论行业协会的反竞争行为及其法律规制

论行业协会的反竞争行为及其法律规制（精选4篇）

论行业协会的反竞争行为及其法律规制 篇1

论文关键词：行业协会 竞争法主体 反竞争行为 法律规制

一、行业协会的性质及其在《竞争法》中的地位

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其成立与运作的目的在于促进本行业的集体性利益，不以盖利为圭皋。因此，行业协会不是营利性法人，对此结论，学者们儿乎没有异议二那么，行业协会是否为公益法人呢? 所谓公益法人是以社会一般利益.即以不特定多数人的利益为目的的法人.当然，也有民法学者主张“民法上的公益性概念。不应限于社会的共同利益。不特定多数人的利益，也应包括如象特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。也就是说，将行业协会作为公益性法人的前提是协会的行为客观上有益于社会公众二尽管行业协会的中介角色及其自治功能咯决定了行业协会的存在在一定程度上会有利于社会公共利益，但是，行业协会毕竟是由一群营利性的企业组成，它是为营利性企业的利益而存在的。而特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾是在所难免的.。当行业利益与社会公共利益发生冲突时，行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者。如行业协会通过对全国人大和地方人大行业立法和各级政府制定公共政策的影响力，为参加协会的企业争取和获得有利于自身发展的利益，而这种利益可能不符合社会公共利益。在实践中，行业协会往往被用来作为限制竞争的工具，而且，由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争协议行为而言，行业协会的决议的执行更富有效率，对社会的危害也就越大仁.因此，将其界定为公益性法人有些牵强二笔者主张，行业协会应属于既非营利法人亦非公益法人的中间法人。

西方国家的行业协会是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人。而我国的行业协会，除了少部分是企业自主推动的外，其余的大部分，是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整休或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人.便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上，则要接受主瞥行政机关的领导和指导.由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能同时.这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而垃这些管理职能还通过法律的形式加以授子和固定这种法律法规授权的行业协会随着我国行政休制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同、带有更多行政管理特色:[!--empirenews.page--] 既然行业协会具有如此明显的反竞争倾向与特点，那么，行业协会是否理所当然的成为我国现行《竟争法》所规制的对象呢? 由于我国尚未制定《反垄断法》，《反不正当竞争法》成为我国目前为止法律效力层级最高的竞争法律根据这部法律，其所规制的对象明显指向两类主体:一类是从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。另一类是利用行政权力直接或间接限制竞争的政府主管部门.(参见览反不正当竟争法》第2条、第7条).行业协会显然不属于上述两类中的任何一类。也就是说，尽管行业协会具有天然的反竞争倾向.并在实际生活中直接或间接参与了为数不少的反竞争行为，但在我国现行的考反不正当竞争法》中却严重缺位，这不能不说是竞争立法仁的重大缺憾。

二、行业协会反竞争行为的类型

行业协会在其运作行为的展开过程中，与不同主体形成各种不同的关系，包括:行业协会与会员之问的关系，行业协会内部会员与会员之间的关系，行业协会(会员)与非会员之间的关系以及不同地域的行业协会之间的关系等.与此相对应，这些关系在其展开过程中都有可能构成反竟争行为.因此，行业协会反竞争的行为可以分为二类:对非协会会员正当竟争的限制;对协会会员正当竞争的限制;协会与协会之问的反竞争行为。[1][2][3]下一页(一)对作协会会员正当竞争的限制

由于行业协会是由以盈利为目的的同行业企业所组成，受成员企业牟利性及协会为成员利益服务之宗旨的制约，行业协会一旦组建.不叮避免的被赋予了行业利益代言人的角色。由此决定了行业协会实施限制竞争行为的内在驱动力。行业协会对非会员实施限制竞争行为主要通过以下三种途径: 1.滥用行业协会的优势地位实施的限制竟争行为

第一，行业协去滥用许可证批准权导致的反竞争行为。赋予企业在某行业或某产品上从事某项活动的资格，即行政许可权，通常由政府来掌握。但是基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势，当前各国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业协会来行使。我国也出现了这个趋势。如国家经贸委在2001年决定，把原来由政府部门承担的室内装饰设计单位、施工单位的资质等级和项目经理审查与颁发证书工作，委托中国室内装饰协会承担。许可证是特定行业与产品进人市场的通行证。一旦行业协会承担了许可审批工作，那么，该项“公益性”的作业便极有可能成为成员企业限制竞争，不当追逐私利的重要手段。

第二，行业协会滥用认证权实施的反竞争行为。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，因此各国(地区)大都规定了行业协会的认证权。在我国，虽然法律并未明确赋予行业协会具有认证权，但在一些地区的实践和章程中规定了行业协会参加产品认证的权利。如国家轻工业局2000年发布的《行业协会管理的暂行办法》中第7条规定，行业协会配合有关部门对本行业的产品质量开展行检、行评和产品认证以及质量管理、监督工作、发布行业产品质量信息、扩大优质名牌产品的宣传、向国内外用户推荐优质产品和新产品。[!--empirenews.page--] 行业协会享有认证权本是有利于消费者和社会公共利益，一般不具有反竞争的效果。但是当一个行业的认证权专属于某一个行业协会时，行业协会极容易基于对协会本身利益的考虑而作出不利于非协会会员的行为。通常表现为以下行为:第一，通过对消费者的影响而间接限制竞争。第二，通过协会许可证批准制度、认证制度对竞争者实施直接的竞争限制。包括:以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证或颁发许可证，从而限制市场竞争的激烈度;通过对一些不必要的技术指标和原料设置认证标准，提高市场竞争者的生产成本，对市场新进人者和中小企业在市场竞争中的生存和发展造成不利影响，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。

第三，行业协会滥用优势地位实施的其他反竞争行为。(1)行业协会组织不公平的评选活动实施的反竞争行为。目前我国的行业组织经常利用某种垄断地位进行名目繁多的各种评比活动。在评比中，通过设置不公平的评选条件，在客观上起到了限制竞争的效果。如，杭州市养鳖协会组织2001十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动，规定参评企业必须是协会会员单位，并于评选活动结束后公布了“2001十大名牌甲鱼及3个推荐产品”。余杭区的82家农户(非会员单位)因此将杭州市养鳖协会告上法庭。这些农户认为这样的“瞎评选”误导了消费者，使他们生产的“本牌”甲鱼销量大跌。(2)利用消费者对行业协会的信赖对竞争产品进行推荐或宣传。行业协会对产品的推荐，往往比企业单纯的广告宣传更具有号召力。为了帮助本行业会员推销产品.行业协会往往允许会员企业在其产品包装或宣传单上印刷上诸如“xxx行业协会郑重推荐”、“XXX行业协会专家论证”等词句。如果行业协会所推荐的产品名不副实，那么这种推荐行为不仅在竞争者之间产生不正当竞争的效果．而且会造成对消费者权益的损害。

2利用行业协会组织管理的职能．强制协会会员采取针对交易相对人的统一行动所实施的限制竞争行为：

第一．拒绝交易。行业协会通过决议，促使会员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品、劳务的数量或内容。第二，共同抵制。如果不采取强制入会的原则，那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能会代表会员的利益．采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制、排挤或限制。第三，拒绝新的同行竞争者进入其已有市场。这种行为常常与地方垄断联系在一起。例如，为保护本地区企业的经营。某省行业协会以决议的形式，要求会员不得与外地某企业发生关系．拒绝外地的竞争者进入该地市场。第四，价格歧视。即不正当的区分不同的交易主体，在产品供给价格上对某交易主体实行区别于其他交易主体的歧视价格，该区别与生产成本无关例如，行业协会规定，所属会员对供给A企业的产品售价为33元．对供给其他企业的产品定价为30元。

(二)对行业协会会员实施的限制竞争行为

作为同一行业协会的会员，他们之间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不一的竞争关系。为了达到协会共同的利益，协会某些时候会采取一些措施，统一协会会员的经营行为，既借此限制非会员企业与协会会员之间的正当竞争，也借此消弭会员彼此之间的竞争。这些措施通常表现为对协会成员的职能或权利的不正当限制[!--empirenews.page--] 1．统一定价。最典型的是通过协会决议形成的价格同盟，如：对最低销售价格．价格的上涨率或上涨幅度作出统一规定。行业协会以充分维护本行业的共同利益为目的，在行业提供的产品的总需求较为稳定的情况下，出售单个产品得到的回报越高，行业总收入就越高。因此，通过行业协会的决议进行联合，所有的协会成员都能在保持价格上升或提价中得到经济上的好处。但是，以行业协会名义制定自律价，实际上是将国家下放给企业的定价自主权义被行业部门收回了．这种干预和截留是对企业经营自主权的严重侵害。同时．由于同行业企、之间存在着程度不一的竞争．建立在市场价值规律基础之上的价格竞争是自由、正当市场竞争的一部分，行业日律价的形成实质是对企业之间自由竞争的限制在激烈的市场竞争条件下．这种限制更多的违背了企业的意愿。而且．行业价格同盟从短期来看．对整十行、世可能有利可图，但是，如果行业没有提供更优质的服务．仅仅试图通过行业同盟的形式莸取额外的利润．就租难获得消费者的认同．这就很可能有害于该行业的可持续发展。

2．数量限制。在市场需求量一定的情况下，限制生产数量．使供需持平或供不应求．产品的价格就可相对稳定或提高因此．为了维护行业利益．有时行业协会通过决议，对产品的生产数量、销售数量作出限制．以维护较高的售价．

3划分市场。为了消除同行业企业之问的激删竞争．行业协会作出决议．根据地理区域或根据顾客的娄型或集中营业的份额(百分比)来划分市场．这样在任何情况下，行业协会的成员之问就可以避免竞争性的对抗。上一页[1][2][3]下一页

4内部歧视。行业会的运作过程中，由于协会会员个体利益的差异及彼此问竞争关系的存在，就同一议题．意见分歧在所难免，有时，甚至到了针锋相对的地步。此时，在会内部有町能形成不同的利益集团占优势的企业团体将控制行业协会，利行业会的名义对其他协会成员进行歧视．不正当地排斥某一企业，或者，不正当地别对待某一企业+给该企业的生产销售活动带来困难。

(三)行业协会之问的反竞争行为

为了竞争目的不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者在我国，尚带有行政色彩的行业会常会采取这种方式来限制竞争．

三、对行业协会反竞争行为的法律规制：立法现状与对策分析

(一)立法现状胜存任_的问题

由于行业协会代表着特定企业的利益．具有反竞争的内在动力，因此自行业协会成立之日起．其反竞争的历史也就开始了。在我同，行业协会浓厚的行政色彩又使其反竞争行为具有了部分行政垄断的性质。但是，与行业协会反竞争的广度与深度相比，我国关于行业协会反竞争的立法严重滞后就行业协会本身而言．关于它的现行立法比较零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》(1998年l2月30日)、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有羔问题的通知》、《国家经贸委主管的行业会管理意见》等；而对于涉及行业会反竞争行为的法律则主要从整顿市场秩序．加强物价管理的角度对涉及到垄断价格等问题加以规定如1987年的《物价管理条例》第29条规定，“企业之削或行业组织商定美断价格的”行为属于价格违法行为1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革，抑制物价.总水平过快上涨的通知》第6项规定，“对部分城市出现的商界或企业联手提价.压价和拒销等行为要加以制止，引导他们走上行业价格管理的正常轨道，防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生。”但是这种规定仅涉及价格垄断方面的问题，不能反映行业协会反竞争行为的全貌。而且由于仅仅是物价方而的规定，没有相应的竞争法与之衔接或配套，没有操作性可言。[!--empirenews.page--](二)立法建议

竞争法在现代市场经济国家的法律体系中处于极高的地位。笔者认为，要加强对行业协会的法律规制，现实的作法应当从两个方面人手: 第一，抓紧制定、出台《反垄断法》，对行业协会的反竞争行为加以规定。法律层面上《反垄断法》的缺位，使行业协会的反竞争行为不能得到有效的规制。笔者建议，正在完善之中的《反书断法》的草案中。应与为行业协会的反竟争行为设置一定的行为规范。可以分为三个方面:首先确定禁止行业协会实施反竞争行为的基本原则;其次，以定义加列举的方式明确什么是行业协会的反竞争行为及其类型:第二，设置除外规定根据我国国情，对有利于社会经济发展和社会公共利益的情况下所实施的行为设定除外规定。

论行业协会的反竞争行为及其法律规制 篇2

1.1 行业协会限制竞争行为的原因

竞争机制是市场经济的基本制度,市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动,与竞争对手公平、公正地竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者,在市场竞争中存在着竞争关系,竞争愈激烈,摩擦也愈大,很可能两败俱伤,这就迫切需要行业协会作为它们之间的润滑剂调和各方利益分歧,避免恶性竞争,维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、发布行业标准等对全体成员的行为进行通盘协调,这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此,行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人,行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益,也非一般意义上的公共利益,而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触,造成协会成员和非协会成员间的不公平的竞争,也可能使得少数成员操控协会做出不利于多数成员利益的决策,在成员间限制竞争。

1.2 行业协会限制竞争行为的表现

不同于一般的限制竞争行为,行业协会限制竞争行为是行业协会这一单一的非赢利主体以行业协会的名义实施的,实施过程以行业协会履行自治职能为外衣,具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象,可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为,具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为,如限制转售价格、独家交易、特许协议等。

2 规制行业协会限制竞争行为的立法现状

我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为,而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视,主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的,即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来,整部《反垄断法》法律条文是比较概括的,没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准,缺乏可操作性。

3 规制行业协会限制竞争行为的法律原则

3.1 美国规制行业协会限制竞争行为的两大原则

美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家,其完备的立法和丰富的司法判例多为其他国家所借鉴。美国司法实践中确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则,即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的,而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化,则只要该行为发生,就构成违法。其二是合理原则,指某些行为对竞争的损害具有不确定性,因此不仅要有该行为发生,而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素,才能认定该行为违法。

3.2 我国对行业协会限制竞争行为的判断标准

美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国提供借鉴,即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法;对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重,其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用,则该行为违法;如果其促进竞争的效果超过了损害后果,总体上促进竞争,则该行为合法。为了保障法律的可操作性,判断时需考虑下列因素:该限制行为所处市场的具体状况;限制实施前和实施后市场的状况;该行为实施的最终目的;行为是否有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进技术和经济进步;是否能使消费者公平分享由此产生的利益;是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。

4 规制行业协会限制竞争行为的监管机制

4.1 关于监管机构

从立法上看,《反垄断法》将行业协会限制竞争行为的执法机关笼统地称为“承担反垄断执法职责的机构”,并未明确具体部门。根据国务院批准的方案,国务院反垄断委员会下设三个执法部门:商务部设立反垄断局,依法对经营者集中行为进行反垄断审查,指导我国企业在国外的反垄断应诉工作;国家发改委价格监督检查司负责价格检查,依法查处价格垄断行为;国家工商总局则设反垄断与不正当竞争执法局,负责除价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的具体反垄断执法。多部门的执法机制可能导致执法过程中各机构之间的摩擦、缺位、错位、越位等问题。这需要国务院反垄断委员会很好地履行协调机制,各部门之间开展有力的沟通与配合。此外,《反垄断法》法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的,真正指导执法的是配套规定,而配套规定的制定将是一个漫长的和不断调整的过程。这需要反垄断各主管机构联合起来制定“执法指南”,作为对法律条文的补充。

4.2 完善监管方式

4.2.1 建立行业协会决议的事前申报制度

行业协会通常是通过决议来限制竞争的,而决议一旦通过并实施,其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的,因此有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查,将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前,建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题:①申报事项。申报事项应涉及可能影响竞争的决议,而非所有行业协会的决议。②申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。③竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定,德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度,“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则,竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为,以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效能竞争原则的行为,并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。④救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的,可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定,提起行政复议和行政诉讼。⑤法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能,可能规避义务,将一些一致行动不以书面形式表现出来,或者应申报而不申报,对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任,如罚款、通报、注销协会等方式。

4.2.2 完善事后处理制度

关于法律责任。《反垄断法》只规定了行业协会实施限制竞争行为的行政责任,而缺乏明确的民事责任和有针对性的刑事责任规定。只有建立完善的综合法律责任制度即民事责任、行政责任和刑事责任,才能使法律得以更好地实施,才能充分发挥法律的作用。首先,在民事责任方面。民事责任要求行业协会及相关成员承担民事方面的不利后果。由于限制竞争行为损害的是市场秩序、其他竞争者和消费者的合法权益,其损害后果难以用数字来衡量,损害对象也是不确定的,而行业协会本身的财产有限,因此要求其承担经济责任较为困难,但可以要求其承担非物质的民事责任,如停止限制竞争行为、消除影响、赔礼道歉等。其次,在刑事责任方面,我国刑法虽有专章关于破坏社会主义市场秩序罪的规定,但没有关于限制竞争行为的罪名。对此,国外已开刑事责任立法的先河。如对于相互串通、操纵市场价格的行为,美国的《谢尔曼法》规定,企业可能被征收1000万美元的罚金,个人可被征收35万美元的罚金,甚至被判处3年以下刑事监禁。刑事责任的威慑力和处罚最强,对竞争秩序的保护是最有力的,应该在立法中针对行业协会限制竞争行为统一设置一个罪名,然后对不同的限制竞争行为设置相应的量刑幅度。当然,刑事责任作为最为严厉的一种责任类型,只适于限制竞争行为中部分性质恶劣,情节严重,构成犯罪的行为。刑事责任的具体处罚措施主要包括罚金和监禁。罚金既可以适用于行业协会本身,也可以适用于直接责任人;监禁则只能适用于直接责任人。

参考文献

[1]陈永康.行业协会之法律规制研究[D].广州:暨南大学,2007:145-146.

[2]罗蓉蓉.美国反托拉斯法对行业协会限制竞争行为的规制研究[D].长沙:中南大学,2006:190-192.

简论网络赌博行为及其法律规制 篇3

一、网络赌博的现状

网络赌博始于1995年，尽管历史不长，却发展迅速，它像一张罪恶的黑洞，吞噬着巨额资金，使涉及其中的人深陷深渊而难以自拔。第一家通过互联网下注博彩的易博(Easybets)公司1997年11月吸收网上赌徒后的仅仅一年里，其营业额飞速上升。至2001年，赌博网站增加到了1400多家，年经营额达600亿美元，其中，中文赌博网站约有330多个，主要建在台湾、香港、美国和东南亚地区。因赌博而欠下的债务，平均到每个参赌者的头上达数万美元之多。这个数据还在被每天增加的赌博网站所“刷新”。

在我国，据信息产业部门统计，截至2004年底，我国互联网用户已高达9400万，位居世界第二位。在高速增长的互联网用户数字的背后，潜藏着隐忧——网络赌博违法犯罪活动就是凭借着这个虚拟的平台迅速在我国境内蔓延。调查显示，境内上网参赌者的增长速度是网上购物者的两倍。据全国集中打击赌博违法犯罪专项行动协调小组办公室介绍，自2000年开始，网上赌博活动就开始表现活跃，发展至今已涉及我国20余个省、自治区和直辖市的地区，沿海经济发达地区和边境地区网上赌博猖獗。据公安机关调查，广东省某市互联网用户对境外一个赌博网站的日均访问量达到5至10万人次，在广东省的一些市网上，赌球每周投注金额达到数千万人民币。2004年11月24日，22个省、自治区、直辖市公安机关在公安部的统一部署和协调下，破获一起特大网络赌博案，涉案犯罪嫌疑人达597人之多，赌资高达2300万元人民币。目前，我国网络赌博的主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球赌马、轮盘赌、六合彩等，多通过与国际赌博公司联网，提供境外赌场实况、进行网络投注、信用卡交割赌资等方法进行，可实现境内外同步操作。

从以上惊人的事实可以看到：网络赌博不仅在世界范围内已成泛滥之势，而且在我国也有燎原之忧。我国政府在2005年初开展了以赌博为治理对象的专项治理活动，其重点也指向了网络赌博这一全新的赌博方式。

二、网络赌博行为的特征

(一)行为特征

网络赌博活动既有传统赌博犯罪专业化、组织化、作案手法隐蔽、手段多样等特点，又利用了互联网跨地区、跨国界、便捷快速的技术条件，境外渗透和境内互动等新特征。具体而言：

第一，网络赌博活动隐蔽性强。在互联网上经营赌博业，没有了物理上的空间场所，可以将自己的身份和地址隐蔽起来，而且赌博网站大多建在境外，使用专用的网上赌博软件，在境内建立多级代理，组织严密，较难发现和实施侦查。

第二，网络赌博和赌资交易电子化，调查取证难。网络赌博投注数据保存在组织者的计算机中，赌资以信用卡银行转账等电子货币形式进行，代理间结算采取临时开户、异地取款的方式进行，易于毁灭和隐藏证据。参赌人员不需见面，所以很难像传统赌博一样做到人赃俱获，有关机关举证十分困难。

第三，网络赌博行为多针对特定人群。除了少量面对公众的开放性网络网站外，大多数网络赌博行为是面向特定群体的隐蔽性赌博。此类赌博网站具有固定网络地址，大都是会员制，需要专用账号和密码才能登陆；有的网站还采用动态网络地址，不断变换域名，参赌人员需要和各地赌博代理人联系才能获得网络地址，登陆网站进行赌博。如网上的赌球活动多属于此类，由各地赌球代理人物色发展会员，形成赌博网点，聚众赌博。代理人和会员之间通过银行转账或电子汇款结算赌资。

(二)行为人特征

网络赌博行为的行为人有两种：一是组织者，是指组织或协助组织实施网络赌博行为的人，包括各类网络赌博代理商；二是参赌人员，是指参与网络赌博行为的人。网络赌博公司很多设在境外，如同传销，呈金字塔形由一级代理不断向下发展下线，现在境内外勾结情况也很突出，境内不法人员也在效仿境外赌博公司，开发赌博软件，开设网上赌博公司。组织人员赌博。网络赌博活动刚刚出现时，赌客以私营企业家等富裕阶层为主。近两年，网络赌博活动吸纳的人群又发生了变化，开始向更为广泛的人群发展，呈现出大众化的特点，参赌人员有扩张化的趋势。

(三)受害人特征

参赌人员既是网络赌博行为的参与者，也是受害者，如果没有参赌人员，网络赌博业不可能迅速地蔓延。参赌人员参与网络赌博时，处在一个相对隔绝的环境中，看到利用三维动画及数字技术搭建的网络赌场和现实中的赌场一样富丽堂皇立即眼花缭乱，如同身入其境，兴奋难抑，容易沉迷其中，不在意自己的输赢。在传统赌场，使用的是实物，筹码或现金，赌客会非常紧张，但在网络上赌博，不必用现金交易，所有的输赢都是数字，会更加狂热，甚至成瘾，以至越陷越深，为了扳本不断参与，甚至不惜参与组织、发展下线。网络赌博行为呈现出行为人与受害人身份重叠性的特征。

(四)网络赌博行为的危害性

我国明令禁止赌博，赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床。而网络赌博行为通过互联网投注参赌，方式简便，较之传统赌博涉及面更广、参赌金额巨大，同时，隐蔽性强、犯罪风险小，因此其诱惑性和危害性也更加突出。

其一、网络赌博没有了物理上的空间场所，开放时间长，零房租、零物流，加上迅速的现金流，让网络赌博的运营成本低廉，因此吸引更多的人投身其中。不少人先是深陷网络赌博的泥潭不能自拔，倾家荡产后又如同传销般发展更多的下线、会员参与赌博活动。传统赌博行为中的参赌人员多少会受到周边环境的约束，但是网络赌博则具有很强的隐蔽性，参赌人员较少受外界的制约和影响。而且许多网页设计成游戏的模样，对未成年人的吸引力很大。

其二，随着现代电子商务技术的发展，网络银行随之出现，在线支付技术有了很大提高，让网络赌博可以完成即时的现金流，也就让跨国、跨地区的网络赌博能够成为现实。目前，全世界的许多赌博网站，根本没有受到有关政府部门的监管，也不遵守合法赌场的游戏规则，他们甚至都不查问客户的身份资料。客户只需在赌博网站上开设一个账户，就可以随意地周转资金，为洗钱行为提供了便利。

三、网络赌博行为的法律规制

鉴于网络赌博行为的巨大危害，必须通过法律对其进行规制，对于严重的网络赌博行为必须予以刑事处罚，严厉打击

网络赌博行为，净化和维护正常互联网秩序和现实社会秩序。

根据我国刑法第三百零三条的规定，赌博罪是以营利为目的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。在客观方面，赌博罪适用于聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为，并以是否营利作为犯罪成立的主观要件。“两高”司法解释对赌博行为作出了具体而明确的规定，网络赌博行为作为赌博行为的新形式，也应适用刑法和司法解释的规定。

并非所有的网络赌博行为都需要刑法进行干预。根据刑法和司法解释的规定，以下三种行为应认定为赌博罪。

第一，通过网络聚众赌博的行为。网络赌博行为尽管传统赌博行为有诸多不同，表现出鲜明的特征，但是网络赌博行为与传统赌博行为相比，只是方式的不同，而没有本质的区别。一人或数人牵头，利用网络通讯软件或其他技术手段进行赌博，符合司法解释第1条规定的，应以赌博罪论。

第二，在网络上建立赌博网站或为赌博网站担任代理、接受投注的行为。有人认为网络赌博没有传统赌博那种看得见摸得着的赌场、赌具、赌资，也没有围在一起聚众的赌客，不是开设赌场的行为。我们认为，网络赌场是将现实赌场网络化，赌客就是一些以网络手段进行赌博的网民。赌博网站的游戏规则跟现实社会中基本类似，无论是赌球还是其他博彩类游戏，其规则非常类似于现实生活中的规则。赌客虽然没有面对面，但在今天这个网络地球村里，网络中人与人的距离可以说相对是零。司法解释肯定了上述观点，第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”扩展了刑法第三百零三条“开设赌场”的含义，并且进一步细分了在网络上开设赌场的行为。除了直接建立赌博网站之外，为赌博网站担任代理的行为和接受投注的行为也都被归入“开设赌场”中。具体而言，其一，行为人在网络上建立赌博网站，具有一定的域名和虚拟服务场所，类似于在现实空间中开设了一个具有固定地点的赌场，应以赌博罪论无疑；其二，赌博网站，尤其是境外的赌博网站，除了通过网站宣传直接吸引一定数量的参赌人员之外，最主要的客户来源需要通过各级各类代理人员获得，代理人员尽管可能并非直接开设网站，甚至自己从未登陆赌博网站，但是却是赌博网站生存和发展必不可少的一环，也是赌博网站的推动者，其行为危害性并不亚于直接建立赌博网站的行为；其三，除了直接建立赌博网站的行为和代理行为外，司法解释还将接受投注的行为也定性为“开设赌场”，某些情况下，赌博网站的代理人和接受投注的人复合，但是，作为一项高科技的新兴产物，限于技术条件和时间条件的限制，并非所有的参赌人员都是直接登陆赌博网站进行赌博，有的行为人则将参赌人员的投注收集起来，利用自身的技术条件和时间条件通过网络进行网络赌博，该行为人有可能是代理人，有可能也是一般参赌人员，由于此类参赌人员一般会收取一定的费用，具有一定的组织性，也符合“开设赌场”特征，有的情况下，该类行为甚至就是发生在现实赌场中。司法解释将在网络上“开设赌场”的行为做了明确界定，符合打击开设赌场进行赌博行为的需要。

第三，以网络赌博为业的行为。部分行为人不仅参与赌博，而且每天上站签注，甚至参与网络赌博成瘾，有的行为人技术高超，能够通过网络赌博牟取暴力，以至于能以之为维生的职业。无疑，该类行为人是以网络赌博为业，符合赌博罪的客观性要件。

论行业协会的反竞争行为及其法律规制 篇4

自从1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里在其《自然法典》中首先使用“经济法“这个概念起, 经济法便开始与自由商品经济和国家权力紧密联系在一起。随着社会大生产的发展, 特别是商品经济朝着它的高级阶段即市场经济阶段发展, 经济法以一种独立的力量在各国法律体系中蓬勃兴起, 有效的调节着由于垄断和竞争所产生的各种市场矛盾。马克思曾在《资本论》中指出:“社会分工则使其独立的商品生产者相互独立, 他们不承认别的权威, 只承认竞争的权威, 只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制”。如何将这种竞争的权威效益化?社会的发展实践证明, 任何一种制度想要符合生产力与生产关系相适应的客观规律, 都要选择一种公权介入调整的方法对自由竞争予以保证, 以期达到资源的优化配置, 并防止过分集中的垄断行业的出现。这种调整方法便是科学的经济法律规制方法, 它将市场主体规制、市场秩序规制、宏观经济调控和可持续发展保障及社会分配几方面法律关系有机结合, 借以体现国家意志和社会意志。在现代市场架构上, 反垄断法作为现代经济法的核心组成部分, 将这种国家意志和社会意志发挥到了极致, 并在内涵和外延上不断加以强化, 对联合行为、独占行为、破坏市场行为等进行遥控。市场主体在自身运作过程中, 一方面要遵循价值规律、市场导向, 另一方面则强制性的受到经济法律关系的调整, 遏制垄断行为的形成, 不让其凌驾于竞争之上, 以求符合市场准入的游戏规则。

电信业由于自身的特性, 在创建之初无不形成一种自然的垄断格局。所谓自然垄断, 就是一个企业能够以低于两个或者更多的企业的综合成本向整个市场提供一种物品或者劳务而产生的垄断。简言之, “自然垄断就是最有效率的组织, 产生的方式是通过单一厂商的行为”。其优势在于能够很好的克服技术、高投入对企业带来的高风险率, 降低因传送网络和其他设施 (如电缆、输油管和铁轨等) 高成本的重复投资而带来的不必要的浪费, 但随着科技和经济的发展, 自然垄断一身的独占性、不可选择性, 越来越阻碍生产力的提高, 也无法满足社会的需求, 于是电信业这种自然垄断开始解体。如今, 在我国, 电信业处于分拆垄断向各个分拆业务引入竞争对手的过渡阶段, 而这一阶段集中表现为行业的分工独占性, 因此经济法特别是反垄断法的调节、指导将会对其起到举足轻重的作用。

“竞争是获取繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中得到实惠, 它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益, 终于人们的享受”。 (德路德维希·艾哈德) 正如开篇分析的那样, 中国电信业至今尚未形成一个真正自由竞争的局面, 这种竞争性恶果和资费领域体现最为明显。

以2011年上海为例, 上海市通管局共受理用户申诉1654人次, 涉及上海电信的申诉共有468人次, 涉及上海联通的的申诉有430人次, 而涉及上海移动的申诉最多, 达到了724人次;另有32人次申诉来自包括上海铁通在内的其他公司。上述申诉中, 涉及资费争议的有424人次, 涉及服务质量争议的有477人次, 涉及通信网络质量的有753人次。

目前我国对电信业垄断行为的经济法法律规制是通过以下法律、法规、规章实现的:《中国人共和国反不正当竞争法》《中国人共和国价格法》《中国人共和国电信条例》《国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》《国家工商行政管理局关于对电信部门强制向用户收取话费预付款、话费抵押金行为定性处罚问题的答复》……这些法律、法规、规章从不同角度来规范电信市场, 力求在法律层面上打造出一个公平竞争的环境, 但是没有赖以适用的、统一的反垄断基本制度相配套, 也没有统一的执法机关, 这些孤零零的零散的规定有如形同虚设, 太多强调电信行业主管部门的管理权, 忽视经营者主体的经营自主权, 导致的直接后果是政企职能不能实质的分开。许多国有大型企业并未将自己视为一个市场竞争的主体, 仍然试图依靠行政的干涉、政府的扶持来运作经营。一旦这种人为的干预消失, 则其抗拒外来风险的能力就会变得十分脆弱, 可以说, 中国目前电信业方面的立法严重滞后, 已经成为中国入世后, 电信业进一步发展的最大障碍。

市场的核心在于竞争, 竞争的前提在于有足 (下转第60页) (上接第83页) 够数量的经营者。目前中国电信市场的这块蛋糕是由移动、电信、联通等几家公司分享, 从这些公司经营的电信业务种类来看, 仅仅是业务上的专业化, 原有的市场结构并没有发生实质性的变化, 不可能形成真正格局上的竞争, 尤其是目前中国电信业的产权结构依然如故, 虽然各家公司之间有着各自不同的利益和目标, 但是从所有权主体上看, 都属于国家。如果在竞争中任一公司受到重创, 遭受损失的只能是国家。因此, 大多数公司之间并未形成真正意义上的竞争, 而实际上都是各霸一方进行行业垄断。

笔者建议从以下五个方面:

1、继续深化经济体制改革, 注意发挥竞争政策的作用。垄断行为需要进一步政企分开, 并按照竞争政策的要求完善市场结构, 增加竞争主体, 促进市场竞争, 根除或者减少行业垄断的土壤。

2、加强竞争文化建设, 大力普及竞争法, 提高经营者的竞争意识, 形成公平竞争的社会氛围, 以期在意识领域真正解决我国原有以行业垄断为本的立法理念与市场经济立法理念冲突的问题。

3、培育买方的市场, 提高广大消费者的社会地位, 使其在商品交换过程中切实利用自身的选择权、监督权对抗衡行业的不法垄断。

4、构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制, 改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状, 尽快建立真正的反垄断执法机构。

5、进一步完善政府与市场之间的关系, 理顺政府职能, 加强竞争执法机关的地位并强化其执法手段, 必要时制定相应的反垄断规章。

另外, 现行的《中国人共和国电信条例》不论在内容还是在效力上都难以满足现实的要求, 从世界各国的电信法律环境来看, 我国的《条例》及部门规章、地方性法规与WTO规则的总体要求还是相差甚远。电信法应该从实质上遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。在制定的同时要考虑设立普遍服务基金或成本补偿制度, 并制定相关的管理办法予以规范。应该进一步明确检查主管机关的身份地位, 对惩罚部分的事项上要使处罚标准明确化。