的剥夺，对原告来说，是一种财产损失和精神伤害），其违法行为与损害后果之间有因果关系。所以，镇政府应承担赔偿责任。施工方水利水电工程处毫无疑问其应承担该事故的责任，但其只能按过错承担其责任。不能因此排除其他当事人承担责任。
镇政府承担民事赔偿责任应限于其行政行为违法，如果与其签订责任状的当事人具有施工资质，或者责任状内容均符合法律规定，且没有从中获利。则即使出现同样的损害结果，行政机关无须承担民事赔偿责任（不能认为其是以民事主体身份参与该民事活动）。
笔者同意第二种意见。
来源：中国法院网
1996年《刑事诉讼法》废除了1979年《刑事诉讼法》第108条关于检察机关撤回起诉的规定, 立法至今未对检察机关撤回起诉作出规定。我国现行检察机关撤回起诉制度是由司法解释加以明确的。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定:“在人民法院宣告判决前, 人民检察院……发现不存在犯罪事实, 犯罪事实并非被告人所为, 或者不应当追究被告人刑事责任的, 可以要求撤回起诉。”《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条规定:“在宣告判决前, 人民检察院要求撤回起诉的, 人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由, 并作出是否准许的裁定。”“两高”通过司法解释确认了刑事公诉案件的撤回起诉制度。撤回起诉一直是我国刑事司法实践中处理公诉案件的方式之一。
一、检察机关撤回起诉效力的学界争鸣
我国诉讼法学界对检察机关撤回起诉的效力问题存在较大争议, 主要有三种代表性观点:
第一种观点认为, 检察机关撤回起诉从法律性质上应该是诉讼终止的一种法律形式, 是对案件作出程序终止的重要形态。撤诉即产生终止诉讼程序的效力。如有的认为, “撤回起诉决定的效力与不起诉决定的效力是完全相同的, 撤回起诉决定书, 即相当于不起诉决定书”。 (1) 有的认为, 撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力。撤回起诉后再作出不起诉决定, 显然对撤回起诉的效力存在误解。 (2)
第二种观点认为, 撤回起诉的法律后果是中止正在进行的审判程序, 但并非终止。 (3)
第三种观点认为, “撤回起诉目前只是检法两家对公诉案件的内部操作规则, 撤回起诉的程序功能仅是检察机关一项专有的诉讼程序请求权, 仅能够引起而非决定公诉的失效、诉讼阶段的变更和终止 (中止) 诉讼程序。撤回起诉决定可以被视为一种内部终结性的处理决定, 但因为其无法源性, 准许撤回起诉的裁定或按撤诉处理的决定不应当具有对外效力, 最终确定诉讼结果的应当是不起诉决定书、撤案决定书或再行起诉后的法院判决书。” (4)
二、检察机关撤回起诉效力的现行规定及域外经验
我国司法解释没有明确规定检察机关撤回起诉的效力。最高人民检察院公诉厅《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第11条规定:“对于撤回起诉的案件, 人民检察院应当在撤回起诉后7日内作出不起诉决定, 或者书面说明理由将案卷退回侦查机关 (部门) 处理, 并提出重新侦查或者撤销案件的建议。”根据这一内部规定, 撤诉本身并不能等同于不起诉决定。检察机关撤回起诉既不属诉讼终止, 也不是诉讼中止, 而是效力未定的诉讼行为。但是, 现行司法解释对撤诉后案件处理的期限、撤回公诉有无次数限制、撤诉后被告人的强制措施是否立即变更、羁押期限应如何计算等等均无规定。从司法实践来看, 撤诉后检察机关一般根据案件的不同情况作出以下处理: (1) 重新起诉 (出现新的事实、证据) ; (2) 不起诉 (绝对不起诉或存疑不起诉) ; (3) 直接撤销案件 (自侦案件) ; (4) 退回公安机关重新侦查; (5) 退回公安机关后由公安机关撤销案件。例如2003年至2005年北京市检察机关撤回起诉的191件案件中, 对撤回起诉后作撤案处理的占近40%, 重新起诉的占21.19%, 不起诉的仅占14.11%。 (5)
关于公诉撤诉的效力, 《美国联邦刑事诉讼规则》第48条规定:“总检察长或联邦检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书, 终止诉讼。”检察官撤销起诉书, 即终止诉讼。在俄罗斯, “国家公诉人根据现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》 (第246条第7款) 完全或部分放弃指控, 法院据以无条件地终止刑事案件, 或者完全或对相应部分终止刑事追究。” (6) 在日本, 从开始提起公诉经实体审理, 再到实体判决, 在诉讼程序的所有阶段都必须具备诉讼条件。所谓诉讼条件, 就是诉讼程序有效成立并持续下去的条件。缺乏诉讼条件时, 可以通过形式审判中止诉讼程序。 (7) 根据《日本刑事诉讼法》第339条第1款第3项规定, 撤回公诉的即属于缺乏诉讼条件, 法院应当以裁定宣告公诉不受理。这种裁定, “虽然是形式判决, 但也具有既判力。因此, 这种判决确定后不能再起诉。” (8) 1928年《刑事诉讼法》只是在第264条第2款中规定“起诉经撤回后, 不得再行起诉”, 并未明确规定撤诉的效力。1931年司法院院字第523号解释指出:“起诉经撤回后, 毋庸再为不起诉处分。上级首席检察官因声请再议, 命令起诉为违法, 下级法院检察官依之起诉, 法院应为不受理之判决。”同年院字第528号判解又强调:“检察官撤回公诉, 毋庸制作不起诉处分书再行送达。”1935年《刑事诉讼法》第249条则明确规定:“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力, 以其撤回书视为不起诉处分书。”而之所以增设这一规定, 理由是:“修正案要旨谓, 依旧刑诉法检察官提起之公诉, 得任意撤回, 流弊滋多。本法规定为撤回起诉, 准用关于不起诉处分之规定。” (9) 从上述相关规定可以看到, 撤诉即意味着终止诉讼, 撤诉与不起诉具有同一法律效力。
三、撤诉效力不明的弊端
从我国司法实践看, 撤诉效力不明显导致诸多弊端, 主要表现在:
(一) 由于司法解释对撤诉后的办案期限没有规定, 检察机关在撤诉后到重新对案件作出处理之间, 往往拖上数月甚至数年 (检察机关谓之“冷处理”) 。这不仅影响诉讼效率, 而且给被告人带来讼累。
(二) 不少案件的被告人被羁押, 撤诉并非对案件的处理决定, 所以被告人并不被立即释放。加之我国羁押期限等同于办案期限, 而撤诉后对办案期限又没有规定, 从而产生严重的隐形超期羁押问题。
(三) 撤诉书不是《国家赔偿法》所规定的确定刑事赔偿的法律文书之一。被告人凭撤诉书不能从检察机关获得应有的赔偿, 从而使被告人失去最终获得法律救济的途径。“事实证明, 检察机关通过撤诉而将案件退回公安机关处理的方式使错判的纠正难上加难。” (10)
笔者认为, 从法理上看, 检察机关撤回起诉作为公诉裁量权的表现形式之一, 应视为不起诉权在审判阶段的延伸, 与不起诉决定具有同等效力。《人民检察院刑事诉讼规则》第353条明确规定:撤回起诉后, 没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。从法律性质上看, 笔者赞同检察机关撤回起诉是诉讼终止的一种法律形式, 在事实和证据没有发生变化的前提下, 具有终结诉讼程序的法律效力、禁止再行起诉的法律效果。因此侦查、审查起诉、审判等一系列刑事诉讼程序都不得再行启动, 这与不起诉决定的效力也是一致的。
新《刑事诉讼法》对刑事公诉撤诉问题未作出任何规定。新法将于2013年1月1日开始实施, 目前, “两高”正紧锣密鼓地制定配套司法解释。在立法没有作出规定之前, 笔者建议“两高”在相关司法解释中明文规定以下关于检察机关撤回起诉法律效力的内容:检察机关撤回起诉与不起诉决定书具有同等法律效力。
注释
1 万毅.撤回起诉效力三问[N].检察日报, 2011-04-04 (3) .
2 张建伟.撤回起诉后再作不起诉决定之误区[N].检察日报, 2011-10-17 (3) .
3 黎仲诚.撤回起诉权之研究[J].广西社会科学, 2002 (1) :140-141.
4 顾静薇.论撤回起诉的规范化[J].中国刑事法杂志, 2010 (11) :74-79.
5 单晓云, 李旺城.检察机关撤回起诉适用“危机”及改革出路———对北京市近年来检察机关撤回起诉案件情况的实证研究[J].北京联合大学学报:人文社会科学版, 2008 (3) :109-114. (6) [俄]K.Φ.古岑科.俄罗斯刑事诉讼法教程[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2007:370. (7) [日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌, 天秀峰, 译.北京:中国政法大学出版社, 2010:125.
6 (8) 裘索.日本国检察制度[M].北京:商务印书馆, 2003:194.
7 (9) 陈朴生.刑事诉讼法实务[M].海天印刷厂有限公司, 1981.362.
关键词：法律监督；说理；公诉；检察机关；监督
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）34-0133-03
在我国，检察机关一方面担负着提起国家公诉、有效打击刑事犯罪的重要责任，一方面又作为法律监督部门，对司法机关的工作进行监督，达到法律实体正义与程序正义的并存。但是检察机关作为法律监督机关，只有对被监督机关程序上的建议权，并不能取代被监督机关直接行使职权，这就需要检察机关在各项监督工作中充分运用法律监督说理，从而更加顺利地行使好检察机关的法律监督职能。作为检察机关的内设机构，公诉部门又是对外进行法律监督的重要职能部门，其在审查起诉、提起公诉的过程中，同时又需要对侦查机关、审判机关进行法律监督，以及对被告人判决结果不满而可能引起申诉的当事人进行说理，这里的说理既包括了法理，又包括情理。但是在司法实践中，检察机关的法律监督工作开展得并不顺利，因说理不充分而引起的当事人上访、申诉以及机关之间的矛盾冲突现象时有发生。因此加强法律监督说理工作，可以使公诉部门在司法活动中更好地履行法律监督职能；加强法律监督说理工作，可以使被监督部门更加心悦诚服地接受监督意见；加强法律监督说理工作，可以使检察机关达到良好的社会效果和法律效果。本文将从公诉环节的角度，论述公诉人应如何在公诉环节中进行法律监督说理。
一、公诉环节中法律监督说理现状及存在问题
目前在公诉环节中，承办人往往由于案多人少等各方面的因素，对于法律监督的执行并没有给予足够的重视，即使执行了法律监督职能，但是在实务中也遇到一定的困难，例如监督的方式单一、程序也不统一。尤其是在审判监督过程中，公诉人发现审判机关有违反诉讼程序的行为时，往往是以庭后交涉的方式进行的一种事后监督，而非当庭指出，但是这种事后监督并不能及时地为当事人维护或者挽回相关的权益，更多的只是一种“事后诸葛亮”的行为。笔者根据在公诉工作中所遇到的经历，总结出如今基层公诉环节在法律监督说理方面主要存在以下几个问题：
（一）检察人员自身原因，忽视了法律监督的重要性
由于一些客观因素，很多基层检察机关案多人少，因此有部分承办人往往注重对每个案件实质上的审查，以确保案件可以尽快起诉。在开庭过程中公诉人也是以一种被动说理的形象出现，即只有当被告人或者其辩护人对起诉的事实及罪名有异议时、当审判人员要求公诉人对相关事实进行答辩时，公诉人员才进行说理。这种被动式的说理带来的消极影响就是公诉人会忽视每个案件在侦查、审判环节中的主动法律监督。另外部分承办人的法律素质也有待提高，承办人由于对相关诉讼规则的不精通、工作不细心，导致对于一些应当提起法律监督程序的案件，没有尽到一定的监督义务。
（二）畏难情绪的作怪
很多承办人尽管在进行审查起诉、提起公诉的过程中，发现了侦查、审判机关有违反司法程序的行为，但是因法律监督势必要对兄弟单位相关承办人的违法行为进行纠正和建议。在实践中，很多书面纠正意见都会导致对方的反感，有些可能会影响到对方的工作业绩考核，甚至兄弟单位的上级领导也会出面进行干涉。因此很多承办人会考虑到各种人为因素，在发现有需要纠正的行为时，自然而然产生了一定的畏难情绪，于是便消极怠慢采取一种“睁一只眼闭一只眼”的方式，殊不知这对司法程序正义的破坏力极大。
（三）说理内容不充分
这一点是法律监督说理中存在的最普遍的问题。不少承办人员对实施法律监督的检察建议、纠正违法通知书、抗诉书、不起诉决定书等文书，仅仅就依法认定的内容或者需要纠正建议的内容简单罗列，并注明适用的法律条款，有些人员甚至袭用之前拷贝的相关文书模板，填空式地将需要变动的地方加以修改，而没有根据每个案件的实际情况详细进行说理阐释，导致法律监督效果不理想。
以上三点是笔者归纳出在基层检察院公诉部门中履行法律监督说理职能时存在的比较普遍的问题，而这些问题恰恰是导致目前公诉部门法律监督说理不足、监督不力的罪魁祸首。
二、公诉环节中的法律监督说理对象
在公诉环节中，法律监督说理主要集中在三个环节，分别是侦查监督环节、提起公诉环节和审判监督环节。因此，从说理对象来看，其对应的法律监督说理对象为侦查机关、涉案当事人以及人民法院。而在每一阶段，尽管说理对象单一，但因为刑事案件最终的处理结果不同，势必会需要以不同的法律文书来反映刑事案件的最终处理结果。这时，就需要公诉部门对相关部门的执法行为进行监督并在发现问题时进行法律监督说理。
（一）侦查监督环节
公诉机关在侦查监督环节中，主要通过发送纠正违法通知书和检察建议、纠正漏诉、立案监督、决定补充侦查、建议撤案等方式来履行法律监督职能。
（二）提起公诉环节
在提起公诉的环节中，并不要求对于每一个案子都进行详细的说理，主要针对起诉的事实在罪与非罪上有较大争议的案件，以及对一些社会关注的敏感类案件的说理。说理对象主要有当事人、旁听人员或媒体。在该环节中，履行法律监督职能的方式主要有以下两种：
1.起诉书。目前公诉机关的起诉书呈现的是千篇一律的模式化版本，唯一能够体现区别的就是每个案件中的事实认定部分。笔者认为，起诉书过于简略不利于司法活动公开、公平、公正地开展，对普通民众来说，也没有起到一定的教育警示震慑的作用，因此，应当在起诉书的事实认定部分和处理结论部分有一定的说理以体现每个案件的不同之处。
2.公诉意见的说理：定性的说理、量刑建议。公诉意见的说理在日常实务中是公诉机关承办人在说理工作中开展得最好的一部分，然而公诉意见关于定性的说理、量刑建议的说理不光是对法律人的说理，更重要的是要让被告人、让旁听人员、让普通公民对案件本身为何定罪、定何罪、如何量刑有更直观的了解。尤其是量刑部分的说理，不光是要对量刑提出建议，更要对为何如此量刑进行充分的解释。
（三）审判监督环节
在审判监督环节中，地方各级人民检察院发现本级人民法院的第一审案件的判决、裁定确有错误时，应当向上一级法院提出抗诉，并向原审法院提出抗诉书。这个时候，就需要人民检察院根据一审判决结果，就事实、定性以及量刑、程序等各方面来进行法律监督。在此过程中，抗诉书中的抗诉理由则需要检察人员进行详细的阐述。
三、公诉环节中的法律监督说理方式
（一）侦查监督环节
在该环节中，笔者之前也说到，监督对象是侦查机关，而因在工作中需要经常接触侦查机关的关系，使得在履行相关法律监督职能的过程中困难重重。当前在侦查监督环节中，主要采取的说理方式有两种，即口头说理和书面说理。
口头说理指的是在审查起诉过程中，有发现相关问题需要进一步与侦查人员了解和补充的，且该问题尚不需要以书面形式传达的一种简单说理。口头说理是公诉机关承办人员与侦查人员之间进行沟通的最常见的说理方式，这种说理通常没有一定的形式要求。如对于某些证据上出现的笔误或者不足以影响整个案件定罪量刑的证据需要补强的，承办人通常会以电话沟通或者当面口头交流的形式向侦查人员提出。但是侦查人员认为该证据的有无无关紧要，且需要花费一定的人力物力，不愿补充。这时就需要承办人的口头说理来强调证据的补强的重要性，若口头说理不强，而以一种强硬式的语气要求，势必会对侦查人员造成一定的抵触，甚至拒绝配合。因此口头交流也需要一定的说理，这里的说理不仅仅指的是法理，更多的是一种情理上的交流。口头说理既要注意简单明了，更要注意说理方式，不能以一种命令或者要求的方式，而应当以一种建议或者指导的态度，使得侦查机关承办人能够更加心悦诚服地配合承办人员审查案件。
书面说理即笔者在上文中提到的一些说理文书，如纠正违法通知书、检察建议、追诉建议书、退查提纲、撤案建议书等等。书面说理要讲究三个性，即逻辑性、针对性、建议性。逻辑性指的是在书面说理的过程中，不能为说理而说理，要对被说理的对象和说理的内容有紧密的联系，要有前后逻辑，使得侦查人员在看到文书后能够清楚地知道为何承办人会采用这种法律文书。针对性指的是文书不能洋洋洒洒，将一些没必要说理的内容也填入到文书当中，应当简单明了，一针见血，就应当指出的问题有针对性地体现在文书当中。建议性指的是说理的用词，应当以一种理性的、平和的、建议式的用语来表达相关内容，而不能以一种强硬的姿态来要求被监督机关。
（二）提起公诉环节
在提起公诉环节中，当然也有对侦查机关进行监督的权利和义务，笔者在上文已对侦查机关说理方式进行阐述，现不赘述。下面主要就在提起公诉环节中，遇到对于起诉事实在罪与非罪上有较大争议及社会关注的敏感案件时，对相关当事人以及可能遇到的媒体的说理方式。
在有较大争议或者社会关注的敏感案件时，尤其要注意被告人及其家属、被害人及其家属、媒体等三方的说理。因为一旦说理不充分，可能会导致当事人不服而引起社会矛盾，或者导致媒体舆论压力的产生。这里的说理主要是一种口头方式的法律说理。
对于当事人的口头说理要把握三点：充分、易懂、耐心。因当事人与案件的利害关系，势必在当事人的主观上有一定的理解偏差，而非理性地看待案件。因此，在对案件当事人进行说理的过程中，尤其要注意说理的方式和内容。充分指的是说理既要阐述该案件为何定罪、定何罪的法律法规，即法律说理，又要针对该案件本身的特殊性进行事实上的说理，即事实说理，说理要有依据。易懂指的是要考虑到当事人的实际社会角色，因为大多数当事人并非受过专业的法学教育，并不能很好地理解案件在法律法规上的适用。因此，承办人应当尽量以一种通俗易懂的语言，而非法言法语对相关问题做出解释。耐心，指是的承办人的说理态度，要以一种平和耐心的语气说理，避免公众认为检察机关人员的形象是一种高高在上的官僚主义。
而对于一些社会关注度比较高的案件，通常可能会有媒体的介入，对于有媒体介入的案件，承办人在说理时必须严格注意一点，就是必须实事求是，客观公正地反映相关事实。对于可能引起社会舆论，或者涉及案件本身隐私的事实不能直接向媒体公布。对于媒体可能夸大或者歪曲的相关事实要严厉指出并纠正。因为公诉人在媒体面前代表的不仅仅是个人、单位，而是司法机关的整体形象，不能以个人名义来对相关事实进行口头说理、畅所欲言，说理时必须要有法可依，客观公正，不偏不倚，给媒体乃至公众一个最直观的了解，必要时应当向上级领导请示，避免因个人行为而对整个检察机关产生负面影响。
（三）审判监督环节
在审判监督环节，说理的方式也主要是以口头说理和书面说理结合。但因说理对象不同，说理的方式也有所不同。在审判监督过程中，说理对象主要是审判机关，也有当事人，对于当事人的说理在前文笔者已经做出一定的阐述，在此不再赘述。
审判监督环节中，口头说理并不是一种常态的说理方式。因为在审判活动中，往往是在审判人员主持下所进行的司法活动。笔者在之前也讲到，目前我国实务中对于审判活动的监督往往是一种事后监督，对于已经完成的审判活动，通常只能事后与审判人员进行交涉，而对于已经做出的法律判决、裁定，不能仅仅以口头说理的方式进行监督，而必须要以书面文书履行法律监督职能。
审判监督过程中，书面说理是比较常用的说理方式，在该环节中的书面说理因为说理对象的不同，要求也会不同。审判监督过程中的书面说理要求有以下三性：客观性、充分性、准确性。因公诉机关与审判机关的立场不同，职能不同，公诉机关在提起公诉时行使的是一种控诉的职能，因此与被告人之间是一种对立的关系。然而审判机关在审判活动中保持着一种中立性。因此，我们在行使审判活动职能的过程中，不能以一种“推定被告人必然有罪”的强势态度来对待案件，当审判机关的判决与起诉书认定的事实有所不同时，应当再次详细审查证据材料，做到每一个认定的事实都有证据相互印证，有法条相匹配，做到说理的客观、公正。充分性指的是在书面说理的过程中，应当对需要说理的内容充分说理，因为一旦审判机关做出判决，实践中，需要提出抗诉最后成功抗诉的案件少之又少。因此公诉机关对审判活动的说理必须要充分，充分主张自己的法律监督职能，从而才能使得审判机关得到重视并重新审视自己的判决。准确性指的是在对审判机关监督的书面说理一定要用词准确，于法有据。因为审判人员作为法律从业人员，也必然对相关法律法规有自己独到且充分的了解，在罪与非罪的认定中，势必会有一定的分歧，因此，公诉机关承办人在进行书面说理的过程中，要准确地阐明需要说理的内容，注意法言法语的运用。
四、如何加强公诉环节中的法律监督说理工作
（一）全面重视增强法律监督说理工作
说理工作，其实是一个使法律监督实现正当化的过程。在司法程序中，国家司法机关、监督机关是强者，而被监督者及被告人是弱者，如何使强者和弱者之间的对话体现得更为公平、理性，就是一个如何实现正当化的过程，于是说理工作就显得尤为必要。而作为在公诉环节中的检察工作人员，既是公诉人，又是法律监督者，我们要充分认识到监督说理是指引、评价检察业务工作的重要标尺。不说理或说理不充分的法律监督是失败的法律监督，说理充分、透彻的法律监督，才是人民满意和富有成效的工作。因此，检察人员要全面重视增强法律监督说理工作，培植正确的司法理念，增强说理的主动性自觉性。
（二）培养、提高检察官说理水平
一是完善教育培训机制。要尽量利用现有教育培训资源，在常规检察业务培训教育中增设法律监督说理这一培训专题，开展有针对性的说理培训工作，切实提高检察官在接待当事人、撰写法律文书等法律监督具体工作中的说理能力。
二是检察人员自身需要提高业务水平，扩充业务理论知识。因在法律监督工作中需要接触的对象不同，说理的内容、方向以及语言都有所区别。作为检察人员，首先就需要自身有着扎实的业务基础，对一些不时更新的法律法规、司法解释要有充分的了解，才能充分发挥出法律监督说理水平。
三是要抓好岗位练兵，提高说理本领。在检察机关内部，要多开展一些岗位练兵工作。在岗位练兵工作中，要在认真分析评估现有说理能力和说理水平的基础上，结合工作内容和工作要求，尝试采用与兄弟单位共同评析典型司法文书、请相关专家传授说理经验、与典型案件的承办人共同参与接待群众等方式，不断总结提高，切实增强检察人员的说理能力。
五、尾语
要切实开展好法律监督说理工作，绝不会一蹴而就，其必然会有一个漫长的进化过程。加强法律监督说理工作，是法律监督机关自我约束、自我完善的重要手段，在一定程度上可以说是法律监督机关对自我的一种监督。俗话说，阳光是最好的防腐剂，检察机关只有放下强者的姿态，以理服人，才能充分维护正义，更是司法为民的体现。希望本文能够起到一定的抛砖引玉作用，让更多的检察人员对法律监督说理工作引起重视，促进检察机关与其他司法机关、与社会的和谐。
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[4]谢佑平.如何提高法律监督说理能力[J].人民检察，2006，（20）.
[5]仲冠侨.浅谈检察机关公诉环节与法律监督的适用[EB/OL].中国企业新闻网，（2010-11-11）.
一、刑事法律法规
1、中华人民共和国刑法
2、中华人民共和国刑事诉讼法
3、公安机关办理刑事案件程序规定
二、行政法律法规
1、中华人民共和国行政诉讼法
2、中华人民共和国行政处罚法
3、中华人民共和国治安管理处罚法
4、中华人民共和国道路交通安全法
5、中华人民共和国国家赔偿法
6、中华人民共和国消防法
7、公安机关办理行政案件程序规定
三、治安管理
1、中华人民共和国居民身份证法
2、中华人民共和国禁毒法
3、烟花爆竹安全管理条例
4、中华人民共和国公民出境入境管理法
5、烟花爆竹安全管理条例
6、大型群众性活动安全管理条例
7、易制毒化学品管理条例
8、娱乐场所管理条例
9、民用爆炸物品安全管理条例
10、危险化学品安全管理条例
四、监管类
1、中华人民共和国看守所条例
2、劳动教养试行办法
3、卖淫嫖娼人员收容教育办法
4、公安部看守所工作规范
5、拘留所工作规范
五、综合类
1、信访条例
2、中华人民共和国人民警察法
委托方（甲方）：北京市药品检验所
受托方（乙方）：北京同仁物业管理有限公司
根据有关法律、法规、在自愿、平等、协商一致的基础上，订立本合同。
第一章
第一条：乙方负责为甲方职工的早餐、午餐及晚餐进行制作，并负责食堂卫生保洁工作。
第二条：甲方委托的其它服务项目，甲乙双方协商后进行合作。
第二章 第四条：甲方权利义务
建立管理部门对食堂进行监督管理，管理部门监督乙方管理工作情况、卫生标准状况、设施消防情况，标准制度及具体落实结果。给乙方提供办公用房并协助乙方做好食堂管理工作。
第五条：乙方权利义务
1、委派相关人员对甲方食堂进行服务，保证所委派人 1
员身体健康，并符合国家规定的从事餐饮行业的健康卫生标准；
2、保证相关人员在对甲方食堂进行服务期间，做好食品卫生安全标准、防病防疫措施、餐饮服务质量标准、餐饮设施防火措施，以及操作人员的各项人身、财产安全措施；
3、根据有关法律、法规及本合同约定，制定食堂管理所需的制度，服务标准等。负责制定物业过程中管理细则。本合同终止时，乙方向甲方移交全部办公用房及食堂管理档案。
第三章 管理服务费用
第六条：经甲乙双方协商确定食堂管理服务费，即每月为（人民币）元，甲方每月 5 日前支付上月服务费，其它特殊服务项目费，按与甲方约定的标准进行收费。第七条：上述服务费用为乙方进行食堂管理服务的全部费用，期间，乙方所发生的其他各项费用和人员费用由乙方与甲方协商解决。
第四章 违约责任
第八条：乙方违反合同约定未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方期限整改。
第九条：乙方应按本合同的约定确保食堂供餐符合卫生等相关标准，对于供餐过程中出现的一切问题，承担相应法律责任。乙方在工作过程中应注意遵守各项安全操作规程。
第五章 其它约定
第十条：双方可对本合同的条款进行补充，以书面形式签订补充协议，与本合同有同等效力。
第十一条：本合同正本连同副本一试二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。
第十二条：本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成按下列
（一）（二）中方式解决。
（一）提交仲裁委员会。
（二）依法向人民法院起诉。
第十三条：本合同经双方签字盖章后生效。
甲方签字： 乙方签字：
代表人： 代表人：
发包方：中国人民解放军总后光荣村干休所（以下简称甲方）
承包方：武汉瑞森特装饰工程有限公司 （以下简称乙方）
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》
及其它相关规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程具体情况，经双方协商一致，签订本合同，以资共同遵守。
一、适用法律、标准及规范
《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》、国家现行的《建筑施工规范》、《建筑工程质量检验评定统一标准》、《建筑工程施工质量验收规范》、《房屋建筑工程质量保修办法》等。
二、工程概况
1、工程名称：光荣村干休所食堂内部改造工程。
2、工程地点：解放大道光荣村。
3、结构型式：砖混结构。
4、建筑规模：建筑面积约220平方米。
三、工程承包范围及内容
1 承包范围：
1）食堂餐厅及后厨内部地面、墙面、吊顶工程；
2）水电改造工程；
3）门窗工程；
4）灯具及其他工程等。
2. 施工项目以预算为标准（详见预算，预算之外发生的项
目另计）。
四、合同价款与支付
1、。
大写：。
2、工程款（进度款）支付：
合同签字生效后，按施工进度拆除工程完工后支付30% 工 程 款 元；水 电、墙 地 面等中间工程完工后支 30% 工程 款 元；工程竣工验收合格后支付20%工程款 元；审计结束后支付15%工程款 元；剩余5%工程款作为质保金，在工程竣工后12个月之内支付。
五、合同工期
开工日期：20xx年月日
竣工日期：20xx年月日
1、合同工期承包单位应采取一切措施予以确保。
2、因不可抗力的因素、重大设计变更或甲方付款延迟等原
因造成停工，经合同双方确认后，可顺延工期；因乙方原因造成停工，工期不顺延。
3、若因乙方原因造成不能按期竣工的，乙方应赔偿甲方由
于拖延工期所带来的损失费用，工期延误罚款限额为合同价
款的2%。若乙方无故拖延超过合同工期的1/3，甲方有权中止合同并保留追究乙方责任的权利。
六、双方一般权利和义务
1、若由甲方自行设计的，开工前向乙方提供确认的施工图纸和施工说明，并进行现场交底。
2、审核和确定乙方设计的施工图纸、施工说明及提出交的工程报价单，并分别签字认可。
3、开工前为乙方入场施工创造条件，包括搬清室内家具、陈设，或归堆、遮盖，以不影响施工为原则。
4、提供施工所需的水、电。办理施工所涉及的手续及支付相关费用。
5、负责协调施工队与邻里的关系。
6、负责协调城管与环卫，以不影响施工为原则。
7、及时提供符合设计要求、正规厂家合格的自备材料和设备。
七、材料设备供应
1、本工程甲方采购的材料、设备，应为符合设计要求、正规厂家的合格产品，并应按时供应现场。如因质量问题、规格差异或“三无”产品造成损失，由甲方自行承担。
2、凡由乙方供应的材料、设备、期品牌、规格、单价、产地及质量标准须经甲方检验后才能使用，否则造成的损失由乙方负责。
八、工程变更
1、工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签
订书面变更协议，同时调整相关工程费用及延长工期（附装修工程变更单）；
2、甲方未按期支付工程款的，工期相应顺延。
3、若甲方中途要求变更设计，影响到乙方已购回的材料、已定制的成品、半成品的施工，且无法调整的，损失由甲方承担。
九、工程质量与竣工验收
1、工程以双方确认的施工图纸、施工说明、设计变更内容为依据，以《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-20xx）为质量评定的最低标准；以《室内装饰装修材料有害物质限量10项强制性国家标准》和《民用建筑程室内环境污染控制规范》为室内环境达标标准。
2、在水、电等隐蔽工程完工后，甲乙双方应共同进行中间工程验收。如甲方不按时参加，乙方可自行验收，甲方予以承认。
3、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方接到验收通知后应按通知时间参加验收，办理验收、移交手续。如果甲方不能按时参加，乙方可自行验收，甲方予以承认。
4、在隐蔽工程和中间工程验收过程中甲、乙双方确认的质量问题，由乙方负责返修（返工）并承担费用和工期；在竣工验收中确认的质量问题，乙方负责返修（返工）并承担费用，但不再承担工期。
5、未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引起的后果由甲方负责。
十、违约责任
1、甲方未办理有关手续，擅自决定拆改房屋结构或煤气表
管，采暖、给排水主要管线，造成的损失和责任由甲方；2、在施工过程中，甲方未与乙方代表协商私自要求工；3、若因违反施工规范，安全操作规程，防火法规、环；4、因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知；十一、争议或纠纷处理；1、本合同在履行期间，双方发生争议可采取协商解决；2、当事人不愿通过协商、调解或协商、调解不成时，；十二、合同份数；本合同一式两份，双方各
--------------------------------------------------------------------------------
管，采暖、给排水主要管线，造成的损失和责任由甲方承担。
2、在施工过程中，甲方未与乙方代表协商私自要求工人更改施工内容，所引起的质量问题由甲方承提责任。
3、若因违反施工规范，安全操作规程，防火法规、环保规定和双方其他约定，对乙方自身和对甲方造成损失，由乙方承担责任。
4、因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失。若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失。（违约金按合同金额的10%支付）。
十一、争议或纠纷处理
1、本合同在履行期间，双方发生争议可采取协商解决或向武汉建筑装饰协会家装委员会申请调解。
2、当事人不愿通过协商、调解或协商、调解不成时，甲乙双方同意以第 种方式解决：①武汉仲裁委员会仲裁；②向人民法院提起诉讼。
十二、合同份数
本合同一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章后生效。
十三、本合同未尽事宜双方友好协商另行约定。
发 包 人：（公章） 承 包 人：（公章）
法定代表人：
委托代理人：
合同订立时间：
合同订立地点：
关键词：执法理念,法律文书,改革
一、现代执法理念的内涵
针对当前公安机关普遍存在的“重管理、轻服务”、“重打击轻保护”、“种权利轻监督”、“重办案轻保护”、“重公权轻私权”等问题提出“管理与服务并重”、“打击与保护并重”、“权力与监督并重”、“破案与办案并重”、“公权与私权并重”等观念是一种符合历史发展的现代执法理念。在当前的历史条件下, 现代执法理念是指以尊重和保障人权为核心, 以程序意识、证据意识、诉讼意识等为重点的符合时代发展要求的一种执法思维、意识。现代执法理念还包括公开公平处理、保障公民的知情权、法无明文规定不为罪、疑罪从无等以保障人权为基本理念的执法观念。
尊重和保障人权是对执法工作的实际要求。在现代民主社会中, 公安机关的任务是依法履行职责, 坚持对党负责、让人民满意和对法律负责的一致性, 捍卫人民的基本权利, 维护社会的公共秩序和公众的福利。囿于传统对于公安机关任务认识上的偏差, 民警往往重视打击犯罪而忽视人权保障的任务。
二、传统的执法观念是造成公安机关执法形象不佳、执法权威性不高的根本原因。
(一) 人权意识淡薄
公安机关不仅是惩治犯罪的工具, 更应该是一种公益的机构, 更应该发挥保障个人权利不受侵犯的作用, 但在执法实践中, 不少民警错误的认为:尊重犯罪嫌疑人的人权, 不利于办案, 甚至有可能放纵犯罪, 给人民生命财产造成更大的损害。他们认为人权是律师和各种人权组织设置在公安机关执法道路上的绊脚石, , 阻碍了公安机关行使打击犯罪, 保护人民的职能。执法中一些民警人权意识淡薄, 随意剥夺违法犯罪嫌疑人的合法权利, 特权思想严重。滥用强制措施、非法插手经济纠纷, 留置和刑事拘留延长至30天超范围、超期限, 取保候审久保不审, 监视居住搞非法关押、随意剥夺犯罪嫌疑人的知情权、质疑权、申诉权等现象不同程度存在于公安执法活动中。民警人权意识的缺乏, 是造成执法不公、不严, 执法形象不高的根本原因。
(二) 程序意识不强。
先侦查后立案、先处罚后裁决、先告知后取证、随意搜查等现象屡禁不止, 甚至个别民警还提出:规范执法应该抓大放小, 案件只要能处理掉就好了, 没有必要讲究细枝末节。认为办案程序越简易越好, 监督越少越好, 自由裁量权越大越好。无数诉讼事例证明, 较多行政复议案件的败诉, 不是我们的处罚不公正或实体上存在问题, 而是在一些非常细小的程序上不到位或不规范, 比如告知不规范、送达回执没有签名、审批时间前置、笔录和法律文书制作不规范、当事人核对笔录意见表达不规范等, 导致案件最终败诉。这些教训足以使我们警醒:在现代法治社会里, 程序已被提到一个相当重要的位置, 进一步增强程序意识势在必行。
(三) 证据意识欠缺。
目前一些民警证据意识淡薄, 对证据的重要性认识不足, 取证水平不高, 制约了公安机关整体执法水平的提高。主要表现为:一是取证主体不合法;二是证据形式违法;三是证据程序违法;四是取证手段违法;五是取证手段简单, 过分依赖言词证据。另外我们的取证工作上还存在询问笔录意识模糊不清, 抓不住要点, 对现场证据固定不及时, 对一些佐证材料不认真加以核实等问题。这些现象直接影响了公安机关整体执法质量的提高。
(四) 诉讼意识不强。
在刑事执法活动中, 诉讼意识相对较强, 民警基本上能够按照刑事诉讼法律法规的规定办理案件;但在行政执法过程中, 公安机关集调查和处罚权于一身受到的制约与监督相对弱一些, 诉讼意识相比之下普遍比较淡薄。
三、树立现代执法理念, 端正执法指导思想, 切实做到尊重保障人权。
(一) 牢固树立人权意识, 把尊重和保障人权放在执法首要位置抓紧抓好。
(二) 进一步增强程序意识, 以程序保公平, 以程序维护当事人的合法利益。
(三) 正确认识证据的证明标准, 强化证据意识, 提高破案质量。
司法实践中存在不同的理解, 理论界也提出了不同意见和主张。我们认为:
1、这里的案件事实是指法律事实而非客观事实。
法律事实必须是按照证据规则和程序规则收集的证据予以证明事实。法律事实才是司法人员据以处理案件的依据。
2、在不同的诉讼中, “确实充分”
的要求是不同的, 在较大诉讼中, 刑事诉讼当事人之间的权利义务不等程度最多一般采用排除合理怀疑标准, 在犯罪嫌疑人承担证明责任条件下, 应当采用优势证明标准, 在犯罪嫌疑人承担证明责任条件下应当采用优势证明标准。也就是说, 刑事诉讼采用合证明标准;行政诉讼当时人的权利义务的不等介于两者之间, 采用严格程度介于期间的证明标准, 即清楚而有说服力的证明标准。什么是清楚而有说服力的标准?可以从以下几个方面理解:意识行政机关提供的证据比行政相对的证据具有明显优势;二是语序存在合理怀疑;三是行政官的证据之间具有清楚的逻辑关系;四是行政机关的证据充分而且具有一定的说服力。公安机关和广大民警要主动发现这些变化, 在执法活动中, 要根据案件性质的不同才哦那个的证明标准, 减少无谓的资源浪费, 既要提高办案质量, 兼顾效率与公平
(四) 以诉讼为标准, 提高执法办案质量, 维护公民合法利益。
公安机关必须端正执法观念, 进一步增强诉讼意识, 要以诉讼为标准, 规范执法办案程序, 要用诉讼证据的要求来固定、提取、转化证据, 提高证据的证明力, 使每个案件的质量都能达到诉讼的要求, 经的起法庭诉讼中的质证的考验, 以过硬的执法办案质量来维护社会公共秩序, 保护公民的合法利益。
公安机关必须转变执法观念, 规范执法行为, 提高执法水平, 营造公平、公正、法治、文明的社会环境。必须树立“立警为公、执法为民”的思想观念。一切为了人民, 一切依靠人民, 尊重和保障人权。勤政手法, 甘当公仆, 文明执法, 清正廉洁。努力做到权为民所用, 利为民所谋, 请为民所系。切实担负起巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业的重大政治责任和社会责任。
要树立“公平正义”的执法理念, 执法要合法合理, 平等对待, 及时高效, 程序公正。
四、当前公安机关法律文书制作中存在的问题及改进。
(一) 当前公安机关法律文书制作中存在的为题
强制措施文书制作随意, 法律文书定性不准, 公安机关法律文书制作中程序意识、证据意识、诉讼意识淡薄。
行政执法中存在的取证不及时、不到位、笔录简单粗糙, 法律文书制作部规范, 程序前后颠倒、混乱处罚不公正等问题。
(二) 公安机关法律文书的改进:
要大力加强公安机关的社会主义法制理念教育, 树立以切实尊重和保障人权为核心, 提高程序意识、证据意识、诉讼意识为重点的执法理念, 严把证据关、法律关。规范公安执法行为, 从而规范公安机关法文书的使用和制作。
参考文献
[1]中行政法委遍:《社会主义法制理念教育读本》, 中国长安出版社, 2006年。
一、强化内部分工配合。使法律监督更加专业化
笔者认为，检察机关应当以实行检察官办案责任制为契机，将法律监督单独抽出，设立诉讼监督局，或者成立诉讼监督组，专门从事刑事、民行诉讼环节的法律监督，变副业为主业，变被动为主动。同时，独立出来的法律监督部门或办案组应与院内其他业务部门紧密合作，信息共享，形成工作合力。一是与案管部门合作，强化对案件的入口进行有效监督；二是与批捕、起诉等刑检部门合作，刑检部门在审查案件中发现侦查机关存在违法行为，应当及时和诉讼监督部门或办案组联系，避免监督部门的二次阅卷和重复劳动，既提供了监督案源，又确保了进一步查清案件事实、完善证据链条、促进公正审判，为刑检部门扫清障碍；三是与自侦部门合作，对于在诉讼监督中发现侦查人员或者审判人员有贪赃枉法、刑讯逼供、渎职失职等涉嫌违法犯罪行为的，可以与反贪、反渎部门配合，既强化了法律监督手段，提高了法律监督效果，又为反贪反渎部门提供了案源；四是与监所检察部门合作，强化对羁押必要性的审查和监督，以及对侦查人员是否存在暴力取证等进行监督调查，更好地保障在押人员的合法权益。
二、创新完善工作机制。使法律监督更加扎实有效
一是应完善执法考核机制，促进法律监督。在工作实践中，有时候出现的监督难、难监督现象，与执法考核有关。比如立案监督，在检察机关这边有考核指标，而且上不封顶、多多益善，但在公安那边，受迫于破案率，往往采取不破不立的做法，被立案监督还有扣分项，所以不愿意配合，即使不积极、不主动。有的检察院甚至为了完成考核指标与公安沟通协调，做假监督、纸面监督和数字监督，只为应付上级考核。个别基层院甚至出现批捕100件，立案监督80件的造假现象。所以，应当树立正确的思想，理清工作和考核的关系，考核是为了工作，而非工作是为了考核。因此，考核宜粗，抓大放小，尽量不要设指标；监督宜细，要规范明确，尽量具体。
二是应完善公检法配合与制约机制。做好法律监督，需要公检法三家单位的配合协作，减少分歧，特别在统一执法尺度方面。应在立案标准、羁押必要性认识、批捕、起诉标准和法院审理标准上做到相统一、相一致。同时，重点还要相互制约。从实践看，相互配合有利于案件进展，相互制约才有利于公平公正。检察机关更要在案件事实、证据方面严把关、把好关，做到事实证据统一、程序实体兼顾，以法为是、秉公监督。
三是应探索政法机关案件通报和信息共享机制。公开和共享是强化法律监督的有效手段。如果能够实现信息共享，就可以从报案、受案开始进行监督，也可以扩展到对治安管理案件的监督，防止刑事案件的“降格处理”，真正做到“源头监督”。同时，信息共享也有利于加强对法院的审判监督。
三、加强自我监督和检务公开。使法律监督更具公信力
法律监督是对整个诉讼程序的监督，当然也包括对检察机关自侦、捕诉部门的监督。因此，还要将监督触角向内延伸，结合案管部门，对本院受理的批捕、起诉案件的进行程序监督和反馈调查，杜绝错案和执法瑕疵，确保每一起案件都能公正办理；结合纪检监察部门，加强对办案人的监督，杜绝执法过错和违法办案，确保每一名干警都能公正、廉洁执法。在强化内部监督的同时，还应加强检务公开，通过多种方式，搭建阳光检务平台，提升法律监督公信力。通过整合“检察开放日”、举报宣传周、涉农检察宣传、设立乡镇检察室等多种传统的检务公开方式，向人大代表、政协委员、人民监督员、社会公众集中汇报和宣传检察机关履职尽责情况；通过升级检务大厅，设置律师会见、律师阅卷、综合查询、案件受理等功能区，开展法律咨询、案件查询、律师接待和阅卷、行贿档案查询等多项业务，实现“一站式”公开；通过纸质媒体、电视、广告大屏等媒介，定期公开相关职能部门的职责，办案规程、立案范围、立案标准等内容，定期更新一些检察动态和有较大社会影响案件的处理结果；通过借力微博、微信、网络展馆等新兴媒体和方式，介绍检察职能，公开案件信息，接受社会各界的监督，提高检察机关法律监督工作的公信力。
四、抓好队伍建设，提高法律监督能力
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