事业单位法律基础知识（精选8篇）
力
在省直事业单位考试中，民法属于考试的重点，其中关于民事法律行为的效力是一个高频考点，并且随着民法总则的出台予以了新的规定和修改，其考察多以案例题形式为主，只要细致掌握其难度并不是很大，需要大家重点掌握。
【例题】下列属于合法有效的民事行为的有： A.9岁的甲购买了一部手机 B.乙与他人签订毒品买卖合同 C.教师丙与出版社签订图书出版合同 D.12岁的丁在学校门口的小商店买零食
【答案】CD。解析：根据最新《民法总则》的修改，无民事行为能力人的年龄为8周岁以下(以上以下包含本数)，并且无民事行为能力人实施的民事法律行为一律无效。A选项中九岁的甲购买了一部手机，九岁的甲属于限制民事行为能力人，限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力待定，需要由其法定代理人予以追认，本选项中九岁的甲实施的行为，不属于合法有效的民事法律行为，B选项中已与他人签订的毒品买卖合同，属于我国民事法律的禁止性规定，乙违反该强制性禁止性规定，因此，它属于无效的民事法律行为;C选项中教师，并与出版社签订图书出版合同，双方是在意思表达一致的情况下，签订的出版合同，没有违反任何一方主体的意思表示，双方意思表示真实内容确定，成立合法的民事法律关系，因此，属于合法有效的民事法律行为;D选项中12岁的丁在学校门口小商店买零食，12岁的丁属于限制民事行为能力人，限制民事行为能力，人实施的民事法律行为，要想有效，必须与其年龄和智力相仿，本选项中12岁的甲购买零食，符合限制民事行为能力，人实施的合法有效的法律行为，如果限制民事行为能力人，实施的民事法律行为超出其年龄和智力的范围，则期实施的民事法律行为效力待定，由其法定代理人追认，方可有效。因此，本题选择cd两项，从这到题目当中，我们可以看到，虽然是在2016年考的一道题目，但是，由于17年民法总则的出台，相关法律规范，发生变化，但是相对于这道题目而言，仍然能够选出答案，只是在分析每个选项的过程当中，我们应当适用新法。
【例题】甲有一块名表，15岁的乙愿意出价两万元购买，并约定乙三个月内将钱付清，乙的父亲丙觉得价钱合理，对甲、乙合同行为予以追认，甲乙的合同是否有效：
A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可撤销
【答案】A。
行政事业单位,指的是那些以增进社会福利,满足公众教育、文化、医疗等需求,为社会公众提供各种服务为直接目的的社会组织。[1]国家为了保障行政事业单位履行职能,推动各项社会公共事业健康发展,为其设立了规模庞大的国有资产。(1) 近年来,行政事业单位资产的管理体制等多方面因素导致了行政事业单位产生了众多不良资产。这不仅导致了国有资产的大规模流失,同时也严重地阻碍了行政事业单位公共职能的履行。
1. 1 内涵
行政事业单位不良资产是指在现实条件下,行政事业单位不能实现其预期收益的资产。由此可见,第一,不良资产是相对与行政事业单位而言的。不良资产是行政事业单位自身的资产,是从行政事业单位自身角度来判断的,而不是从不良资产的债务人的角度来判断的。行政事业单位的资产可能并非处于良好经营状态,但只要期限届满后,行政事业单位能够实现其预期利益,那么行政事业单位的这部分资产就是不良资产。第二,不良资产是我们在现实条件下做出的一种判断,即其是针对某一时间点的资产状况而言。行政事业单位的资产总是处于动态过程中,不同时点就会有不同的状况。过去的优良资产不等于现在仍是优良资产。[2]
1. 2 性质
行政事业单位不良资产因其仍属于国有资产,可能还是具有国有资产的某些特殊性质,如非营利性等特殊性质。但从现实实践来看,行政事业单位的不良资产的表现形式多为不良债权,即具有难以正常实现的属性,使得其更多具备不良资产的性质———贬值性。行政事业单位不良资产的贬值性不仅造成了正常国有资产的流失,而且因其占有主体即行政事业单位的特殊性,也使得国家的日常管理运行与社会公共服务等之能无法正常实现。所以强调行政事业单位不良资产的贬值性这一性质对于清晰认识行政事业单位不良资产的危害也有着重要的意义。此外从中外不良资产的处置的实践经验来看,无论是采取催收、冲销还是证券化处理等处置方式,不良资产的价值都有不同程度的贬损,而这也直接决定了行政事业单位不良资产的贬值性。
1. 3 特点
由行政事业单位不良资产的内涵和性质可以派生出以下特点: 一是公共利益性。从行政事业单位不良资产的来源来看,其主要来源于国家的行政拨款与行政划拨,只有少部分来源于社会的馈赠和其他经法律确认的方式获得的资产。此外,行政事业单位的不良资产原本应用于行政管理运行的实现和社会公众服务需求等社会公共利益等方面。二是产生原因复杂性。行政事业单位不良资产产生原因复杂多样,既有违法原因,如违反单位财务制度设立 “小金库”、滥用职权行为以及贪污腐败行为,同时也有如合法投资失败以及经济波动等非违反法律、法规的原因而造成的不良资产的产生。三是价值评估与处置困难性。行政事业单位不良资产之所以成为不良资产,就在于其难以实现真正意义上的货币价值,同时也因为不良资产债权人的信用和履行能力变化而变化。行政事业单位不良资产的上述特性在客观与实践上造成不良资产价值评估困难,加上行政事业单位的不良资产往往牵涉社会公共利益,从而进一步导致了行政事业单位不良资产与其他企业不良资产相比,处置起来更加困难。
2 行政事业单位不良资产产生之法律缺陷
2. 1 行政事业单位不良资产法律规制立法层次较低
尽管行政事业单位不良资产的法律规制在 《民法通则》 《会计法》 《审计法》 《预算法》中都有体现,[3]但我国行政事业单位不良资产监管到目前为止还没有一部系统完整的法律,主要依靠的还是早年颁布实施、法律效力阶级较低的行政法规和部门规章,如1995 年由原国家资产管理局制定颁布的 《行政事业单位国有资产产权登记办法》和 《行政事业单位国有资产管理办法》;[4]1998 年和2000年先后由国务院机关事务管理局制定颁布的 《事业单位登记管理暂行条例》和 《中央行政事业单位固定资产管理办法》;[5]2006 年财政部公布了 《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》。需要指出的是尽管从表面上看财政部于2006 年公布的这两个 “办法”对有些问题做到了基本解决。但是由于这两个 “办法”从法的效力阶层来说仍然只属于部门规章,立法层次较低,约束力十分有限,对于越权违规行为处罚力度不够。[6]同时行政法规和部门规章对于地方来说并不绝对有效,更多的只是指导意义,因此对于行政事业单位国有资产覆盖面较低,这也加重对于行政事业单位不良资产法律监管难的尴尬局面。
2. 2 调整行政事业单位不良资产的法律内部关系不和谐
尽管我国行政事业单位不良资产监管的行政法规和部门规章较多,但是这些监管的法规规章十分分散,甚至可以说没有形成体系,相互之间发生法律冲突以及法律监管空白问题屡见不鲜。第一,我国行政事业单位不良资产监管法律之间冲突严重。行政事业单位不良资产监管的法规规章出自多个毫无隶属关系的行政管理部门,各部门基于自身利益考量,往往都匆匆出台法律性文件,导致各法律文件之间关于同一事项的规定不统一,甚至相互冲突,使得行政事业单位不良资产监管的法律依据模糊不清,法律执行困难,进一步加剧行政事业单位不良资产不断产生的局面。第二,我国行政事业单位不良资产监管法律空白问题突出。造成行政事业单位不良资产监管法律空白问题的因素是多方面的,如没有统一的监管法律制定主体导致无法从整体上对行政事业单位不良资产监管进行立法考量。各个监管法律制定主体基于自身部门利益考虑对于有益于自己部门的法律事项纷纷通过颁布法律性文件进行规制,对于无关部门利益却十分烦琐的法律事项都视而不见等。行政事业单位不良资产法律空白问题相较于法律冲突问题而言,更应当引起我们的重视。监管法律冲突的前提一般是有对行政事业单位不良资产监管法律的存在,而监管法律空白问题往往是连行政事业单位不良资产监管法律都没有,进而导致行政事业单位不良资产法律执行无法可依的尴尬局面,因此行政事业单位不良资产监管法律空白问题,更加容易导致行政事业单位不良资产的产生。
2. 3 行政事业单位不良资产的立法滞后,可操作性较弱
行政法唯一不变的就是变化,[7]作为监督和管理行政事业单位不良资产问题的行政法律本应紧跟行政事业单位不良资产问题的变化形势,应对其中发生的新情况、新问题,尤其是在 “非转经”等国有资产改革最容易出现行政事业单位不良资产的时期。在20 世纪80 年代至90 年代,原国家资产管理局从事行政事业单位不良资产问题的立法工作。该局相继在1992 年10 月、1995 年9 月出台了 《国有资产评估管理办法施行细则》和 《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》,并于1995 年5 月联合建设部、财政部发布了《关于加强出售国有住房资产管理的暂行规定》。但是在1998 年行政体制和政府机构改革中,出于精简人员,提高行政效率的目的,国有资产管理局被并入财政部,相应的行政事业单位国有资产的监督和管理职能也归并到财政部。但是从行政事业单位不良资产管理和监督的实际情况看,仍存在着诸多问题,仍然不适应建立市场经济体制的需要。国有资产管理局被撤销以后,其颁布的相应部门规章的效力也在人们心中被大打疑问号。虽然财政部于2006 年颁布了 《行政单位国有资产管理暂行办法》 《事业单位国有资产管理暂行办法》,但时间已经过去了将近10 年,行政事业单位国有资产监督与管理的形势已经大为变化。从行政事业单位不良资产的现实问题来看,正是因为这些陈旧的法律仅仅调整行政事业单位的一般财务管理问题,因立法时的市场经济观念问题和法律天然具有滞后性等因素,对于行政事业单位国有资产的使用效率、配置合理性等实物管理方面几乎没有涉及,这也间接地造成了行政事业单位不良资产法律监管空白。立法的滞后也造成了规制行政事业单位不良资产问题的法律可操作性较弱。如财政部与2006 年7 月1 日公布实施的两个 “办法”原则性的内容过多,缺乏具体操作的规则,造成行政事业单位不良资产进行法律执行时总是出现缺少法律依据的尴尬局面。从中外经验和教训来看,法律执行的不到位也是行政事业单位国有资产在进行 “非转经”中不良资产产生的一个重要因素。俄罗斯最大的教训是坏的所有者强化了腐败并迫使执法软弱,正是这种压力致使资本市场不执行法律变成了今天的行为规范。[8]
3建构防范行政事业性不良资产的法律规制体系
3. 1 在国务院层面尽快出台 《行政事业单位国有资产监督管理条例》
尽管在1998 年行政体制和政府机构改革中,我国就已经将行政事业单位国有资产的监督管理权划归给了财政部,然而到目前为止尚未有统一的行政事业单位国有资产监督管理法律。尽管财政部于2006 年颁布了两个 “办法”,但是在此期间国家物价局、建设部等颁布实施了各种法律性文件。从现实实践来看,这些法律性文件与两个 “办法”经常发生冲突的尴尬局面,因此这两个办法并不具备成为统一的行政事业单位国有资产监督管理法律的条件。如果从国务院层面出台一部 《行政事业单位国有资产监督管理条例》,则可以将行政事业单位国有资产监督管理法律的立法位阶提升到行政法规层面。从法律效力方面,解决与其他监督与管理行政事业单位国有资产部门规章和地方规章发生法律冲突的问题,同时顺应依法行政的要求,做到对行政事业单位国有资产规范化、法制化管理。进而在更高的法律层面制定统一的法律原则、调整方法,全程把控行政事业单位不良资产的产生、处置等环节。至于为何不直接出台 《行政事业单位国有资产监督管理法》,究其原因有二: 第一,作为国有资产管理的基本法——— 《国有资产管理法》尚在立法规划中仍未出台,如果过早制定颁布 《行政事业单位国有资产监督管理法》,可能会出现该法律与在其后颁布作为基本法的 《国有资产管理法》立法精神、指导思想、原则、保护手段与方法相冲突。这也更加不利于行政事业单位国有资产监督与管理法律制度的构建和行政事业单位不良资产问题的解决。第二,行政事业单位国有资产种类繁多,监督和管理的新情况、新问题也不断出现。行政法规相比于法律而言修改程序更加简便,立法周期也更加短。从行政法规而非法律层面对行政事业单位国有资产监督管理进行了立法,更加有利于提升监督管理法律规范的灵活性、可操作性。同时也可以及时为处理行政事业单位不良资产中出现的新问题提供准确、完善的法律依据。
3. 2 优化行政事业单位不良资产监管法律体系内部关系,实现和谐统一
行政事业单位不良资产监管法律体系良好的内部关系是管理监督并解决行政事业单位不良资产问题的基础和前提。而实现监管法律体系内部关系的和谐统一不只是一部 《行政事业单位国有资产监督管理条例》就能够解决的。从现实实践来看,我国行政事业单位不良资产监管法律体系内部关系的不和谐主要表现在财政部于2006 年颁布的两个 “办法”同其他部门的部门规章之间的不协调。要应对这一问题可以分为下列两个方面: 一方面,由国务院法制部门对现有的行政事业单位不良资产监管的法规和规章进行整理分类。如对于早年由原国有资产管理局制定颁布的规章,因为国有资产管理局被撤销,[9]应当立即废止。对于其他的法规和规章进行清查时,如果就某一监管事项不同的法律性文件有相重合或相矛盾的地方,可以根据法律效力的冲突的解决方式予以解决。另一方面,从现实实践中可以发现引发行政事业单位不良资产监管法律体系内部不协调的主要原因来自于政出多门、多头管理。因此加快我国行政事业单位国有资产管理体制改革进程,明确监管主体,解决监管机构设置的不统一问题,也可以在进行行政事业单位不良资产监管法规和规章立法活动时,更加注重整体规划,突出计划性,并且对行政事业单位不良资产问题的动态和趋势具有一定的前瞻性。
参考文献
[1]周茂青.行政事业性国有资产流失与法律保护机制的建构[J].中共福建省委党校学报,2014(8).
[2]华金秋.中国金融资产管理公司与不良资产新视点[J].北京:中国物价出版社,2004.
[3]王红艳.非经营性国有资产监管法律保障体系研究[J].科技创业月刊,2008(6):58-60.
[4]王璐.对我国行政事业单位国有资产管理现状的剖析[J].现代审计与会计,2011(1):67-68
[5]庞景珠.加强中小学校国有资产管理建议[J].今日科苑,2007(18):96-97.
[6]刘方.加强非经营性国有资产管理的迫切性[J].辽宁经济,2005(6):34-35.
[7]Bernard Schwartz.Some Crucial Issues in Administrative Law[J].Tulsa Law Journal,1993(28):793.
[8]Gerard Roland.Corporate Governance Systems and Restructuring:The Lessons from the Transition Experience[R].Working Paper Presented at the Annual Bank Conference on Development Economics,World Bank,2000.
一、何为案例教学法
案例教学法起源于20世纪20年代,是由美国哈佛商学院所倡导的有助于培养和发展学生主动参与课堂讨论的模式。该方法实施之后,颇具绩效。到了1980年,案例教育法受到师资培育的重视,而我国国内教育界开始探究案例教学法,则是1990年之后的事情了。案例教学法改变了传统教学以本为本、从概念到概念的注入式教学方式,成为一种促进学生成为教学主体,实现学生自主学习、合作学习、研究性学习和探索性学习的开放式教学方式。
与其他教学方式相比,案例教学具备如下优势:
1.激发学生学习兴趣,增强教学效果
与传统的教学法相比,案例教学能使学生成为教学活动的主体,从而形成学生自主学习、合作学习、研究性学习和探索性学习的开放式学习氛围。它采取以学生为主的课堂讨论方式,要求学生参与讨论,最终发表见解,完全改变了“重教轻学”的模式,极大地激发起学生的学习热情。
2.培养学生分析问题和解决问题的能力
案例教学法以学生为中心,学生可以在讨论中充分发表见解。在这个过程中,锻炼了学生自我综合运用各种理论知识、经验分析和解决问题的能力,从中获得知识和经验,学会博采众长、兼收并蓄,在比较研究中增长知识和才干,训练他们科学的思维方式和思维能力。
3.增进师生沟通,实现教学相长
相对于中小学时期,中职学校的师生关系学要疏远些。案例教学是一个互动的过程,师生一起讨论,互相交流,可以弥补这些不足。师生之间的沟通又进一步促进了讨论的深入。在教师的讲授中,学生学到更多的知识;在讨论中,学生思考问题的深度与广度甚至会超过教师,教师则能从中获得新的启示,使师生之间的教学相长成为可能。
二、如何实施案例教学法
根据具体的实践经验,笔者谈一谈如何做好实施案例教学的各个环节。教学实践中,我通常采取以下四个步骤进行:
1.课前导入,展示案例
课前先选用相关的案例,设置一定的问题,让学生思考,引出新学知识。例如,在学习《民法》的民法基本原则——“诚实信用原则” 时,笔者就设计了这样的小案例进行导入:公民甲向个体工商户乙购买了一件皮大衣,乙在成交时说该大衣因积压降价出售,但甲回家后发现,大衣衬里下面多处皮革已经腐烂,甲随即找到乙要求退换。在民法理论中,公民乙这么做,违反了什么原则呢?这样的开头,能激发学生强烈的求知欲,吸引他们的注意力,使学生能较快地进入学习状态。
2.启发思考,分析案例
在教学过程中,依照案情的繁简,确定适当的时间,让每个学生独立思考分析。这一步骤可以分为两个阶段:一是阅读案例,可分为粗读和精读两种。粗读主要是大体了解案例的背景情况,精读则要全面把握案例的每个细节,此时由教师把握好阅读的时间。二是分析案例,在阅读案例的基础上,从案例材料中寻找和发现有利于问题解决的关键信息和核心材料,联系相关的理论知识,形成自己的看法和观点。分析案例是阅读案例的目的,也是进行案例讨论的前提。
3.巧设疑问,讨论案例
积极的讨论交流是案例教学成功的决定性因素,也是案例教学法的核心所在。将案例呈现给学生以后,为了调动更多学生参与的积极性,可以设计几个问题,给学生必要的准备时间,然后进行讨论,主要以学生发言的方式进行。例如,在学习《消费者权益保护法》时,章节前有一个案例:刘某在某商场花2180元购买了4盒韩国高丽参,回家后怀疑为假冒商品,便向商场提出索赔。商场认为,刘某为无业人员,购此高档商品并不是为了消费,而是专门向商家索赔,因此拒绝赔偿刘某提出的要求。笔者对此设计了三个小问题来组织讨论:第一,刘某作为消费者享有哪些基本的权利呢?第二,商场是否有理由拒绝刘某的索赔?第三,刘某能得到赔偿吗?在学生的准备过程中,可以给予必要的提示和引导,帮助其打开思路,先分小组交流,然后再由各小组推荐代表参加全班的交流。讨论时,先请较好地完成案例分析的学生介绍自己的分析情况,然后再请有不同思路、看法的同学充分发表自己的见解。实践证明,学生能在不同观点的撞击和不同角度的论证中,深化对案例的认识,学习和运用相关的原理和方法,取得对课程内容的深化认识。
4.归纳总结,深化案例
在学生进行了充分的讨论、发言之后,确认学生们已经充分地表达了各自的观点、基本达到了教学目的,教师要针对学生们的表现及时总结,给予学生最及时的反馈,这也能从某种程度上激发学生参与案例学习的热情和积极性。在总结时,要紧紧围绕教学目的所涉及的相关内容,分析解决案例所涉问题必须要用到的法理、原理和法律规定;同时,还要向学生讲明案例的重点和难点,并随时解答学生的疑问,指出进一步思考的问题和方向,引导学生进一步研究和思考。
三、实施案例教学法应当注意的问题
案例教学法对提高课堂教学效果及学生的法律素质意义重大,但它对学生和教师的要求都很高,其本身也并非完美无缺。因此,在实施过程中,应该注意以下几点:
1.案例教学不能代替系统的理论学习和讲授
案例教学有许多优点,但应用案例教学不能排斥和取代其他的教学方法。因此,不论是基于哪种情况组织实施案例教学法,在课堂教学中都要注重其系统性。对于中职学校的学生来说,案例教学只是一种辅助方法,不能像某些法律院系一样进行纯粹的实践(案例)教学。
2.案例的内容要与所讲授的理论知识相结合,不能脱离理论知识
案例教学作为传统教学方法的一种改进形式,虽然以实例分析为主,但也不能完全抛开教材的理论体系,毫无理论依据地去研究教学实际问题。在实施过程中,教师要注意引导学生对理论知识、法律制度的学习和掌握;同时,将案例中所要讨论的问题与理论知识、法律制度联系起来,两者不可偏废。
3.教师应具备实施案例教学的能力
尽管案例教学法是以学生为主体而实施的一种教学方法,但教师在教学过程中的作用仍是十分重要的。因此,案例教学对教师提出了新的要求:教学前,教师要花费大量的时间进行案例的选择和教学设计工作;教学中,教师要努力营造适当的课堂氛围,既要使课堂形成一定的共识,又要给不同的见解以生存的空间,让学生学会从不同的角度去分析问题和解决问题;在案例教学结束之际,教师还要善于总结,从案例中提炼出相关理论。所有这些都要求教师必须做好心理和素质上的准备。
作为教师,还应在教学过程中不断总结经验和不足之处,不断探索出让案例教学更好地体现其价值的教学方式。
法律关系
事业单位考试《综合基础知识》-法律关系
一、法律关系的概念
法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利和义务关系。法律关系作为人们之间相互结成的一种特殊社会关系，是由国家强制力保证执行的社会关系，某种法律关系的存在，总是以相应的现行法律规范为前提。法律关系是社会关系经过法律调整后形成的状态，是事实的社会关系与其法律形式的统一。
二、法律关系的要素
法律关系由主体、内容和客体三个要素构成。
(一)法律关系的主体
法律关系的主体，也称权利主体或义务主体，是指法律关系的参加者，即在一定法律关系中权利的享有者和义务的承担者，一般包括公民(自然人)、国家机关、社会团体、企业事业单位、国家（法人)，以及居住在所在国的外国人和无国籍人。任何社会主体要成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须符合法律规定的主体能力。一般来讲，具有法律关系主体能力就是指具有权利能力和行为能力。
权利能力是指能够参加一定的法律关系，依法享有权利和承担义务的主体能力，它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。各种具体权利的产生必须以主体权利能力为前提。法人的权利能力与公民的权利能力有所不同，一般来讲，法人的权利能力产生于法人成立之时，终于法人解体。其权利能力范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的，超出业务范围就不能再有其他权利能力。公民的权利能力则始于出生，终于死亡。
三大诉讼法考点总结
【考点一】中级人民法院管辖的案件
刑事诉讼：“危恐无死”(危害国家安全;恐怖组织犯罪;可能判处无期、死刑的刑事案件;)。
民事诉讼：在本辖区有重大影响。
行政诉讼：海关处理案(涉及纳税和行政处罚案);对国务院各部门或者县级以上政府的具体行政行为提起的诉讼。
【考点二】地域管辖
刑事诉讼：犯罪地(即犯罪行为发生地)法院管辖为主，被告人居住地(包括户籍所在地、居所地)为辅;民事诉讼：1.被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外;2.专属管辖：不动产，港口，被继承人死亡住所地或主要遗产所在地。
行政诉讼：一般原告就被告。
特殊的：1.最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖;2.对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，由被告或原告所在地法院管辖;3.因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。
【考点三】回避制度
回避适用的对象，包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，其中审判人员既包括审判员，也包括陪审员。
上述人员遇有下列情形时，应予回避：
1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属，即一人不能身兼二职，不能一会儿担任审判长，一会儿又是案件的原告等。
2.与本案有利害关系。
3.与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。这里的其他关系是指近亲属关系之外的较为亲密的关系，如为同事、同学、战友、邻居等关系，如果有关人员不是与当事人有其他关系，而是与诉讼代理人有其他关系，则无须回避。
4.不需要回避的人员：当事人、证人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人(刑事诉讼中才有辩护人)。
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1.证人的资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。(注意：证人不需要回避，有利害关系是可以作证人的)2.重点区分物证、书证(前者物品和痕迹，后者思想内容)。
3.区分视听资料和电子数据(电子数据是2013年新增加的，区别在于是否以电子介质存储)。
4.鉴定意见(鉴定机构和鉴定人员，专业机构作的)。5.现场笔录是行政诉讼中特有的证据种类。习题
1.党政机关的行文关系有()。A.逐级行文、多级行文、直贯到底的行文 B.上行文、下行文、平行文 C.逐级行文、多级行文、越级行文 D.越级行文、下行文、平行文 2.工作总结重点写的是()。
A.工作经验 B.感想体会 C.存在不足 D.努力方向 3.基因芯片是()。
A.利用DNA分子的特殊功能制备计算机芯片 B.利用基因的特殊功能制备计算机芯片 C.利用集成方式一次性检测大量基因信息 D.利用计算机芯片技术处理基因问题 4.八月一日建军节是为了纪念()。
A.中共一大 B.南昌起义 C.秋收起义 D.井冈山会师
5.天道有常，不为尧存，不为桀亡是诸子百家中()的观点。A.孟子 B.韩非子 C.荀子 D.老子
6.18世纪早期，英国作家笛福的小说()反映了资产阶级上升时期敢于进取追求财富的冒险精神。
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海南事业单位招聘网http:///hainan/ A.鲁滨逊漂流记 B.巴黎圣母院 C.人间喜剧 D.匹克威克外传
参考答案与解析
1.【答案】B。中公教育解析：这是由《公文处理条例》规定的：党政机关公文处理工作条例(中办发〔2012〕14号，2012年4月16日)第十四条，行文关系根据隶属关系和职权范围确定。一般不得越级行文，特殊情况需要越级行文的，应当同时抄送被越过的机关。本题答案A、C、D主要错在“多级行文或越级行文”上。故本题答案选B。
2.【答案】A。中公教育解析：工作总结是对一定时期内的工作加以总结，分析和研究，肯定成绩，找出问题、得出经验教训，摸索事物的发展规律，用于指导下一阶段工作的一种书面文体。它所要解决和回答的中心问题，不是某一时期要做什么，如何去做，做到什么程度的问题，而是对某种工作实施结果的总鉴定和总结论，是对以往工作实践的一种理性认识。故本题答案选A。
3.【答案】C。中公教育解析：基因芯片也叫DNA芯片、DNA微阵列、寡核苷酸阵列，是指采用原位合成(或显微打印手段)，将数以万计的DNA探针固化于支持物表面上，产生二维DNA探针阵列，然后与标记的样品进行杂交，通过检测杂交信号来实现对生物样品快速、并行、高效地检测或医学诊断，由于常用硅芯片作为固相支持物，且在制备过程运用了计算机芯片的制备技术，所以称之为基因芯片技术。故本题答案选C。
4.【答案】B。中公教育解析：1927年的8月1日，由中共参与领导的南昌起义打响了，后来证明这次起义对于共产党和新中国意义重大，人民武装从此诞生了，为作纪念把8月1日作为“建军节”。故本题答案选B。
5.【答案】C。中公教育解析：出自《荀子•天论》。故本题答案选C。
6.【答案】A。中公教育解析：英国小说家笛福的《鲁滨孙漂流记》描述了主人公漂流海岛，战胜困难，艰苦创业的传奇故事，小说写得真实自然，富有传奇色彩，主人公在孤岛上种庄稼，搭木屋，千辛万苦地生存下来。故本题答案选A。
本文来源：海南事业单位招聘网
——XXXXX法律知识辅导讲座 文丽琼律师
各位领导、同志们：
大家X午好！非常感谢XX领导给予的这次机会，能和大家一起分享和交流我对法律的心得和见解。今天的讲座，我的初步想法是：根据医院机关前期问卷调查的情况，选择部分要点进行讲解，因为时间关系，不能对每个知识点都进行深入系统的讲解和阐述，所以我采用关键词式、以点带面式的方法进行，大家在听课过程中有什么疑问，都可以随时举手提问，或者将问题写在纸条上，通过工作人员交给我，我会选择部分问题进行统一解答。那我们下面正式开始。
一、侵权责任纠纷
“侵权”，顾名思义，就是“侵害他人权益”，在侵权责任纠纷中，有两个概念我们有必要搞明白。
（一）归责原则
我国民事责任的归责原则主要有三种：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。为了便于理解，我调整一下讲解的顺序。
1.无过错责任原则
这个应该好理解，通俗讲就是：“就算你没错，你也要担责。” 【备用延伸：这个原则的适用主要有四种情况：①产品缺陷致人损害。②高度危险作业致人损害。③环境污染致人损害的。⑤饲养的动物致人损害。】
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2.公平责任原则
适用这个原则有一个前提，就是“发生比较严重的损害，但双方都没有过错”，但不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。比如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任”“ 堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错”等情况。
3.过错责任原则
这个原则分两种，一种是“一般过错责任原则”，通俗讲就是“你有错，你担责。”这个不难理解。另一种是“过错推定责任原则”，通俗讲就是：“如果你不能证明你没错，你就要担责。”
（二）“举证责任”
举证责任，是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的后果。
通常情况是——“谁主张，谁举证。”在某些特殊情况下，却是“我主张，你举证”，这就是我们可能听过的“举证责任倒置”。在医疗侵权中，原来根据民事证据规定，实行的是举证责任倒置，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。后来《侵权责任法》颁布施行，这种情况发生了变化，变为由患方举证。新法实施头几年，由于部分法院对法条精神没有理解到位，还是沿用举证责任倒置，但经过这几年的实践和改进，南宁各地法院都对裁判规则进行了更新，采用了一般过错责任原则处理，对维护医疗机构及医务人员的合法权益，有了更有利的法律依据。
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（三）医疗损害责任纠纷
医疗损害责任纠纷是侵权责任纠纷的一种，对医方而言，归责原则方面，主要适用过错原则，包括一般过错责任原则和过错推定责任原则。
1.一般过错责任原则
《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
真实案例： 2011年10月11日，患者因“支气管哮喘发作”到被告某医院就诊。门诊病卡封面记录：药物过敏史（-）。内页未书写。处方笺：盐酸多西环素片0.1×100片×1瓶；用法：0.1口服，2次／日（一个疗程3-7天）。次日凌晨4：00，患者在家中猝死。患者家属起诉被告在为患者诊疗的过程中存在过错。
审理中，医疗损害鉴定意见书“分析说明”认为：医方在接诊过程中存在以下过错：①违反《病历书写规范》，病史空白无任何记录，对患者的病情难以判断；②违反临床抗生素使用规范，未写明使用抗生素的明确指征，处方药量超出诊疗规定。上述过错说明医方未履行专业注意义务，不能完全排除由此导致患者某些病情未被及时发现而致其死亡的可能性，医方对此应承担相应责任。
最后，法院判决：被告医方承担次要责任，承担患者死亡赔偿金、医疗费、丧葬费等费用总额的30%，支付精神损害抚慰金15000元。
2.过错推定责任原则
《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，3 / 13
推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
这是我代理的一个案例：患者因胼胝体肿瘤入住南宁某三甲医院，2016年12月26日行开颅手术，2016年12月28日医院给患者行核磁共振增强检查时，患者发生超过敏反应，在检查室里就发生口唇紫绀、呼吸骤停、大动脉搏动消失。在住院病例中的抢救记录中院方书写：“于2016年12月28日15时32分被发现口唇紫绀，呼吸、心跳骤停，大动脉搏动消失，立即开放气道、行气囊加压面罩给氧于15时35分被送入急诊抢救室。”在这个案子中，我代理的是患者一方，经提请法院要求院方提供监控录像，显示实际情况是：患者从核磁共振检查室被抬出来时，依旧是进去时的鼻管给氧状态，并没有行气囊加压面罩给氧。据此，我方主张医院存在伪造病例的情形，依据《侵权责任法》第58条第三款，推定医院有过错。
3.医疗损害责任纠纷诉讼时效
我们有必要了解新旧法律的相关规定，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第136条第一款：“下列的诉讼时效期间为一年：
（一）身体受到伤害要求赔偿的；”可以看出，当前，医疗损害责任纠纷诉讼时效为1年。但是，《民法总则》在下个月1日（10月1日）开始施行，其第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”紧随其后，并没有像
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《民法通则》那样列举有“另有规定”的情形，因此，从今年10月1日起，医疗损害责任纠纷诉讼时效为3年。这点要引起我们的注意。
4.医务人员的说明义务及患者的知情同意权
《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》 第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。” 案例：在前面说到的我代理的那个案子中,院方还有一个情节：医院在对患者行核磁共振增强检查时，《MRI增强检查知情同意书》是患者的侄子签字，而侄子不属于民法通则中规定的近亲属的范畴，也不是患者授权的人员，这剥夺了患者的知情同意权,应当承担责任。
【本院外二科案例】患者入院时CT平扫：左肱骨近端可见不规则骨折线，骨折块稍移位。我院对患者行微创式手术，术后，患者出现左侧桡神经损伤。《司法鉴定意见书》认为我院在诊疗过程中主要存在以下过错：①患者无绝对手术禁忌症，但其手术指征也尚不十分明显，病历资料中未发现医方提供手术、非手术等治疗方案供患者选择。在术前告知中，未告知传统左肱骨近端骨折切开复位锁定钢板内
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固定术及微创手术方式。从手术记录、手术知情同意书中的相关描述为传统肱骨近端骨折切开复位锁定钢板内固定术，但是医方对患者实施的是微创式手术。因此，医方存在对手术方式告知不详的过错；②术中出现医源性损伤，电钻打滑伤到桡神经，系手术者没有尽到高度注意义务，操作不当所致，医方存在术中操作不当的过错；③术后第二天患者出现损害，考虑为医源性的桡神经损伤，医方应在以抗炎、消肿、营养神经等治疗的同事，及时请院内相关科室会诊及院外专家会诊或者建议转上级医院诊治，以便尽早明确诊断、尽早得到手术探查予以修复。患者术后二十天自行到广西医科大学第一附属医院门诊诊治，医方存在未尽到高度注意义务的过错。综上，因存在术前告知不全、桡神经损伤后未尽到高度注意义务及术中操作不当，医方承担主要过错责任，建议参与度为75%。
二、民间借贷
随着市场经济的发展，民间资金流动日渐频繁，私人借贷成为一种普遍现象。在民间借贷的案件中，“借条”和“欠条”两种证据最为常见，但很多人都将“借条”与“欠条”混为一谈
1.“借条”和“欠条”的区别
【提问】“借条”和“欠条”有什么区别？
【解答】产生原因不同。借条主要是因借款而产生的;而欠条产生的原因是多种多样的，任何能以金钱为给付内容的债都能产生欠条。
性质不同。借条反映的是当事人之间借款合同关系，借条本身
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是借款合同的凭证，每一个借条背后都是一个借款合同;而欠条则是当事人之间的一个结算结果，反映的是当事人之间单纯的债权债务关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。另外，它们的诉讼时效、证明力不同都不完全相同。假如两者都没有写明具体的还款时间，一旦债务人赖账不还，那么，借条的诉讼有效期长达20年之久，而欠条的诉讼有效期只有3年(今年10月1日后)，一旦超过这一期限，债主就会丧失胜诉权，同时，借条在法律上作为证据的说服力比欠条大。一旦有法律纠纷，有借条时说明借款的事实就行了，但是欠条就麻烦的多，对方不承认的话，你必须提供更多的证据证明对方借了你的钱。
通常来讲，如果我们是出借方，一定要让对方写借条；假如对方执意要写欠条，必须要在欠条内写明具体的还款时间。
【课件：
●产生原因不同。借条：借款；欠条：多样。
●性质不同。借条：反映借款合同关系；欠条：结算结果，反映债权债务关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。
●诉讼时效不同。无具体还款时间时，借条：20年；欠条：3年。●证明力不同 尽量用“借条” 2.借条常见陷阱 ●借款用途非法
对于明知借款人是为了赌博、贩毒、吸毒、嫖娼或贩卖枪支等非
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法活动而借款的，法律不予保护。
●是否已交付不明确
对策：注明“已收到上述款项”。●签名时使用假名或错别字 对策：核对身份证并注明身份证号码 ●利用歧义字
李某借张某5万元，还欠款1万元后，要求撕毁原借条并重新写：“李某借张某5万元，今还欠款4万元。”诉讼时，难以证明“还”是 “归还”的“还”还是“还有”的“还”
对策：尽量避免使用有歧义的文字。●口头约定利息，借条没有写明
合同法第211条第一款：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”
对策：在借条上明确约定。●对方使用自动褪色笔书写
自动褪色笔现在很容易买到，本来是用来练习写字的，但有些人把它用到歪门邪道上，平时还是应该有所警惕和提防。
对策：让对方用自己提供的笔书写。3.借条范例
借条
为购买房屋，今张勇(身份证号***0152)通过现金方式收到李进(身份证号***635)出借的人民币
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壹拾万元整，即￥100000元。借款期限自贰零壹柒年玖月拾日起至贰零壹捌年叁月拾日止，共陆个月，利率为每月百分之壹，全部本息于贰零壹捌年叁月拾日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币壹元整，即￥10000元。担保人：张军，身份证号码：***012，担保期限为主债权履行期限届满之日起3年。立此为据。
借款人：签字，摁手印 担保人：签字，摁手印 贰零壹柒年玖月拾日
【解说①“借条”标题表明了该条据的性质，书写在纸张顶部，标题和借条正文间不留空行。②“为购买房屋”表明借款用于合法用途。③双方姓名后应附身份证号码并注意核对，因为同名同姓的人不在少数，而身份证号是唯一的。注意保留借款人的身份证复印件，方便起诉。④“通过现金方式收到”，证明款项已经实际交付。“现金”表明出借的方式，如果并非现金而系银行转账，则应将此处的“现金”替换表述为“银行转账”，同时应保留银行转账凭据。金额较大的借款，建议采用银行转账方式。⑤金额应既写阿拉伯数字，也写大写数字，以避免之后就是否篡改发生争议;同时币种也要写明。⑥借期必须明确，以免因何时还款发生争议;借期尽量大写。⑦利率应写清是年利率或月利率，大写。民间也常将利率表述为“月息几分”，如“月息两分”，就是指“月利率2%”。⑧尽量让借款人提供担保人或者提供抵押物（如房子、车子，并且需要到房产局或不动产登记管理
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局、车管所办理抵押登记，抵押权才生效），且最好约定担保期限为借款人履行期限届满之日起3年内，否则只有六个月。注意保留担保人的身份证复印件，起诉时需要。⑨“立此为据”作为借条正文的收尾，以免借条持有者在借条正文末尾添加内容，同时借条正文和借款人签字之间不留空行。⑩借款人、担保人在手写的名字上摁手印，否则一旦发生诉讼，就借条是否是借款人书写发生争议时，字迹鉴定的费用不菲，而且也不是每张借条上的字迹都具备可鉴定条件。】
4.高利贷
2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”所以在以前，超过4倍利率的，法院都不会支持。为什么说是“以前”呢？因为前年最高法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中第28条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”
这个规定看起来复杂，其实理解起来也不难，我们作个假设，假如我们借了别人的钱，如果年利率约定在24%以下——肯定要还；如果是36%以上——肯定不用还，已经还了的，可以要回来；24-36%之
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间：已经自愿还了的，要不回来；还没还的，可以不用还。
三、道路安全
随着生活水平的提高，很多家庭都购置了私家车，增加法律意识，确保交通安全显得更加重要。因为时间关系，今天只简单讲几个知识点。
1.搭“顺风车”
搭“顺风车”，在法律专业中称之为“善意同乘”或“好意同乘”。驾驶人需要对搭乘人的损失承担赔偿责任。驾驶人注意义务不因有偿与无偿而区分，不会因未收取费用而免除责任。至于驾驶人承担的责任比例，需要结合搭乘人是否具有过错等具体情况来确定。搭乘人有过错的，应减轻驾驶人的民事责任；搭乘人无过错的，可以适当酌情减轻驾驶人的民事责任，但是对于精神损害赔偿法院不应予以支持。
2.相约出游
车主与朋友相约出游，车辆交由朋友驾驶时，朋友与车主之间构成帮工关系。如果朋友对造成事故明显存在重大过失，应与车主共同对受害者承担连带赔偿责任。
3.小区(大院)内道路
《道路交通安全法》第119条规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
那么，小区（大院）内的道路算不算《道路交通安全法》规定的“道路”？
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要分具体情况：
●在进出口未设置卡点，或者虽设置但从未拦截，外界车辆不需任何手续即可自由进出或停放——属于。
●在进出口设卡拦截，外界车辆进出不需受访业主的同意——无特定的人身依附关系，对象不特定，范围面向社会大众，属于。●在进出口设卡拦截，外界车辆一律不得通行或需受访业主同意——不属于。
4.转让但未过户车辆
转让但未办理登记过户手续期间发生交通事故，责任由谁承担？ 应该是：保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由受让者承担。因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。延伸一下，对于原车主，是不是过户与否都无所谓呢？显然不是，因为没过户，你就承担着车辆转让的举证责任，如果不能充分举证，还是有可能承担事故赔偿责任的。即使能够证明，也仅仅是免除了事故赔偿责任，车辆违章所产生的违章罚款等针对驾驶证的相关管理，还负有行政责任。因此，转让车辆还是要及时办理过户登记手续，以免后患。
今天，我们利用X个小时XX分钟的时间，对侵权责任、民间借贷、道路安全相关法律知识进行了简单的交流，因为个人能力水平有限，讲得可能不够全面、不够深入，还请各位领导和同志们批评指正。课后，如果大家有什么问题，我们都可以沟通交流，投影上是我的联
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系方式，二维码是我的微信，如果有需要，请记录手机号***，微信可以扫码，加我为好友时，麻烦说明您的单位和姓名。最后，再次感谢领导和同志们给我这次学习交流的机会，谢谢！（起立，鞠躬）
而在打击窃电时却遇到许多困难尤其是法律障碍, 为此, 笔者现就单位法人窃电作一点法律分析研究。
1 查处单位窃电的法律障碍
近年来, 单位窃电比较突出, 在使用《刑法》上遇到法律障碍, 第二百六十四条规定的盗窃罪犯罪主体当中没有明显规定单位是本罪的犯罪主体。新刑法反对有形犯罪而立法, 刑事犯罪都是自然人, 不存在单位犯罪主体, 而窃电是无形犯罪, 有的单位窃电还有会议记录, 由电工具体实施, 仅追究电工的犯罪行为显然不合情理, 因为具体实施单位窃电的行为人 (电工) 没有把盗得的电能归为己有。不能定为单位犯罪, 就无法对单位进行经济处罚, 如涉案金额很大, 个人无法承担时, 挽回不了供电公司的经济损失。如某供电局根据某水泥厂生产用电情况早就怀疑其窃电, 多次派人去查, 由于其戒备森严, 没有查获。供电公司和公安人员联合执法, 深入水泥厂, 抓获该厂窃电现场。
主要窃电事实:私自开启高压计量屏侧门, 短接TA二次侧窃电;私自开启低压购电屏侧门, 短接TA二次窃电。当即由厂方代表在用电稽查单上签名认可并由用户电工操作, 中止了供电, 接受处理。
随后市供电公司与市公安局商量如何处理水泥厂窃电案。会上, 刑侦支队长介绍了案情及初步处理意见, 认定水泥厂承租人高某是单位窃电的法人代表。目前高某在某县乡镇街上和市城区两处住宅已作了贷款抵押, 被法院冻结。高某个人财产已无力偿还这129.78万元追补电费, 更谈不上5倍以下的罚款。协商意见:一是三菱吉普车只行驶4万多公里, 价值20多万元, 作价抵交补收电费;二是再交10.5万元现金作追缴电费, 两个月交清;三是余下的电费因水泥厂欠高某300多万元, 转水泥厂的帐上;市检察机关已将此事向省检察院和最高人民检察院作了专题汇报, 目前只作阶段性处理。省检察院、最高人民检察院对此案非常重视, 专门作了批复, 责令对高某等批捕法办。市检察院对高某等下达了批捕令。由于未认定为单位犯罪, 故此案只对个人进行了惩罚, 未对单位进行处罚
在现行《刑法》未作修改之前, 这种法律局面是难以改观的。
新《刑法》的盗窃罪中, 没有“单位盗窃”的罪名, 这就给那些以盗窃电能为目的的人以可乘之机。他们多是打着某某“单位”的名义干着疯狂盗窃电能的勾当。加之, 随着改革的不断深入, 单位的性质也在不断发生变化, 有的承包、租赁, 有的转让、出售, 还有的倒闭、重组、兼并, 他们为了各自的利益和目的, 很多都以各种各样的方式借用原来单位的名义或者成立新的单位来实施盗窃电能的违法行为。总之, “单位”这件美好的外衣被形形色色人物所借用, 长期以来就被他们钻了空子。
实际上, 我国《刑法》第二条就明确规定了其立法的一个重要责任就是“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产、保护公民私人所有的财产”, 而在现实中, 单位盗窃行为大量存在, 如窃电、窃油、窃水等等, 这些单位盗窃往往数额巨大, 情节和社会危害性都很严重, 如不用刑罚的手段打击, 不仅不利于有效保护公私财产, 而且不利于维护社会稳定, 与《刑法》的责任不符。
2 查处单位窃电的法律依据
依照最高人民法院法释[1999]14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定:为犯罪而设立的单位并主要从事犯罪活动的不以单位犯罪论处;个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的, 或者公司、企业、事业单位设立后, 以实施犯罪为主要活动的, 不以单位犯罪论处。
依照最高人民法院法释[1999]十四号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定:盗用单位名义实施犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的, 依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
依据最高人民检察院第九届检委会第112次会议通过, 2002年8月13日公布施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》 (以下简称《批复》) :“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为, 情节严重的, 应当依照刑罚第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。
(1) 《批复》中的“单位有关人员”一般是指在单位中具有组织、指挥、决策职权的人或主要实施盗窃犯罪的人。
(2) 《批复》中的“谋取单位利益”是指盗窃公私财物的动机是为谋取单位利益。如果行为人以单位名义实施盗窃犯罪, 所得利益归个人所有, 则为自然人犯罪, 应当直接按《刑法》第二百六十四条的规定, 以盗窃罪追究其刑事责任。
(3) 《批复》中的“以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”是为了与自然人的犯罪相区别。因为他们毕竟是为了单位的利益, 这与自然人的盗窃犯罪是有所不同的。
(4) 《批复》中的“直接责任人员”是指单位有关人员中为谋取单位利益而故意组织、指挥盗窃犯罪的主要负责人员以及主要实施盗窃犯罪的人。
(5) 以上人员在客观上必须具备盗窃行为“情节严重”的要件, 方可追究其刑事责任。《批复》所谓的“情节严重”是指实施盗窃犯罪数额巨大, 或者影响恶劣、社会危害严重等情形。
(6) 在量刑时, 应与自然人盗窃有一定的区别。对不具备上述条件的单位有关人员以及起次要作用的、辅助作用的或被胁迫参与的可不予追究。
《刑法》第二百六十四条:“盗窃公私财物, 数额较大或者多次盗窃的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产……”。
3 查处单位窃电的法律思考
(1) 像水泥厂这样的企业承租人, 他们往往是几个合伙以单位的名义进行税收、工商登记的, 处理窃电时, 司法部门往往不以盗窃团伙定性, 而以单位盗窃定性。遗憾的是, 在刑法分则明文规定的100余种单位犯罪罪名中, 没有包括盗窃罪, 据罪名法定的原则, 单位盗窃就不能定为单位犯罪。在各地对单位窃电犯罪的审判中, 基本上是对直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人处以刑罚。有人认为单位窃电窃取的财物没有据为己有, 进行刑法处理, 与新刑法主客观相统一的原则和罪刑法定的原则相冲突。
从理论上说, 盗窃罪是故意犯罪, 它要求行为人在主观上具有非法占有公私财物的目的, 客观上实施了盗窃行为, 至于窃取的财物是据为己有还是赠送他人、交给集体, 均不影响盗窃罪的成立。因此, 为单位利益实施的窃电行为, 完全符合盗窃罪的特征。对单位窃电, 我们完全可依据最高人民检察院第九届检委会第112次会议通过, 2002年8月13日公布施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为, 情节严重的, 应当依照刑罚第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。
(2) 由于刑法没有规定单位盗窃罪罪名, 而司法解释仅对单位盗窃的其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉, 对单位的刑事经济处罚没有规定。对单位的经济处罚只能通过行政处罚来实现, 这就削弱了刑法对单位盗窃的打击力度。建议我国像德国、奥地利、俄罗斯以及我国香港一样采取增设新罪名的方式, 单独规定窃取电力罪。
(3) 反窃电工作具有较强的时效性、技术性, 工作中难免出现用户不配合或不在现场的情形。由于电力企业因其法律地位的制约而缺少必要的权力和工作力度, 有时即使发现用户窃电嫌疑后, 依法取证也困难重重, 有不少窃电者就是通过破坏窃电现场, 藏匿窃电工具掩盖窃电事实或事后潜逃而逍遥法外。如果求助于司法机关又因其警力及技术条件的限制, 还有司法程序、办事效率、人际关系、部门利益的因素, 要做到迅速查处十分困难。
关键词：法律的人性基础；人性恶；人性善；社会性；自然性
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）06-0052-02
任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或者那样的途经回到人性。当然，这或许也正是这一古老问题经久不衰的原因之所在。法律也不例外。“法律是人们的行为规范，必然依据一定的人性基础制定”。法律的人性基础这一课题，是十分深奥和复杂的。历史上留下的资料，对此课题的回答也是众说风云，没有一个被人们普遍接受和认可的答案。当前，人性恶的观点影响尤甚，是西方政治法律制度建构的基本人性预设，也是目前被国内许多人所大力推捧的人性观。但本文认为把人性简单归结于“本性恶”是不科学和片面的。如果以此为基础去构设中国的法治蓝图，那么可能会对中国的法治建设产生一系列恶果。
一、人性的内涵研究的法学意义
在法律和法治的人性基础的研究中，以偏概全的“人性恶”观念却是占有一定的市场。我们不应当一个极端主义者，简单的把人性这一复杂的课题归结于恶，因为人本来就不是简单的动物。人类的任何一项制度设计无不是关系着人类，并且最终是要为人类而服务的。人类的制度必然是以人为中心，并且最终是服务于人。所以，我们在制定和研究各种制度时必须先要认识人类本身，了解自我。而实际上制度的设计者在制定制度时也总是会自觉或者不自觉地以对人性的某种假定作为自己理论的基点。任何法律制度设计都是因人而生、以人为本，围绕着人来展开的。但是，基于人们对于人性的不同预设，会导致政治体制和法律制度设计思路和运行模式的不同和差異，同时也会产生不同的实际运行效果。人性是法律制度的基础，是整个法律制度、法律体系构建的逻辑起点，同时又是法律制度最终的归宿。所以“法律的人性基础究竟为何？”这一命题的回答，就显得十分重要。
二、从法学角度看“人性恶“的非科学性及片面性
以休谟和亚里士多德为代表，历史上有许多关于性恶论的论述和观点。这些性恶论者虽然强调人性当中“恶”的因素，但是并非对人性当中存在的善的本性视而不见，有的甚至明确指出人性中的社会性、道德性的存在。所以简单的得出人性恶，这显然是不够全面和科学的。有的时候，这种人性恶的结论会与是他们的理论体系、逻辑是自相矛盾。
亚里士多德虽然认为人是自私的，但是很显然其把自私分为利己损人型的自私和利己但不伤害他人的自私。前者是恶，后者是合理利己，是善。在他认为，这种合理利己便是一种正义，一种美德。这种利己本性是在理性支配下有选择的一种利己行为，这也是人有别于其他物种的表现。这种利己行为以不伤害和侵犯他人的利益为限度！亚里士多德认为“人人都爱自己。而自爱出于天赋，并不是偶发的冲动。人们对于自己的所有物感觉爱好和快意，实际上是自爱的延伸。自私固然应该受到谴责，但所谴责的不是自爱的本性而是那超过限度的私意。”
所以“即便是最恶劣的暴徒，即便是全然无视社会法律的违法者，也不会完全丧失同情心。”所以，哪怕是从人性自私的角度，哪怕是沿着亚里士多德的的逻辑推敲下来，也很难得出“人性恶”的结论
休谟，是西方性恶论的代表。他认为人性的逻辑起点便是人类的自私自利。在他看来，感知或者知觉便是人的一切。而这种感知分为痛苦和快乐。人的本能地就回去趋利避害，会产生寻求个体自身的快乐的欲望，去占有使得自己快乐的资源，在他看来这种资源便是财产。在休谟看来“天性中的贪欲和自私，为了补救这种缺点，他们缔结了稳定财物占有，互相约束，互相克制的协议”。所以，自私本性的推动下，产生了社会。据此人产生并具有了社会性，有了正义。这种“正义只是根源于下人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应！”。他认为“将下述主张定为一条格言： 在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约和监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。不这样的话，他们就会说，夸耀任何政府体制的优越性都会成为无益空谈，而且最终会发现我们的自由或财产除了依靠统治者的善心，别无保障，也就是说根本没有什么保障。因此，必须把每个人都设想为无赖之徒确实是条正确的政治格言”。
其实，不难看出，休谟虽然人性的逻辑起点是人性自私论，但是他并没有排除和否定人性当中的社会性，或者说是善。自私不仅是人性的逻辑起点，也是人的社会性的起点，人性应该是自然属性和社会属性的结合。显然，国内的性恶论者对西方性恶论者的关于人性观点的介绍是片面的。这些著名的性恶论者并非对人性的善视而不见，并未对其进行否定。
参考文献：
[1]（英）休谟，人性论（上）（M，）关文运译，北京：商务印书馆1980.6。
[2]徐国栋，人性论与市民法（M），北京：法律出版社，2006，17。
[3]（古希腊）亚里士多德，政治学（M），吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965，55，9。
[4][英]亚当’斯密* 王秀莉译* 道德情操论[M]* 上海三联书店，2008，3。
[5][英]休谟* 关文运译* 人性论[C]* 商务印书馆，2005，535-536。
[6][英]休谟* 张若衡译* 休谟政治论文选[M]* 商务印书馆，1993，27。
作者简介：李小玲，女，汉族，1990年6月23日生，陕西西乡人，西北政法大学法学理论专业2013级研究生，研究方向：法学理论。
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