案件定性（推荐8篇）
作者： 汤云仙 发布时间： 2010-07-16 15:20:47
【案情】吴某和牛某系几十年的邻居，2009年4月初，吴某拆屋新建，牛某即阻止，称其建房会对自己的房屋造成损害。故只要吴某一开工，牛某夫妇二人就不顾年迈多病，坐在工地上阻止。吴某因数月无法顺利开工，遂向法院起诉，请求排除妨害。本案如何定性和处理，存在争议。
【争议】
第一种观点：本案应定性排除妨害。排除妨害请求权，是对物权的享有和行使受到占有以外的方式侵害时物权人对妨害人享有请求排除妨害，使自己的物权恢复到圆满状态的权利。牛某的行为造成吴某无法建房，是对其物权（用益物权）行使的妨害，吴某当然可以请求排除妨害，使建房能顺利进行。
第二种观点：本案应定性消除危险。消除危险与排除妨害的区别在于，妨害是现实存在的、持续存在的，危险是尚未发生但可能发生或者必然发生的妨害或损害，是从妨害中派生出来的。本案中，牛某的妨害行为已经结束，但妨害的危险是客观存在的，导致吴某持有多证、手续齐全却不能开工建房。因吴某请求排除的是虽未发生却客观存在的危险，故应定性消除危险。
第三种观点：本案应定性损害赔偿。本案既不能定性排除妨害，又不能定性消除危险，而只能以损害赔偿处理。对物权的妨害行为，如果不是持续进行的，而是短暂即逝或已经结束、撤销的，则尽管妨害行为曾经发生，物权人只能就妨害导致的结果请求损害赔偿等责任。本案中，牛某的妨害行为不是持续不断进行的，且在起诉前已经自行结束，因此吴某只能就损失部分请求损害赔偿。
【评析】
笔者同意第一种观点，理由是：
一、牛某的行为对吴某权利的行使造成了持续性的影响。通常认为，排除妨害的构成要件有三：一是被妨害的标的物仍然存在并由所有人占有；二是妨害人以占有以外的方法妨害权利人行使权利且这种行为是持续进行的；三是妨害必须是不正当的。本案的审查之所以发生争议，主要是因为对第二个构成要件的认识和理解出现了分歧。从表面上看，牛某的行为是间断的，不具有持续性，而似乎只是单个行为的集合。但实际上，只要吴某一开工，牛某就进行阻止，其行为已经对吴某权利的行使造成了持续性的影响，而且按照一般常识判断，受妨害的吴某已不敢施工，因此妨害行为是具有持续性的，故符合妨害的构成要件。
二、牛某的行为是一种现实的妨害，而不是一种将来发生的危险。消除危险是指物权人对有可能造成自己之物损害的设施的物权人请求其消除自己的危险。消除危险请求权与排除妨害请求权之间，既有关联性又有区别，从关联性的角度讲，消除危险是从排除妨害中派生出来的，二者都是因为相对人妨害物权的行为导致的。主要差异在于，排除妨害要求相对人积极地采取措施排除现实已经发生了的妨害；消除危险要求相对人积极地采取措施（作为）或者停止（不作为）某种行为以消除将来必然发生的妨害或损害。由此可见，妨害必须是已经发生的，而危险则是尚未发生的。本案中，牛某的行为已经发生并现实阻碍了吴某物权的行使，因此这是一种妨害行为，而不是一种危险行为，所以吴某只能请求排除妨害而不是消除危险。
三、排除妨害是物权保护请求权与侵权请求权的竞合，当事人可以自由选择。我国《物权法》第三十五条规定，妨害物权或可能损害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，同时《民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：„
（二）排除妨碍；(三)消除危险„
（七）赔偿损失...。由此可见，两部法律的规定是竞合的。按照学界的一般意见，《物权法》规定的是物权保护请求权，属原权请求权，《民法通则》中规定的是侵权请求权，属次生请求权。从理论上讲，物权请求权是权利本身就有的权利，侵权请求权是新生的权利，这两个权利是并行不悖的。对此，著名教授崔建远有一个比较形象的说法，这两个请求权的关系就是中医和西医的关系，物权请求权是中医的方法，不伤筋动骨，吃药就行了。侵权请求权是西医的方法，吃药不行再开刀，开刀不行就截肢。因此，本案中两种请求权发生竞合时，当事人有选择的权利，可以根据“自己利益”的原则，选择对自己最为有利的一个请求权，法院无权干预。吴某请求排除妨害恢复施工，显然比单纯的请求损害赔偿将获得更大的利益。故其选择排除妨害起诉是符合法律规定的。
关键词：非正常死亡,法医,案件,组织病理
病理学是研究疾病的病因、发病机制、病理变化结局和转归的医学基础学科。该学科和案件定性相关性比较大, 在案件定性当中经常出现定性因人而异的情况, 导致这些情况出现的原因就是个人对待思维方式和依据不同[1]。鉴此, 本文试对这种思维方式进行简要论述。
法医病理在工作中又分为大体病理和组织病理, 组织病理又被称为显微病理或镜下病理, 多数人习惯的认为组织病理主要是在判断猝死、非法行医、伤与疾病关系中起一定的作用, 但却不知通过镜下微观的观察, 可在特殊尸体死亡原因 (如:腐败尸体) 、损伤时间推断等疑难、复杂问题的定性中发挥其不可替代的作用。
案例一:2011年8月2日19时许, 在我区开发区一马路的路边绿化带中发现一具女尸, 尸体高度腐败, 经核查死者系开发区一公司职工, 生前患有胃病, 死亡地距其宿舍仅150米。尸表、解剖、毒化等检验, 均未发现异常, 初步调查也未发现明显异常。
该女子的死因及案件性质如何认定, 这两个看似常规的问题让侦技人员无从回答。高度腐败的尸体组织结构破坏, 细胞自溶, 对于临床病理来说已无利用价值, 此时就体现出法医组织病理和临床病理的区别, 组织、器官虽高度腐败, 但法医组织病理对此类案件观察的重点是重要部位、器官有无外力作用, 有无出血, 有无窒息的一些病理改变。
在经过论证和精心准备后, 提取了病理检材, 通过镜下发现颈部两侧皮肤及相关肌肉有出血改变;肺泡有破裂、扩张的改变, 心肌有少许出血改变, 通过进一步分析研究, 排除腐败等因素, 认为上述改变应为机械性窒息的病理改变, 死者生前有扼压颈部致其窒息的过程, 性质应为他人所为[2]。
在明确案件性质后, 确定了方向, 坚定了信心, 调取所有的能为侦查破案服务的资料, 经过一个半月的奋战, 抓获了嫌疑人, 经审查, 该嫌疑人系开发区一工人, 7月31号凌晨1点许, 下班后, 发现该女子独自一人在街上行走, 便斗生邪念, 企图强奸, 在反抗过程中将其掐死。
案件二:2012年2月15日, 在我区一公司工地内, 一男子因讨要工钱和承包方老板发生口角时突然死亡。
该案涉及民工维权, 又发生在临近春节的敏感时期, 老百姓情绪非常激动, 双方对死因各执一词, 发生堵公司大门、堵省道及围堵区政府的事件, 市区两级政府高度重视, 在经过协商后, 对尸体进行了解剖等检验, 检验结果为心肌有梗死灶, 冠状动脉3度硬化, 余检验未发现致死性损伤及疾病, 应符合心源性猝死 (SCD) [3]。
家属对死因无疑义, 但对引起猝死的原因发生争执, 因在检验过程中发现死者头部有一小血肿, 家属认为在争执过程中死者头部受伤并诱发猝死, 而承包方说根本就没发生过肢体冲突, 又没发生摔跌, 怎会形成头部血肿?如何解决头部血肿形成的时间, 成为此次矛盾的焦点。
在所有的调查、访问、调节等均未有结果的情况下, 侦查再次求助于技术, 技术人员对血肿区域的头皮及血肿区进行了组织病理检验, 发现在切片中, 可及炎性细胞 (淋巴细胞、单核细胞等) , 并在出血区域发现了散在的含有铁血黄素吞噬细胞。
由此可以推断, 该出血区形成的时间与死者死前的争执至少相距24小时。家属在咨询相关专家后, 认可了这个结论, 通过组织病理的检验, 顺利的化解了一次矛盾。
案件三:2014年7月22日下午, 本区广电公司一员工在一乡镇公路路边电线杆上面进行有线电视线路安装时突然晕倒, 后送医院抢救无效死亡, 其同事报警称死者触电死亡。尸表检验除在死者左手大鱼际、右手大拇指处见小片状表皮剥脱, 其余未见异常。
现场进行线路安装的地方为有线电视专用电线杆, 除了线路转换机本身接电维持机器运转外其余线路并不通电。由于天热, 死者手部皮肤因出汗潮湿, 未形成肉眼可见的典型电流斑, 仅表现为轻微的表皮剥脱, 家属又不同意进行解剖检验, 死因一时不能明确。
广电公司以死因不能明确不能划分责任为由搁置赔偿, 供电公司以死者并非电死而是中暑死亡为由拒绝赔偿。家属情绪激动, 扬言要去上访。
最后经工作, 家属同意切取死者双手表皮剥脱处皮肤组织进行组织病理检验, 检验发现左手大鱼际处皮肤符合擦伤后修复改变, 右拇指皮肤存在皮损处局部表皮层间分离、表皮细胞界限不清、核染色深、纵向伸长呈栅栏状、局部似钉样插入真皮、胶原纤维肿胀变性、部分有凝固性坏死等改变, 电流作用可以形成[4]。最终认定死者符合电击死, 该事件也得到了妥善的解决。
上述三起成功的案例, 是建立在对病理检材镜下微观改变的正确、科学的认识基础之上的。要发挥法医组织病理特殊的作用, 必须有扎实的病理基本功, 对于各种生理、病理表现有足够的了解, 不仅要有临床病理的基本功, 还要学会通过镜下判断有无出血、缺血、缺氧、损伤等法医组织病理关注的改变, 要正确区别死后尸体的一些特殊的病理改变, 更好的用微观的世界为案件服务[5]。
参考文献
[1]秦巍笈, 唐源, 艾武等.组织病理技术室在CAP认证工作的体会[J].临床与实验病理学杂志, 2014.
[2]史芝珍.主观过错判断对案件定性的影响——以常某某酒后驾车撞人一案为视角[J].法制与社会, 2013.
[3]潘庸鲁, 沈燕.轻微暴力致人死亡案件定性问题研究[J].江苏警官学院学报, 2012.
[4]吴振祥, 叶美震.不合格项目不同适用法律也不同——一起食品违法案件定性及法律适用的分析[J].中国质量技术监督, 2012.
有观点认为:盗窃车牌并勒索钱财的行为属牵连犯,撬盗车牌的行为属于手段行为,以车牌为要挟勒索钱财属于目的行为,基于非法占有这一犯罪目的,其目的行为与手段行为形成牵连关系。根据牵连犯的处断原则,应以较重的盗窃罪一罪起诉。
也有观点认为:车牌属于国家机关证件,不属于公私财物,没有价值,撬盗车牌的行为属于手段行为,构成盗窃国家机关证件罪;以车牌为要挟勒索钱财属于目的行为,构成敲诈勒索罪,根据牵连犯的处断原则,应以较重的盗窃国家机关证件罪起诉。
另有观点认为:敲诈勒索得逞部分的金额如已经达到数额较大,可以敲诈勒索单独定罪;敲诈勒索未得逞部分,其手段行为即盗窃车牌已经完成,其目的行为勒索钱财没有得逞,且勒索金额无法确定,所这该部分可定盗窃国家机关证件罪,全案应以敲诈勒索罪和盗窃国家机关证件罪二罪起诉。
本文认为:此类行为属于牵连犯没有异议,但以非法占有为目的,以撬盗的车牌为要挟,强行索取他人钱财,根据主客观相一致的原则,其行为符合敲诈勒索的犯罪构成,应以敲诈勒索罪一罪起诉。当然撬盗车牌的行为属于手段行为,由于车牌属于国家机关证件,不属于公私财物,没有价值,所以撬盗车牌的行为构成盗窃国家机关证件罪;但敲诈勒索未遂的,客观上造成索要金额的不确定或无法确定,所以不构成敲诈勒索罪,只能定盗窃国家机关证件罪,根据刑法对牵连犯实行从一重罪处断的原则,撬盗车牌未遂部分行为不再单独定罪,而是被敲诈勒索既遂部分行为所吸收,作为量刑考虑的情节。因此,此类的行为应以敲诈勒索罪一罪起诉。
一、汽车牌照属于国家机关证件
盗窃国家机关证件罪中的“证件”是指国家机关制作并颁发的用以证明身份、职务、权利义务关系或其他有关事项的证明文件,如结婚证、工作证、护照、户口本、营业执照、驾驶执照等。汽车牌照由国家机关制发,主要用于证明车辆权属等事项,因此具备国家机关证件的特征。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第7条规定,伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的,依照《刑法》第280条第1款的规定处罚。从该规定看,汽车牌照可以成为伪造、变造、买卖国家机关证件的犯罪对象。从《刑法》第280条第1款的表述上看,伪造、变造、买卖国家机关证件罪的“国家机关证件”和盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪的“国家机关证件”含义应当是相同的。因此,在没有新的法律或者司法解释出台前,盗窃汽车牌照的行为可以认定为盗窃国家机关证件罪。
二、盗窃车牌勒索钱财行为既属于牵连犯又属于吸收犯
根据通说,牵连犯必须具备以下几个特征:(1)牵连犯必须具有数个犯罪行为,这是构成牵连犯的前提条件。数行为均独立构成犯罪,是构成牵连犯的事实基础。(2)牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。这里所谓的牵连关系,是指行为人实施的数行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说,行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为,并相互依存,形成一个有机的整体。(3)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名,这是牵连犯的法律特征,也是确定牵连犯的标志。本案中,犯罪嫌疑人沈某先实施了盗窃车牌的行为,然后将车牌藏匿,向车主勒索钱财。沈某的最终犯罪目的是勒索钱财,因此勒索钱财是目的行为,盗窃车牌是手段行为。手段行为盗窃汽车牌照触犯了盗窃国家机关证件罪,目的行为触犯了敲诈勒索罪。
根据通说,吸收犯是指一个犯罪行为为另外一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的行为论罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情形。吸收犯具有以下特征:(1)数个犯罪行为。吸收犯的成立以存在数个犯罪行为为前提。如果不存在数个犯罪行为,就没有吸收犯可言。(2)数行为之间存在吸收关系。吸收犯的成立,必须是数行为之间存在吸收关系。而数行为之间之所以具有吸收关系,是因为这些行为通常属于实施某种犯罪的同一过程,彼此之间存在着密切的联系:前行为可能是后行为发展的必经阶段,后行为可能是前行为犯罪的自然结果。吸收犯一般具有重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收非实行行为三种形态。本案中,沈某为勒索钱财实施了盗窃车牌和敲诈勒索两个充足构成要件的犯罪行为。而且盗窃车牌行为是沈某敲诈勒索行为的必经阶段,不盗窃并藏匿车牌,沈某就失去了勒索车主的筹码,其犯罪目的就不可能实现。因此,盗窃车牌和勒索车主两个行为具有吸收关系。从这个角度看,盗窃车牌勒索钱财的犯罪,属于吸收犯。
实际上,吸收犯和牵连犯确实存在着交叉。根据传统的刑法理论,牵连犯是实行从一重罪处断的原则。正如陈兴良教授所说,在牵连犯中,存在重罪吸收轻罪的问题。在某种意义上说,牵连犯往往都是吸收犯。当然,反之则不然,吸收犯并不都是牵连犯。
三、此类行为应以敲诈勒索罪一罪起诉
对沈某的行为以盗窃国家机关证件罪和敲诈勒索罪二罪定罪起诉,既违背了牵连犯的处断原则,而且也不符合主客观相一致的原则。沈某为达到勒索钱财的目的,实施了盗窃车牌和敲诈勒索两个犯罪行为,沈某的手段行为构成盗窃国家机关证件罪,目的行为构成敲诈勒索罪,属于牵连犯;与此同时,盗窃车牌行为是沈某敲诈勒索行为的必经阶段,不盗窃并藏匿车牌,沈某就失去了勒索车主的筹码,其犯罪目的就不可能实现,因此,盗窃车牌勒索钱财的犯罪行为,又属于吸收犯。因此,在评价沈某的行时,从主客观相一致的原则出发,应一体评价,而不应重复评价。
文/记者钟达文 通讯员王创辉 案件1
小区业主告执法局不作为 尹某是虎门某小区的住户，他认为综合执法局虎门分局对自己小区的占道经营、无证照经营等情形未完全整顿、清理，执法部门存在行政不作为。于是，尹某将执法分局告上法庭。经过一审和二审，中院最终认为，该小区路边摆卖是历史遗留问题，涉及民生，对其清理和整顿需要过程，不能一蹴而就，而执法部门已经一直在履行自己的职责，遂判决尹某败诉。
入选理由
本案主审法官在确认被告已依法行政的前提下，考虑到生存问题显然更重于对居住环境的追求，并认定任何执法行为不但应确保依法，而且应确保合理有度，逐步化解矛盾和纠纷。
因此，法院支持某局在处理案涉小区矛盾过程中的执法行为，体现了现代法治所倡导的依法兼顾合理的真意。
案件2
竞拍下的房屋竟成了别人的陈某钊发现，其竞拍成功的寮步某房屋却由他人取得房屋所有权，遂诉至东莞市第一人民法院，请求判令东莞市某服务公司、广东鸿某拍卖行有限公司连带返还拍卖款及拍卖手续费共计1969500元及其利息。
二审法院判决，服务公司应向陈某钊返还拍卖款1950000元及利息，而鸿某拍卖行则应于判决生效后五日内向陈某钊返还拍卖佣金19500元。
入选理由
这是一宗因拍卖标的权属不明判令拍卖行为无效的案件，属新型案件。联营协议所建房屋已由其他人取得产权，联营方又将联营协议的投资权益委托拍卖，最终引致双方对拍卖合同效力产生争议。本案对规范拍卖市场，保护竞买人合法权益有重要意义。
案件3
韩群凤溺死脑瘫孪生子
被告人韩群凤于1998年生下一对孪生儿子，但两个儿子均为脑性瘫痪，日常生活不能自理。韩群凤得知该情况后，没有放弃对两个儿子的治疗，并四处求医。直至去年11月，韩群凤因经济困难，又见两个儿子的病情没有好转，韩群凤为了不再拖累自己的丈夫及家人，便写下遗书，让两个儿子服下安眠药。待两个儿子熟睡后，韩群凤将两个儿子的头朝下按在浴缸里，致其溺水死亡，最后自己也服下农药自杀。
东莞市第一人民法院认为，被告人的犯罪动机并不是单纯为了其本人摆脱负担，其在对两个脑瘫儿尽力照顾十三年后，却未看到好转的希望，源于多年艰辛积累的精神压力和对未来生活的绝望，为了让家人和孩子都得到解脱。因此其犯罪动机有值得宽宥之处，且案发时控制能力明显削弱，属限制刑事责任能力人，再加上悔罪态度较好，韩群凤被判处有期徒刑五年。
入选理由 法院认为，本案是新闻媒介和社会大众高度关注的敏感案件。在本案审理过程中，东莞市第一人民法院进行了微博直播，无论是本案的审理过程还是裁判结果，都为社会各界所普遍认可。同时，本案的审理和报道唤起更多人用正确的方式去关心和帮助这些特殊的家庭，也加快了我国社会救济制度的改革步伐。
案件4
残疾人告公交公司 索免费乘车权 原告朱明建患有言语肢体二级残疾，他在东莞搭乘公交时，向司机出示《中华人民共和国残疾人证》，要求得到免费乘坐公共汽车。司机却以原告系非东莞户籍为由拒绝。最终，原告花费3元购买了公共汽车车票。
朱明建诉称，公交公司以其为非东莞户籍为由拒绝原告免费乘车的做法是违法的，是对非东莞户籍残疾人的一种“歧视”，严重侵犯了原告的人格尊严和平等权，要求判令被告向原告书面赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金50000元。最终双方达成调解，原告自愿撤诉。
入选理由 在本案中，原告在提起诉讼的同时亦向东莞市政府、市交通局等提交司法建议，要求落实非户籍残疾人享受同等优惠权利的政策。这一案件体现了普通民众特别是特殊群体维护自身合法权益的意识在提高，个案在一定程度上推动了社会的进步。
案件5
车主不服缴纳罚款后又被加处罚款
陈某华被道路监控拍摄到交通违法，交警部门对其处以200元的罚款。陈某华不服，于2010年11月申请行政复议。其后，陈某华缴纳了罚款。但交警部门认为陈某华未及时缴罚款，于是还通过银行自助终端扣除了加处罚款。原告对此不服，向法院提起行政诉讼。
东莞市第一人民法院判决认为，陈某华在可以提起行政诉讼期间缴纳了罚款，不应当再计算加处罚款，交警收取加处罚款的行为应当撤销。
入选理由
案件主审法官释明了行政法规中的两条疑似矛盾的法条，可以作为这类型案件中的典型，确定未来此类案件的审判标准。
案件6
游客旅行受伤告旅行社
谢某芳在参加被告旅行社组织的漂流活动时头部、腿部多处受伤，为此共花费医疗费1920.8元。谢某芳随后将旅行社告上法庭，索要医疗费、误工费等。东莞市第二人民法院判决谢某芳和旅行社的责任为“七三开”。
入选理由
本案与百姓生活密切相关，时近春节，是旅行出游的旺季。法院希望通过此案提醒旅行社等负有安全保障义务的主体要切实尽到义务，也提醒消费者要加强自身安全意识及法律意识。
案件7
网购被骗 报案及时追回钱款
东莞市某公司为其老板在网上购买机票，却因此被骗取银行账号信息，最终被取走40多万元。公安机关调查发现被骗款项已被分解转入另外9人的账户。虽然这9人都是被冒名开户的，但东莞市第二人民法院仍判决，9被告协助原告取回案涉账户内被骗款项及利息。
入选理由
本案涉及到的被告分布在四省八县市。原告向公安机关报案后，公安机关迅速冻结了大部分账户。原告以不当得利为由将十名被告起诉至东莞市第二人民法院，承办法官在充分调查取证的前提下，高效地作出判决，为当事人追回九成款项，起到了很好的社会效果。
案件8
房产中介霸王 条款被判无效
中介经纪人与祝某签订了一份《看楼书》，该看楼书约定祝某不能再通过其他经纪人与该物业之业主联系。但祝某其后还是通过另一家中介签订了房屋买卖合同。房产中介公司以祝某未支付佣金为由向法院起诉。
法院认为：原告并非独家代理涉案房产，祝某通过不同的中介公司促成房屋买卖合同成立，是合法的。
入选理由
本案是典型的房地产中介公司侵害消费者权益的案件，法官从法律角度分析了房产交易中关于禁止“跳单”的约定，判决既保障了房产购买者作为消费者的正当权益，也促进了房产中介市场的健康有序发展。
案件9
“活查封” 使酒店起死回生
案件有八名申请执行人，被执行人凤岗某酒店成立之初便出现了资金链断层，应向申请执行人支付欠款570多万元。不过，出于保护当地经济社会发展的考虑，执行法官并未立即评估拍卖房产，而是酒店内部设备进行“活查封”，允许酒店继续经营，让被执行人获得时间来扭亏转盈。这种方式使酒店可以维持自己的资金链。
入选理由
本系列案执行局在切实维护申请执行人合法权益的基础上，又确保了被执行的酒店得以继续生存经营，最大限度地保障双方当事人的合法权益，实现了双赢。
案件10 零口供
仍定抢劫罪
本案被告人郭某拒绝承认自己曾经犯下抢劫罪，但法官通过诸多间接证据相互印证、得出足以排除合理怀疑的定罪结论。判决后，被告人服判未上诉。
入选理由
工作总结
××银监分局：
根据你分局“关于转发《内蒙古银行业金融机构案件防控合规建设年活动实施方案》的通知”（××银监办发〔2011〕30号），内蒙古区分行下发的《建设银行内蒙古区分行案件防控合规建设年活动推进方案》的通知”（×蒙函〔2011〕256号），××分行结合 我行系统开展的“学规定、知禁令、作表率”主题活动、清理整治业务处理“一手清”专项活动、从业禁令及新修订的“288条”宣传及行为排查活动、“八大突出案件风险”专项治理等系列活动的部署安排，开展了案件防控合规建设年推进活动，现总结如下：
一、根据《内蒙古银行业金融机构案件防控合规建设年活动实施方案》、建行内蒙古区分行《建设银行内蒙古区分行案件防控合规建设年活动推进方案》，结合实际制定了《××分行分行案件防控合规建设年活动推进方案》并下发全行执行。
二、加强内控和案防制度的学习。
1.结合“学规定、知禁令、作表率”领导人员廉洁从业主题教育，将银监局要求的学习内容补充到“学规定、知禁令、作表率”学习材料中，统一下发学习笔记，采取中心组学习、全行集中辅导学习、员工自学的方式，开展内控案防制度的学习，定时检查全行员工的学习笔记，通过两次集中检查，员工的学习积极性比较高，大部分员工都完成了规定的学习内容。
2.举办廉洁从业主题教育专题讲座
为了将内控和案防制度的学习引向深入，我行于2011年8月31日举办了廉洁从业主题教育专题讲座。邀请了××纪委宣教科××科长为全行管理岗位员工及部分重要岗位员工上了一堂《深入开展党风廉政建设和反腐败斗争》的反腐倡廉教育课。全行九职等及以上管理岗位员工大客户经营中心、小企业经营中心、批发业务管理部、住房金融与个人信贷部等四个部门全体员工、风险管理部专职贷款审批人听取了培训讲座。讲座通过大量的正反案例、警句格言，分析阐述了腐败产生的内外原因、腐败对国家、对社会、对家庭的危害性、反腐败斗争的重要性和紧迫性、以及怎样扎实推进党风廉政建设和反腐败斗争。通过听取讲座，使大家增强了廉洁从业意识收到了良好的学习效果。
3.积极组织开展警示教育活动
2011年9月16日，我行组织开展了赴内蒙古女子监狱参观、接受警示教育活动。由分管行长带队，各部门负责人、经营部门全体员工、新员工代表一行共66人参加了此次警示教育活动。通过这次警示教育活动，全体员工深刻意识到牢固树立正确的人生观、价值观、世界观的重要意义，决心自觉遵守廉洁从业各项规定，遵守我行的各项规章制度及管理办法，珍惜自己的职业生涯。
4.开展了《中国建设银行工作人员轻微违规行为积分管理办法》和新的《轻微违规行为积分标准>>的学习活动。
建设银行内部新的《轻微违规行为积分标准>>下发后，我分行立即组织印刷，人手一册发到员工手中供自学。为检验员工的学习成果，4月份，利用两个晚上的时间，分两场组织机关和网点进行了考试, 从考试现场状况和考试成绩来看，员工们基本掌握了上述学习内容，成绩均在90分以上。
5.利用第周一课平台，对员工开展业务培训，全年共开展第周一课培训3000人/次。
6.通过每季度1次的案件防控联席会议，传达学习了总、分行和银监局工作部署《方案》、《细则》、案例通报；通过营业网点的“内控案防”每周一讲，学习总行《案件防控工作动态》、区分行及本行风险部发布的《风险事项提示书》、区分行及本行业务检查部下发的《业务检查通报》、总行和天津审计分部发布的《审计简报》以及监管部门发布的风险提示、案例通报，通过学习，对照检查，及时发现案件苗头，及时跟进管理，堵塞漏洞，防患于未然。
三、通过自查和督导检查的方式，督促经营部门和网点认真执行内控案防有关制度。一是充分发挥业务检查部的检查职能，开展了多次独立的业务检查和联合检查。
1.业务检查部开展了对总行要求的基层行关键风险点检查。每月检查1次，全部风险点检查总次数902次，被检查柜员877人次；开展了区分行确定的20个关键风险事项检查，每月检查1次，本年共检查9次，检查覆盖所有网点及自助团队；在3月上旬开展了信用卡业务操作风险检查，通过调阅中心岗位职责、核对申请人信息、电话查证等方式，对照关键风险点进行了逐项检查；安排检查人员对白云支行、乌兰分理处非主管A级授权员岗位进行了替岗检查。检查内容涵盖A级授权员日常办理的全部业务。通过检查人员认真、积极工作，及被查网点的大力配合，圆满完成了此次替岗工作任务。
2.由业务检查部牵头，抽调风险管理部专职审批人、批发业务管理部客户经理、纪检监察特派员共四人组成检查组，在6月份对我行住房金融与个人信贷部经办的个人类信贷业务进行了专项检查。本次检查抽取了与我行合作的房地产开发商10户、个人类贷款存量客户60多户，重点检查了本行员工贷款及关注类个人消费贷款管理的合规性。
3.业务检查部配合区分行进行了上半年操作风险专项检查，抽查网点3个，对检查出的问题专门下发通报，分析成因和隐患，督促整改落实。二是风险管理部根据银监部门下发的《内控风险提示及展开内控检查工作的通知》开展了内控管理检查；
三是根据区分行要求，风险部、业务检查部与纪检监察部组成联合检查组在各部门自查的基础上开展了全行不相容岗位清理排查。通过对照《手册》排查，有效防控了内部人员操作风险，保证岗位分离制衡的有效性。
四是营运管理部与业务检查部联合开展了现金出纳业务操作风险专项检查。
五是个人金融部与业务检查部联合开展2项检查。1.开展了个人金融业务柜面操作风险检查，此次检查对大额账户关联交易（员工与客户之间）情况、网点历史查库及现金管理、员工存放物品规范性、代发工资业务四个方面的风险状况进行重点排查，进一步强化风险防控，消除问题隐患。
2.自助业务规范经营专项治理活动，提高了自助业务管理水平，进一步加强自助业务操作管理，强化风险控制，使自助业务管理从粗放型走向精细型。
六是财务会计部与业务检查部联合开展了对所辖综合性网点的对公人民币支付结算业务进行全面检查，检查主要内容包括：账户开户使用情况、单位定期存款业务情况、国库集中收付情况等。进一步加强了支付结算管理，规范支付结算行为，防范了操作风险。七是法律合规部与业务检查部联合开展了开展了“2011年反洗钱检查”。两部门抽调人员组成了两个检查组，分工负责对各经营中心和网点进行了检查，检查机构覆盖率100%。通过本次反洗钱专项检查，有效地落实了反洗钱监管要求，进一步提高了反洗钱工作与监管标准的契合度，全面提升了各级机构履行反洗钱核心义务的能力，促进了反洗钱依法合规的工作效果。
八是纪检监察部牵头组织对个人金融业务、信贷业务、对公结算业务进行了3次风险排查，并将排查结果上报银监分局。
九是批发业务按照贷款“三查”及“三个办法、一个指引”的要求，进行了对票据业务的风险排查。
十是纪检监察部牵头组织了“八项突出案件风险”专项治理活动，将32项专项治理内容分解落实到各责任部门，明确了责任人。个人金融部、风险管理部、财务会计部、批发业务部、住房金融与个人信贷部、营运管理部、办公室等责任部门各自开展了检查，并将检查结果报纪检监察部。
以上检查，共查出问题15个，目前已全部整改。
四、落实整改，强化内控
分行法律合规部、风险管理部、财务会计部、业务检查部、营运管理部、个人金融部、纪检监察部等部门在各自职责范围内，结合近年来监管检查、内外部审计、内部检查、稽核监测等渠道发现的问题，开展纠偏、整改工作，规范操作程序，加强内部监督，严格岗位制约，堵塞各种漏洞。对违规网点及违规人员要及时记录风险档案、进行责任追究、落实整改责任人、提出整改措施、整改期限，使存在问题得到彻底整改。
××分行
三、完善体制加强领导
为把工作落到实处，必须完善体制，加强领导。这项工作在校党委的领导下，由校综合治理领导组负责实施。由于校综合治理领导组近几年人员变动较大，现调整充实如下：
组
长：李
忱 副组长：薛光武
成员：郑仰成 石 生 李惠民 张竞毅 苏小林 王灵梅 学校治安综合治理领导组下设办公室，办公室人员组成如下：
主
任：段赛勇 副主任：董建平
成员：柳成文 支国军 王丽丽 刘
健 蔚崇发 范向阳
郝 践
刘占彪 王 莉 常立宗 刘昕普 李俊洁
刘培芳
消防安全工作组 组
长：薛光武
副组长：董建平
王丽丽
支国军
成员：苏小林
邢德山
白建云
胡向真
赵
萱
田
珊
焦杏绵
蔚崇发
靳志平
庞建军
郑龙云
刘
健
杜俊萍
刘晓哲
张瑞东
刘占彪
郝
践
刘锁清
史小华
消防安全工作组下设办公室，办公室设在保卫科。办公室主任：董建平
办公室成员：史小华
席志才
呼明福 杨进义 陈广军
各部门义务消防员
周边安全工作组 组
长：薛光武
副组长：董建平
王丽丽
支国军 成员：段赛勇
顾
原
常树林
呼明福
周边安全工作组下设办公室，办公室设在保卫科。办公室主任：董建平
办公室成员：史小华
席志才
呼明福
杨进义
陈广军
食品安全工作组 组 长：薛光武 常务副组长:刘占彪
副组长：王丽丽
庞建军
刘 健
成员：董建平
赵卫东
李建文
李爱珍
翟振兴
交通安全工作组 组
长：薛光武
副组长：王丽丽
董建平
成员：王
丽
赵卫东
常立宗
刘昕普
李俊杰
项世红
刘秉信
交通安全工作组下设办公室，办公室设在保卫科。办公室主任
：董建平办公室副主任：刘秉信
办公室成员 ：史小华
席志才
呼明福
杨进义
陈广军
各部门交通安全管理员
治安综合治理领导组办公室设在保卫科，主任段赛勇(兼)、副主任董建平(兼)，职责为督促各相关部门贯彻落实规划精神，完成各项工作任务。
四、主要工作任务
1、强化安全教育本着“教育在先，预防在前”的原则，抓好安全教育和宣传工作，各部门要根据各自的工作特点，采取相应的预防措施，从消防、交通、卫生、治安安全等不同的侧面进行多种形式的、富有实效的安全知识教育。尤其是各教学部门要定期对学生进行防火、防盗、防传染疾病、防煤气中毒、防食物中毒、防溺水、防交通事故及预防其它各类安全事故的教育，并使之制度化。保卫科要通过举办安全专题讲座，发放安全知识教育图片，进行灭火演练。各教学单位要组织师生进行疏散、逃生、自救、互救等专题演练活动，增强广大师生员工的法制观念和安全意识，提高学生在各种危险情况下的实际应对能力，切实把保护学生安全、预防学生受到伤害等工作落到实处。
2、加强安全防范
逐步建立健全各项安全管理制度，完善各项人防、物防、技防设施：各部门要建立安全防范工作责任制，认真开展安全大检查，及时整改隐患，堵塞漏洞，严防盗窃等各类刑事案件和扰乱学院正常的教学、科研和生活秩序的案件发生。
3、加强食品卫生安全管理
后勤部门要严格按照国家法律法规要求加强食品卫生安全管理，严格执行炊管人员体检制度，严防传染病的发生；建立切实可行的食品卫生制度，严格采购纪律，坚持采购索证制度，严把食品采购关；充分利用各种形式对学生进行食品安全教育；严格履行食品留样等制度。
4、加强学生公寓的安全管理
建立健全学生公寓管理制度，确保学生在住宿、用水、用电等方面有章可循，严禁私拉乱接电线、违章用电、私自使用大功率电器。逐步落实辅导员进驻公寓工作制度，形成学生处、各系(部)、公寓齐抓共管的机制，不断研究学生公寓管理工作中出现的新情况、新问题，提高公寓安全工作的前瞻性。
5、加强消防管理
按照要求配备足够的消防器材，并保证有效使用。建立消防安全工作责任制，逐级签订消防安全责任书。学校每季度开展一次消防安全大检查，保卫科每周组织一次检查，各部门建立日查制度并建立消防安全工作档案，认真整改火险隐患。保卫科加强对广大师生的消防宣传教育，提高防火意识和白防自救能力，使消防安全工作在群防群治的基础上，达到杜绝火灾的目的。
6、加强学校交通安全管理
加强校园内机动车辆和非机动车辆的安全管理工作，对教学区交通实行封闭管理，除执行公务的消防、急救等特种车辆外，其它机动车辆一律禁止驶入教学区。自行车必须存放在存车处。组织学生外出见习、实习、参观、比赛、参加公益活动等，须经主管校领导和学生处批准后，到保卫科签订《外出活动安全责任书》、《外出活动期间突发事件应急预案》，出行前组织进行交通安全教育工作。逐步完善校园内各类交通安全设施，设立明显的标线、标志、警示牌。
7、加强实验室安全管理
建立健全实验室安全管理制度，完善防火、防盗、防爆、防破坏的设备及措施，定期对实验室的水、电、气等设施进行检查，对不符合规范的设施及存在的安全隐患要及时整改，特别要加强对有害、剧毒化学物品的管理，要完善使用审批和领用制度，实行层层签字制度，进一步明确责任，加强管理。
8、加强体育器材的安全管理
体育部在购置体育器材时要保证质量，使用中要定期进行检查、维护，使之经常处于完好状态，保证学生在体育课、课外活动、课余训练中的安全，并教育学生要规范使用体育器材，增强学生的自我保护意识。
9、加强校园网络信息安全管理 加强校园BBS管理工作，采取技术措施以落实教育部关于校园网BBS“校外用户只能浏览，不能贴文”和“用户实名注册”，做到加强管理和技术保障同步，不断提高校园网BBS为校内广大师生服务的水平，防止网上有害信息的蔓延和传播。设专人负责管理和监控校园信息网，加强网上正面教育的力度，密切关注校园网上动态，摒除有害信息。教育师生在出现重大突发事件时，能自觉抵制和防范各种有害信息的传播，做到不访问、不下载、不传播有害信息，不轻信、不附和、不参与某些煽动性的过激言论，不断提高师生的思想政治觉悟。
10、加大现代化的管理力度
充分运用现代化技术手段，在规范现有监控设施使用的基础上，加大投入，提高技术防范水平，增强保卫工作的针对性、有效性。重点搞好治安保卫工作过程的科学管理，建立工作高效、行动快速、决策果断、指挥集中的治安保卫工作管理体制和工作机制。增强对信息的收集、掌握和对情况及时处理的能力。通过人防、物防、技防相结合建立立体防范体系，在工作指导和部署上，做到通观全局、服务中心、开阔视野、突出重点、努力创新。
五、规划实施的保障措施
1、进一步健全各项安全制度
为了有效预防安全事故的发生，增强工作的可操作性，制定《太原电力高等专科学校治安综合治理管理规定》、《太原电力高等专科学校消防安全管理规定》、《太原电力高等专科学校交通安全管理规定》。进一步完善和落实公共场所管理、门卫管理、学生公寓管理、食堂管理、暂住人口管理、学生外出管理、消防安全管理等制度。建立健全突发事件处置工作和应急预案，进一步做到以制度管人，用制度管事，保证安全工作2009-2010两年规划的贯彻实施。
2、加强安全检查和整改工作力度
加强安全隐患的检查和整改工作，认真贯彻“一保安全，二保发展”的原则，在资金安排上首先保证消除安全隐患所必需的经费。各部门对安全检查或平时发现的事故隐患，要高度重视，认真对待，积极整改，特别是对那些直接危害师生员工人身安全的重大事故隐患，要坚决采取措施予以消除。自身无力解决的安全问题，要在采取临时防范措施的同时，及时向院领导和保卫处报告，共同协商解决。
一、通过“充分证据”启动反补贴调查
SCMA (补贴与反补贴措施协定) 第11条规定了启动反补贴调查的程序规则, 第11.2条要求国内产业或者代表国内产业提交调查机关的申请书必须包含启动调查所需的证据。“中美取向性硅电钢案”是DSB专家组历史上第一次通过SCMA条款审查启动反补贴调查的证据充分性问题 (WT/DS414, para.7.48) , 这也是中美两国的一个争议点;裁决报告中, 专家组先提出“充分证据”的要求, 而后对证据的内容作出了解释。
第一, 何为充分证据。
专家组同意中美两国的共同看法:专家组此时的工作不是重新审视证据的准确性和恰当性以判断商务部作出启动调查的决定是否公正, 而是考虑商务部得出结论的合理性 (WT/DS414, para.7.50) 。专家组认为判断有无充分证据时须将第11.2条和第11.3条一同考虑, 中美两国也都同意采用“加拿大诉美国软木案V”专家组对此类条款的解释:判断结论合理性的关键在于一个没有偏见、客观的调查机关是否会作出启动调查的决定 (WT/DS277, para.7.78) 。
DS414案件的专家组引用了“墨西哥诉危地马拉水泥案Ⅱ”专家组的解释, 调查的目的在于“通过确定必要因素的存在保证程序的继续” (WT/DS156, para.8.35) 。“加拿大诉美国软木案V”专家组还认为“证据在申请启动调查阶段的数量和质量标准不同于初裁决定和终裁决定要求的标准” (WT/DS277, para.7.84) 。DS414案件的专家组于是认为证据在申请启动反补贴调查阶段的数量和质量可以低于初裁决定和终裁决定的要求, 即在申请启动调查阶段的证据不要求是补贴、损害或者因果关系的确定性证据, 但是必须能够证明三者的存在 (WT/DS414, para.7.55) 。这个看法和中国的主张一致。
第二, 证据的内容。
中美双方共同认为, 启动反补贴程序的证据应当包括财政资助和利益 (授予) , 但是在证据是否包含专向性这个问题上存在不同意见 (WT/DS414, para.7.58) 。专家组认为, 第11.2条要求申请书包括“补贴的性质”, 涵盖补贴是否具有专向性。理由一, SCMA第1.2条规定, “如果某项补贴具有本协定第2条规定的专向性, 则该项行为应当受到本协定第5部分的约束”, 而第11条属于第5部分的内容 (WT/DS414, para.7.60) 。理由二, 虽然一个单词或者词组在同一协定不同的条款中可能具有不同的意思, 但是第11.2和第11.3条的文义都认为第11.2条“补贴的性质”包含专向性 (WT/DS414, para.7.61) 。理由三, 第11.2条和第11.3条都未规定可以根据提供证据的目的适用不同的标准, 充分证据标准在审查是否存在财政资助、利益 (授予) 和专向性上都是一致的 (WT/DS414, para.7.62) 。因此, 中国提出的“申请启动调查的证据不包含专向性”没有获得专家组的认可。
二、非保密摘要
AD第6条和SCMA第12条分别规定了反倾销与反补贴调查中的证据规则, 要求基本一致:调查中对于任何属于保密性质的信息或者由利害关系人在保密基础上提供的信息, 调查机关应在提供方说明原因后, 按保密信息处理, 未经提供方特别允许不得披露。AD第6.5.1条和SCMA第12.4.1条都规定信息持有者有义务向调查机关提交合适的“非保密摘要” (non-confidential summaries) 用来“合理理解” (reasonable understanding) 保密信息的实质内容;如果存在“意外情形” (exceptional circumstances) , 信息持有者可以免交非保密摘要, 但是应当说明无法提供的理由。美国认为中方申请人的非保密摘要不符合要求, 专家组认同美国的诉求。
首先, 提交非保密摘要的时间。专家组认为申请书应当包含非保密摘要, 而非中国认为的, 非保密摘要不一定要出现在申请书中, 可以通过调查机关的询问 (发放问卷) 、在裁决文件中出现。专家组引用“欧盟诉中国紧固件案”上诉机构的解释:第6.5.1条要求调查机关工作时必须符合“正当程序” (due process) ;这也是为了让利害关系人在调查机关做出决定之前了解相关信息进而抗辩、维护自身权益 (WT/DS397, para.544) 。专家组同时指出, 从第6.5.1条和第12.4.1条无法阅读出“调查机关有义务制作非保密摘要”的内容 (WT/DS414, para.7.190) 。
其次, 非保密摘要中“合理理解”的标准。专家组认同“欧盟诉中国紧固件案”上诉机构的观点:第6.5.1条和第12.4.1条都规定调查机关应当获得并审查非保密摘要, 这项义务涉及保密性、透明度和正当程序 (WT/DS397, para.542) 。专家组的意见归纳起来有如下几点:第一, 在整个反倾销、反补贴程序中, “合理理解”在非保密摘要中的标准是不变的, 不仅和被调查者是否对问卷或者调查机关其他形式的提问有异议无关 (WT/DS414, para.7.191) , 而且和是否适用“意外情形”也没有关系 (WT/DS414, para.7.193) , 衡量非保密摘要“合理理解”的标准是“能够使人合理了解以保密形式提交的信息的实质内容” (WT/DS414, para.7.188) 。第二, 仅仅是列出保密信息的名称和种类无法满足“合理理解”保密信息的要求, 应当说明保密信息的性质 (WT/DS414, para.7.199) 。第三, 非保密信息摘要应当由信息持有者提交, 第6.5.1条和第12.4.1条都反对调查机关豁免信息持有者提交非保密摘要, 要求其他利害关系人推断、演绎以及拼凑保密信息的做法 (WT/DS414, para.7.202) 。第四, 对于信息是否属于申请或者调查过程中的保密信息, 申请者应当说明理由, 即便在某个区域内已经明知信息需要保密 (WT/DS414, para.7.206) 。第五, 非保密摘要中的信息应当互相匹配、避免误解, 使人得出一个确定的结论 (WT/DS414, para.7.207) 。
再次, 非保密摘要的形式。专家组同意中国提出的“第6.5.1条和第12.4.1条都没有对非保密摘要的形式作出特别规定”的说法 (WT/DS414, para.7.201) , 但是要求形式能够方便“合理理解” (WT/DS414, para.7.202) 。
此外, 由于中国在本案中未提出“意外情形”进行抗辩, 故专家组对此没有作进一步分析, 只是认为申请人数量有限 (本案中取向性硅电钢产品的中国生产商只有2家) 和适用“意外情形”无因果关系, 也不是降低非保密摘要“合理理解”标准的理由 (WT/DS414, para.7.192) 。
三、适用“可获得事实”
AD第6.8条和SCMA第12.7条都允许在3种情况下适用“可获得事实” (facts available) :第一, 利害关系人拒绝在合理期限内提供必要信息;第二, 利害关系人不能在合理期限内提供必要信息;第三, 利害关系人严重阻碍调查。因此, 被调查者“不合作的态度”将导致调查机关适用“可获得事实”继续反倾销和反补贴的调查。AD附件Ⅱ的条款和AD第6.8条的适用有关, 附件Ⅱ的第1段要求调查机关“充分说明要求利害关系人提交信息的细节”并且“保证利害关系人知道如果信息不能在合理期限内提供, 调查机关将可以依据‘可获得事实’进行裁决”。专家组虽然认同商务部主张的AK公司和ATI公司在反补贴调查中的不合作态度, 但是在“可获得事实”的适用及标准上与中国观点不同。
依据第12.7条, 专家组考量被调查者是否合作的标准有3个:第一, 调查机关对于被调查者提出的问题是否属于“必要信息” (necessary information) 。第二, 被调查者是否在合理期限内得到了通知。第三, 被调查者是否清楚“不合作”的后果。这3个标准中, 被调查者能否得到通知是其他条件的基础, 这从专家组肯定商务部主张的AK公司和ATI公司“不合作的态度”以及否定商务部主张的“其他公司” (all others) “不合作的态度”可以看出来。
对于 “必要信息”范围, 专家组赋予调查机关自由裁量权。在反补贴调查中, 专家组肯定了商务部向AK公司和ATI公司发放问卷和“补正通知” (deficiency letter) 的行为, 认为被调查的美国公司既没有对问卷不清楚或者不明白的地方向商务部提出疑问, 也没有要求商务部给予更多的时间填表 (WT/DS414, para.7.285) 。因此, 专家组认为尽管在问卷的某些问题上表述不清楚, 但是商务部已经合理地通知AK公司和ATI公司在规定期间提交相关的交易数据并且交代了不合作可能产生的不利后果, 但是遭到AK公司和ATI公司“不合作”的对待, 专家组因此允许商务部对AK公司和ATI公司适用“可获得事实” (WT/DS414, para.7.294) 。
同样是在反补贴调查中, 由于商务部无法提交确定“不存在” (non-existent) 的出口商的证据, DS414案件的专家组引用“美国诉墨西哥牛肉和大米案”专家组的意见:“在没有得到通知的情况下, 不能认为出口商没有提交必要信息” (WT/DS295, footnote.211) ;而且“美国诉中国双反案”专家组已经提出“在调查机关没有要求出口商提交特别信息的情况下, 不能适用‘可获得事实’” (WT/DS379, paras.16.11-16.17) 。因此, 商务部对于“其他公司”“不合作的态度”的主张违反了第12.7条 (WT/DS414, para.7.480) 。
在反倾销程序中, 商务部因为“其他公司”“不合作的态度”适用“可获得事实”, 这个做法没有得到专家组的支持。专家组引用“美国诉墨西哥牛肉和大米案”上诉机构的意见 (WT/DS295, paras.259-260) , 认为如果无法确定被调查者收到有关公告或者通知, 即便调查机关怀疑可能存在有关的出口商或者生产商, 仍不能认定其“不合作的态度”, 进而适用“可获得事实” (WT/DS414, para.7.388) 。和上述类似的意见也存在于“欧盟诉阿根廷动画板和瓷砖案”专家组的裁决报告中 (WT/DS189, para.6.55) 。尽管专家组承认中国主张的AD条文中有个“裂痕” (lacuna) , 即没有规定调查机关如何处理未知出口商的倾销幅度, 但是专家组回避了这个问题, 认为即便AD没有做出规定, 但是处理倾销问题依然应当遵守已知的规则;由于没有其他公司回应商务部的调查, 这就无法确定其他公司是否得知不合作将会导致商务部适用“可获得事实”, 因此专家组认定商务部在反倾销调查中没有做到合理通知的义务 (WT/DS414, para.7.390) 。
当反倾销、反补贴调查过程中出现前述列举的3种情况之一时, 调查机关有权适用“可获得事实”。专家组针对本案, 结合“美国诉墨西哥牛肉和大米案”上诉机构的意见, 提出了适用“可获得事实”的2点标准:第一, “即使面对信息缺失的情况, 调查机关适用‘可获得事实’的权力是仍然有限度的, 必须依据客观事实进行选择并做出判断” (WT/DS295, para.289) ;第二, “调查机关没有权力随意选择需要的信息, 被选择的信息只能用来替代被调查者拒绝提供的信息 (WT/DS295, paras.291-292) 。
四、关于信息公开的问题
AD第6.9条和SCMA第12.8条、第22.3条、第22.5条都要求调查机关在终裁裁定做出之前, 应当通知所有的利害关系人涉及计算结果和是否采取反倾销、反补贴措施的“关键事实” (essential facts) , 这样有利于利害关系人能够在合理期限内行使抗辩权。中美双方争议的焦点在于公开的内容, 专家组对此做出了回答。
DS414案件的专家组采用“欧盟诉墨西哥橄榄油案”专家组的意见 (WT/DS341, para.7.110) , 第12.8条要求通知的关键事实包括补贴、损害和因果关系 (WT/DS414, para.7.463) 。
计算倾销幅度的具体数据和方法是否属于公开的内容, 这是中美双方的一个争议焦点。第12.2.2条要求调查机关公开所有“导致实施或者不实施终裁措施的事实依据、法律依据和理由”, 专家组注意到 第12.2.1条已经明示公告或者报告应当包含“确定的倾销幅度及关于确定和比较出口价格和正常价值所使用方法的理由的完整说明”, 但是没有涉及计算倾销幅度的具体数据和方法 (WT/DS414, para.7.332) 。专家组认为第12.2.2条的内容不包含计算倾销幅度的具体数据和方法, 这是赋予调查机关的双重义务:依据第12.2.2条, 调查机关必须披露“有关的事实依据和法律依据”, 但是又要遵守第6.5条对于信息保密的要求。专家组提出调查机关履行此项双重义务的方法是在公告或者报告中纳入有关保密信息的非保密摘要, 而非完整的保密信息 (WT/DS414, para.7.335) 。专家组反对美国提出的将计算倾销幅度的具体数据和方法只发放给调查者的做法, 认为此种做法等于是将保密信息公开 (WT/DS414, para.7.336) 。尽管计算倾销幅度的具体数据和方法可以不公开, 但是专家组要求公开终裁的倾销幅度和倾销幅度的演算说明, 这项义务包含在第12.2.2条内, 非附加义务 (WT/DS414, para.7.338) 。
五、关于因果关系的问题
AD第3条和SCMA第15条的题目都是“损害的确定” (Determination of injury) , 因果关系是确定损害的关键, 专家组对此进行了说明。
第3条和第15条的题目都是“损害的确定”。在AD脚注9和SCMA脚注45中, “损害”都被定义为“对国内产业的实质性损害、对国内产业的实质性损害威胁或者对此类产业的建立产生实质障碍。”第3条和第15条包含了对调查机关进行反倾销、反补贴程序中履行诸多义务的条款。第3.1条规定:“就GATT1994第6条而言, 对损害的确定应当依据‘肯定性证据’ (positive evidence) , 并应包括对下述内容的‘客观审查’ (objective examination) : (a) 倾销的进口产品数量和倾销的进口产品对国内市场同类产品价格的影响, 及 (b) 这些进口产品随之对此类产品国内生产者产生的影响。”第15.1条的内容与第3.1条相似, 只是用“受补贴的进口产品”替换了“倾销的进口产品” (WT/DS414, para.125) 。
第3.1条和第15.1条都规定调查机关作出损害决定时应当考量的3个要素:第一, 被调查的进口产品的数量;第二, 这类进口产品对国内类似产品价格的影响;第三, 这类进口产品对国内生产类似产品的生产商的“后续影响” (consequent impact) 。第3条的其他条款围绕第3.1条确定的这3个要素进行了解释和说明。第3.2条 (第15.2条) 对“被调查的进口产品数量”和“这类进口产品对国内价格的影响”作出了规定, 也就是第3.1条的第1个和第2个要素。第3.4条 (第15.4条) 针对的是“后续影响”, 也就是第3.1条的第3个元素, 同时, 该条款还列出考虑涉及判断此类进口产品对国内产业影响的经济因素。
虽然确定价格压低和价格抑制的“存在”是先决条件, 专家组在裁决中实际上采用了两步分析法——首先确定是何种市场情况, 然后分析这种情况是不是因为受到被调查的进口产品的影响而产生, 也是合法的, 因为第3.2条和第15.2条就是要求考量“被调查的进口产品是否对大幅度价格压低或者价格抑制有影响” (第2步) ;虽然第1步是先决条件, 但是关键在于第2步。专家组的这个观点和“美国诉欧盟及其部分成员大飞机案”上诉机构的观点一致:SCMA第6.3条规定“补贴的影响在于与同一市场中另一成员同类产品的价格相比, 受补贴的进口产品造成大幅度价格削低, 或在同一市场中造成大幅价格抑制、价格压低或销售损失”, 因此考虑“被质疑的受补贴产品的影响”是分析产生这些市场现象的应有之义 (WT/DS347, para.1109) 。
六、结论
虽然从案件的裁决结果来看, 中国商务部的某些主张得不到DSB专家组和上诉机构的肯定, 甚至商务部的不少做法被确认违反WTO有关贸易救济措施程序方面的规定;但是, 专家组对贸易救济措施程序方面的澄清, 明显加大了发起反倾销、反补贴调查及终裁决定的难度。鉴于中国长期是遭遇反倾销调查最多的国家, 同时也是近年来遭遇反补贴调查的重点对象, 加强反倾销、反补贴调查程序方面的纪律, 对中国而言, 具有积极意义。
摘要：2012年6月15日, DSB (WTO争端解决实体) 专家组通过裁决报告, 支持了美国关于中国启动反补贴调查时未提供充分证据、未要求申请人提供合适的非保密摘要、对被调查的进口产品价格影响分析未能进行客观检验和公开关键事实、因果关系的分析不正确等主张, 裁定中国的做法违背了相关的WTO规则;而在计算应诉企业倾销幅度的信息和方法披露、与政府采购有关的补贴利益的信息披露、适用“可获得事实”计算应诉企业反补贴税率等争议问题上, 支持了中方主张。
关键词：反倾销措施,反补贴措施,充分证据,非保密摘要,可获得事实,信息公开,因果关系
参考文献
2007年6月,某市政府为维护社会稳定,减少工资纠纷现象,防止辖区内租赁场地企业未付职工工资而逃逸或倒闭后未有能力支付职工工资,根据上级有关文件,制定了租用场地经营企业等用人单位实施工资保障金制度①。制度规定了缴纳工资保障金的标准和方法。其方法是由用人单位按规定的标准将工资保障金存入市劳动保障行政部门指定的银行,并持委托银行出具的工资保障金存款凭证,到所在镇街办理经营场所环境评价和合法建筑证明等手续,工资保障金存款凭证所在地镇街劳动保管理站备案;当遇到用人单位拖欠工资的情形时,由管理站审核拖欠工资的数目,并经分管镇长(分管主任)同意,可直接从用人单位的工资保障金账户中,先行支付一定数额的被拖欠的职工工资。委托银行凭镇街负责人签署盖章的支付工资保障金通知书划支工资保障金。市辖区内的一个镇政府决定由镇工作人员钱某某负责工资保障金制度的执行工作和工资保障金管理工作。2007年7月的一天,該镇一服饰企业主要租用场地办企业,前来钱某某办公室办理环评手续时,钱某某没有按制度规定告知这位企业主到指定的银行缴纳工资保障金,而私自直接接收2万现金后,未替这位企业主到银行交纳现金,而挪作它用。以后,钱某某如法炮制,到2007年12月7日该市检察院立案侦查时,共挪用14家租用场地的企业主共38万元现金。
2008年4月,公诉机关以挪用公款罪对钱某某提起公诉,同年5月,法院以同样罪名判处钱某某有期徒刑。
二、案件处理的分歧意见
对于钱某某的行为性质的认定,司法实践中主要存在三种不同意见:
(一)钱某某的行为不构成犯罪。理由:一是钱某某侵害的对象是企业主对资金的所有权,而不是公款,因为这些资金是预缴到银行的,若在企业生产的整个过程中,能顺利付给全部工人的工资后,企业不租赁场地时,可以通过镇政府的管理手续,从银行取回这笔资金。二是区政府的制度没有规定社会保障站的负责人负有接收、保管现金的职责,也就没有《刑法》第272条挪用资金罪和384条挪用公款罪规定的“利用职务之便利条件”这一客观要件。钱某某的行为只是利用14位企业主不明白缴纳工资保障金严格程序的条件,基于企业主的信任而私自接触、暂收现金后,不替企业主到政府指定的银行缴纳工资保障金,私自决定将这些现金当作其它用途。三是在钱某某行为过程中,有暂收、保管现金的行为,不是刑法挪用资金罪和挪用公款罪理论上要求达到“保管”的标准,只是民法关于代理理论上要求的“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为”,即钱某某承诺“我帮你到银行去交钱”,钱某某与14位企业主的关系是民法上的代理与被代理关系,只能用民法来调整,不能用刑法来调整。
(二)钱某某的行为构成侵占罪。分析认为14位企业主与钱某某建立的关系是公司、企业或其他单位委托单位以外的其他人管理单位事物,钱某某的行为是被委托人(钱某某)利用委托上的便利实施挪资金作其它用途的行为。钱某某与14个企业之间是一种代理与被代理的关系,而非行政隶属关系,因而钱某某不是14个企业的人员,不能认定为挪用资金罪,是一种侵占行为。②
(三)钱某某的行为构成挪用公款罪。钱某某作为国家工作人员,利用负责落实该镇政府工资保障金制度的便利,将14家企业暂交的38万元工资保障金擅自挪作个人还贷、归还个人借款、个人消费等用途,超过三个月未归还,其行为已构成挪用公款罪。
三、定性评析
笔者同意第三种意见。
(一) 认定挪用公款罪的理由:
首先,钱某某行为指向的对象属于公款性质,具有强制性、行政性的款项。根据刑法第384条的规定,挪用公款的对象有两类:一是公款;二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。表面上看,钱某某行为指向的对象是公司企业的现金,不属于第384条规定挪用公款罪两种最基本的表现形态,但从缴纳工资保障金的用途这一实质上来分析,这38万元现金的所有权处于一种或然的状态,最后可能归属于企业主,也可能归属于企业的职工,镇政府对这38万元有控制权和支配权,但当“用人单位逾期仍未付清职工工资”情形出现时,镇政府的社会保障站有权划支工资保障金。在司法实践中,并不是挪用了非国有公司的资金就是挪用资金行为。例如,私有公司破产清算时,国家工作人员作为清算组成员,利用自己清算职务上的便利,将该公司的资金挪作个人使用的,也构成挪用公款罪③。因此,制度规定工资保障金的缴纳目的、管理、划支程序来看,工资保障金有行政性和强制性的公款特征。
其次,钱某某的行为主要利用公职上的便利或公职便利的影响。一是钱某某具备国家工作人员的身份,主要利用了全面管理的职责,还有工作岗位影响的便利条件,使得14位企业主有理由相信现金是应交钱某某处的,钱某某在暂收14笔现金后,先后开了临时收款收据,并盖了镇政府劳动保障站的印章,给14位企业主,用来以镇政府劳动保障站的名义向企业主们证明保障站收了工资保障金,是一种行政管理行为,具有行政性和强制性,为自己实施挪用工资保障金的行为提供了条件。虽然这种行为是违反工资保障金制度规定的,但是在实施挪用的整个过程中,具有公职便利影响的因素,钱某某正是利用公职上的便利和公职便利的影响,才得以将38万现金挪作它用。这不是一种企业主们与钱某某建立一种个人之间相互信任的委托代理关系。因此,笔者认为:利用工作上便利条件的影响,不仅存在受贿犯罪之中,还存在挪用公款罪之中,挪用公款表现在客观方面,既有直接利用职务之便,又有利用职务影响的便利条件。
(二)第一、二种意见的错误之处
第一、二种的意见均混淆了钱某某与14家企业主的关系,他们都认为钱某某与14家企业主的关系是一种代理与被代理关系,其实钱某某并没有代理的意思表示,从钱某某行为的客观方面,我们可以看出,其一开始就有挪用的故意,并实施了14次挪用的客观行为,并且他达到挪用的目的是利用其全面负责工资保障金这一职责的便利条件和公职影响的便利条件,因此,钱某某与14家企业主的关系是行政管理关系,而不是代理与被代理关系,第一、二种意见是错误的。
四、预防工资保证金案件发生的对策研究
该案判决生效后,该市检察院以维护社会稳定和谐为目标,全面履行检察职能,组织力量,由院领导带队到相关单位和镇街,积极开展有关该市工资保障金工作的调研,促进工资保障金工作的顺利开展。在分析案件和调研的基础上,向市政府提出加大工资保障金制度的执行和监督力度对策和建议。
(一)案件剖析:发生挪用工资保障金案件固然有钱某某本人法制观念淡薄、素质不高等主观上的恶性原因,但是,客观方面的因素尤应引起管理层面的重视。一是该市的工资保障金制度只规定了对企业主的收缴工作进行监管,监管的对象是临时租赁场地的企业主;没有规定一个职能部门对镇街保障站工作人员开展工资保障金工作的整个过程进行内部监督,缺乏对工资保障金的运作的内控机制;二是政府宣传力度不够,存在着用人单位并不全面了解工资保障金交纳方法和步骤,失去了用人单位对缴纳保障金工作的监督,缺少了用人单位对工资保障金制度执行过程的监督环节,因而,未尽“政务公开”,为实施挪用公款创造了条件。
(二)对策研究:2009年2月2日,人力资源保障部公布了“关于应对当前经济形势稳定劳动关系的指导意见”。今年,我国将进一步建立工资保证金制度,将工资保证金制度的实施范围由建设领域逐步扩大到其他领域。为杜绝或减少此类案件的发生,确保工资保证金或工资保障金的安全,我们认为:一是社会劳动保障部门和镇街组织要提高认识。社会劳动保障部门和镇街组织要提高对实施工资保障(证)金制度的目的和意义的认识,要提高对这项工作的重要性和紧迫性的认识,面对目前宏观经济调控下小企业举步艰难的局面,尤其要严格执行工资保障(证)金制度,扎实开展该项工作,服务于维护社会稳定的大局之中。二是建立内控监管机制,明确职能部门对工资保障金整个运行过程进行监管。为确保工资保障金的安全,维护社会稳定,应在管辖范围内明确社会劳动保障部门统一开展工资保障(证)金的监管工作,从预防职务犯罪的角度出发,明确监管的对象,明确监管的内容,包括:交纳环节、交纳对象、交纳标准、支付程序等,确保这项制度的落实,在交存、支付等环节落实预防措施,抓好资金监管工作,有效地预防工资保障(证)金工作中的职务犯罪现象再次发生。三是加大宣传力度,创造良好的工作氛围。社会劳动保障部门和镇街组织要加大宣传力度,让用人单位认识到交纳工资保障金的目的和意义,自觉遵守工资保障金制度,自觉缴纳工资保障金;让用人单位全面了解交纳工资保障金的范围、对象、标准、方法、步骤等内容,让政府的工资保障金工作自觉接受用人单位的监督,从而为认真执行工资保障金制度创造良好的氛围。
注释:
①关于对租用场地经营企业等用人单位实施工资保障金制度的通知。
②刑事司法疑难问题解答(刑法适用部分)(M).中国检察出版社,2002年2月。
③挪用公款罪判解研究(M).人民法院出版社,2005年8月。
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