新三板公司章程起草注意事项

新三板公司章程起草注意事项（共2篇）

新三板公司章程起草注意事项篇1

在2015年岁末，资本市场最吸引眼球的莫过于万科的股权之争了，围绕着收购与反收购、控制权争夺等焦点，在当事各方你来我往大显身手的同时，也有业内同行从法律专业的角度对万科的公司章程进行了仔细的研读和分析，并提出各式论断。由此可见，公司章程对于公司相当于宪法对一个国家，是公司最重要的治理规则，也是公司有效运行的基础。在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是最直接、最有效的判断行为对错的标准。

因此，公司章程并非一个简单的范本就能放之四海而皆准，更不能认为章程仅仅是用于工商注册登记，尤其对于拟登陆资本市场的公司而言更为重要。本文拟结合新三板挂牌、定增及相关实务，对新三板公司章程的起草注意事项略作梳理。

一、新三板公司章程起草的法律依据虽然公司章程之于公司类似宪法之于国家，但对于公司章程而言，首先要解决的问题是合法合规。因此，起草新三板公司章程，下列法律、法规及相关规则是章程条款的来源和基础。

1、《中华人民共和国公司法》

新三板公司作为非上市公众公司，其组织形式在公司法分类上属于股份有限公司，因此其章程制定需要符合公司法的相关规定。我国《公司法》第八十一条对股份公司章程应当载明的十一项内容进行了明确的规定，对于股份公司章程制定，对上述法定内容均需要涉及，当然并不等于照搬照抄公司法的条文。

2、《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》在新三板向全国扩容以前，很多挂牌公司的章程基本是参考上市公司章程来制定的，虽然都是资本市场，但是由于各个证券市场服务对象的成熟度不同、交易规则不同等等因素，上市公司的章程也不能照搬为新三板公司所用。为了监督和引导非上市公众公司内部治理，应新三板向全国扩容的需要，证监会于2013年1月4日针对非上市公众公司发布了《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》（以下简称《3号指引》）。至此，新三板公司章程制定有了更为具体的要求和规范。

3、其他法律、法规、规章或股转系统的业务规则除了《公司法》和《3号指引》对新三板公司章程内容和必备条款进行规范外，股转公司的业务规则和证监会对非上市公众公司的其他监管办法也会授权部分事项由公司章程自行约定。因此，在起草时，也应结合挂牌公司的实际情况进行合理设计。

二、新三板公司章程的内容

从新三板公司章程内容来看，主要有以下几个层次。

1、《公司法》规定的必备条款《公司法》第八十一条规定，股份公司章程应当载明下列事项，分别为：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法。也即是说如果章程中缺乏上述事项约定，可能导致工商部门不予对公司进行注册登记。

2、《3号指引》规定的必备条款

《3号指引》适用于非上市公众公司，但由于非上市公众公司目前主要分为两类，一是股东人数超过200人的股份公司和股票在全国中小企业股份转让系统（即俗称的“新三板”）挂牌转让的股份公司，因此《3号指引》共计15条均完全针对新三板公司。其中涉及新三板公司的主要有以下内容：（1）公司股票采用记名方式，并明确公司股票的登记存管机构以及股东名册的管理规定。

（2）保障股东享有知情权、参与权、质询权和表决权的具体安排。

（3）公司为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的具体安排。

（4）公司控股股东和实际控制人的诚信义务。明确规定控股股东及实际控制人不得利用各种方式损害公司和其他股东的合法权益；控股股东及实际控制人违反相关法律、法规及章程规定，给公司及其他股东造成损失的，应承担赔偿责任。

（5）须提交股东大会审议的重大事项的范围。须经股东大会特别决议通过的重大事项的范围、重大担保事项的范围。（6）董事会须对公司治理机制是否给所有的股东提供合适的保护和平等权利，以及公司治理结构是否合理、有效等情况，进行讨论、评估。

（7）公司依法披露定期报告和临时报告。

（8）公司信息披露负责机构及负责人。如公司设置董事会秘书的，则应当由董事会秘书负责信息披露事务。（9）公司的利润分配制度。章程可以就现金分红的具体条件和比例、未分配利润的使用原则等政策作出具体规定。（10）公司关于投资者关系管理工作的内容和方式。（11）公司、股东、董事、监事、高级管理人员之间涉及章程规定的纠纷，应当先行通过协商解决。协商不成的，通过仲裁或诉讼等方式解决。如选择仲裁方式的，应当指定明确具体的仲裁机构进行仲裁。

（12）公司股东大会选举董事、监事，如实行累积投票制的，应当在章程中对相关具体安排作出明确规定。

（13）公司如建立独立董事制度的，应当在章程中明确独立董事的权利义务、职责及履职程序。公司如实施关联股东、董事回避制度，应当在章程中列明需要回避的事项。对于上述内容，并非所有股份公司章程均要涉及，但对于新三板公司章程而言是必备条款。由于新三板公司章程的生效时间是在挂牌成功之日，因此，无论是以发起设立还是由有限责任公司以经审计的净资产整体折股设立，工商部门在股份公司设立时并不会对于上述条款一一对应进行审查，并不会影响挂牌主体的设立登记。但是由于公司章程是公司挂牌申请的必备文件，在公司挂牌申请时提交的公司章程（草案）中就必须具备上述内容，否则就不符合股转系统的申报材料要求而影响公司挂牌。

3、其他规章、业务规则规定的定制条款

如前所述，新三板公司章程如果缺少《公司法》规定的内容可能会导致无法设立、缺失《3号指引》规定的必备条款可能会影响挂牌，除此之外，有些内容对于新三板公司章程制定而言，虽不会导致设立失败或挂牌失败的后果，但是实践中却对于公司在挂牌后的运行更为重要，以下列举一二为例。（1）关于新股发行时现有股东的优先购买权问题。定向增发是公司挂牌的动因之一，也是公司挂牌后最为常见的业务。根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第八条规定“挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。公司章程对优先认购另有规定的，从其规定”，由此可见，如果挂牌公司章程未作特别约定，挂牌公司股票发行以现金认购的，现有股东有优先购买权。实践中为了规避股票发行过程中对股东优先购买权安排的繁琐程序，很多公司遂通过修改公司章程明确现有股东在公司发行股票时不具有优先购买权。但是凡事有利有弊，如此一来，也可能会导致现有股东控制权无法保障和可能发生利益输送的风险。因此，公司章程是否需要对现有股东新股认购的优先购买权进行限制，需要根据公司股东慎重考虑。

（2）关于是否实行强制全面要约收购的问题。

随着做市商和分层制度的推行和日渐成熟，不管你愿意还是不愿意，新三板市场的并购重组浪潮将会愈演愈烈，因此在公司章程中对公司如何应对并购重组浪潮进行设计也日渐为众多公司所关注。根据《非上市公众公司收购管理办法》第二十三条规定“公众公司应当在公司章程中约定在公司被收购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排。”法律法规对收购新三板公司并不像上市公司一样实行全面要约收购制度，而是交由公司自行决定。因此，公司章程是否约定全面要约收购制度，有赖于股东根据未来公司的定位和对中小股东利益保护等因素进行权衡而不可一概而论。（3）关于股东大会是否需要律师见证问题。

根据《上市公司股东大会规则（2014年修订）》第五条“公司召开股东大会，应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告”指规定，律师见证是上市公司股东大会的必要程序。但是对于新三板公司，召开股东大会是否需要聘请律师进行见证并出具法律意见书，目前相关法规和业务规则并未强制要求，交由公司章程自行约定。值得说明的是，如果章程一旦约定需要律师出具法律意见书，那就意味着律师见证成为了股东大会的必备程序，如果违反了相关程序，将可能导致股东大会决议的效力。

三、新三板公司章程起草应注意的其他问题

在起草新三板公司的章程时，除了在内容上做到合法合规外，还应当注意以下事项。

1、与其他制度的有机衔接

新三板公司章程是公司治理和运行的基础，但作为内部治理文件，新三板公司还需要制定三会议事规则、关联交易管理制度、对外担保管理制度等。因此，在章程中关于三会的召开程序、职权等设置，还需要与其他制度进行衔接，避免出现制度之间存在冲突而难以操作的局面。

2、与公司实际情况相结合

由于公司所在行业不同、发展规模不同、市场定位不同、挂牌目标不同等原因，不同的公司所要解决的问题总会存在一定的差异；由于公司股权结构不同，也可能导致股东利益诉求也不完全一致。因此，在制定新三板公司章程时，一定要结合公司的实际情况进行涉及，切勿过度依赖范本，千篇一律。

四、结语

新三板挂牌重点注意事项篇2

一、依法设立且存续满两年

（一）依法设立，是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。

1．公司设立的主体、程序合法、合规。

（1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。

（2）外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

律师提示特别关注：

实践中上新三板的企业多为高新技术企业，很多企业存在国有创业引导基金前期投资的情况。所以要特别关注国有创投公司投资公司时是否履行相关法律程序

1、投资时，是否经有权部门履行了决策程序，是否需要国有资产监督管理部门批准

2、增资扩股时，是否同比例增资，如未同比例增资，是否履行评估备案手续。

3、退出时是否履行了评估备案，是否在产权交易所进行了交易。

2．公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。

（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

律师提示特别关注：

实践中上新三板的企业多为高新技术企业，很多企业创立时存在股东以无形资产评估出资的情况。

1、无形资产是否属于职务发明

如属于职务发明，则涉嫌出资不实问题，需要用现金替换无形资产出资。

2、无形资产出资是否与主营业务相关

实践中，有些企业创始股东购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，但是主营业务从未使用过该无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过现金替换无形资产出资。

3、无形资产出资未过户至企业

实践中，有些企业股东拿无形资产出资至公司，但是并未办理过户手续。

（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

（二）存续两年是指存续两个完整的会计。

（三）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。

律师提示特别关注：

1、改制动用资本公积的问题

大部分情况下的改制，公司注册资本都会有所提高，由于动用盈余公积和未分配利润转增需要缴纳所得税，公司通常更愿意用资本公积转增股本。但需要注意的是，并非所有资本公积都可以转增股本，通常只有“资本溢价”可以转增股本，而像资产评估增值记入的“其他资本公积”、“股权投资准备”，以及“接收捐赠资产”、“外币资本折算差额”等则不可以转增股本。

2、改制时所得税缴纳问题

改制时，资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：

(1)自然人股东

资本公积转增股本时不征收个人所得税；

盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；

（2）法人股东

资本公积转增股本时不缴纳企业所得税；

盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税；但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。

二、业务明确，具有持续经营能力

（一）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

（二）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

律师提示特别关注：

因为新三板并不未对拟挂牌企业提出利润要求，但是实践中挂牌的企业基本上都实现了盈利，实践中有些企业为了做成盈利而虚构部分业务合同。建议公司不要为了做盈利而虚构合同，得不偿失。

1．公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。

2．公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

（三）持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。

1．公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

2．公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的，应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明，并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况，说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。

律师提示特别关注：

实践中上新三板的企业多为创业型企业，部分企业在报告期存在核定征税问题。

1、尽快根据会计师的意见调整为查账征收。

2、规范公司财务管理制度和内控制度。

3．公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

三、公司治理机制健全，合法规范经营

（一）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。

1．公司依法建立“三会一层”，并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

2．公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。

3．公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

律师提示特别关注：

实践中拟上新三板的企业公司治理相对较弱，部分企业尚未建立董事会，或者董事会成员主要为家族成员。

1、建议在股改的时候规范公司的三会一层，存在家族成员控制董事会情形的，适当引进公司管理层或者外部董事。

2、重视公司三会治理制度，公司经营应当严格按照公司章程等公司制度执行，提早适应挂牌后的信息披露要求。

（二）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。

1．公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

（1）行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。

（2）重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。律师提示特别关注：

1、凡是被罚款以上的处罚，均需要处罚机关出具不属于重大违法违规行为的证明。

2、关注税务处罚、工商、环保处罚。

3、董监高应当在中国人民银行征信系统中信用记录良好，不存在失信行为。

（3）公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

2．控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：

（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；

（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；

（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

3．现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。

律师提示特别关注：

1、实际控制人、董事、监事、高管人员是否设立过其他公司或者在其他公司担任该公司法定代表人而该公司可能因为未年检被吊销营业执照的情形。

（董监高被列入黑名单而不能在拟挂牌企业担任董监高及法定代表人）。