司法精神病学案例

司法精神病学案例

司法精神病学案例 篇1

百科名片

司法精神病学（forensic psychiatry）是临床精神病学的一个分支，涉及与刑事、民事和刑事诉讼、民事诉讼有关的精神疾病问题，其主要任务是对涉及法律问题又患有或被怀疑患有精神疾病的当事人进行司法精神病学鉴定，为司法部门和法庭提供专家证词和审理案件的医学依据。

司法鉴定法律能力评定的分类

刑事责任能力

责任能力评定的法律依据《刑法》第18条，其中明确规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序确认的，不负刑事责任。”“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”以上明确规定了评定精神病人作案时的责任能力状态必须具有两个要件：一是医学要件，即必须是患有精神疾病的人；二是法学要件，即根据其实施危害行为时精神症状对其辨认和控制能力的影响。关于不能辨认和不能完全辨认的法律定义，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第5条规定：“精神病人（包括痴呆病人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人”。因此，评定时首先要明确精神疾病的诊断，并判明其实施危害行为时所处的疾病阶段以及疾病的严重程度，综合分析其辨认能力和控制能力的影响，作出责任能力评定[1]。

⑴无刑事责任能力

精神障碍患者如果处于疾病的发作期且危害行为与精神症状直接相关，丧失了对自己行为的辨认或控制能力，可以评定为无刑事责任能力。

⑵限定刑事责任能力

我国《刑法》规定，尚未丧失辨认或控制自己行为的能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。即患者在实施危害行为时，辨认或控制自己行为的能力并未完全丧失，但又因疾病的原因使这些能力有所减弱的，评定为限定刑事责任能力。精神障碍患者如果处于发病期，但危害行为与精神症状不直接相关；或间歇期缓解不全，遗留不同程度后遗症的，在这些情况下实施危害行为，其辨认能力或控制自己行为的能力削弱，应评定为限定刑事责任能力。

⑶完全刑事责任能力

我国《刑法》规定，间歇期的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。精神障碍患者如果处于间歇期且无任何后遗症状；或者患者病情完全缓解，社会功能良好，在这些情况下，患者对自己的行为有辨认和控制能力，应评定为有完全刑事责任能力。民事行为能力

民事行为能力是民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力。精神障碍患者因涉及其民事法律问题的案例近十年来呈明显的增加趋势。常见的案例涉及患者的婚姻能力，如在离婚案件中患者是否有能力参与离婚诉讼；财产处置及继承能力，如患者是否有能力处置自己的房产或继承其他人的财产；遗嘱能力，如患者生前所立遗嘱是否有效；劳动合同能力，如患者自己提出辞职申请，且被单位采纳辞退，写辞职申请时的行为能力如何等。这些都归属于患者的民事行为能力范畴[2]。

1.民事行为能力评定原则

精神障碍患者，由于受疾病影响，其正确判断事物的能力可能受到不同程度的影响，使其在民事行为中正确地表达自己意思，并理智地处理自己事物的能力受损，即影响到正确表达自己的意思。因此，依我国《民法》第十三条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力的人，由他的法定代理人代理民事行为。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力，可以进行与他的健康状态相适应的民事活动，其他活动由他的法定代理人代理，或者经他的法定代理人的同意。”因此，对精神障碍患者行为能力评定的总体原则，是精神障碍患者疾病的不同疾病阶段及严重程度，看其是否具有独立判断是非和理智地处理自己事物的能力分别评定为有行为能力、限制行为能力和无行为能力。但在具体的案件中，对精神障碍患者的行为能力的评定实际上包含了两类情形，即一般民事行为能力和特定民事行为能力，在这两种行为能力评定中，运用上述原则时，着重点应有所区别。

2.一般民事行为能力

这是指在精神障碍患者尚未涉及某一具体民事行为时，经其利害关系人申请，经法院受理、委托，对其行为能力进行评定，并经法院判决认定宣告。这常见于因患者的家人或家属对患者的遗产可能的处置行为或因监护抚养问题向法院提出申请要求患者的行为能力做出评定。这实质上是对该精神障碍患者广义的行为能力评定，因为一旦宣告某人为精神障碍患者无行为能力，则将意味着其后的所有“民事法律行为”无效，直至其行为能力恢复。而其行为能力的恢复需要再鉴定、再宣告。所以对此类行为能力的鉴定一定要慎重。

（1）评定原则：根据患者评定时精神障碍所处的阶段、损伤的严重程度、疾病对其一般意志行为可能产生的影响的一种推定式的行为能力评定。在评定时对其、所患精神障碍在今后相当一段时期的可能发展状态做出充分的估计，注意保护精神障碍患者的合法民事权益。一般说来，处于疾病发展阶段或严重阶段评定为无行为能力或限制行为能力；疾病处于缓解不全期阶段（或不完全缓解阶段）为限制行为能力；疾病出于完全缓解阶段为完全行为

能力。

（2）注意事项：在对精神障碍患者进行一般民事行为能力评定时，在应用上述原则时，需要注意：查清患者目前所处精神障碍的疾病阶段，因为这是推定式判断的重要依据；分析目前疾病症状对整体精神功能的影响，特别是在疾病的发展阶段，因为精神障碍患者即使在疾病的发展阶段，也并非对周围环境中发生的事物都完全丧失辨认和处理能力。有时评为限制行为能力更为有利，有利于保护精神病人的合法权益。在此情况下，如果该患者涉及具体某一民事行为时，依《民法》十三条规定而再行鉴定，确定此时患者是否能够具有相应的民事行为能力。

3.特定民事行为能力

在精神障碍患者民事行为能力评定中，大部分属于此类，包括：精神障碍患者已经实施完成的某一民事行为时的行为能力，如生前或现已立的遗嘱或已完成的财产公证，已签约的合同或已提交的辞职报告等；即将进行的某一民事行为能力，如离婚诉讼、出庭作证、财产分割或处置等。

（1）评定原则：此类行为能力评定的特点是针对某一明确的具体的民事行为时的行为能力评定，因此评定时重点是考察患者对这一具体的民事行为是否具有真实的意思表达，即对该事物的判断、理解、处置能力。

（2）注意事项：此类评定时精神障碍患者所处的疾病阶段仅作为分析病情可能对其意思表达影响的参考标准，疾病的阶段不能作为评定某一具体民事行为时的行为能力标准；评定时要对具体的已完成的或即将进行的民事行为作具体分析，查明患者的意思表达是否由于疾病某一症状而影响了其真实的意思表达能力，即影响了他对该民事行为的判断、理解和处置能力，如受到妄想的直接影响，或即使处于疾病缓解阶段，但其处置行为也可能受到其情绪不稳定的影响。

其他相关法律问题

1.性自我防卫能力

女性精神障碍患者，常容易遭受性侵害。对精神障碍患者的性自我防卫能力的评定，要结合精神障碍患者病情的严重程度和其对该性行为的实质性辨认能力。一般来说，精神障碍处于疾病的发展阶段或严重阶段，评定为无性自我防卫能力；精神障碍处于不完全缓解期或缓解不完全阶段，要结合性行为事件的过程及患者对该性行为的实质性辨认能力确定其性自我防卫能力，可评定为无性自我防卫能力、性自我防卫能力削弱或有性自我防卫能力；精神障碍处于完全缓解期，对性行为有辨认能力时，评定为有性自我防卫能力。

2.精神损伤

精神障碍患者人身损害赔偿案，近年来在法医精神病鉴定实践中逐年增加。大多数精神障碍患者的起病形式是缓慢隐袭起病，起病没有明显的心理和环境刺激因素，但也有一些

患者是在遭遇外界强烈的心理刺激后，即在一定的生活事件作用下急性或亚急性起病，如打架纠纷、被处罚、惊吓等，这就有可能导致了民事纠纷。即在患者起病后，或经过相当一段时间后，患者的家人或亲属就患者的精神障碍与其生活事件的关系提起人身损害赔偿诉讼。

（1）精神损伤与生活事件：现阶段，对于精神损伤与生活事件的关系及精神损伤程度的鉴定尚缺乏统一的标准和相应的法规，因此在法医精神病鉴定实践中关于精神损伤与生活事件的关系有许多不同的描述，有以因果关系描述为直接因果、间接因果和无因果关系；有以相关关系描述为直接相关、间接相关和无关。在精神障碍与生活事件关系的鉴定中也存在同样不同的描述，而不同的描述可能导致不同的司法审判结果，即产生不同的民事赔偿责任。精神障碍疾病的性质归属是一种原因未明的内因性精神疾病，它不同于应激障碍；有些生活事件的心理刺激性并不强烈，精神障碍的疾病过程中，也缺乏对该生活事件的心理反应色彩，或病愈后回忆当时生活事件也未有强烈的情感体验；虽在强烈的精神刺激因素下起病，但随着疾病的发展，病态的内容与心理刺激因素逐渐失去联系性，精神障碍的症状愈加突出。因此，在现阶段对于生活事件与精神障碍关系的界定上，以诱发因素来描述生活事件与精神障碍的关系较合适。

（2）评定时要从以下几个方面考虑：首先，要明确查清生活事件即心理刺激前被鉴定人是否完全正常。某些精神障碍患者是缓慢、隐袭起病，开始可能表现为个性改变，学习、工作能力下降，甚至思维上有明确的精神病性症状，不易被当事人觉察。若生活事件前确实完全正常而且该生活事件与该患者的发病有密切的时间联系，可评定为该事件是其精神障碍发病的诱发因素。其次，若生活事件发生时，被鉴定人已处于精神障碍的病程中，要确定该生活事件是否加重了精神障碍病情，除要查明该生活事件与精神障碍病情加重有无密切的时间联系，还要确定其加重的疾病症状的内容与生活事件有无密切的联系，即有无事件的关联性，方可评定该生活事件是否加速了被鉴定人原有精神障碍的发展。

（3）注意事项：评定中要注意区分生活事件的心理刺激因素的强弱，有些是在受到明显而强烈的心理刺激后出现精神障碍，有些刺激因素并不强烈，为一般性的、人们经常遇到的心理刺激因素；有一些看似心理刺激因素的生活事件其实是患者病态行为的结果，是患者对环境适应不良的结果；有些患者在明确的心理刺激因素作用下起病，但距离患者起病时间较远，其生活事件与起病缺乏明确的时间关联。另外，在鉴定中要注意对心理刺激因素进行具体分析，有些是评定某单一的心理刺激因素与精神障碍的起病的关系；有些是评定同时几个互不相关的心理刺激因素与精神障碍起病的关系；还有些是评定同时几个互为的因果关系与精神障碍起病的关系，对于这些，在鉴定实践中我们要有区别对待。

各类精神疾病法律能力的评定

1.精神分裂症及其他精神病性精神障碍

精神分裂症患者违法行为占司法精神病学总数的第一位。一般来讲, 精神分裂症患者在疾病发作期出现违法行为，且作案行为与精神疾病直接相关时，评定为无刑事责任能力；处于发病期，但作案行为与精神症状不直接相关，或不完全缓解期及残留期评定为限定刑事责任能力；处于稳定缓解状态者评定为完全刑事责任能力[3]。

作案动机是一个较为重要的参考因素。在幻觉妄想即“病理动机”支配下作案评定为无责任能力；现实动机支配下作案一般评定为完全责任能力；有的既有现实因素，又有病理成分，一般评定为有（部分）责任能力；有的作案没有明确动机，如一青年男性精神分裂症患者将路过其门前的一名未曾见过面的小学生一刀杀死，鉴定时他自己也说不清为什么这样做，不明动机事实上是丧失了辨认和控制能力，评定为无责任能力。

行为能力的评定原则和责任能力的评定原则大体上相同。

偏执性精神障碍等精神病性精神障碍的责任能力、行为能力及其他相关能力的鉴定可以参照精神分裂症的鉴定原则进行。

心境障碍中抑郁症患者的暴力行为近年来受到国内外学者的重视。抑郁症患者可发生所谓的“扩大性自杀”，是由于病人存在强烈的自杀观念，又出于对配偶或子女处境的同情和怜悯，认为自己无能为力和不忍心遗弃亲属，因而在自己自杀前杀死亲属而后自杀。在责任能力评定上，具有抑郁妄想综合征的抑郁患者对自己的行为往往丧失辨认能力，一般判定无责任能力；而具有焦虑症状（或激越性）的抑郁患者对自己的行为往往具有辨认能力或辨认能力下降，一般应视为有责任能力或限定责任能力。

2.脑器质性精神疾病、躯体疾病及精神活性物质所致精神障碍

脑器质性精神疾病、躯体疾病所致精神障碍在临床上表现为急性脑病综合征，主要表现为意识障碍，丧失了对自身行为的辨认和控制能力，出现违法犯罪时，评定为无责任能力。

脑器质性精神疾病、躯体疾病所致精神障碍也表现为慢性脑病综合征和精神病性症状，表现类精神分裂症、抑郁状态、类躁狂状态，达到精神病性程度，如果作案行为与精神疾病直接相关时，评定为无责任能力，程度较轻的评定为有（部分）责任能力；表现为人格改变者评定为完全责任能力，部分从轻评定为有（部分）责任能力；表现为智能障碍者参照精神发育迟滞评定责任能力。

精神活性物质所致精神障碍常见形式为酒精所致精神障碍。急性酒精中毒后由于出现意识障碍，辨认和控制能力均受到损害，容易出现违法犯罪行为。普通醉酒状态评定为完全责任能力，因为在饮酒前被鉴定人就应预见饮酒后可能出现的后果；复杂性醉酒一般评定为有（部分）责任能力。酒精中毒性脑病、酒中毒性妄想症、酒中毒性幻觉症等，由于其病情达到精神病性程度，参照精神分裂症鉴定原则进行评定，一般评定为无责任能力和无行为能力。

3.精神发育迟滞

精神发育迟滞在我国司法精神病鉴定中居第二位，仅次于精神分裂症。精神发育迟滞患者辨认和控制能力削弱，容易接受暗示和教唆而犯罪，也容易受到人身侵害。女性患者常因被强奸或诱奸而要求鉴定其行为能力和性防卫能力，以明确施加侵害的犯罪嫌疑人的法律责任。一般参照智商结果予以评定。智商在34 分以下者为无责任能力，35～49 分者评定为有（部分）责任能力，智商在50～69 分者评定为完全责任能力。行为能力评定原则大体相同。应该指出的是，智商测定不应是我们评定责任能力和行为能力的唯一依据，应结合生活、学习和工作能力综合评定。

4.人格障碍和性心理障碍

狭义的人格障碍指反社会性人格障碍。反社会性人格障碍者缺乏正常的道德伦理观念，行为具有冲动性，容易出现违法犯罪行为。生物学研究发现这类人的大脑成熟延迟，皮层警觉性低下，脑电节律变慢，表明脑功能不良。但在绝大多数情况下他们对自己的行为仍有充分的辨认能力；而且人格障碍的程度越严重，反社会性就越强，对社会危害性越大，医疗措施难以奏效，必须给予强制性处罚措施，一般评定为完全责任能力。对曾有脑部疾病病史和脑损伤病史、脑电图或脑影像学检查有明显异常者，可以酌情评定为有（部分）责任能力，但应严格掌握。

司法精神病学案例 篇2

关键词：环境司法案例,指导制度,司法推理技术

1 引言

近年随着社会公众环保意识和权利意识的加强, 社会舆情对环境司法也给予了越来越多的关注。在2015年3月15日全国人大会议闭幕记者会上, 李克强总理也提到“环保法是杀手锏而不是棉花棒”的论述, 表明了在环境执法、环境司法领域应使环境法律法规落地。为了促进环境司法改革并更好发挥环境法律法规的效力, 笔者认为应该在环境司法领域逐步建立指导性案例群, 以发挥案例指导制度在环境司法过程的指导作用。

2 我国的案例指导制度

案例指导制度是由我国最高人民法院和最高人民检察院主导的, 定期遴选、发布指导性案例用以指导我国司法实践的司法制度。案例指导制度是在我国司法实践经验的基础上, 针对我国司法实践中存在的裁量标准不统一、法律适用差异较大等问题出台的独立制度。案例指导制度是具有中国特色的一种以典型案例指导各级法院司法裁判的制度, 它不同于西方的判例法制度, 指导性案例对司法制度具有实质影响力, 但指导性案例并不具备法律的地位。案例指导制度也区别于早就存在的司法解释制度, 它是一种独立的司法制度, 与司法解释制度共同规范指导着我国各级人民法院的司法审判活动。

2010年11月26日, 最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》 (以下简称《规定》) , 该文件的出台标志着案例指导制度在我国的正式建立。截至2015年2月, 我国最高人民法院先后发布了10批共52个指导性案例。这些指导性案例对于规范我国司法裁判尺度、维护司法公信力、提升我国司法队伍水平都起到了积极的促进作用。

但是, 对于我国疑难案件高发、社会影响力大且广受关注的环境司法领域, 却仍然还没有出现过相应的指导性案例。目前我国环境矛盾较为尖锐, 环境治理成为新一届政府的重点工作, 环境方面司法案件也会日益增多, 而环境方面的指导案例空白明显与当前的司法实践需要脱节。

3 我国环境司法存在的问题

由于我国在环境保护法律法规方面发展时间较短, 我国的环境司法领域仍然存在着很多亟待解决的问题, 笔者将从这些现存问题入手探讨, 以期以这些现存问题为起点探讨中国环境司法是否需要案例指导制度的介入。

3.1 环境保护领域法律法规仍需完善

我国在环境保护立法方面一直处于不断探索中, 自1951年我国颁布《矿业暂行条例》开始, 我国先后出台了多部法规用以保护我国环境开发的有序进行。但是, 由于一些历史原因, 导致我国一直没有建立一个系统的环境保护法律体系。直到在1979年《宪法》中, 我国首次规定:“国家保护环境和自然资源, 防治污染和其他公害。”[1]而我国自20世纪80年代开始, 环境法才被作为一个独立的法律部门。

由于我国环境保护立法运行时间较短, 导致环境法规存在着很多问题: (1) 我国环境法规定得较为笼统, 具有很强的抽象性, 行政执法、司法实践过程中难以得到明确无歧义的法律指示; (2) 由于历史原因, 我国一些法律法规的立法理念已经不适应现在的社会需求, 一些计划经济时期的立法与司法实践已经脱节; (3) 在很多环境法律法规方面, 给予了法官较大的自由裁量权, 缺乏统一的法律适用标准, 而一些法律实施细则之间也经常存在着相互冲突的状况, 给环境司法带来很多困难。

3.2 环境类案件审理难度较大

由于环境类往往涉及多方面专业知识, 对于司法经验、知识储备都具有较高要求, 而我国一些基层法官的业务能力还不高, 对环境类案件审理缺乏相应的条件。而环境类案件逐渐呈现出新类型案件频发、案件影响渐大的趋势, 如在渤海原油泄露事件中, 由于康菲石油中国有限公司的错误处理方式, 导致渤海被污染面积840km2, 造成的生态损失不可估量, 极大危害了渔民的生计和渤海的生态, 当法官面对这样的案件时, 审理难度可想而知。由此可见, 对于环境类案件审理难度往往较大。

3.3 司法独立原则受到影响

由于环境类案件影响较大, 且涉及企业往往在当地经济中扮演着重要角色。而当发生环境违法行为时, 地方政府估计地方经济发展, 对于环境司法不支持甚至掣肘就时有发生。法院在处理环境违法行为时, 范围、处理幅度都要受到来自不同方面的压力。[2]在环境司法过程中, 环境司法行为受到地方行政干预可能处于多发状态。

3.4 环境司法中同案不同判现象时有发生

由于在环境司法过程中, 缺乏明确可行的法律, 且法官具有较大的司法自由裁量权, 在对同类型案件进行判决时, 会时常出现同案不同判现象的发生。如2004年2月至4月, 四川川化股份有限公司将工业废水排入沱江干流水域, 造成特大水污染事故, 最终法院以重大环境污染事故罪判罚。而原盐城市标新化工有限公司偷排钾盐废水, 造成了重大环境污染, 影响恶劣, 最终法院以投放毒害性物质罪判决。相似的案件却得到了迥异的判决, 这对司法公信力是一种伤害, 也对公众的司法正义观念带来了重要影响。因此, 对于类似案件做出基本类似的判决, 也应是当前我国司法改革的重要目标之一。

3.5 我国司法资源的限制

由于环境类案件的复杂、疑难, 一些案件往往需要长期的采集证据、审理, 法院在案件审理过程中也投入了巨大的司法资源。一个成功的司法判决, 往往是多位法官智慧的付出。而由于司法制度的限制, 这些成功案件的效力却仅仅及于本案。而一个成功的判决, 对于社会的教育威慑作用也是有限的, 因为在其他案件中, 同类型案件可能会得到一个迥异的判决, 这对环境破坏行为的规制力度也就很难达到应有效果。笔者认为, 一个成功的环境司法判决, 如果得到社会的认可, 应该对后续其他类似案件具有指导作用, 这是对司法资源的合理利用。

4 案例指导制度的优点

在探讨过现在环境司法中存在的问题, 笔者将对案例指导制度本身的优点进行讨论, 对于案例指导制度引入环境司法的可行性和合理性进行分析。

4.1 对成文法缺陷的弥补

如上文所述, 环境司法过程中, 由于成文法法规的缺陷, 导致法律漏洞的出现, 或不同法律理解的产生。这是由于成文法的文字依赖性使然。而引入案例指导制度后, 法官面对类似情况时, 不用将主要精力放在模棱两可的法律解释工作中, 而只需要对指导性案例和待决案件之间进行比较, 如果两者具有相似性且属于类似案件范畴, 那么就可以将指导性案例中的法律判决理由、法律判决结果进行合理映射;如果法官不参照指导性案例进行判决, 就有可能在上诉中被推翻, 这在一定程度上也限制了法官的自由裁量权。因此, 在目前我国环境立法缺陷较为明显的背景下, 案例指导制度对环境司法是一个有益的补充完善。

4.2 加强对疑难案件的指导

在环境司法过程中, 当面对疑难案件或影响较大的案件, 在原来环境司法模式中, 往往需要对复杂案情进行抽象化处理、寻找大小前提的演绎推理过程。而在案例指导制度背景下, 法官在对疑难案件进行初步加工后, 可以在指导性案例库中寻找是否有类似的案件, 如果存在类似的案件, 法官可以通过区别技术, 判断指导性案例和待决案件之间相同点和不同点何者占主要地位, 如果相同点更为重要, 那么就可以参照案件进行判决或部分参照判决。这在一定程度上简化了法律关系, 其背后实质是通过案例指导制度这一框架使得指导性案例审理时的法官智慧延续到待决案件中, 进而降低了疑难案件的裁判难度。

4.3 提高环境司法的免干扰能力

在环境司法实践过程中, 法院除了面对地方行政机关的干扰外, 社会舆论也会给环境司法裁判带来压力。而由于法官具有较大的自由裁量权且缺少有效制度规制, 导致司法独立原则屡遭挑衅。在案例指导制度背景下, 法官有足够的理由回应来自外部的压力, 而且有较为具体的指导性案例在前, 法官的自由裁量空间被压缩, 如果没有更强的法律理由, 法官并不能推翻指导性案例的裁判方式。这些因素都使案例指导制度推动环境司法独立的发展。

4.4 利于实现同案同判和提高司法效率

“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况, 一切人物, 不论贫富, 无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用, 才可以称作正义的实践。”[3]对类似案件做出类似判决, 是司法一直追求的目标之一。在案例指导制度下, 法官可以避免因成文法规则的文字依赖性导致的法律歧义或多义, 也能更为具体地明确对一类环境违法行为应如何定性和适用法律, 这样能够避免前文所说的对同一环境犯罪行为做出了不同定罪量刑的局面。

由于指导性案例的存在, 使得法官在审理待决案件时, 是站在原审法官肩膀上对待决案件进行审视, 原审法官经过反复推理论证得出的法律处理原则和法律使用结果可以映射到待决案件中, 这样原审法官的判决效力就事实性地给予了同类型案件中, 这将节省司法资源, 也能较大程度地提高司法效率。

5 案例指导制度在环境司法中的应用

由于我国的案例指导制度仍然处于起步阶段, 对于如何能够更好地适应我国环境司法现状仍需探索。对于基层法官如何参照指导性案例判决、是否可以突破指导性案例判决等问题仍缺乏权威解释。笔者将对案例指导制度在环境司法领域的落地进行初步探讨。

5.1 加强对环境司法案例的遴选发布工作

案例指导制度的基础还在于判决合理、覆盖全面的指导性案例, 只有布局合理、数量质量俱佳的指导性案例库才能更好发挥其对我国环境司法的指导作用。目前, 我国指导性案例还没有出现纯粹的环境类案件, 这与环境类案件的疑难性、巨大影响都不符合。因此, 笔者认为, 应该适时对近阶段我国发生的典型环境类案件进行遴选。

在2014年12月26日, 最高人民法院发布了第九批指导性案例, 这批案例的一个突出特点就是都涉及国家赔偿, 这与国家赔偿类案件多发且日趋复杂的趋势相符合。而环境类案件涉及法律关系较为复杂, 有的社会广泛关注的案件甚至同时涉及刑事、民事、行政领域。针对环境类案件法律客体复杂性, 笔者认为专题式的发布方式具有良好效果。

而案例指导制度也应更具针对性。一件指导性案例由于一定程度上向社会宣示最高人民法院对这一类型案件的法律适用态度, 这对普及社会环境守法意识具有重要的作用。而且, 对于一类案件已经明确会遭受何种处罚, 也会推动其他环境违法行为自发规制自己的行为, 在此程度上, 案例指导制度一定程度上可以培养环境保护行为模式。因此, 指导性案例可适当覆盖社会高发、严重的环境违法行为, 或遴选较为典型的案件。

5.2 引入与案例指导制度相适应的法律推理方法

案例指导制度作为一种新型制度, 其本身正是为了弥补成文法背景下演绎推理方法的不足。而笔者建议我国在案例指导制度运行过程中, 逐步推行类比推理和案例区别技术。

类比推理是基于处于同等地位的两种事物之间的相似性而进行的一种推导, 是一种高度或然性的推理。[4]而对于案例指导制度背景下的类比推理, 我们也可以使用建立一个逻辑模型, 当法官遇到待决案件A时, 发现指导性案例B可能与A具有相似性, 在对比犯罪构成、法律关系、衡平条件等基本属性后, 判定A与B具有相似性, 从而参照B的法律适用结果而对A做出裁判。在法官进行逻辑推理过程也可以分为三个阶段, 即参照指导性案例检索阶段、案件基本属性对比阶段、法律适用结果映射阶段。在该推理技术指导下, 我们可以判断出指导性案例与待决案件之间是否存在着相似性, 并判断出是否应该参照指导性案例。

区别技术主要用于排除不具相似性的指导性案例, 并可以据此判断应该如何参照指导性案例进行判决。在确定具有相似性后, 法官需要对指导性案例的判决书进行解析, 将指导性案例分解为若干法律要素, 对指导性案例中具有指导意义的部分进行提炼。一般, 裁判理由和裁判要旨是指导性案例的重要部分, 法官要从中找出相应的裁判规则。[5]同时, 法官对指导性案例的裁判规则产生条件进行分析, 并将这些条件要素同待决案件的条件要素进行对比, 如果二者相似性占主要地位, 就需要参照指导性案例进行判罚。

5.3 明确突破指导性案例判决标准和程序

如成文法一样, 案例指导制度也会有不适宜的情况。由于每个环境类案件自身的不同点, 严格参照案例指导制度也可能会对待决环境类案件进行判决, 也可能会导致明显不公平或不合理的结果。此时法官应该可以突破原先确立的指导性案例, 做出适合本案的新判决。

但法官不能无限制地突破案件, 笔者认为应在法官认为确有需改变判决的更强理由时方可突破原指导性案例。所谓的指导性案例应在以下情况: (1) 指导性案件判决时的社会背景、政策、社会观念、法律规定已经发生了重大变化, 原判决所依据判决规则已不适应待决案件; (2) 指导性案件判决所依据的原则具有缺陷或存在错误, 参照其判决会造成明显不合理的判决; (3) 指导性案例审判过程中被发现存在重大程序性瑕疵, 足以影响审判结果的。当法官突破指导性案例进行判决时, 应向上级法院进行备案, 注明未依指导性案例判决的原因, 这样可在程序方面对突破指导性案例判决予以规范。

参考文献

[1]苏昌强, 阮妙鸿.中国环境保护法的发展历程——纪念《中国环境保护法》颁布实施30周年[J].辽宁医学院学报:社会科学版, 2009 (2) :12~14, 23.

[2]李效林, 左秀宏.从司法审判视角探究我国环境司法保护制度[C]//最高人民法院.全国法院第25届学术讨论会获奖论文集:公正司法与行政法实施问题研究 (上册) .北京:最高人民法院, 2013:8.

[3][英]丹尼斯·罗伊德.法律的理念[M].张茂柏, 译.北京:新星出版社, 2005.

[4]陈锐.法律适用中的类比推理[J].毕节学院学报 (综合版) , 2006 (1) :26~30.

司法精神病学案例 篇3

精神发育迟滞病人因其智力低下，较正常人群更易受到侵害或侵害别人，常涉及法律，由公安机关要求作司法精神医学的鉴定。现将我院近5年来开展司法精神医学鉴定（以下简称鉴定）的64例女性精神发育迟滞案例分析如下：

1 一般资料

1.1 年龄 13-56岁，平均30.2岁。年龄分布：小于20岁10例，占15.6℅；21岁-30岁34例，占53.1℅；31岁-40岁13例，占20.4℅；41岁-50岁5例，占7.8℅；50岁以上2例，占3.1℅。

1.2 民族 64例均系汉族，与本地区是汉族人口居住区有关。

1.3 婚姻 已婚28例，未婚32例，离异4例。

1.4 文化程度 文盲18例，占28.1℅；小学34例，占53.1℅；初中12例，占18.8℅，小学以下文化占81.2℅。

1.5 职业 无业15例，农民35例，工人3例，学生5例，打工6例。城市以无业，农村以农民占大多数。

1.6 既往史 有脑炎病史8例，高热抽搐史4例，癫痫史5例，头部外伤史6例，余既往史无异常。

1.7 家族史 母亲有精神病史8例，父亲或母亲智力低下者12例，余家族史无异常。

2 实验室检查资料

2.1 脑电图 轻度异常10例，中度异常5例，其他均为正常脑电图。

2.2 CT 异常者7例，余均为大致正常或正常CT。

2.3 韦氏成人智力测验 智商< 35者5例占7.8℅，智商在35－49之间者18例占28.1℅，智商在50－69之间者41例占64.1℅，最低智商为22，最高为68，平均智商为49.6。

2.4 明尼苏达多相人格个性调查表 其中Sc分值高于60分者12例，占18.8℅，说明相当一部分精神发育迟滞病人伴有不同程度的精神症状。

2.5 临床诊断 依据中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3），根据病史，精神状况检查，智商测定，结合实际年龄和存在行为适应上的缺陷，分轻、中、重三级同，其中轻度精神发育迟滞40例，中度精神发育迟滞20例，重度精神发育迟滞4例。

3 鉴定案由情况

被强奸案38例占59.4℅，参与盗窃6例占9.4℅，纵火3例占4.7℅，严重扰乱治安2例占3.1℅、余为民事行为能力、劳动能力鉴定。

4 结论分析

本文对64例女性精神发育迟滞司法鉴定案例进行了分析，其中受害者46例，占71.9℅，受害者有以下几个特点：1、多为青春期女性，其中有个别年幼女孩；2、智能有缺陷，是非判断能力低，易上当受骗或易冲动；3、性意识低下性自卫能力差或无；4、被奸诱时的态度基本为被动服从；5、受害经过受智能低下影响大多叙述不清；6、被奸污后仅有2例主动告发，大多数人因行为异常，甚至受孕后才被发现。7、部分患者由于智商水平与社会适应能力不相称，智能各成分发育不平衡，易引起鉴定人对智能缺陷程度与性防卫能力评定的分歧[1]。

其中被告12例，余为劳动能力鉴定，被告者的特点为：1、基本上为轻或中度精神发育迟滞；2、偷窃者作案动机幼稚，简单，不考虑后果，行为往往带有冲动性；3、纵火者多为报复性，攻击性，这与智能缺陷，易与现实发生冲突有关；4、扰乱社会治安者多为别人唆使，易冲动；5、全为单独作案[2]；6、多数被鉴定病人在不同程度上保留对行为的辩认和控制能力，因此多评定为限制责任能力，部分轻度病人评定为完全责任能力。

本组案件中无论刑事或民事案件均以轻中度精神发育迟滞者多，占总数的93.7%，说明轻、中度智力障碍者为构成司法精神病学鉴定的又一主体，轻、中度精神发育迟滞人群较普通人群的犯罪行为发生率高，造成这种情况的原因很复杂，家庭和社会环境的影响可能最重要，其他诸如冲动、暗示性、剥削、取悦也是病人卷入犯罪的重要因素，与普通人群相比，精神发育迟滞病人的犯罪更易被发现，其一旦被拘捕，可能更易于坦白交代[3]。对于精神发育迟滞患者在犯罪时，刑事责任能力评定时目前也尚无统一标准，尤其是对轻、中度精神发育迟滞的责任能力评定分歧较大。国内大多对精神发育迟滞的责任能力评定既要考虑其智力缺陷的程度，又要同时考虑社会适应能力、作案动机、预谋及自我保护等社会心理因素[4]，故在评定其是否具有性防卫能力或责任能力时应慎重对之。

参考文献：

[1] 王小平.104例侵害案例性防卫能力相关因素分析[J] .“第八屆司法精神病会议论文集”.

[2] 陈道滋,等.精神发育迟滞司法鉴定36例分析[J].江西精神医学，1994，1：29

[3]（英）Gelder,M.;（英）Mayou,R.;（英）Cowen,P.a著：牛津精神病学（中文版刘协和等译），2004：867

案例和司法解释 篇4

判例、案例和司法解释 论述思路

编者按：司法考试试卷四第八题论述题“判例、案例和司法解释”征文启事刊登后，编辑部收到了大量的来稿，许多作者从不同的角度阐释了对这三者之间关系的个人意见。本版陆续刊登这些稿件，希望这些文章能为广大考生解答论述题提供有益的思考。①

尽管英美法系国家与我国在具体的法律制度上存在着很大的区别，但从法官适用法律所追求的目标来看，两者存在着相通之处。无论是在我国还是在英美法系国家中，为了发挥法律的最佳效应，都必须解决法律稳定性与灵活性之间的关系。

在英美法系国家中，法律的稳定性是通过法官的裁判以及遵循先例原则实现的；而在我国，法律的稳定性则是通过成文法适用来实现的。法律稳定性的增强，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。为了实现这一目标，英美法系国家和我国法院都在孜孜以求，有时这种努力甚至显得呆板。比如，在英国海商法中，承运人的运费是不允许收货人主张抵销的，即使承运人所交付的货物已经因其过错而严重受损。随着时间的推移，这一基于历史原因而形成的规则受到越来越多的挑战，但英国贵族院却认为，“法律并不因为其有道理而成为法律”。换言之，为了维护法律和交易秩序的稳定，即使法院也认为某项规则不符合情理，但它可能仍要维持。而在我国，这样的例子也并不罕见。比如在刑事附带民事诉讼中，法院对于受害人提起的精神损害赔偿请求是不予支持的，尽管该条规定的合理性受到了猛烈的批评，但最高人民法院仍是通过批复或司法解释予以确认，以保持现有诉讼秩序的稳定。

在英美法系中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的；而在我国，法律的灵活性则是通过以下两种方式实现的：从内部来讲，通过原则性规定避免过于苛刻条款的适用，如诚实信用原则等；从外部来讲，则通过法律的解释来实现。在英美国家中，法官在运用衡平法时差异巨大，以致促成了著名的法谚——“法官裁判的尺度与他的脚趾长度相当”。而在我国，为了实现自己心目中的正义，最高人民法院、各高级人民法院乃至中级人民法院事实上都在自己的辖区内行使着“立法权”。即使在同一法院的同一审判庭内，不同法官对于一些重要的问题也存在着不同的看法。尽管这种“法出多门、各自为战”的做法一直为人所诟病，但其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用却是不容否认的。

法官们时常在法律的稳定性与灵活性之间徘徊，为了实现公正而上下求索。不同法系国家的法官都在试图从法律的稳定性与灵活性之间找到一个最佳的平衡点，寻求形式正义与实质正义的完美结合，虽然这可能是一个永远也无法实现的梦想！

司法考试大讲堂：刑事诉讼重点/难点

（王永亮 上海市金山区人民法院）

②

判例法是指在法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约束力。

我国是成文法国家，历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。

新中国成立后，继续延续着中华民族几千年的成文法传统，将制定成文法律、编纂法典作为法治建设的成就，在审判案件时更是将制定法作为审判的唯一依据。但是改革开放以来，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益凸现。

为解决这一问题，近年来，最高人民法院不断出台司法解释，以适应形势的发展，这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其在审判实践中发挥着十分重要的作用。同时为指导审判，《最高人民法院公报》每期都载有由最高人民法院批准的案例，要求各级法院在审判工作中加以参考。但是这些案例与英美法中的判例有天壤之别，它只是法院审判过程中的参考，并没有法律约束力，更不能算是我国现代法的渊源之一。

笔者认为我们并不应该排斥判例制度的建立，相反，在我国法治社会发展到一定程度时应该引进判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指导审判的状况，解除案例这种非正式法律渊源在实践中被参照适用的现状。但判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度，因此，目前我国引进判例制度应该缓行。

（张红健 山东省青岛市城阳区人民法院研究室）

③

判例、案例与司法解释这三个概念背后有着深刻的法学理论基础，并非寥寥千字可以说明的。在此，笔者只就三者的概念进行阐述和比较，进而分析三者对我国法律制度的意义。

司法考试大讲堂：刑事诉讼重点/难点

判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例中提炼出来应用到审理的案件上。因此，每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可，也就是说判例法是在一例例判决中延续和发展的。

案例的含义十分广泛，本文只将其界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。我国法院判决的结构主要包括“经审理查明”和“法院认为”两大部分，而法院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，所以不具有造法功能。虽然案例在我国的审判实践中确实起到了相当重要的作用，对同一类案件的审判提供了参考，力图最大限度地避免“同案异判”情况的发生，但是案例与英美法系的判例是不同的。它不是审判案件的法律依据，对以后的审判只具有借鉴和指导作用，并且这种作用也不是判决本身所具有的，而是有权司法机关即最高人民法院赋予它的。

司法解释是指司法机关在法律适用过程中对有关法律问题所做出的解释，其中只有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍的约束力，是规范性解释。司法解释是对法律规范作出的权威、同

一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，但它本身没有创设法律，并不是立法活动。然而，司法解释却是法院审判的重要依据，因为它是从属于法律的规范性文件，是法律的补充形式。

针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，理论界和司法实务界产生了呼吁我国实施判例法制度或有限判例法制度的呼声，甚至有的地方法院已经开始试行“先例判决”制度。暂且不论我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，仅从上述对判例概念的分析来看，我国就不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。既然没有判例法制度生存的土壤，那么目前中国实施的司法解释加案例指导应该是解决这个问题的一个行之有效的方法，司法解释解决了我国法律规定过于原则、抽象的问题，而最高人民法院发布的案例以具体、感官的形式阐明了如何适用法律，解决了“同案异判”的问题。

（李心阳 李文伟 山东省济南市历城区人民法院）

④

《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，司法解释包括审判解释和检察解释，功能是对司法工作中具体应用法律的问题进行解释。实践中，司法考试大讲堂：刑事诉讼重点/难点

司法解释为维护社会主义法制的统一和尊严作出了重大的积极的贡献，但是，也存在着一些问题。

同时，我国也逐步重视案例在指导审判实践中的重要作用。例如，《最高人民法院公报》自1985年创刊到2001年底，共公布368个案例。这些案例在实践中发挥了重要的参考借鉴作用。但是，由于案例不是要求必须遵循，因此，其作用也相当有限。

那么，出路何在？笔者认为，出路在于建立判例制度。

判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。判例的基本原则是遵循先例，即判例所确立的规则不仅适用于该案，而且，亦适用于以后该法院或下级法院所审理的案件。

拉丁法谚云：“法律必有漏洞。”这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，怎么办？在英美法系国家，判例是重要的法源之一，因此，可运用判例来补充法律漏洞。

二十世纪以来，大陆法系与英美法系已不再是楚河汉界，泾渭分明，而是呈现出相互渗透、相互融合之势。例如，美国先后制定了《证券法》、《美国联邦证据规则》、《破产改革法案》等。又如，日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例；法国行政法则将判例作为其重要法源之一。

我国自清末沈家本修律之后，便纳入了大陆法体系。改革开放以来，我国制定了大量的法律法规。但是，制定法存在着自身难以克服的诸多局限，因此，我国有必要顺应世界大势，借鉴英美法系的有益做法，建立判例制度，以弥补成文法的缺陷，解决目前司法解释和案例制度中存在的问题。

为了建立判例制度，第一，应当明确判例的法源地位。这是建立判例制度的根本前提，建议由全国人大或其常委会以立法形式加以规定。第二，应当规定判例的制作主体。这是指哪一级法院有权制作和发布判例，建议由最高人民法院统一制作和发布较为适宜。第三，应当增加判例的数量。由最高人民法院制作判例，不能理解为仅限于最高人民法院自身审理的案例，而应当理解为除最高人民法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。第四，应当提高判例的质量。这一方面要求判例的内容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的说理要具有充分性和规范性，从而，确保判例的法源作用。

（赵文群 广东省东莞市公职律师事务所）

⑤

现代法治的精义在于规则之治。通过民主程序制定的法律，被认为是民意的体现。法官严格依照法律处理案件，使抽象的法律适用于具体的事实，符合民主

司法考试大讲堂：刑事诉讼重点/难点 的正当性要求，这也是社会对司法的一般认识。然而社会本身是丰富多彩、变化不羁的，统一僵硬的法律规则适用于具体的、个别化的事实往往会导致实质上的不公平，违背立法本身的意旨，更有甚者，立法的滞后性与不周延性，往往还会导致对某些具体社会关系规范的缺失。司法是社会正义的最后一道防线，法官不能以法律规则本身的缺陷而回避审判的职责，司法为此要作出何种抉择？

在英美法国家，素有法官造法的传统，因此对某一具体案件的处理缺乏判例援引或者成文法的规范，法官可以创造规则，且这种规则具有普遍的约束力，能够作为判例为其他法官处理同类案件时所援引。而大陆法系国家至少在理念上是排斥法官造法的。中国的宪法也没有赋予法院制定判例法的权力。但在事实上，中国的司法实践越来越重视案例的作用。案例虽无法律约束力，但上级法院，尤其是最高人民法院的案例在实践中得到了普遍的遵循，而最高人民法院对具体案件所作的批复，更是以司法解释的形式被纳入中国广义法的范畴。既然遵循前例作为司法经验的有效传承方式已为司法实践所认同并有利于实现同样事实同样处理的形式正义，那么从实证的角度来说，在中国建立作为成文法补充的判例法制度应有其合理性。但由少数的法官进行事实上的“立法”，是否符合法治社会对司法的正当性要求呢？

法治的基础是民主，其与少数人的精英统治似乎格格不入。但事实上不论是民主还是专制社会，国家的权力都是掌握于少数精英之手的，因为按现代国家的一般规模，所谓的公民直接治理国家都只能是一种理想。法官在一个成熟的法治社会属于精英中的精英，由法官制定规则自然具有精英统治的意味。但民主与专制区别的根本不在于是否实行精英统治，而在于这种精英统治是否受到了民意的有效制约，因而只要在法官制定规则的过程中加以民主的制约，其正当性也就有了坚实的基础。

这里就涉及到现代司法的政治化问题。既然司法能够为社会制定规则，就应当允许利益受此影响的当事人在形成规则的司法程序中充分参与并表达意见，法官在获得全面的相关信息后，依据理性的原则进行利益的衡量并作出受到严格程序制约的判断。因此，司法必须走出神圣的殿堂，去进行阳光下的审判；司法必须在走向职业化、精英化的同时，去贯彻司法民主的原则；司法必须在保护案件当事人的当前利益的同时，去考量其判决的社会价值。一言蔽之，司法必须属于人民，这不仅是理念上的要求，更要成为实践的归依。

（周 斌 安徽省六安市中级人民法院）

⑥

判例法，是普通法系的一项制度，是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，即“遵循先例”原则。判例法的出现从公元12世纪英国出现的普通法算起至今已近千年的历史。虽然现在普通法系国家国会立法得到强化，制定法地位提高，数量大增，但判例法的地位并未因此而降低。判例制度的优点之一是能够克服法律的局限和僵化，因为社会生活的丰富和发展的迅速，任何立法都不可能穷尽社会

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现象，通过判例就可以对法律的漏洞进行弥补。更为重要的是判例制度对于法律的统一适用具有重要的意义。遵循先例原则使得相似案件的处理结果具有可比性，避免对同一法律条文作出跨度很大的理解，导致判决结果差异悬殊。但判例法如果没有良好的制度控制，很容易沦为法官恣意擅断的工具。判例制度在英美法系国家实行是以其特殊历史文化条件和哲学传统为思想基础，并配之以一系列的如法官的选任等特殊制度的配套，要求法官必须具有深厚的法学修养和高尚的个人品质，以防止法官个人的恣意擅断对公正的践踏。

大陆法系长期以来一直遵循成文法的传统，恪守“案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”的原则，其主要意义就在于防止法官的恣意擅断。我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深，加之由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因，判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。为克服成文法的局限和僵化的问题，为解决司法实际中出现的问题，最高人民法院依据社会生活的发展变化，根据法律的基本原则，对于法律的具体适用作出的一系列司法解释，一定程度上起到了填补“法律空白”、促进法律统一正确实施的积极作用。但也要看到大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释，而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释，即直接对某一法律作系统全面的解释，这实际上也是成文法的具体表现形式。对于司法解释如何理解？广大司法工作者也是见仁见智，观点不一，这也是我国虽然有大量的司法解释，但仍然存在案件基本相似而判决结果差异的原因之一。

当前，英美法系与大陆法系互相趋同、融合，划分界限越来越不明显，这是因为两种法律制度形式各有其利弊，因而相互取长补短。我国也不例外，自1985年起，最高人民法院开始以公报形式正式发布案例，开创了案例在新中国司法实践的新时期。通过对权威性经典案例的公布，充分发挥了这些指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论的重要作用。这是对判例法的合理成分借鉴吸收的有益尝试，但其与英美“判例”有着质的区别，它不具有法律拘束力，只具有参考价值。而且我国法律不承认判例法的遵循先例原则，因为我国法官的素质有待于提高，不具备实行判例法制度的社会文化和思想条件。

当前我国正在探索审判指导制度和法律统一适用机制的完善和改革，我们要继续发挥司法解释机制的作用，并进行积极完善，借鉴但不照搬普通法系的判例法制度，建立适合我国国情的审判指导制度。

（李 弘 山东省济宁市检察院）

⑦

判例制度肇始于英国。判例作为英美法系国家的主要法律渊源，与其历史沿革、法制传统、文化意识等有着密切关系。相对于大陆法系国家的成文法或制定法，判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。它不是立法者事先制定的一般规则，而是裁判者在具体审判过程中的创造物，是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。典型的判

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例制度应当包含两个方面：一是法官在法无明定的情况下作出开创性的判决，即“法官造法”；二是法官对以往同类案件的判决模式及精神予以遵照执行，即遵循先例原则。无论从法理依据还是技术难度上讲，前者所需要的勇气和水平显然都是远远高于后者的。可问题是当法官面对一个新型案件，根本无前人经验可循时，法官能否依据宪法及法治原则作出某种创造性的举动？

通过司法判例寻求立法突破往往有两种情形：一种是成文法虽不明确但仍有大体框架，比如法院认为知假、买假者不属于消费者，因法律规定不甚明了，这种认定仍属于法律限度内的合理裁量；另一种是成文法不仅未规定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神损害赔偿问题，刑事诉讼法规定，被害人有权就物质损失提起附带民事诉讼，若从某种意义上讲，法律似乎也并未将精神赔偿明确予以否定或排除。那么，有没有哪位法官敢做第一个“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明确判令被告人应赔偿被害人一定的精神抚慰金？这个问题可以说有一定的民意基础，被害人遭受严重人身伤害时不可能没有精神损害，但从法律上又找不到现成条文，以致司法实践中难以支持，甚至还出现律师将受害幼女之处女膜定价20万元以求物质赔偿的奇事。所以说，这样的“口子”开与不开确实关系重大。我国目前法律制度还不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滞后性，公民往往迫切需要这种充满人文关怀和务实精神的判例法保护制度。法官能不能创造判例乃至创制法律绝不只是一个理论问题，而是一个意义重大的现实问题。

从这个角度来讲，我国法院实施类似于判例法的案例指导、先例判决制度，或者从相关案例中提炼精粹制定司法解释时，都需要充分考虑到社会及民众的实际司法需求，更要本着审慎而务实的司法改革原则。有人曾主张只有最高法院有权创制或编纂判例，但事实上，真正能由最高法院初审的案子毕竟不多，而若从下级法院选取已审结生效之案例，则等于默认其创制行为。故笔者认为，合理吸收和利用现代司法判例制度的精华，一方面需要充分发挥司法解释的作用，及时发布具有普遍指导意义的判案规则；另一方面，最好能够通过疑案报送研究制度来规范创制判例行为，也就是说，最高法院以下层级的法院在遇到难以决断的复杂案件时，应当直接报送最高法院研究答复，在此基础上，仍由下级法院作出相应判决，并对同类案件具有参照效用。目前实践中已在实行这种做法，可以从程序及效力等方面进一步完善。这样更有利于发挥判例及时解决疑难问题的优势，也能避免法官擅用自由裁量权可能引发的弊端。

关于判例制度的生命力问题，让我们重温英国丹宁勋爵在《法律的训诫》中所说的那段名言吧，“如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国家意图的建设性任务，„„他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以力量和生命”。如果遇上了法律皱折，“一个法官绝对不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平”。

（墨 帅 北京市自然律师事务所）

⑧

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前几年曾经引起媒体广泛关注的是，某法院对知假买假是否适用消费者权益保护法判决双倍赔偿。就这一同类案件，同一法院前后作出了截然不同的判决。面对如此状况，有人主张我们应该实行判例法。

判例，顾名思义，与案例并没有大的差别。但是作为法律术语的判例，却是和判例法一脉相承的，表示“遵循先例”的司法原则。在普通法系国家，判例往往和判例法表示同一意义，其意义在于根据传统，法院以前的判决，尤其是上级法院以前的判决，下级法院在审理案件时应当作为一种规范和原则予以遵守。即法院遇到与以前类似的案件时，必须遵循以前判决中适用的原则和规则。判例对以后处理类似案件具有拘束力，法官的判决本身具有了立法的意义，成为普通法系国家的一个重要的法律渊源。

我国没有判例的说法，我们沿用已久的习惯用法，把法院已处理案件叫做案例。不仅名称不同，其效果也截然不同，我们不是实行判例法，而是实行成文法，判例对于我们来说没有法律上的约束力。

有人主张我国也要实行判例法，对此笔者并不赞成。罗马不是一天建成的，一个国家的法律传统也是根深蒂固的，我们今天把案件的正确处理叫做依法判决，错误判决叫做于法无据，字里行间反映出我国是成文法国家，处理案件是以成文法为准绳的，而不是判例。

当然不是说我国历史上没有判例。我国封建社会，也有类似于判例法的一种法的渊源叫做“例”。秦简中就记载了“廷行事”，汉代叫“比”，唐代以后则指作为判案依据的判例、事例和成案。明清时期，例律并重，但出现了“有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈繁琐”的情形，导致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我国历史上没有发挥好的作用，名声不佳。

实践证明，判例法制度是不符合中国国情的。同时，判例法与成文法不仅仅是法律表现形式不同，也表现出思维方式的不同。我们的人民群众与司法人员对判例法的接受也不是轻而易举的。

就像成文法存在缺陷，不能完全应付出现的新情况新问题一样，判例法也有其自身缺点。我国目前的社会主义法律还处于日渐完善的过程，有的法律规定过于原则，过于抽象，缺乏具体操作性，因此法官在理解适用法律时也就出现了各种分歧。为了弥补立法上的不足，最高人民法院就法律适用及时作出司法解释，在一定程度上起着法的渊源的作用，对审判实践发挥了重要的指导作用。

当然，这并非说案例没有任何意义，有句法律谚语，“经验比知识更重要”。案例特别是最高人民法院公布的案例，作为法院审理案件的参考，具有重要价值，有利于贯彻同样情况同样对待的法律平等原则，提高办案效率。加强案例研究，发挥案例的作用，也的确意义巨大。而且，目前两大法系的差别越来越小，两大法系互相借鉴，取长补短，也是国际上法的渊源发展的趋势。

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“金无足赤，人无完人”，判例法和成文法，各具特色，各有优劣。我们既不能因为适用成文法判决案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因为自己适用成文法，而贬低否定案例的作用；既不能因为适用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因为自己适用成文法，而贬低敌视判例法。而应该尊重历史，正视现实，重视案例，积极发挥案例的作用，依法公正处理案件。

（刘文基 甘肃省民勤县人民法院）

⑨

案例是指审判机关对于具体案件作出的判决。

案例不同于判例。作为案例的判决生效后仅对该案件的当事人发生法律效力，而判例在英美法系国家是一种主要的法律渊源。英美法系国家的“遵循先例”原则，要求在某一判决中包含的法律规则，对以后该法院或下级法院类似案件具有约束力。

判例法相对于大陆法系的制定法，其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。社会生活是鲜活的，是丰富多彩的、千变万化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情况、新问题的不断涌现，又将使立法相对滞后，判例法可以有效弥补制定法的上述不足。但是，判例法赋予“法官造法”的权力，极易造成法官个人的恣意擅断对公正的践踏。

英美法系和大陆法系两种法律制度形式各有其利弊，任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹。法律制度是在不断追求公正的进程中完善的。两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，当今两大法系的特征已经不再明显，呈现了日益靠拢、趋同甚至融合的现象。英美法系国家除了制定许多法规法典外，还颁布了大量的委托立法，制定法的地位越来越重要；判例在大陆法系国家虽然不具有法律上的地位，在判决中不得引用，但大多数法官实际上都十分尊重先例。

我国实行的是成文法。在我国法律制度中，立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题有权作出具有法律效力的阐释和说明。赋予最高司法机关司法解释权是中国法律制度的特色，不仅实行判例法的英美法系国家没有，而且实行成文法的大陆法系的国家也没有。在我国司法实践中，司法解释为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用发挥了重要作用。

法条诚然是重要的，是执法的准绳，但法条只有适用于案件，才能对社会生活产生实际作用。且审判不仅仅是一项拿事实去适用法律条文的简单智力活动，司法工作者必须能动地运用法律对具体案件进行具体分析，才能公正查案、断案。案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编

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选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。为此，笔者认为，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度。将媒体所载案例分为两大类，一类为学术研讨性案例，可以仁者见仁，智者见智；允许百花齐放，百家争鸣。另一类为指导性案例，由最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。

（卞文斌 江苏省兴化市人民法院）

当前，司法体制改革已成为社会关注的热点问题之一。而随着中西方法律文化交流的不断深化与发展，如何正确看待判例法与成文法的关系，便成为司法体制改革中的重要问题了。

判例法是英美法系的产物，是法官依照遵循先例的原则，通过一系列的区别技术，来解决现实生活中的纷争的。在无先例可循的情况下，法官可以通过创设新的判例的形式，来确定一项新的法律原则，即所谓的“法官造法”。这种司法体制是与三权分立的政体相适应的，因为在三权分立的政体下，要求法官独立，不受立法权、行政权的任意干预。判例法的最大优势莫过于因时而变，因此能适应变动不居的日常生活，对社会上新出现的矛盾冲突予以消解，不会出现“无法可依”的尴尬局面。因为“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，产生于社会生活并经由法官总结出的法律原则，因此具有强大的生命力与适应性。但它对法官也提出了更高的要求，并使法律因而成为一种奢侈品——只有经过专门训练的人才有可能接近。

而成文法则是大陆法系的传统，它通过立法机关制定法律，法官依照法律规定，结合具体的案件事实，运用所谓的“三段论”式的逻辑推理过程解决纠纷的。它严格限制法官的自由裁量权，要求严格依照既有的规则来定纷止争，法官的创造性受到严格的限制。因此使得法律具有了“刚性”，同时人们可以通过阅读法典而形成合理的预期，使其较判例法更有一种“亲和力”，便于法律的推广和普及。但也因此使其滞后于社会生活，表现出一定的惰性，难以适应不断发展的社会需求。

不可否认，作为人类制度文明的判例法与成文法制度，经过了漫长的历史积淀，都有其存在的合理性和生存的土壤，很难说孰优孰劣。因此，对两者如何做出选择，主要取决于一国的历史传统和政治土壤。中国近代清末法制变革的传统以及现在的政治体制，决定了我国的成文法制度选择的必然性。因为自沈家本修律百年来，中国的法制现代化是以大陆法系为模本的，而我国宪法中规定的“人民代表大会制度”决定了我国不可能实行西方的三权分立政体，让法官造法。

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但我们可以充分借鉴西方判例法的精神，创设判例制度。所谓判例，是指由各地法院定期将其在审判过程中遇到的疑难、复杂和新型的案件逐级上报到最高法院，由其定期将这些案件汇编成册，予以公告，在地方法院无充分足够且合理的理由下，对于今后的类似案件有拘束力。这样，一方面使司法得到了统一，符合“类似案件，相同处理”的法治原则，又能适应我国日益变化的社会生活需求，同时也不违背现行的宪政体制。

事实上，最高人民法院已经定期公告一些案例集，但其效力如何，并未做出明确认定。本人认为，可以由全国人大或其常委会作出明确规定，对于经过最高法院公布的案例，具有普遍的效力。这样我们即坚持了成文法的制度，又吸收了西方判例法的精神，正所谓“中西合璧，相得益彰”！

（张 海）

“遵循先例”是英美普通法系的一项基本司法原则，意在维护前例和不反对已经固定的观点，即某个法律要点一经司法判决确立，便形成了一个日后不应背离的先例。这也就是我们常说的英美法系判例法制度。实用主义和经验主义的法官文化，即一种庞德所称的“普通法的精神”是判例法得以产生和发展的基础。英美法国家自身的历史背景、民族性格、思维特点和独特的法官职业化道路也为遵循先例提供了充分的土壤。不可否认，判例法有着成文法所没有的优势。首先，遵循先例原则实现了同等事物同等对待的社会正义，限制法官的自由裁量权。其次，判例法有利于法官机能的发挥。法官们要在庞杂浩瀚的判例的海洋里遵循先例以及适时创造法律，要求他们深刻理解法律精神，有独立、科学、灵活、缜密的法律思维方法以及良好的法律职业道德。再次，判例法要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众，公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期，减少了由于司法专业性极强产生的社会隔离感。

如何借鉴英美法系的判例制度，结合我国的司法实践，逐步建立有中国特色的判例制度，是我国应当加以重视和需要解决的问题之一。在我国，由于赖以存在的大陆法系的历史文化背景，强调和注重的是严谨的逻辑结构形式。成文法有着至高无上的地位，先例一般没有普遍的约束力，正式的法律渊源仅指制定法。但是在成文的法典之外，最高人民法院制定了大量司法解释，并定期公开发布一些典型的案例。这些司法解释和案例在我国各级法院的审判过程中也起着重要的作用。

司法解释的出现正是由于制定法的固有缺陷。制定法本身有着滞后性、僵化性、模糊性等缺陷，并可能存在一些不可避免的漏洞。司法解释就是要为司法实践提供一个可操作的具体化的规范标准，因而其一般为文本形式并具有事前性特点。大部分的司法解释可以视作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，这类自身还需要解释的司法解释的合理性必然会受到责难。

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自1985年起，最高人民法院创办发行最高人民法院公报，开始以公报的方式公开发布案例，这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。另外，最高人民法院还以传媒的方式发布案例，即在人民日报、法制日报、人民法院报等报纸上公布有重大影响的和具有典型意义、有一定指导作用的最高人民法院裁决文书。虽然我国没有明确宣布最高人民法院所发布的案例对各级人民法院的裁判具有先例约束力。但是，由于上诉制度的存在、最高人民法院所具有的权威性和案例创制发布过程的严肃性，最高人民法院发布的案例事实上已被赋予了和最高人民法院司法解释同等的司法权威，对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例约束力。

成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。所以，无论是司法解释的制定颁布还是案例的公布都与英美判例法的精神还相去甚远。但我国可以在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度,确立成文法为主、判例为辅的格局，以最大限度地实现法律的价值。

（黄 念）

根据布莱克法律词典的解释，判例，也称先例，是“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例”。

判例来源于案例，但不等同于案例。因为与案例不同，判例强调裁判的内容，重心在于法律对于所处理事件的判断和处理。而且不是所有的案例（判决）都能形成判例，只有那些能弥补立法之不足的或通过判例能宣示新的法律原则或规则，并为一国法律指定的权威机关宣布的才能成为判例。但任何判例的形成都是从具体的案件出发，所以案例往往构成判例的基础。而判例法则泛指可作先例据以决案的法院判决。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于本案，而且作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。这就是所谓的遵循先例原则。遵循先例原则其含义往往指寓于先前的司法判例中的法律原则只要不违反“正义”，以后处理类似的案件都应遵守这些法律原则。然而并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的判决中被认为是有拘束力的。我们可以从多维的视角来看待这个问题。

首先，从大陆法系与英美法系有关“判决”的实践中也存在非常有趣的对比。从总体上说，英美法系国家的判例法不仅具有参考借鉴作用，而且还具有法律上的约束力，它要求所有法院都必须遵守遵循先例原则，否则其所做出的判决将被撤销。而大陆法系国家的判决对于法院审理案件只具有指导和参考意义，它只能作为指导法官解释成文法律的手段，判决本身并无约束力。

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但是，判决在大陆法系司法实践中同样发挥了重要作用，这至少可以从两个方面得到论证：首先，大陆法系国家存在大量的案例集或案例汇编。如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等都有官方出版和公布的案例汇编，先前的判决实际上影响着这些国家的司法活动。其次，大陆法系国家司法制度的特点决定判例不可避免地要影响各国的司法实践。这一法系的司法组织因国家不同而区别很大，但有一共同点就是司法组织都设计成等级制形式。第一审案件由分布在全国的基层法院受理，在此之上是为数较少的上诉审法院，法院的级别越高，数量越少，结构的顶端是一个最高法院。既然存在着上诉制度，那么上级法院的判决必然为下级法院所重视；既然最高法院要求一切下级法院的判决一致，那么各法院之间就会互相参考对方的判例或共同的判决。

其次，我们从国外与国内的纬度来看看我国有关“判决”的判例效力问题。自清末修律，西法东渐以来，我国的法律体制一直是倾向于大陆法系的，具有大陆法系的很多特性。在对待“判例法”的问题上，理论上是排斥其存在的。但是，在实践意义上，由于我国司法组织按照大陆法系的模式被设计成等级制形式，最高人民法院的判决对下级法院实际上具有审理时的指导意义。在以往的司法实践中，我国更多的是采用司法解释的形式来协调法律体制滞后与现实发展之间的矛盾。但是，近年来我国司法实践开始放松对判例的排斥态度。

其实，我国现行法律体制中的司法解释制度，就是一种“判例法”。“两高”的司法解释往往来源于具体的案例，只不过将具体案例中的法律适用上升到了制定法的高度。“两高”的司法解释从严格意义上说并不是我国法律的渊源，但是在司法实践中“两高”的司法解释往往起到了比制定法更广泛的作用。它既保证了制定法的应有严格性，也对法律适用中体现出发展给予了一定的关注。从法系的角度看，它也是大陆法系司法等级制度的一种对应结果。

综上，“判例”作为发展法律、克服作为保守学科的法律与现实之间滞后矛盾的手段，是有其存在的价值和实践的必然性的。“判例”效力问题在根本上反映了法律的确定性和不确定性之间的矛盾关系，并试图解决这一难题，从而给予法律在实践中相对的确定性。而且，“判例”的目的最终是为了维护司法体制的有效和长久运作。任何一个司法体制，在维护其权威的同时势必要获得民众内心的信仰，这种信仰要建立在法律运作过程中的可预见性和稳定性的基础之上，任何司法体制的运行如果没有一定的轨道，是不可能赢得社会承认的。从这个意义上说，所谓“判例”实际上就是给社会一个对法律的预见。

2010司法文书具体案例 篇5

写作要求：格式正确，文书各项要素完整，相关论证合理充分。

1、根据下列案情，写作一份不起诉决定书。（40分）

2007年3月1日，吉林省吉林市某县小学教师魏某（女，31岁，1995年毕业于延边师范中专学校，汉族，吉林省某县人，住该县小学教工楼3-2），在上课时由于该校三年级学生小李多次未按时完成作业，魏某用一直径1.5厘米的木棍敲击小李的左手，致小李左手肿大，医生诊断为小指骨折。小李的父亲老李（34岁，汉族，农民，吉林省某县人，住该县某村）当天下午找到学校，要求学校承担医药费，并要求魏某道歉。魏某带学校的教导主任严某主动找到老李承认好心办了坏事，并愿意承担小李的医药费，希望老李不要再闹了，否则会打烂自己的饭碗。老李借机向魏某提出再要5万元赔偿，否则就要上告到教委，后经协调，魏某支付给老李2万元，老李写下保证书保证不再上告。3月15日，教委就魏某体罚学生一事做了最后决定：魏某停职查看，全县通报。魏某认为老李拿了钱还要闹不守信用，遂以老李涉嫌敲诈勒索向当地公安机关报警，县公安局经依法侦查查明上述事实，相关证据如下：证人严某的证言；老李写的保证书。4月1日对老李执行刑事拘留，4月2日对老李执行逮捕，4月5日以老李涉嫌敲诈勒索罪向该县检察院提出起诉意见书。该县检察院受理案件后，经审查查明上述事实，但认为老李虽然借孩子受伤为由，胁迫魏某交付2万元的属数额巨大，涉嫌构成敲诈勒索罪，但本案犯罪情节轻微，社会危害性较小，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，因至此根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款之规定，决定对老李做出不起诉决定。

2、根据下面案情写作一份民事判决书。（60分）

周红燕(又名周洪宴)，女，生于1982年2月8日，汉族，待业，住四川省简阳市禾丰镇接龙村8组13号。宋远贵，男，生于1974年8月5日，汉族，厨师，住重庆市黔江区新华乡石钟村11组。周宋于1999年认识并相恋，2001年生一子取名宋一凡，2003年5月16日补办结婚手续。但二人婚后经常吵架，感情不和，宋于2003年出走贵阳打工，周为搞好关系于2004年到贵阳与被告一起生活，在此期间夫妻关系更加恶化，经常打骂，周被迫回家和父母生活在一起，子女宋一凡一直与周的父母一起生活。

周遂以离婚纠纷向重庆市黔江区法院起诉，法院于2006年10月13日受理后，依法由审判员陈明生独任审判，按照简易程序于2006年11月6日公开开庭进行审理，原告周红燕被告宋远贵均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：现原被告夫妻感情已完全破裂，故起诉请求人民法院判令解除原、被告之间的夫妻关系，子女宋一凡由原告抚养，本案诉讼费用由被告承担。被告宋远贵辩称，原、被告夫妻感情一直很好，原告所诉不是事实，其起诉被告不能理解，故不同意离婚。

法院经审理查明，原、被告于1999年在外务工期间认识、恋爱并同居，2001年农历6月20日生一子取名宋一凡，因原被告长期在外务工，宋一凡一直随原告的父母生活。2003年5月12日在婚姻登记机关补办婚姻证。原、被告婚姻存续期间共同财产有VCD机一台，无共同存款、债权债务。原、被告婚后初期感情较好，但从2004年以来，由于被告长期在外从事厨师职业，原、被告相聚时间较少，逐渐夫妻感情出现裂痕。上述事实，有当事人当庭陈述，结婚证，照片，简阳市禾丰镇接龙村村民委员会证明，证人证言等证据证实。法院认为，原、被告婚后由于工作关系，长期分居两地，聚少离多，又未注重沟通交流，导致夫妻感情逐渐疏远以致出现裂痕，经本院调解和好未果，现原告坚决要求离婚，其夫妻感情确已破裂，对其离婚请求本院予以准许。子女宋一凡长期随原告的父母生活，原告要求子女由其抚养，对子女的健康成长有利，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条的规定，判决如下：

一、准许原告周红燕与被告宋远贵离婚。

二、婚生子宋一凡随原告周红燕生活。

三、共同财产VCD机一台归原告周红燕所有。

司法所典型案例(二) 篇6

（二）【案情简介】

2012年2月22日，因国家重点工程锦屏至苏南特高压输变线路即将通电，为确保线路安全，现需要清障，需要将吴家门村村民李某，原种植在电线下面的树砍伐三百多株，双方因补偿款发生矛盾纠纷。最终，村委会要求柳山湖镇司法所协助进行调解。

【调解经过】

得知详情之后，柳山湖司法所所长带领着调解员一行

人前往吴家门村委会，为国家重点工程即将通电，线路清障砍伐李某树木赔偿一事，进行进一步协调。首先，我们跟李某讲清楚了，国家重点工程，锦屏至苏南特高压输变线路即将通电一事。详细的给他说明了清障砍伐补偿标准的规定，有关的政策、法律法规，让李某了解到如不清障的话对高压铁塔的安全会造成一定的影响，然后对该项目负责人而言，我们也让他清楚的了解到此砍伐到的李某的树木是他一家的经济来源，也要应该给出合理的赔偿，经过双方反复的协调，最后在赔偿标准上终于达成共识，线路施工方一次性赔偿给李某人民币一万三千元整，李某必须在指定的时间里将指定范围类的树全部清理干净，不得妨碍施工。

【调解结果】

紧张的气氛终于缓解，调解结束，调解结果让当事人满

意，按实际损失给付补偿款，双方自愿达成如下协议：

1、线路施工方一次性赔偿李某一万三千元整；

2、李某必须在指定的时间里将指定范围类的树全部清理干净；

3、双方不得再为此事发生纠纷，如为此事再发生纠纷，一切后果自负。

【 点评 】

司法精神病学案例 篇7

公司法倡导公司自治, 但是在公司治理过程中, 由于所有权和经营权相分离, 导致股东和董事的利益经常存在冲突, 控股股东与董事损害公司利益的现象屡见不鲜。由于这些冲突和矛盾无法通过公司内部机制有效解决, 公司法设置股东代表诉讼制度, 赋予股东代表公司对董事进行起诉的权利。在股东提起代表诉讼时, 由于董事是被告, 该诉讼会对董事的时间、精力和声誉造成影响, 甚至可能使董事承担法律责任, 这样, 如果股东随意提起诉讼会对董事造成逆向激励, 使得董事职位缺乏吸引力。

为平衡股东和董事的利益, 美国公司法对股东代表诉讼区分了需要前置程序和豁免前置程序的情形, 并且美国所有州的公司法都规定, 当公司股东提起代表诉讼时, 公司可以成立特别诉讼委员会来评估该代表诉讼是否符合公司的最佳利益。假如特别诉讼委员会认为该代表诉讼并不符合公司的最佳利益, 特别诉讼委员会便会做出终止诉讼的建议。特别诉讼委员会的职权一般包括: (1) 针对股东所主张的任何事实, 独立地进行调查和分析; (2) 针对代表诉讼中股东所提出的诉讼请求是否符合公司的最佳利益, 独立地做出判断; (3) 将委员会所调查分析的结果, 独立地做成调查报告书, 并在该调查报告书中详细记载委员会所作的根据[1]。在美国公司实践中, 由于特别诉讼委员会结构性偏见的存在, 特别诉讼委员会的独立性存在欠缺, 特别诉讼委员会倾向于作出终止代表诉讼的决定, 在这种情形下法院就需要对特别诉讼委员会的终止诉讼决定进行司法审查, 以使法律的天平不能过于倾向董事一方, 实现公司多方利益的平衡, 否则股东代表诉讼的价值得不到体现, 董事侵害公司利益的行为无法得到制约。但是法院干预的边界是一个需要审慎思考的问题, 因为公司本质上是契约, 司法过多的干预会削弱公司自治。诚如有学者所言:“在公司中, 当利害关系人就内部事务出现的纷争提请法院裁判时, 国家干预之手已经借司法之名伸入了公司自治的领地。虽然司法权本质上主要是一种判断权力, 中立和公正是基本要求, 一般情况下, 它也无权对公司事务直接发号施令, 但司法诉讼所遵循的原则和理念、对公司事务审查的范围和方式以及判决结果的选择和执行等, 都对公司的经营和发展形成一种强烈的外部干预力量。这种干预如果适度、合理, 将对公司的高效、持续发展起到积极的推动作用;反之, 如果过多、过滥, 则会干扰公司的正常经营, 从而阻碍公司的发展。因此, 科学平衡公司自治与司法调节的关系, 合理划分二者的界域至关重要”[2]。法院对特别诉讼委员会终止诉讼的决定也需遵循这种理念。

二、对特别诉讼委员会终止诉讼决定的司法审查模式

在美国的公司法实践中, 针对特别诉讼委员会作出的决定, 特别是终止代表诉讼的决定, 法院有多种司法审查模式, 其中以Auerbach模式、Zapata模式和Oracle模式最为典型。

1.Auerbach模式

这种模式的特点就是法院在考虑特别诉讼委员会的独立性及其决定程序后适用商业判断规则, 完全尊重特别诉讼委员会的终止诉讼决定, 其典型案例是Auerbach v.Bennett案。在该案中, 通用电话电气公司 (General Telephone&Electronics Corporation) 向海外的政府官员和政党行贿, 公司股东奥尔巴克 (Auerbach) 代表公司提起代表诉讼。公司董事会选任了特别诉讼委员会, 该委员会由3位没有利害关系的董事组成, 他们是在公司海外行贿的行为发生后加入公司的。特别诉讼委员会认为, 公司或股东不会从该代表诉讼中获得利益, 法院尊重了特别诉讼委员会的建议, 撤销了该诉讼。

在该案中, 最高法院认为, 法院在该案中的任务是调查特别诉讼委员会的成员有无利害关系以及特别诉讼委员会采用的调查程序和方法的正确性及充分性。“当我们回到特别诉讼委员会的决定时, 需考虑到两个方面。首先, 考虑特别诉讼委员会选择适合于完成任务的程序;其次, 其所做的最终实质性决定。后者是在商业判断规则的保护范围内, 它需要考虑法律的、道德的、营销的、公共关系的、财政的以及其他类似有助于解决公司问题的因素。从这个角度来讲, 特别诉讼委员会的决定在法院的审查之外, 因此法院不能调查特别诉讼委员会考虑到哪个因素或者什么样的相对权重使他们做出决定”[3]。在被告提出的终止代表诉讼的动议中, 法院没有发现特别诉讼委员会选择采用的程序和方法上存在不明确或不充分之处。特别诉讼委员会进行了必要的调查和询问程序, 而且没有参与股东指控的行为, 因而他们是独立的, 法院直接尊重了特别诉讼委员会的建议, 没有对指控事实进行司法审查。

有学者认为, “单单从本案来看, 法院对董事会或诉讼委员会所作的决定, 采取了尽量避免实质性审查的态度, 具有排除司法审查的倾向。法院的态度也可以认为是扩大了传统的经营判断原则的使用范围, 具有重要的意义。但是, 对于诉讼委员会的决定, 一概排斥司法审查, 其结果必然会导致公司的董事会或诉讼委员会轻易地作出终止诉讼的决定, 从而可能使董事简单地逃脱经营责任, 对股东代表诉讼制度本身也会带来消极的影响”[4]。因此, 虽然Auerbach的判决在当时引起巨大的反响, 其后的很多法院并没有采取Auerbach模式, 而是采用Zapata模式。

2.Zapata模式

这种模式的特点是法院首先需要确认特别诉讼委员会是独立的, 在此基础上法院运用自己的商业判断来决定是否尊重特别诉讼委员会的决定, 但对于特别诉讼委员会独立性的认定, 法院并没有提供明确的指引, 其典型案例是Zapata v.Maldonado案。在该案中, 则帕塔公司 (Zapata) 决定对自己的股份进行要约回购 (回购将导致公司股价的上涨) , 公司的董事会同意将该公司提供给董事高管的股票期权执行日期不正当地提前以避免更高的联邦税收。公司的股东穆尔多纳多 (Maldonado) 代表则帕塔 (Zapata) 公司提起代表诉讼, 公司成立了由两人组成的特别诉讼委员会, 这两人并非被告且没有卷入到被控事项。特别诉讼委员会在调查后作出了该代表诉讼不符合公司最佳利益的结论, 因此向法院提出了终止该代表诉讼的请求。初审法院否决了这一请求, 被告上诉, 特拉华州最高法院认为, 对于被告的终止代表诉讼请求的动议, 法院应从以下两步进行审查。第一步, 法院应调查特别诉讼委员会的独立性或者诚信以及支持其结论的基础。公司应承担证明独立性的举证责任, 而不是假定独立性、诚信和合理性。如果法院发现特别诉讼委员会既缺乏独立性, 也不存在做出决定的合理性基础或者不满意决策程序的合理性, 包括但不限于特别诉讼委员会的诚信问题, 法院会否认公司的动议。反之, 如果法院认可特别诉讼委员会的独立性、诚意及建议的合理基础, 法院会进入第二步。第二步是法院运用自己的商业判断原则来决定是否许可终止诉讼的动议, 即法院需要权衡股东代表诉讼中表达的合法的公司利益及公司独立调查委员会表达的公司的最佳利益孰轻孰重。这意味着, 即使独立委员会是独立的、诚信的, 其合理的动议仍有可能被否决, 法院会从法律和公共政策的角度仔细考虑和权衡[5]。最后, 特拉华州最高法院支持了被告的终止代表诉讼的动议, 不对原告股东指控事实进行审查。

本案的判决与Auerbach模式存在不同。在Auerbach模式中法院直接运用了商业判断规则对特别诉讼委员会的决定不进行任何审查, 但是在Zapata判中, 法院的积极角色就比较明显。法院在第一步主要审查特别诉讼委员会的独立性和诚实性问题, 也就是说法院已经认识到特别诉讼委员会存在的独立性问题。在第二步, 法院还要审查特别诉讼委员会的决定的合理性问题。但是在该案中, 法院既没有明确表明何谓独立性和诚实性, 也没有界定考虑何种法律的或者公共政策的问题。Zapata案其实是法院为了摆脱商业判断规则的扩大适用嫌疑而设置的策略。虽然法院认识到与结构性偏见相关的独立性问题, 但就结果而言, 法院还是倾向于支持特别诉讼委员会的决定。

3.Oracle模式

该模式的特点是法院认识到特别诉讼委员会与被告董事之间存在着结构性偏见, 特别诉讼委员会倾向于被告董事, 因此法院会否决特别诉讼委员会的终止诉讼决定, 其典型案例是In re Oracle Corp.Derivative Litig。在该案中, 甲骨文公司的股东提起了代表诉讼, 认为公司的四位董事艾利森 (Elission) 、卢卡斯 (Lucas) 、波斯金 (Boskin) 和亨利 (Henley) 利用了内幕信息从事交易, 违背了忠实义务。甲骨文公司董事会委任了由莫妮卡 (Monica) 和格兰德福斯特 (Grundfest) 组成的特别诉讼委员会, 特别委员会聘请了顾问。该特别诉讼委员最终作出终止代表诉讼的动议, 但法院否决了特别诉讼委员会的动议。法院认为, 特别诉讼委员会如果要使其终止诉讼的动议获得法院的支持, 必须承担如下举证责任: (1) 独立性; (2) 诚信; (3) 代表诉讼的建议有合理的基础。如果存在实质事实问题引起对这三因素的怀疑, 特别诉讼委员会的动议将被否决。

法院对特别诉讼委员会成员的独立性问题的调查发现, 被告董事、甲骨文公司和斯坦福大学存在实质的联系:波斯金是斯坦福大学的教授, 也是格兰德福斯特的老师;卢卡斯是斯坦福大学的捐赠者, 并在斯坦福大学获得本科和硕士学位;艾利森是其基金会的唯一董事, 该基金共向斯坦福大学捐赠超过一千万美元。法院认为, 公司董事都嵌入在社会关系中, 因此不仅要看经济后果, 还要看社会关系, 因为非经济关系比如爱、友谊、同僚关系也会影响人类的行动[6]。在该案中, 法院发现特别诉讼委员会和被告董事的特殊关系, 进而直接否决了特别诉讼委员会的建议, 而对被告董事的不当行为进行直接审查。

4.其他模式

以上三种模式是法院在审查特别诉讼委员会的终止诉讼决定时经常适用的标准, 在其他一些案件中, 法院在适用上述模式的基础上作出了一些调整。在Joy v.North案中, 法院区分了需要前置程序和豁免前置程序的股东代表诉讼。在需要前置程序的股东代表诉讼中, 对于特别诉讼委员会终止诉讼决定, 法院适用商业判断规则;而对豁免前置程序的股东代表诉讼中, 法院需要对特别诉讼委员会的终止诉讼决定进行实质审查, 审查的标准就是Zapata标准[1]。

三、特别诉讼委员会的结构性偏见

(一) 结构性偏见内涵及成因

在上述案例中, 法院都对特别诉讼委员会是否有利害关系或者独立性问题给予重视, 这是因为在特别诉讼委员会成员中可能存在的结构性偏见影响了其独立性。对于何谓结构性偏见, 司法和理论界有以下不同的界定: (1) 在董事会成员间形成的职业或社会关系, 它能阻止董事独立的决策[7]; (2) 结构性偏见意味着假定独立委员会的成员能够摆脱选任他们董事个人的、金融的或道德影响是不可能的[8]; (3) 将董事会结构性偏见描述成对被告的一种倾向, 因为特别诉讼委员会成员与被告之间有着共同的文化纽带[9]; (4) 将董事会结构性偏见视为内在的偏见, 源自于董事会和管理层的倾向或者个性。可见, 结构性偏见是指基于董事的地位和身份, 在董事群体之间相互形成一种认同感, 从而导致出现“董董相互”的情形, 即董事在作出决策时, 知道或者应当知道是为了自己的利益或者是为了其他有恩于他们的高管或控股股东的利益。基于相同的身份形成的认同感, 在社会领域是司空见惯的, 可以说在现代社会, 身份本身就可以说是一种符号和标签。

结构性偏见的产生既有主观的心理原因, 也有客观的外在原因。就主观的心理原因而言, 在董事会成员之间存在着相互认同感。客观而言, 特别诉讼委员会的成员与被告董事之间可能存在着金钱、推荐等现实利益关系, 在这些利益关系面前, 特别诉讼委员会的成员很难独善其身, 甚至他们与被告董事之间本身就存在利益交易关系。此外, 还存在选举性偏见, 即面对股东代表诉讼时, 董事会肯定选任那些会支持被告董事的人来组成特别诉讼委员会, 被选中的人也很可能心知肚明, 投桃报李。因此, 特别诉讼委员会的独立性是值得怀疑的。但是, 结构性偏见在法院的司法决定中并没有成为一个决定性的考虑因素, 法院甚至在一些案例中否认结构性偏见的存在。

(二) 弱化结构性偏见的因素

虽然存在这样那样的因素, 使得特别诉讼委员会缺乏独立性, 但是需要指出的是, 理论上也存在弱化结构性偏见的因素, 这些因素包括内群偏爱[10]、关注职业声誉、承担责任的风险和媒体揭发的可能。

1. 内群偏爱

内群偏爱是指人们将自己所属群体的价值和特征与其他群体相比较后的评价倾向。群体里存在相互依赖、相互影响的因素, 群内因素促进了群体实体性感知, 而实体性感知又进而促进了内群积极关注[11]。由于特别诉讼委员会成员是临时加入董事会的, 他们并不会与现任董事会成员间存在群体实体性感知, 因此他们不一定会与在任董事会形成“铁板一块”的具有凝聚力的群体。反而, 由于特别诉讼委员会成员的自我归类意识, 他们会与在任董事会形成不同的内群。这种自我归类意识将会使特别诉讼委员会将成员内部的差异最小化, 并将群体间的差异最大化, 在特别诉讼委员会成员之间形成一个“胶体”似的内群, 并与其他董事之间形成了防火墙。因此, 特别诉讼委员会成员不会与其他董事产生特别的偏见。

2. 关注职业声誉

特别诉讼委员会的成员一般都是社会上的名流, 他们通过各种各样的努力, 把握各种各样的机会, 或者是具备正直等特殊的人格魅力才获得社会的认可, 因此他们会比较注重自己的声誉, 注重自己的事业。他们会正直和诚实的完成自己的职业, 在针对股东提起的代表诉讼中会站在中性的立场上看待问题, 作出自己独立的判断。有学者指出, 声誉机制在独立董事的履职过程中发挥着重要的作用, 能够促使他们积极的履行监督的职责;当公司出现丑闻或者不法行为时, 独立董事会以辞职行为来维护自己的声誉[12]。

3. 承担责任的风险

特别诉讼委员会的成员在作出判断时, 会考虑到自己的判断给公司和股东带来损害时承担责任, 这也会降低结构性偏见的可能性。特别诉讼委员会的成员在事前决策时就可能会筛选掉可能会招致责任的方案, 因为对特别诉讼委员会的成员来讲, 其本身就是社会的名流, 拥有自己的财富和声望, 当他接受特别诉讼委员会成员这一职位时, 他也会就这一职位所获得的利益和有偏见的决策招致的风险成本进行权衡和比较, 特别是当潜在的成本要超过所获收益时, 他们是没有激励去接受这一职位或者会进行客观的商业判断。

4. 媒体揭发的可能

在要求公开透明的资本市场上, 公司董事会成员的资料需要对外公开。对于特别诉讼委员会成员的经历、与在任董事之间的关系、甚至公正性等信息往往可以通过公开途径得以获取。一旦特别诉讼委员会的成员进行有偏见的判断, 很容易被媒体揭发, 这会对其未来的职业生涯和声誉造成重创。因此, 他们会站在客观和公正的立场来作出判断。

四、法院对结构性偏见的识别及司法审查准确率

法院对特别诉讼委员会结构性偏见的识别对于法院事后审查功能的发挥起着非常重要的作用, 因为在有些情况下即使存在结构性偏见, 特别诉讼委员会也可能做出客观的决定, 如果法院以存在结构性偏见为由直接否认特别诉讼委员会的决定, 将会影响特别诉讼委员会功能的发挥。同时, 如果法院无视特别诉讼委员会的决定而对所有案件都进行审查, 将会影响公司治理的平衡, 浪费司法资源。因此, 有必要探悉法院事后审查的准确性问题。

(一) 法院事后审查识别结构性偏见的准确率

法院事后审查在于剔除一些应该进行代表诉讼, 但由于特别诉讼委员会的偏见而被终止的案件, 而法院事后筛选特别诉讼委员会决定正确性的准确率不仅与特别诉讼委员会本身的决策质量有关, 还与涉诉案件本身是否值得继续诉讼有关。有学者就此问题构建了一个模型:存在一定数量的代表诉讼案件, 其中, D表示与公司的利益相反的应终止代表诉讼的案件比例, 1-D表示应进行的案件比例;特别诉讼委员会成员做出决策的准确率为A, B代表其偏见的概率;法院发现结构性偏见的比例为Q。法院事后审查的准确率为A-AB+BD+QB (1-2D) [10]。从这个公式可以看出法院事后审查的准确率与D负相关, 即D越大, 则法院事后审查的准确率越低, 事后审查的法律价值越小。D越大, 说明应该终止的代表诉讼越多, 股东代表诉讼的价值下降。

(二) 股东代表诉讼价值降低的原因分析

股东代表诉讼作为股东监督董事尽职的制度, 在公司治理结构中发挥着重要的作用, 对于抑制董事违反信托义务的行为起着积极的作用。但是, 由于董事会中加入了越来越多的独立董事以及诉讼举证的困难、机构投资者的积极主义和媒体的监督等因素, 股东代表诉讼的价值在降低。

1. 独立董事制度的推行

在公司的所有权和经营权相分离的框架下, 公司的经营管理是由董事会来运作的。由于中小股东特别是投机股东和投资股东, 他们投资于公司的目的不是为了参与公司的治理而是通过股票的交易获得利益, 公司治理结构中容易产生“内部人控制”的问题, 侵害中小股东的权益。因此, 在美国等公司治理较为先进的国家, 为制衡内部人控制的现象, 在董事会中引入独立董事。独立董事一般是由会计、法律、财经方面的专家担任, 并且不持有公司股份, 与公司所从事的交易不存在利益关系。通过独立董事的运作和实践, 独立董事确实在公司治理中起到一定程度的监督作用。在董事作出决策时, 就一些涉及法律经济方面的知识向独立董事询问, 并接受独立董事的建议, 有利于抑制董事违反义务。因此, 比起代表诉讼制度的事后救济, 独立董事是一种事先的预防制度, 所牵涉的人力、物力可能会更少, 即独立董事的存在降低了代表诉讼的制度价值。

2. 诉讼举证的困难

特别是在违反注意义务的场合, 法庭要求原告证明被告董事没有善意、缺乏理性、对所决策的事项没有充分知悉以及并不是出于公司的最佳利益, 而不是让被告董事来证明自己没有违反注意义务。因此, 在此种情形下, 原告的举证责任是相当大的。正是由于举证责任的困难从而使得原告很难建立起董事违反注意义务的诉讼请求。举证责任的困难源于信息的不对称。原告作为股东并不掌握公司经营的信息, 对董事会决策过程的细节也并不充分了解, 特别是原告很难证明被告是缺乏理性的, 因为理性是一个开放性很强的概念, 即使被告董事违反注意义务, 也很难将其从理性的王国中排除。有时甚至很难区分造成公司损害的结果是由于坏的决策还是好的决策。那么能否让被告董事来证明自己并没有违反注意义务而减轻原告股东的举证责任?举证责任倒置需要有特殊的政策理由。让被告董事承担证明责任, 将会使董事作出决定时显得过分谨慎, 甚至会抑制董事承担风险的激励, 从而使董事的职位变得没有吸引力。

3. 机构投资者的积极主义

就机构投资者的积极主义而言, 在公司所有权和经营权两权分离的框架下, 公司治理中机构投资者的角色发生了积极的变化。机构投资者一度被称为“华尔街的行走者”, 不注重公司的长期价值投资而只关心短期逐利。但现在机构投资者变得非常注重长期投资和关心公司的经营活动, 这是因为控制权市场和期权激励等措施在监督和激励董事方面存在一定的局限性。在公司面临敌意收购时, 董事会往往会采取措施来挫败敌意收购。期权激励原本要发挥激励董事为公司尽心尽责的功能, 但是由于在公司经营很差的时候, 董事也能通过财务舞弊来提升股权的机制, 因此作为持有公司一定比例股份的机构投资者有激励去监督董事。同时, 机构投资者相比于普通投资者, 存在着资金优势、信息优势和人才优势, 具有对所投资公司的数据的采集和分析能力, 因此机构投资者的积极行动在公司的治理中发挥着重要作用。对于董事的违背职责造成公司利益受损的行为, 机构投资者不仅能在一定程度上发现, 而且能够采取一定的制裁措施。

4. 媒体的监督

媒体在现代社会中起着非常重要的作用, 特别是在信息化时代, 媒体和信息成为人们参与经济生活必不可少的资源。今天, 互联网、电视和报纸等媒体均能主动地挖掘和调查公司新闻, 并通过自己的报道来披露公司和管理层的不法行为, 对公司和管理层有着积极的监督作用。特别是在现代社会, 公司的治理关系着千千万万中小投资者的利益, 公司中的不当行为侵害投资者的利益, 媒体的报道会迫使政治家必须回应投资者的关切, 否则投资者将不会用投票支持。迪克 (Dick) 等 (2004) 认为, 媒体报道可帮助投资者迅速提高事件的可知度, 从而触发声誉机制发挥制约公司行为的作用。具体而言, 媒体能够通过以下三条途径来实现公司治理: (1) 媒体的负面关注将促使政治家 (议员、行政官员等) 提案公司法的修改和有效实施; (2) 媒体关注将迫使公司董事 (经理人) 努力维持“好”的董事 (经理人) 声誉, 因为经理人未来的工资取决于现在雇主 (股东) 和未来雇主对经理人的判断, 为了避免长远的货币损失, 经理人有激励维持他是一个“好”经理人的声誉; (3) 媒体的关注将影响公司董事 (经理人) 的社会声誉和公众形象, 为了避免在人际交往中出现的尴尬, 他们将努力维持公众形象[12]。

五、司法审查适用标准的构建

由于股东代表诉讼价值的降低, 法院事后审查的准确性在降低, 也就是说一些案件不该进入司法程序, 而应该尊重特别诉讼委员会的决定。为此, 有必要明确司法审查适用的标准, 防止司法过多地介入到公司治理当中。当然, 法院对特别诉讼委员会决定的司法审查的第一步是要明确特别诉讼委员会独立的标准及其调查程序, 在此基础上针对所诉案件的性质适用不同的标准。在Auerbach模式和Zapata模式中, 由于特别诉讼委员会成员没有参与被指控行为, 虽然他们是由现任董事会选任的, 法院仍认为他们是独立的, 但是Oracle案否决了特别诉讼委员会的独立。在Auerbach案中, 法院对特别诉讼委员会的决定是直接依据商业判断原则, 在商业判断原则下, 只要特别诉讼委员会的决定符合理性的标准, 就能得到商业判断原则的保护;而在Zapata案中, 法院采用两步的标准。由于法院并不能完全识别结构性偏见, 法院对这些案件的事后审查的准确率并不能确保百分之百, 以及法院本身的知识比较优势问题, 在涉及注意义务的情形, 法院对特别诉讼委员会的决定应适用商业判断规则;而在涉及股东指控被告董事违反忠实义务的情形, 对特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定, 法院应适用实体合理性标准对特别诉讼委员会的决定进行审查。

(一) 特别诉讼委员会独立性及调查程序

1. 特别诉讼委员会独立性的法律认定

结构性偏见对特别诉讼委员会独立性有着显著地侵蚀作用, 同时理论上也存在弱化结构性偏见的因素。在实践中, 美国司法界对特别诉讼委员会独立性的态度是存在很大差别的, 在阿留申诉刘易斯 (Aronson V.Lewis) 案和卡普兰诉瓦特 (Kaplan v.Wyatt) 案中, 特拉华州对董事独立性问题是视而不见的。这种对董事独立性问题的近乎熟视无睹的态度, 已经侵蚀了特别诉讼委员会在平衡股东利益和董事利益当中的作用, 将天平倾向了董事一方, 使得股东代表诉讼的价值得不到发挥。但是像马萨诸塞州、伊利诺斯州、加利福尼亚州却严格审查董事的独立性问题[13]。London V.Tyrell案中, 被告董事操纵公司期权价格制定的程序, 使自己获利, 股东提起代表诉讼。公司组成的特别诉讼委员会中, 有一位成员是被告董事表兄弟妹夫, 另一位成员由于被告董事曾以优惠的价格将某公司卖给他而觉得对被告董事有所亏欠。法院认为“特别诉讼委员会成员和被告董事存在家庭关系或者特别诉讼委员会成员将某事归功于被告董事无法显示其独立性”而否认特别诉讼委员会的决定[14]。甲骨文案法院认为特别诉讼委员会成员与被告董事之间存在职业或者组织上的联系, 导致其不存在独立性。也有法院认为判断独立性标准是金钱利益或家庭关系。

对于特别诉讼委员会的独立性问题, 应采取公司法有关独立董事的认定标准。美国最大的机构投资者之一加利福尼亚州公务员退休基金 (Ca l PERS) 对独立董事的定义是: (1) 在过去5年内不是公司的职员; (2) 不是为公司或公司高级管理人员提供建议或咨询的人士, 也不是提供建议或咨询的机构的职员; (3) 不是公司的重要客户或供应商的职员; (4) 与公司或公司高级管理人员没有个人服务合同关系; (5) 不是接受公司重大捐助的非盈利机构的职员; (6) 在过去5年内与公司没有任何依据SEC的S-K规则应予披露的商业关系; (7) 不是公司的高级管理人员担任董事的公众公司的雇员; (8) 与公司的任何附属机构没有上述关系; (9) 不是上述人员的直系亲属[15]。由于美国《示范公司法》并没有给出独立性的明确标准, 上述标准既全面又具有可操作性, 可资借鉴。

2. 特别诉讼委员会调查程序的合理性

特别诉讼委员会为履行职责, 需要进行必要的调查、询问、翻阅资料、委托独立的第三方决策机构等各项程序性事件。关于特别诉讼委员会调查程序的合理性问题, 特别诉讼委员会的决定是否必须建立在完全的信息基础上, 即如果客观上存在百分之百确凿的证据, 特别诉讼委员会是否要收集所有的证据, 答案是否定的。正如在Carlton Investments v.TLC Beatrice International Holdings, Inc.案中, 法院认为做到获取信息合理并不意味着绝对地知悉, 因为总存在你可以做到的一些事使得知悉的程度更高[16]。因此, 法院需要结合具体的案件分析特别诉讼委员会调查程序的合理程度。同时, 调查程序合理性也能说明特别诉讼委员会有没有违背诚信, 故意放弃自己的职责。

(二) 对涉及违反注意义务的终止诉讼决定的司法审查

股东代表诉讼的价值降低导致应该终止的代表诉讼的案件比例比以前更高了, 而更高的D值导致法院事后审查准确率的降低。在涉及董事违反注意义务的代表诉讼案件中, 我们有理由认为这些案例中应该被撤销的比例要大于涉及违反忠实义务的案例。股东代表诉讼价值的降低, 也使得法院对特别诉讼委员会商业决定的事后审查意愿降低。法院态度的转变直接导致法院对特别诉讼委员会的独立性强调地更少, 更加尊重特别诉讼委员会的决定。因此, 在董事违反注意义务的情形中, 特别诉讼委员会作出终止代表诉讼的决定, 法院应当适用商业判断规则。除了股东代表诉讼价值降低的原因之外, 适用商业判断规则还存在以下理由:

首先, 在违反注意义务的情形中, 法院并不见得比董事具有更多的比较优势, 因为商业世界充满不确定性和风险。由于人的有限理性, 法官和董事处于不同的岗位, 法官很难舍身处境地感受董事决策所面临的种种约束条件, 也就无法对董事的决策进行马后炮式的评论, 有时甚至很难区分是一个“坏”的决策还是一个“好”的决策导致出现坏的结果。而且更重要的是, 由于股东代表诉讼价值降低导致法院态度的转变, 使得法院不愿意干预董事的商业判断。

其次, 在特别诉讼委员会的实践中, 存在能够阻止特别诉讼委员会偏见的特定因素。除前述内群偏爱、关注职业声誉、承担责任的风险和媒体揭发的可能之外, 特别诉讼委员会在作出建议时, 会寻求专业的法律服务机构的建议, 这些专业机构以其自身的专业优势、信息优势、人才优势, 为公司的发展和治理提供各种各样的服务。虽然这些专业机构也可能与被告公司存在着业务关系, 或者被告公司可能是其潜在的客户, 使许多人担心利益冲突会侵蚀专业服务机构的客观性, 但不可否认, 声誉机制在这些法律服务机构的工作中起着非常重要的作用, 它们会站在专业和客观的立场来评价该代表诉讼能否符合公司的最佳利益, 这也说明特别诉讼委员会的决策程序是符合注意义务要求的。

最后, 法院需要权衡尊重特别诉讼委员会的决定和撤销其决定的利弊。法院的司法审查其实也是在信息基础之上的决策, 对原被告双方提供的事实, 法院运用自己的判断进行分析和甄别, 而后作出相应的决策。对于特别诉讼委员会作出的终止代表诉讼的决定, 有可能是由于结构性偏见、有可能是案件本身表明该事实不值得继续诉讼, 甚至有可能是由于特别诉讼委员会本身的错误所致。在这样的情形下, 法院的审查是无法从中筛选出哪些由于特别诉讼委员会缺乏独立性而作出终止诉讼的决定, 因此就需要权衡尊重特别诉讼委员会的决定和撤销其决定的利弊。在涉及董事违反注意义务的场合, 法院司法审查的准确率较低, 如果法院在此情形下介入其决定, 反映出司法对公司治理的干预程度过深, 法院对自身的比较劣势认识不足, 甚至会使特别诉讼委员会成为无用的摆设, 因为特别诉讼委员会在作出决定时在一定程度上也在作商业判断, 其功能并不一定就是要弄清股东代表诉讼的真相, 即使真相清楚, 还要考虑政策、公共关系、公司和谐等因素而决定要不要诉讼。从分工演进的角度来看, 法官群体和董事群体存在本身就是分工演进的结果, 法官面对的是复杂的案件, 但董事面对的是复杂的商业环境以及特定的社会关系、经济联系, 二者所面临的约束条件不一样。在面对董事的商业判断时, 法官是无法重复董事决定的商业环境和决策变量, 因而无法代替董事决策。

(三) 对涉及违反忠实义务的终止诉讼决定的司法审查

在董事违反忠实义务的情形中, 特别是由于诉讼举证相对容易, D值会下降, 法院事后审查是合理的。特别诉讼委员会作出终止代表诉讼的决定, 法院可以适用实体合理性标准。实体合理性标准是指法院不仅要审查特别委员会所作结论的形式要素, 而且还要看其决定是否符合一个谨慎的公正决策者所能作出的决定, 法院可以考虑商业、经济、法律、公共政策等各种因素。

1. 适用实体合理性标准的原因

之所以要适用实体合理性标准, 除了D值会下降的原因外还存在以下理由:

首先, 在涉及自我交易的场合, 司法放弃对信托责任的监督是违背传统的。几个世纪以来, 法庭对受托人、合伙人、代理人、经理和董事施加了信托责任, 董事并不比法官更懂[13]。担任董事和担任法官所需要的能力, 不仅是一种抽象的理论知识, 两者更需要的是一种实践理性, 需要在实践中经年累月地发展和运用, 但由于人的时间精力有限, 很难让董事去发展出法官处理信托义务所需的实践理性。更为重要的是, 让法院来审理涉及忠实义务的特别诉讼委员会的决定是基于股东利益、公司利益和董事利益之间的平衡, 这也是股东代表诉讼和特别诉讼委员会设置的价值所在。在涉及被告董事违反忠实义务的场合, 被告董事违反了对股东和公司的信托义务, 这种行为使得董事获利却使公司和股东利益遭受损失, 违反了股东的预期, 更不符合委托代理框架下激励相容的要求。

其次, 从特别诉讼委员会成员的来源来看, 特别诉讼委员会一般由来自公司之外的人组成, 这些人具备经济、法律等方面的专业知识, 甚至是社会名流, 但是由于信息的不对称性以及公司资源的特定性, 每个公司有自己的特殊的人力资本、特定的人际网络、特别的商业机密, 这些外来董事作为局外人, 无法“感同身受”的体会和分析, 也无法重现董事会在作出决策时所面临的情境和约束条件, 因此不能够准确地对董事决策作出客观评价。此外, (1) 对他们的任命可能是选择性偏见的产物, 即在任董事会在选任特别诉讼委员会的成员时会考虑可能支持他们的人; (2) 特别诉讼委员会在作出决策时还会存在一定的框定效应, 即在任董事会提供一些与被诉交易相关的资料, 这些资料本身是经过在任董事的筛选, 他们会过滤掉对其不利的资料, 而经过筛选的资料会对特别诉讼委员会成员形成思维定势。特别诉讼委员会出于与被告董事的特别关系以及思维定势作出了有利于被告董事的决定, 尽管其作出这些决定时的程序是正当的, 但是形式上的合理性并没有掩盖实质上的不合理。如果司法在这种情形下尊重了特别诉讼委员会的决定, 等于认同了董事的自我交易等违背忠实义务的行为, 不仅违背信托一般要求, 也置公司和股东利益于不利境地。

再者, 在涉及董事违反忠实义务的情形, 内群偏爱、关注职业声誉、承担责任的风险和媒体揭发的可能等因素对特别诉讼委员会成员的影响会让位于现实的利益关系, 特别是在特别诉讼委员会成员也与被控交易有千丝万缕的关系时, 特别诉讼委员会会与被告董事形成稳固的利益共同体。独立董事、诉讼举证的困难、机构投资者的积极主义、媒体的监督虽在一定程度上可抑制董事违反忠实义务, 但是董事也是理性经济人, 倘若从事自我交易等违反忠实义务行为获得的收益超过上述监督机制所带来的成本, 董事会毫不犹豫的违反忠实义务, 安然事件、世通事件以及次贷危机就是很好的证明。也就是说, 在董事违反忠实义务的情形, 股东代表诉讼作为事后救济必不可少, 只有这样才能更好地保护公司和股东的利益。

2. 实体合理性标准的内涵

实体合理性标准首先强调特别诉讼委员会所作决定内容的合理性, 而不仅仅关注决定的程序。内容的合理性包含多种考量因素, 包括商业、经济、法律、公共政策等。但是实体合理性标准和法院经常使用合理怀疑标准有所不同。在阿留申诉刘易斯的案中, 法院第一次使用了合理怀疑标准。在该案中, 法院认为, 原告指控的事实需要被用来检验他们是否创造了合理的怀疑: (1) 董事是无利害关系和独立地; (2) 被控制的交易是有效的进行商业判断的副产品。虽然采用合理怀疑标准, 但是法院并没有明确统一的合理怀疑标准的具体内涵和认定标准。在比姆诉斯蒂瓦特 (Beam v.Stewart) 案中, 法院认为原告提出的证据只有能够推翻商业判断原则的假定时, 才能被认为是合理怀疑[17], 显然该标准过高。合理怀疑标准更多地被运用在刑事当中, 因为刑事案件的证明要求比较高, 会抑制法院的自由裁量权。

要准确理解合理的内涵, 首先有必要区分合理和理性。美国法律研究院区分了合理和理性:“必须承认被法院广泛使用的理性与合理这个词有着密切的词源关系, 而且经常被相互替换使用。但是他们之间存在显著的区别。理性的相信这一词组比起合理性来意味着承认更多的自由裁量权, 对董事或高管能够起着安全港的作用, 不用承担商业判断的责任。即使某个责任已经超出合理范畴, 但是并没有从理性的王国被排除”[18]。理性是与感性相对的人类思维活动, 由判断和推理等构成。一个理性的人在从事行动时, 会进行识别判断并使其活动建立在特定的目的之上, 理性是一个具备正常意识的人所应具备的。尽管人的理性是有限的, 但是很难想象一个董事所作的决策是不理性的, 即使是过分鲁莽、过分自利的行动也是经过一定的识别和判断。但是, 符合特定目的的决策并不一定就是合乎通常的商业伦理和商业活动的一般逻辑。合理标准要求的仅仅是一个谨慎的公正决策者能实际———而不只是假设———智慧地考虑问题。因此, 原告必须证明由董事会作出的决定是无法预期由谨慎、公正的决策者作出的。因而, 实体合理性司法审查能限制利益冲突中的不当行为, 比起商业判断规则更有意义。在涉及违反忠实义务的情形中, 针对特诉讼委员会所作的终止诉讼决定, 法院可以适用实体合理标准。

实体合理性标准与阿留申案中的合理怀疑标准不一样。首先, 在实体合理性标准下商业判断规则的假定不会应用, 因为合理和理性存在的着明显的区别, 而商业判断规则只考虑到理性问题;其次, 两种标准表明了对合理的不同理解。阿留申案的合理怀疑标准必须有坚实基础, 甚至需要有证据能够推翻商业判断原则的假定, 它与刑法标准对合理的解释是一致的, 但在实体合理性标准下, 法院有更多的自由裁量权, 它要求法院考虑到各种各样的因素, 包括不确定性、时间压力、可利用的选项等。正如法院在Unocal Corp.v.Mesa Petroleum Co.表明的那样:“法院应用司法审查来决定董事是否做了一个合理的决定, 而不是一个完美的决定。如果一个董事会选择了多个合理替代方案中的一个, 法院不应该做二次猜想, 即使它可能已经决定或者即使后续事件会对董事会的决定产生怀疑。因此, 法院……将确定董事决定, 总的来说在合理的范围内”[19]。由于特别诉讼委员会结构性偏见产生原因的多样性和复杂性, 以及存在减弱结构性偏见的因素, 法院适用实体合理性标准更加能够平衡股东、董事和公司的利益。实体合理性标准是在形式正义和实质正义的冲突中选择了实质正义, 它是对特别诉讼委员会制度的工具性价值的扬弃:一方面并无全盘否定特别诉讼委员会在实现股东和董事利益平衡中的形式正义价值;另一方面又不拘泥于形式正义, 它要洞悉被形式正义所掩盖的结构性偏见, 运用公平和正义理念对董事违反忠实义务的行为进行评价, 实现股东和董事利益的平衡。

六、对中国公司治理的启示

我国现行公司法移植了股东代表诉讼制度, 在第152条规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。可以看出, 就公司内部对代表诉讼进行审查的机关而言, 我国是监事会而不是董事会。但是, 美国特别诉讼委员会的独立性问题及对其决定的司法审查依然对我国有启发意义。

在我国监事会的实践中, 监事会的监督功能同立法的目的还存在着很大的差距。究其原因, 监事会功能实现的不理想是由监事会的选任、我国公司治理发展的阶段以及我国特殊的诚信环境所决定的。公司法规定监事会有股东代表和适当比例的公司职工代表, 这一规定本是为了发挥公司职工参与公司治理的功能, 但由于监事会的选任是通过股东大会选任, 不管是有限公司还是股份公司, 大量公司存在着控股股东是一个不争的事实, 控股股东控制下的董事会是很难将中小股东及与其有异见的职工代表选为监事, 因此公司的监事会与控股股东存在着必然的关系。这些关系既有明显的利益关系, 也包括朋友、校友、同乡等心理和文化联系。同时, 公司的董事会也是由控股股东选任产生, 甚至控股股东的代表占据着董事会的位置, 因此监事会同董事会也存在着共同的利益关系。因此, 在制度设计上来看, 期望监事会发挥对董事会的监督职能, 在控股股东存在的公司股权结构下是不现实的。

就我国的公司治理发展状况而言, 尽管随着市场经济的深入, 公司法的治理结构逐渐完善, 但必须看到, 我国的公司治理文化还没有脱离传统的管理文化和治理文化, 重关系、轻规则的现象还十分普遍, 股东大会和董事会上一言堂的现象还不同程度的存在, 监事会成员履行监督功能的意识还不强, 甚至监事会成员自己认为监事会的职能就是开会与举手表决。

就我国目前的诚信环境而言, 诚信确实已经成为全社会的共识。随着体制改革的深入, 旧的利益格局被打破, 新的利益格局尚未完全建立, 坑蒙拐骗横行。在公司治理中, 违背诚信的事例层出不穷, 上市公司财务造假、内幕交易、串谋欺诈等行为侵蚀公司治理的公平和公开。因此, 在我国目前的公司治理环境中, 监事会的结构性偏见在其决定是否需要终止代表诉讼的决定中起着决定性作用。

从案例指导制度看中国的司法改革 篇8

中国有着独特的法律传统，其中案例法至多占据比较次要的地位，事实上中华法系一直以缜密编排的成文法影响整个东亚地区。新中国成立以后，宪法制度也清晰区分了立法机构和司法机构之间不同的职能。这样看来，即使是最高人民法院也不能逾越自己权限来涉足立法事项。尽管早在20世纪80年代，最高人民法院就开始陆续发布“典型案例”，但作用仅限于帮助法官判案，这些案例本身既不是法律渊源，也不得在判决书中进行援引。然而，学术界对这样泾渭分明的职能的理解一直争议不断，最早也是在80年代，就有学者提议引入普通法系的判例制度，将案例视为有约束力的法律渊源。

这样的声音在21世纪似乎有了回应。2005年，最高人民法院发布《第二个五年改革纲要》，提出要将构建案例指导体系作为一项明确的政策目标。但因其所主张的专业性与中国司法传统中的人民性有所抵牾，故而在随后的实践中低调转入地区试点工作。多年试点之后，最高人民法院于2010年11月发布了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的编选条件、编选程序、指导价值和参照适用等作了原则规定，真正开始在全国范围内推行指导性案例制度。该规定与2015年印发的《实施细则》一起搭建了案例指导制度的基本框架。随着这项制度的不断完善，每年推出的指导性案例数量也在不断增加，涉及的诉讼类别也更加多元化，因此被很多海内外学者视为最为重要的司法创新之一。然而，案例指导制度尚处于起步阶段，其在司法体制内的影响力也相当有限。这部分是因为对司法机构职能的理解限制了案例指导制度的作用，指导性案例尚不具备独立法律渊源的地位，只限于在裁判理由中起必要的“参考”作用。文章认为，这样的政治定位并不清晰，甚至很难将其与典型案例、司法解释的功能区别开来，因此目前而言很难评估其制度影响力。

然而文章也提醒到，如果深入到中国的政治体制中进行分析，就能看到案例指导制度不可能在中国建立起一套英美式的普通法系统。事实上，无论是中国的法律传统还是社会主义的政治体制都不允许普通法系统的存在，相较于普通法系，案例指导制度或许更接近于民法法系的相关制度。和后者类似，指导性案例没有独立法律渊源的地位，援引案例的法官们也不像英美国家的同僚那般，有着“向前看”的法律思维，同时，相关案例的收集发布也是在国家层面完成，建立案例指导制度的更深层次理由也与普通法系截然不同。中国的案例指导制度的独特性在于追求全国范围内法律适用的统一性，任何一位中国法官的判决都不可能自动转化为指导性案例，因此与普通法的先例制度仅存在非常有限的可比性。如果不了解这一点，比较研究就会进入误区。