电子合同的证据法问题(精选11篇)
【作者姓名】李 玲
【作者单位】对外贸易经济合作部条法司
必须承认:电子证据的不同特性对传统证据法造成了很大的冲击;严格适用传统证据法的结果是:不承认电子证据具有证明能力。我国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据:(1)书证;(2)物证;(3)视听资料;(4)证人证言;(5)当事人陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录。电子证据到底该归入何类,这是一个颇值得探讨的问题。
从目前的争论来看,主要有两种观点。一种观点认为:电子证据理应归入视听资料,因为“电子计算机储存的资料,也要在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等”。因此,在我国诉讼法及证据法理论中,计算机存储信息被视为视听资料。英国1984年刑事司法法就是将计算机证据归入视听资料。有的学者认为可以通过对“视听资料”进行扩张解释来涵盖电子证据。但有人批评说:按照我国《民事诉讼法》第66条,视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力,这样,电子证据的证明力就大打折扣,这显然是一大缺憾。
另一种观点认为:应将电子证据归入书证之中,因为法律可以对书面作更宽泛的解释,使之涵盖数据电文。但对于书证,《民事诉讼法》第68条又要求“提供原件”。不过,该条也规定,如提交原件确有困难,也可以提交复制品、副本。因此,将电子证据视为书证,有其一定道理。还有的学者认为,数据电文与视听资料之间的根本的区别是永远无法改变的,那就是数据必须经过重新组合才能被人们所使用,大量散乱无章的数据在法庭上无法起到证明作用的。
一、电子证据的概念
目前, 对电子证据的概念众说纷纭, 在证据信息化的形式下, 以计算机和网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中占据着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式称之为电子证据。在计算机或计算机系统中以电子形式存在, 借助信息技术设备形成的, 具体来说, 包括网络聊天、邮件等等。
二、电子证据在我国的相关规定
除了《民事诉讼法修正案》第六章第63条, 关于电子证据的相关法律法规有如下几条:
1.《民事诉讼法修正案》将第一百二十四条更改为第一百三十七条, 即法庭调查按照下列顺序进行: (一) 当事人陈述; (二) 告知证人的权利义务, 证人作证, 宣读未到庭的证人证言; (三) 出示书证、物证、视听资料和电子数据; (四) 宣读鉴定意见; (五) 宣读勘验笔录。
2.民事证据的司法解释, 第22条规定, 调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的, 应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。这条法规, 实则也包含了电子证据。
三、电子证据法律地位的相关问题之我见
目前在电子证据研究中, 对于电子证据的可采用性并无异议, 争论最为激烈的恐怕是电子证据的法律地位问题, 即电子证据应当归入现有证据种类中的某一类, 还是应当作为一种单独的证据种类而存在, 或者采用其他方法?在学界主要的观点有鉴定结论、书证、物证、视听资料等说法, 及其“独立证据说”等多种观点。
笔者认为, 对电子证据的处理, 既不宜归入原有证据的一种, 也不宜采用“混合证据说”, 而应采取“独立证据说”将电子证据作为独立的证据。从《民事诉讼法修正案》第六章第63条的规定可以看出, 立法者将电子证据作为平行于书证、物证等证据的一种独立证据类型, 立法者也是承认了电子证据具有其独立的性质。综上所述, 笔者认为电子证据的法律地位应该是独立的, 和传统的鉴定结论、物证、书证、视听资料等都是有所区别, 不能否认电子证据的独立性, 而应将电子证据作为独立的证据类型。
四、电子证据的认证规则
电子证据作为一种新的证据种类。它的认证必须符合民事诉讼法关于证据的相关要求。即符合证据法的三性——真实性、关联性、合法性。并且, 还要符合证据的特殊性等要求。笔者认为, 结合现在的司法实践, 电子证据最重要的是要具备合法性和真实性。
在我国民事诉讼法中, 如果是采取非法的方式取得的证据, 应该一律排除。这样有利于保证诉讼的公正性, 及其能够避免损害其他当事人的利益。例如, 非法窃听和窃录, 通过非法搜查和扣押等方式获得电子证据的, 通过非法软件收集的证据等等, 均不应该采纳。
电子证据和其他传统的证据种类一样, 除了应该具备证明力和证明能力, 需要以科学技术手段等方式加以审查。还应具备真实性。电子证据有其特殊的地方, 如具有虚拟性、智能性, 也易于删改, 使得电子证据在司法鉴定时对其真实性有着技术性困难。因此, 笔者认为, 在司法机关的技术设备能够达到要求的情况下, 可以采取正面确认的方式对电子证据的真实性加以审查。在技术设备难以对其内容的真实性做出甄别时。可以采取侧面的方法。除此之外, 相关部门还可以通过传输设备及其相关软件的可靠性来鉴别。
综上所述, 对民诉司法实践中的电子证据认证, 可综合这些认证规则, 结合案件中的其他传统证据, 并通过完善司法鉴定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性, 进行综合分析、对比, 从而得出认定案件事实的最佳证据。
五、结语
对于电子证据的法律地位问题通过上面的论述, 我认为将电子证据应该作为一种独立的证据类型。十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案 (草案) 》中顺应时代的要求, 将电子证据纳入了法定证据类型之中, 满足了司法实践的要求, 让实践中对电子证据的运用做到了有法可依, 弥补了往日的关于该证据的空白。但是这一次的修改只是简单地在七种证据类型之外加“电子数据”四个字而已, 这是一种进步, 也非常的不完善, 因此笔者认为在立法上面还应该继续完善电子证据的相关问题, 主张单独出台一部证据法, 将各种证据类型都做出详细的规定, 避免证据之间的相互交叉, 造成适用上不必要的麻烦, 并制定相应的电子证据使用规则。另外将电子证据作为独立的证据类型也是为以后出台专门的证据法规奠定理论基础, 是理论和实践的必然要求。
摘要:随着科学技术的进步及其社会的发展, 生活中发生的法律纠纷类型越来越呈现多样化, 随之出现了电子证据这一新型的证据类型, 但在我国对于电子证据的法律地位一直存在争议。全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过的民事诉讼法修正案, 便将电子证据加入进去, 完善了证据类型。但是还是有许多问题没有确定, 笔者拟从电子证据的法律地位方面出发, 浅显的讨论相关问题。
关键词:电子证据特征证据规则
参考文献
[1]何家弘主编.证据学论坛 (第二、四、六卷) [M].北京:中国检察出版社, 2003.
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【关键词】 电子文件; 法律证据效力; 影响因素; 保障措施
伴随着计算机的产生及应用,人们的生产生活方式发生了翻天覆地的变化,大量的电子文件产生并得以广泛应用,以往的飞鸽传书逐为现在的e-mail所取代,传统的贸易也开始向电子商务发展,人们无时无刻享受着计算机电子文件带来的便利。然而,人们也遭遇到了前所未有的法律难题。电子邮件能否像传统书信一样可作为法律证据?享有版权的电子纹件在网络上任意传播是否侵权?这些问题的出现实际上就是电子纹件法律效力问题。
一、电子文件具有法律证据效力的基本条件
目前,世界上绝大多数国家都承认电子纹件具有法律证据作用,我国也不例外。2004年8月28日我国首部真正意义的信息化法律《电子签名法》颁行,为电子纹件具有法律证据作用奠定了可靠的法律基础。该法规定了电子签名具有与手写签字或盖章同等的法律效力,其生成的电子纹件与书面文书一样具有同等的法律效力。但是有了法律的保障,并不意味着电子文件就当然具有相关的法律证据效力。电子纹件的法律证据效力还需以其具有客观性、相关性、合法性三个基本证据特征为基础。
1、电子文件的客观实践性
真实性是保证电子纹件行政有效性和法律证据性的基础,是电子纹件反映历史原貌,构成社会价值,得以作为社会记忆长久保存的前提。电子纹件在作为证据材料时,需引述文件的内容,出示有关影像,播放声音和镜头等,这些是法律引为证据的实质内容,倘若这些内容失真,电子文件所记载的就无法客观地反映其原始的面貌,也失去了其原本具有的价值,其法律证据作用就更无从谈起。
2、电子文件的相关性
电子文件必须与所发生的案件的待证事实具有直接或间接的关系,才能作为证据材料,发挥其效力,电子文件的证据相关性说明了电子纹件作为法律证据资料的根本条件,这是电子文件的证据相关性。因为如果电子文件与所发生案件的待证事实完全风马牛不相及,那么不管电子文件的内容多么真实、可靠和完整,它也不能作为呈堂证供,其自然也就没有了相关的法律证据效力了。
3、电子纹件的合法性
电子文件作为证据材料的取证程序须具有合法性,也是电子文件具备法律证据效力的客观要求,这是法律证据的普遍要求。因为一份电子文件证据材料的取证若本身就违法,那它又何能作为证据材料来使用呢,更谈不上法律证据效力的问题了。这也客观上要求法定人员须严格按照法律规定的程序办事,不能利用职权采取不正当的手法获取信息,以确保电子文件证据材料的来源合法。
二、电子文件法律证据效力的影响因素
虽然我国法律承认电子文件可被采纳为法律证据,但与传统的纸质文件相比,电子文件易被篡改、被伪造,且修改后几乎不留痕迹。所以当电子文件作为证据提出后,人们普遍会对其真实性感到怀疑,而人们感到怀疑主要基于以下三个方面。
1、法律因素
虽然电子文件可作为法律证据得到了广泛的认可,并有相关的专门法出台,如《电子签名法》,但从整体上来说,我国电子文件的立法严重落后于电子文件的客观要求。由于《电子签名法》适用范围有所限制,因此把电子文件作为视听资料类证据还是其主要的法律依据,但是法律中并没有明确视听资料的定义、分类及审查方式和标准,在视听资料未明确规定而把电子文件列入其中有失妥当。另外,《档案法》及国家相关法规对电子文件的法律地位、技术标准也没有明确规定,给人们留下电子文件没有法律保障的印象,使得人们在利用电子文件时信心不足,造成一定的损失。
2、管理因素
我国至今还没有形成一整套完善的电子纹件管理方法,与其相配套的管理规范和标准也都还在慢慢逐步制定和探索之中。目前有关单位已经制定了《电子文件归档与电子档案管理规范》技术标准。但这也只是一个开端而已,相对于国外先进的管理理论与管理设施,我国在探索电子文件管理方法的道路上,还有很长的一段路要走。
3、技术因素
电子文件从生成到发挥总用都需借助于计算机系统才能实现,其正常的运作、管理都是建立在一套标准化体系之上的。要确保一份文件的可读性,我们须保留老系统,或者进行系统之间的转换、迁移工作,对系统的强烈依赖性是制约电子文件法律效力的重要因素。
同时,电子文件存储介质的物理寿命相对较短,材料的氧化、变质和磁场的影响很容易破坏磁介质上存储的数据,加上电子信息技术的发展,新的信息编码方案、系统软件的不断出现和计算机网络的不安全性都可能对信息的稳定性产生了巨大的冲击,影响电子文件法律效力发挥。
三、为电子文件的法律效力依据提供保障措施
如同以上分析,电子文件的法律证据效力受到各方面因素的影响,为了维护其效力,我们也应从各方面下手,为其提供保障。
1、加快立法,從根本上确立电子文件的法律依据
目前,我国电子文件立法相对落后,相关法律法规还极不健全,我们应当首先加强电子文件的立法,加快在《档案法》及国家相关法规中对电子文件的法律地位、技术标准进行明确。一方面,我们要把电子文件从视听资料证据类中分离出来,作为一类独立的证据种类加以规定,从而解决电子文件的法律地位问题,以充分发挥电子文件的法律证据效力。另一方面,要制定有关电子文件的技术标准及保管要求,对于大部分非机密、定期保存的电子文件,可利用纯电子文件管理的方式,解决用“双轨制”保存电子文件带来的麻烦;并统一规范电子文件的格式,便于电子文件有效性的确认,保证电子文件的真实性与完整性。
2、建立电子纹件的全过程管理体系和管理制度、培养管理人才
除了拥有完善的信息安全技术外,我们还应建立一个完整的管理体系,对电子文件的整个生命周期进行全过程管理。全过程管理是一种全面的管理,涉及管理规则以及质量要求。电子文件的流程、为真正实现电子文件的全过程管理,我们要建立一个涵盖电子文件全部管理活动的目标体系、程序体系和技术方法体系。为了保障电子文件的真实可靠性,我们还要加强电子文件管理的制度建设,建立一系列保管及使用电子文件的法规标准,规范各部门各电子文件的管理和归档。针对我国电子文件管理人才匮乏的现状,我们应积极鼓励广大档案工作者从事电子文件的研究工作,探索电子文件的内在规律,壮大电子文件的科研力量并结合我国实际,建立科学的管理机制。
3、加强技术改革,确保电子文件的真实完整性
技术革新是保证电子文件真实可靠性最有效、最直接的方法,我们可以通过各种技术控制措施,保障电子文件的法律证据效力。针对电子文件的系统依赖性,我们在开发新的系统时,应尽量扩大其兼容性,保证旧系统生成的文件在新系统中可完整无误地读出;对于重要的电子文件,最好是移交数字档案馆保管或保留一份纸质档案并有主管人员的签名确认。而对电子文件易修改而不被察觉的特点,我们要加强对计算机系统的科学設计,凡是在计算机上进行的操作,都有相应的不可更改的内容及时间记录,确保该记录检查电子文件的真实性;或者利用一次数字签证技术或写入式光盘,防止电子文件信息被篡改。
目前 ,我国的电子文件在理论上虽已具备法律证据效力,并有一定的现实依据,但从总体上分析,我国目前还缺乏对电子文件法律证据性的全面的权威的法律规定,而且从技术条件上来看,我国还不够成熟,因此,实际操作过程中,电子文件往往还无法发挥其作用。希望广大档案工作者及有关部门能够切实认识到我国目前电子文件管理运用现状上的尴尬,早日使电子文件发挥其应有的作用。
参考文献:
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一、从国外的立法习惯上看,多采用“电子”一说
菲律宾的《电子证据规则》、加拿大的《统一电子证据法》、美国的《统一电子交易法》、英国政府的《电子通信法案》、新加坡的《电子交易法》乃至联合国的《电子商务示范法》均无一例外地采用了“电子”一词。另外,欧盟的《电子商务动议》、美国的《〈全球电子商务框架》等文件,虽无法律效力,却也在为数字化交易的实际应用提供着规范和标准。那么,为什么这些国家和国际组织不采用“数字”一词呢?这倒是一件非常奇怪的事。
二、“电子”观念渗透与人类社会的各个领域
正如数字证据论者所言,“数字化信息中的‘数字’与日常用语中的‘数字’语意不同,无法被人们所广泛熟悉和理解。”数字概念在当今信息时代的确不是新概念,但是人们还是倾向于“电子”一说,皆缘于电子观念深入人心,以至于在“新生事物”的原生状态时就出现了“电子计算机”、“电子商务”、“电子资金”等电子用语;而“电子签名”的出现,更是把“生理特征签名”和“数字签名”涵盖其中。如果我们为了在明面上接触事物的本质,弃“电子”而用“数字”,那么是否要在世界范围内进行一次观念上的革新,任由外界怎么说,我们只管把上列用语更改为“数字计算机”、“数字商务”、“数字资金”。不过这也会遇到难题,那就是“电子签名”改为“数字签名”后,就会涉及到母概念和子概念同一的问题。既然电子证据更名为数字证据后,仍然不可避免的涉及众多的“电子”概念,那么我们能否不望文生义,进而在外形下面去探求事物的本质呢?
三、“电子”观念上的“共识”成为理论研究的基础
从近几年有关电子证据研究的文章来看,对电子证据的本质的认识并未达成一致(达成一致未必是一件好事情)。电子证据的广义解释和狭义解释为研究提供了更为广阔的空间和回旋余地;正如我们提到刑事诉讼时,往往会有广义说和狭义说。在证据立法前景尚不明朗时,百家争鸣的态势使得电子证据的研究范围只能是概然性的;同时信息技术发展的非预期性也不容许我们对其进行精确的、缺乏拓展空间的限定。观念上的共识是交流与探讨的基础,而这种观念是不能不考虑象牙塔外的情势的。从事物的外形去定义事物,并不必然导致用外形的观察结果去解释事物的.实质。世界广泛接受的“火山”一词,并没有影响有关专家对其本质的探求。因此从事物的外形去定义事物没有错,糟糕的是仅凭外形的观察结果去解释事物的实质。新观念有时确实掌握在少数人手里,但是通常情况下观念并不背弃多数人的认识。正因为如此,人们才可以在观念的共识下,寻本探源。
2004年,樊某大学毕业后进人了一个著名的高新科技公司从事产品研发的工作。双方签订了为期5年的劳动合同,并且在合同中约定了单方提前解除劳动合同需要支付违约金的条款。2008年7月,另外一家从事同行业的企业邀请樊某加盟,樊某将这一消息告诉了所在的用人单位,并提出根据2008年新出台的《劳动合同法》的规定,违约金条款无效,她想在不支付违约金的情况下和单位提前解除劳动合同。单位研发部的部门经理和主管研发工作的副总先后签字同意樊某可以不支付违约金就离职。人力资源部在收到这份文件后,告诉樊某他们会依照程序办理樊某相关的离职手续,让她先回家等3天后再来单位办理交接手续。3天后,樊某再次来到公司,却发现自己的门禁卡已经被停用,她进不了公司的大门了。樊某马上打电话跟公司交涉,公司人力资源部专员告诉她,经人力资源部研究决定并报CE0批准,樊某必须根据合同约定的情形足额支付违约金后,单位才会和她办理相关的离职手续;在樊某支付违约金之前,单位将暂时禁止她进人单位,并且封停她的工作邮箱。
另外,如果樊某在7个工作日内不能将违约金上交公司,从7个工作日的次日起公司将开始给樊某作旷工记录。樊某很着急,如果公司不和她办理解除劳动合同和离职的手续,她也不能去新单位工作;而新单位也不会无限期地等着她人职。接下来樊某应该如何做呢?
根据我国《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条至第四十一条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第十九条的规定,上面的案例中, 专业劳动纠纷律师认为,樊某可以有如下几种选择收集证据: 一是向公司发出通知,告知公司30日后与其解除劳动合同。
二是向公司发出通知,以单位未按照劳动合同约定提供劳动条件为理由立即与其解除劳动合同。
三是等待公司以严重违反用人单位的规章制度(旷工)为由解除与自己的劳动合同,并发给自己书面的证明文件。
这些做法都是为了固定证据,证明樊某与高新科技公司的劳动合同已经解除的事实。
问题:什么是电子证据?电子证据是什么意思?
电子证据是指以电子形式存在的用作证据的一切材料及其派生物,或者说是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据,简单的讲,就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据,
传统的电报(Telegram)、电话信息(Telephone)、传真(Fax)资料等都可以归入广义的电子证据中,而最近出现的电子邮件(E-mail)、电子数据交换(EDI)、电子公告板资料(BBS)、电子聊天资料(E-chat)、电子签名(E-signature)等则成为电子证据的主干,它们已渗透到法律生活的许多角落。
从广义上来讲电子证据就是包含了一切可采用或借助电子设备可得到的证据。简单来说,就是除了以电子形式保存的证据外, 只要是由计算机等电子设备生成的证据,也可被作为是电子证据。 而从狭义上来讲,电子证据仅仅指的是保存或是被记录在计算机等电子设备中的证据,不包括生成的一些证据。这两种观点分别有不少专家学者给予支持。但电子证据纷繁复杂,如果仅仅将计算机中存在的或计算机网络技术的产物,这样并不全面。因此,在实际的刑事司法实践中,电子证据是由计算机或其系统网络中产生的或是与其联系密切,记录的内容与案件的证明存在关系的信息数据。
2电子证据在刑事诉讼中存在的问题
电子证据在刑事诉讼中存在的问题主要分为立法和司法两方面。下面就将从这两方面详细进行分析。
2.1立法方面
目前,我国还没有对电子证据制定专门的法律法规,并且,目前涉及到电子证据的法规也比较鲜少、零碎。所以,电子证据与传统意义上的证据在法律上的地位差距还很大。对于电子证据的取证、 证据保全、认定等问题法律上还没有明确规定,也就是说针对网络犯罪,它的立法还处在起步阶段,具体体现在以下3个方面。
第一,立法观念落后。随着信息技术的飞速发展,有越来越多的不法分子企图利用网络进行诈骗或从事其他的犯罪活动。而我国对于网络犯罪这方面的立法就显得很落后。这样就使得罪犯给网络用户带来了损失,但是在审判的时候由于对计算机取证的法律程序较为缺失,而且对电子证据的判断、认定也不够完善,导致最终结果缺少公信力,饱受质疑。
第二,缺乏专门性的法律。在我国的现行法律中,很少有专门涉及到电子证据这一块的内容。只有极少数的法律提到了电子证据,比如在合同法第十一条中提到,书面形式指的是合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和邮件)在这个条文中提到的数据电文可作为书面形式的一种,但是对于如何对其进行举证、质证、认证都没有提到。
第三,不同法律法规之间的冲突。在不同的法律法规之中,电子证据的定位不尽相同,比如说在《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》之中,电子证据和录音、录像、照片等同等定位成了视听资料,而在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,又将电子证据定位成了物证,同时在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件的程序规定》中又把电子证据定位成了书证。在不同的法律法规之中,电子证据不仅仅只是定位不同,本文只是将其拿来举例以便于反映出针对电子证据这块不同法律法规之间存在冲突。
2.2司法方面
由于电子证据的形式多种多样,而且具备了可再生性、易被破坏、遗漏、修改等特点,因此电子证据在司法实践中难以取证。
第一,犯罪现场难以确定,由于网络信息量较大并且我国计算机水平整体较低,网络侦查水平也较低,所以电子证据的取证较为复杂;第二,证据难以保全,电子证据可能会受到计算机系统的影响被破坏,也容易因为操作人员失误遭到难以弥补损毁,并且一旦遭到破坏电子证据就难以被修复;第三,取证技术力量不够,因为罪犯利用互联网犯罪,那么对于计算机技术就较为精通,所以在收集证据时,警察不仅仅需要具备侦查能力,同时也要有计算机知识,能熟练的对计算机进行操作。和其他发达国家相比,我国在互联网安全警力配置上还有很大差距。
3完善刑事诉讼电子证据的措施
3.1转变立法观念
随着电子信息技术的快速发展,执法者的司法人员要尽快的转变思路才能跟得上社会的节奏。在立足于本国司法实践的基础之上,再借鉴国外的经验,把握好电子证据的特殊性以及其证明力,给电子证据一个合理的法律地位。
3.2完善相关法律规范
在立法上,首先要增加强制记录电子数据的条款。这是因为网络是一个虚拟的平台,同时也是网络犯罪的犯罪现场,利用网络犯罪在以往的时候往往很难找到犯罪证据,因此,为了方便调查取证,就要增强对电子数据的记录。其次,对于电子证据,当其在刑事案件中作为证据时,要对其是原件还是复印件做好明确的判断。
在司法上,加强互联网警力建设,可借鉴国外的经验,设立一个专门的机构,专门负责互联网犯罪案件的侦破和调查。同时,完善电子证据的收集程序,在尊重他人隐私的情况下,将电子证据收齐。 最后是加强收集力量,可完善电子证据专家库,在电子证据取证方面多借助一些专家的力量。
4结语
社会在不断进步,犯罪手法也在不断变化,本文针对当前司法实践中电子证据存在的不足进行详细分析,并提出了健全有关法律制度、设立专门侦查机构、完善收集程序、扩大收集力量等建议,希望能对电子证据的发展,打击互联网犯罪起到一定促进作用。
摘要:近年来,随着计算机等信息技术的飞速发展,网络与我们的生活越来越紧密,但是利用计算机以及互联网网络犯罪的现象也变得越来越多,在面对这些犯罪案件时,电子证据就有着非常重要的作用。但是,电子证据和以往的证据形式不同,其具备无形性、多样性、客观真实性以及脆弱性等特点,这就对如何完善电子证据的适用规则,如何判定其证明力和可用性带来了挑战。
但是银行业务发展迅速,这要求银行法律工作者对电子合同领域的新问题必须有回应,出对策,求解决。因此,法律工作者需要加强自身在这方面研究的广度和深度。优质的研究成果将有效提高银行法律工作水平,推动业务发展;长远来讲,银行作为电子金融活动的重要主体,这方面的研究必然推动相关立法和司法的发展和社会进步。本文,作者主要就电子合同缔结方式法律问题进行探讨。
电子合同概述
电子合同的内涵
我国法律没有对“电子合同”做出明确的定义。《合同法》对“合同”的定义是:平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子合同仍是合同,其用以确立当事人权利义务关系的本质未变,较之传统合同,只是合同的表现形式有变化,即合同载体变化了——这种新的载体是“数据电文”。
《电子签名法》第2条对“数据电文”的定义是:以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。根据我国相关法律规定,数据电文是法律所认可的合同形式,以数据电文形式达成的意思表示一致是法律所认可的合同。《合同法》第11条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。可见合同法不仅认可了数据电文,还将其归为书面形式范畴。《电子签名法》第3条规定:民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。可见《电子签名法》从正面确认了数据电文作为合同形式的有效性。
给电子合同下定义可以套用合同法对合同的定义的结构,并着重体现电子合同订立过程和表现形式的电子化,具体定义可以参考最高院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中的定义,即“电子合同是平等主体之间通过电子信息网络、以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
二级小标题:电子合同的外延
《合同法》第11条明确的几种电子合同形式包括:电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。同时,根据《电子签名法》第2条对数据电文的定义,我们可以推断出电子合同形式是多种多样的,还包括例如通过手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频等手段达成的合同。
电子合同是否是书面形式的合同的判断
《合同法》与《电子签名法》对此做出了差别化规定。《合同法》第11条规定:书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式,数据电文形式属于书面形式的一种。《电子签名法》第4条规定:能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。
可见,在这一问题上,《电子签名法》的规定对《合同法》的规定进行了修正——将书面形式的标准提高了:数据电文需要同时满足“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”两个条件时,才视为符合法律、法规要求的书面形式。也就是说《电子签名法》出台后,数据电文不再当然被认定为是(符合法律、法规要求的)书面形式,关键要看技术上能否同时满足上述两个条件。
判断某一数据电文是否是书面形式的意义主要是:在要式合同情况下,如法律规定或合同约定应以书面形式缔结合同,那么特定数据电文能否被认定为是书面形式,直接关系到合同的成立与否。另外,数据电文能否被认定为是书面形式也关系到其作为证据使用时的证明力大小的问题。
对银行业务而言,由于根据监管规定或银行与客户间的约定,银行多数电子合同都应当符合书面形式的要求,也就是说银行制作的电子合同的技术标准应达到《电子签名法》对“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”这两方面的标准,否则,银行作为合同提供方将承担不利后果。
电子合同订立模式分析
合同法对合同订立的规定
合同的订立和成立是非常重要的法律概念,《合同法》对此有着很严谨、细致的规定。根据《合同法》第13条、第22条的规定,合同订立的基本模式是“要约+承诺”方式,承诺做出的形式是以通知形式为主,但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的情况下,承诺可以以行为做出。
电子合同的订立方式
《合同法》和《电子签名法》都未对电子合同订立方式做出特殊规定,那么除非法律有特别规定或当事人有特别约定,应遵循上述合同订立模式的一般性规定,即“要约+承诺”方式。但由于电子合同订立过程中意思表示的表现形式为数据电文,即要约、承诺的载体电子化了,因此可以将电子合同订立方式总结为“电子要约+电子承诺”方式。以下立法和权威观点也确认了该电子合同订立方式:
1.《合同法》第16、26、34条对采用数据电文形式订立合同时,要约和承诺生效时间、承诺生效地点做出了特殊规定,说明法律既承认电子要约和电子承诺,又注意到了电子承诺和要约在生效时间和地点方面的特殊性。
2.《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》是我国相关立法的重要参考,其第11条规定:就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。
3.最高法院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》著作中对“电子交易合同成立及效力”部分内容进行阐述时,使用了“电子要约”和“电子承诺”的概念。
虽然电子合同的要约和承诺的表现形式电子化了,但其实质没有变,仍应遵循《合同法》对要约和承诺的诸多规定,比如电子要约构成要件仍应符合《合同法》第14条规定,即内容具体确定,表明经受要约人的承诺,要约人即受该意思表示约束。
电子要约和电子承诺相关问题
电子要约的撤回
要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前,使要约不发生法律效力的行为。根据《合同法》的规定,要约可以撤回,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
通常情况下,电子要约的撤回只具有理论上的可能性,而几乎没有现实意义。因为电子传输速度具有的瞬时性,要约一旦发出几乎同时达到受要约人,要约发出和到达几乎无时间差,《合同法》规定的撤销通知应在要约到达“之前”或“同时”到达是难以实现的。
但法律贵在严密,不能因为可能性微乎其微而否定要约人撤回权的存在,而且在某些特殊情况下,如由于电力和线路故障、网络病毒等客观因素的影响,使要约的发出和送达间的时间差延长,要约人欲撤回要约,撤回通知依然可以先于要约到达相对人,或与要约同时到达。
电子要约的撤销
要约的撤销是指要约生效之后,要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。根据《合同法》的规定,要约可以撤销,但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。
电子要约能否撤销要区分不同电子合同形式进行判断。判断的关键在于撤销通知是否具有在受要约人发出承诺之前到达受要约人的可能性,如有则可以撤销,如没有则不能撤销。例如电子数据交换(EDI)情况下,由于要约达到的同时系统自动发出承诺,所以不存在上述可能性;而电子邮件(Email)情形下,由于要约到达后,受要约人往往不会无时间差地发出承诺,中间存在一个或长或短的时间间隔,自然有撤销的可能性。
另外,《合同法》第19条所规定要约不可撤销的情形,同样适用电子合同范畴:要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。
电子承诺的撤回
与要约的撤回相似,承诺的撤回是指承诺人在承诺发生法律效力之前,使承诺不发生法律效力的行为。承诺可以撤回,撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
电子承诺能否撤回问题与电子要约很相似,即应承认承诺人具有撤回权,但是现实情况下,操作上的可能性微乎其微。
一级小标题:电子合同成立时间和成立地点
电子合同成立时间和地点的判断仍遵循《合同法》确立的基本原则,但是考虑到电子合同的特殊性,传统的意思表示传递观念不宜直接嫁接于电子合同领域,因此《合同法》和《电子签名法》对电子合同成立时间和地点问题同时做出了一些特别规定。
电子合同成立的时间
电子合同成立时间仍遵循“承诺通知到达要约人时合同成立”的基本原则,同时法律对“电子承诺的到达标准”做了专门规定:采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间(见《合同法》第26条和《电子签名法》第11条)。上述立法精神可以概况为:只求承诺通知到达要约人支配范围内,而不论要约人是否已知情。
电子合同成立时间的判断在适用基本规则之外,还应遵循法定的几项特殊规则,且特殊规则优先于基本规则。
1.需要确认收讫的,收到收讫确认时合同成立。
根据《电子签名法》第10条的精神,法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,承诺人收到要约人的收讫确认时,数据电文视为已经收到,收到时合同成立。确认收讫规则是《电子签名法》创新性规定,是对上面介绍的“进入特定系统即视为到达”规则的重要补充。其立法精神可概况为:不仅要求承诺通知到达要约人支配范围内,还要确认要约人已知情。
2.需要签订确认书的,签订确认书时合同成立。
《合同法》第33条规定:以数据电文形式订立合同,当事人约定要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。这种情况下,电子承诺达到后合同并未成立,当事人签订确认书时才是电子合同成立之时。
3.通过承诺行为达成合同,做出承诺行为时合同成立。
根据《合同法》第26条,承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。
电子合同成立的地点
根据《合同法》第34条和《电子签名法》第12条,采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。
对于通过承诺行为达成的电子合同,笔者认为:做出承诺的行为的地点为合同成立地点。
一级小标题:如何理解“电子合同的成立以双方约定使用数据电文为前提”
《电子签名法》出台后,讲到电子合同的成立和生效时,大家必然会引用第3条:民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。即电子合同的成立和生效以当事方约定使用数据电文为前提。
对本条解读的焦点在于如何才算“约定使用”了。对此,存在两派观点,一派观点认为必须以传统合同形式进行明确约定,一派观点认为无须通过该方式,签署电子合同即视为约定使用定。由于对此理解上的差异将直接导致对合同成立、生效与否判断上的不同,因此我们有必要将其探讨清楚。《电子签名法》的司法解释尚未出台,我们只能从立法本意和合理性等方面综合理解这个法条。
《电子签名法》的立法目的之一就明确数据电文属于合法有效的
合同形式,因为法律需要迎合科技进步,鼓励电子交易发展,这是历史的必然选择。对法律进行的逆时代的解读都是站不住脚的。
假设《电子签名法》要求当事人必须通过一份传统合同作为前缀(因为口头合同难以举证,往往会选择纸质合同),明确约定使用电子合同后才能订立电子合同,那么结果会是传统合同被强化,电子合同和电子交易被削弱。因为当事方既然要签一份传统合同,那么没必要再签电子合同,因为电子合同往往只有在当事方不便签传统合同时才具有优越性。可见,按此观点,估计电子合同的生存空间已不大了。
而且抛开上述立法本意的分析,单就法条本身来说,a.当事人使用数据电文形式订立合同的行为本身就说明同意以该形式订立合同,非要“明确约定”似乎多此一举,是对法条过于死板的解读;b.“约定使用”的具体方式不论是怎样的,都不影响当事人享有充分的合同形式选择权——如不希望使用数据电文形式,约定不使用或实际上不签订电子合同都能达成这一目的——那么非要做苛刻的解释意义何在呢?因此笔者认为法条中“当事方约定使用”其实是“选择使用”的概念,并非要求明确约定。
民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实,是法院认定争议案件事实的根据,根据我国《民事诉讼法》第六十三条的规定,民事诉讼证据主要有以下七种:
1、书证:是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中,书证的主要形式有:发包方的招标文件、承包方的投标书、承包方、发包方订立的《建设工程承包合同》、工程施工图纸、设计技术交底、图纸会审纪要、工程量签证单、在工程施工过程中对于设计变更的联系单、隐蔽工程的验收记录、工程预决算书等。
2、物证:是指以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。在建设工程合同纠纷的案件中,主要表现为建设工程合同的标的物—已施工完成的建筑物、构筑物、工地施工的机械设备等。比如在对工程量的争议纠纷中,已完成的形象工程即为物证。
3、视听资料:是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和资料来证明案件事实的证据,
在建设工程合同纠纷的案件中,视听资料的主要表现为发包方与承包方之间有关工程方面的往来电话录音、往来电子邮件、对施工现场的录影录像资料等。
4、证人证言:是指知晓案件事实的当事人的陈述。在建设工程合同纠纷中,证人证言主要是知晓建设工程合同的订立、履行等事实的人员,所作的陈述。比如,工程监理人员对于施工方延误工期事实的陈述。
5、当事人陈述:是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。就建设工程承包合同纠纷而言,即为发包方、承包方在法庭上对争议案件事实及反驳事实的陈诉。
6、鉴定结论:是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。在建设工程承包合同纠纷中,主要表现形式有:工程质量鉴定结论、工程款的决算结论等。
管理机关
电子数据证据取证工作的指导意见》的通知
泰工商市字〔2012〕4号
各县(市)局、各分局:
现将省局《转发国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》转发给你们,请认真学习领会做好贯彻落实,切实加强网络商品交易及有关服务违法行为的查处力度。
二〇一二年二月四日
国家工商总局关于工商行政管理机关
电子数据证据取证工作的指导意见
工商市字〔2011〕248号
为规范工商行政管理机关电子数据证据取证工作,加强网络商品交易及有关服务违法行为查处工作,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国电子签名法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》,现就工商行政管理机关电子数据证据(以下简称电子证据)取证工作提出如下指导意见:
一、电子证据取证是指工商行政管理执法人员在查处网络商品交易及有关服务违法行为时,运用技术手段收集、调取违法行为的电子数据证明材料或者与违法行为有关的其他电子数据材料。
二、本意见所称电子证据是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料。
三、电子证据取证应当严格遵守国家法律、法规、规章的有关规定,除与案件有关联的电子证据外,不得随意复制、泄露案件当事人储存在计算机系统中的私人材料和商业秘密。
四、电子证据取证工作任务应当至少有2名执法人员参与进行,其中至少有1名人员应当熟练掌握计算机操作知识。
五、执法人员应当收集电子证据的原始载体。收集原始载体有困难的,可以采用以下四种方式取证,取证时应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
(一)书式固定。对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件,可以将有关内容直接进行打印,按书面证据进行固定。书式固定应注明证据来源并保持其完整性。
(二)拍照摄像。如果电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容,可以采用拍照、录音或摄像方法,将其转化为视听资料证据。
(三)拷贝复制。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备,也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前,应当检验确认所准备的计算机存储设备完好且没有数据。在复制之后,应当及时检查复制的质量,防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染,同时要现场封存好复制件。案件当事人拒绝对打印的相关书证和转化的视听证据进行核对确认,执法人员应当注明原因,必要时可邀请与案件无关的第三方人员进行见证。
(四)委托分析。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况,可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。
委托专业机构或司法部门分析时,执法人员应填写委托书,同时提交封存的计算机存储设备或相关设备清单。专业机构按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据,提取与案件相关的电子证据,并制作鉴定结论。
六、在计算机终端设备中进行电子证据取证时,应当了解掌握提供证据单位的计算机的密码设置、应用软件安装、资料存放位置等情况。
七、在网络交易平台中进行电子证据取证时,按照《网络商品交易有及有关服务行为管理暂行办法》、《互联网信息服务管理办法》有关规定,网络服务经营者应提供有关数据,并在输出的电子证据书件上加盖公章予以确认。
八、工商行政管理机关查处违法案件涉及电子证据时,执法人员在案件现场应制作现场检查记录,现场检查记录应客观、详细、真实地记录计算机系统中显示与违法事实相关的内容和储存位置。
在案件调查阶段制作询问笔录中,对于现场检查记录、打印书证、拷贝复制文件时已经取得的电子证据内容,应专门询问案件当事人,并详细记载回答内容,使询问笔录与其他证据相互印证。
九、根据法律、法规的规定,执法人员对于专门用于违法经营的计算机系统中发现涉及违法经营的证据材料,经报请批准,可以直接对计算机及相关设备进行查封或扣押,防止案件当事人损毁、破坏数据。
十、对现场计算机设备实施行政强制措施进行查封时,其查封方法应当保证在不解除查封状态的情况下,无法使用被查封的设备。查封前后应当拍摄被查封计算机设备的照片,清晰反映封口或张贴封条处的状况。
关键词:电子证据;公证;客观性;合法性
一、电子证据在线公证的当事人身份与申请的确认
当事人身份的确认,是目前实现电子证据在线可证的最大的问题,笔者认为申请人应提交身分证号,通过第二代居民身份证数据处理,指纹管理及人脸识别系统等手段来确认当事人身份。实践中,指纹识别系统的使用受到许多条件的限制,相比之下,人脸识别系统却要先进很多。首先,人脸识别是一种最自然、非接触的识别,非侵犯性好、也很安全,无论室内还是户外均可使用;其次,人脸识别更直观、更安全、更快捷,比如按指纹,指纹按过之后,大家无法直观认出这个指纹是谁的,但是人脸识别就可以一眼认出人来,这样保存的识别照片记录,非常方便事后查证处理,确认当事人身份。
例如,汉王人脸识别系统采用双摄像头,右侧摄像头的图片进行人脸定位和眼睛定位,同时,左侧摄像头与右侧摄像头的图片进行立体融合,恢复出三维人脸模型,在此基础上,进行特征提取和比对,实现模板录入和识别等功能。但不是每个电脑都具备专业的双摄像头,能够进行人脸识别,公证处可以在县(区、市)司法所的电脑设立专用摄像头,通过人脸识别系统确认当事人身份,拟借助安全有效的技术对网络证据及时有效的保全,并予以在线公证,为当事人提供更加快捷、经济、优质的公证服务,以保障当事人的合法权益,实现公证的服务理念。
二、电子证据在线公证的对象
1.电子证据中的待证事实信息
待证事实信息是指证据中蕴含的能够证明待证事实的信息,其本质是在事件发生时所依附与证据在载体之上的能够通过对其的认识直接形成对认识对象的真实判断的信息。由于对电子证据的收集所获得的证据信息并不都与待证事实具有直接证明的关系,需要对信息进行识别解读提炼加工出与待证事实有关的部分。电子证据中蕴含的待证事实信息反映了其信息的电子形式属性加之其自身的法律属性,我们可以说电子证据待证事实信息具有证据事实信息的自然属性、法律属性的共性。
2.电子证据的审计信息
电子证据审计信息是指电子证据中所蕴含的除待证事实信息之外的,能够证明待证事实信息的真实性与合法性的信息。具体而言,审计信息是用以证明电子证据待证事实信息的产生、存储等真实与合法的信息;审计信息是附属于待证事实信息而使用的相关信息。用“审计”对除待证事实信息以外的证据事实信息进行命名,即从其功能特性角度明确该部分信息的证明作用和本质。对电子证据审计信息的识别主要是要对于电子证据待证事实信息真实可靠进行印证,需要保证“证据的连续性”即在电子证据提交给法庭的时候能够说明在电子证据最初的收集状态到在法庭上出现的状态之间的任何变化,形成证据保管链条,最好是能够保证没有变化或变化不会影响对电子证据的认定。
三、转变观念、构建电子证据在线公证的流程
电子证据在线公证的流程:申请人通过在线申请,然后保全公证人员借助先进的网络技术和特定的软件程序,当事人在自己的电脑中下达指令,将数据电文加密传送到网络公证(认证)机构。网络公证员对数据审查核实无误后,加上自己的数字公证,并存档备查,从而完成在线公证。
1.在线申请
通过系统内部的安全认证,使用经国密办批准、信产部许可服务商发放的证书后,不需要人的参与,系统可以自动分配给用户一个账号进入系统。申请人应提交身分证号,通过第二代居民身份证数据处理,指纹管理或人脸识别系统确认身份,法人申请的应提供法人资格证明和法定代表人身份证,代理人代理的,应提供本人的身份证件和授权委托书。
2.受理
在当事人提出在线公证申请之后,公证机构应当予以受理。与传统的公证保全程序有所不同,电子证据在线公证保全程序不要求公证人员与申请人面对面受理申请,借助先进的网络技术,特定的网络在线公证办公平台,受理申请人的在线公证委托。在电子证据在线公证受理后,当事人只需在自己的电脑中下达一些指令,该电子证据内容就会被加密传到电子证据在线公证中心,网络公证员对双方数据核实无误后,加以自己的数字公证,并留一份存档,对电子证据在线公证也就完成了,这与传统面对面公证方式不同,节省了当事人的时间与成本,且具有更准确的证明力。
3.審查
按照《公证程序规则》的规定,公证机构决定受理当事人的在线公证申请之后,开始进行电子证据在线公证环节,并对整个公证过程展开审查工作。由于电子证据在线公证是以网络公证的形式对电子证据保全固定,在实践中,需要根据电子证据的特点制定相应的电子证据保全公证的审查规则,注意审查当事人对申请公证保全的对象及所处环境是否描述清晰;在公证程序启动前审查所涉及到的网络环境和系统的安全性;在程序运行过程中审查当事人一方或者双方对待公证的电子证据的加密行为和过程是否有效且准确无误;审查所形成的数字公证是否系经由公证行为而得出的唯一的、可靠的结论,等等。
4.出具电子公证书
当电子证据在线公证行为结束时,公证机构须出具一份数字形式的公证书,公证网络中心的电子公证员根据审查的结果,对符合出证条件的电子证据,在法定期限内,根据法定程序审批,制作电子公证书通过网络平台向当事人发送,并保存于网络平台,并允许当事人凭电子签名自由查询。电子公证员在制作数字公证书时,要对电子证据公证在线申请、网上受理、数字加密、解密、核实信息等内容在内的每一步操作流程都详细记录在案,还需要实时记录在执行每一环节过程中所对应的时间和网络环境状况,使电子证据在线公证的流程具有客观性与合法性,增强公证结论的可信度,从而使该电子公证书完整有效能被运用到证明活动中,发挥其证明作用。
参考文献:
[1]杭逸夫.网络公证课题组近期研究总结与未来展望.第二届网络公证研讨会专题大会论文
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