恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善（共6篇）
关键词：透支限额、透支期限、催收不还、数额较大、单位犯罪
现行刑法典规定：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。恶意透支与使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的一起作为信用卡诈骗罪的法定行为表现。本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善作一粗浅 分析，抛砖以引玉。
一、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成
（一）超过“规定的限额、期限”透支
根据现行刑法的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。透支限额指持卡人可透支的最高限额；透支期限指持卡人可透支款项的最长期间。如果持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。如果持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，催告持卡人在一定的期限内归还透支款，如果持卡人以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也构成恶意透支。
（二）催收不还
如前所述，持卡人经发卡机构催收后不归还透支款项是构成恶意透支的必备要件之一。至于如何认定“催收不还”，学界存在不同的见解。一种观点认为，以催告次数为标准,银行对持卡人的透支一般实行三次催告，第一次发出书面通知催告还款，第二次工作人员上门索要，第三次诉请法院发出支付令，若三次催收无效，即可认定拒不归还。① 另有学者认为，可按照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体 应用 法律 若干 问题 的解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还。② 第二种见解是学界的通说。
（三）数额较大
只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准是什么？根据2001年1月21日发布的《全国法院审理 金融 犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额 计算。
（四）以非法占有为目的
构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，笔者认为，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。但是如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。③
二、恶意透支犯罪的立法完善
（一）恶意透支型信用卡诈骗罪构成的完善 １、“透支限额、透支期限”标准的明确
《银行卡业务管理办法》第四十五条规定：发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：
（一）同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币），（二）同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），（三）外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金（含储蓄存单质押金额）的80％，（四）从本办法施行之日起新发生的180天（含180天，下同）以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15％；第四十六条规定：准贷记卡的透支期限最长为60天，贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10％。《银行卡业务管理办法》关于信用卡透支最高限额（包括单笔透支限额和月透支限额）和透支最长期限的规定是其他发卡机构制定信用卡章程的规范，发卡机构关于信用卡透支限额和透支期限的规定可以在《银行卡业务管理办法》规定的范围内浮动。因此便出现了不同的发卡机构信用卡章程规定的透支限额、透支期限各不相同的现象，同一银行发行的不同种类的信用卡透支限额和透支期限也不相同。例如1994年9月1日起生效的《 中国 人民建设银行龙卡章程》第十一条规定：持卡人应保持足够的信用卡存款余额以备使用，如因购物消费急需，可以在规定的限额内透支，由银行提供消费信贷服务，透支金额和利息须在30天内归还，金卡帐户透支限额10000元，普通卡帐户透支限额，单位5000元，个人1000元。1996年4月1日起实行的《中国工商银行牡丹信用卡章程》第九条规定：持卡人应在帐户中保持足够余额以备支用，如有急需可以在规定的限额内透支，由银行提供信贷服务，透支金额和利息须在三十天内归还，金卡帐户透支限额五千元，普通卡帐户透支限额一千元。
透支限额和透支期限究竟以什么为标准呢？有学者认为应统一以《银行卡业务管理办法》的规定为标准,而不能分别以发卡机构与持卡人之间签订的信用卡领用合约的规定为标准，主要理由是领用合约本质上是民事合同，以民事合同规定的标准作为刑事犯罪的罪与非罪的衡量尺度之一，从法理上看不尽合理。④
一、现行规定存在的问题
一方面, 原有的恶意透支型信用卡诈骗罪体系和罪名规定尚上存在一定的不足;另一方面, 经济、社会环境的环境的变化, 使原有的恶意透支性信用卡诈骗罪逐步地难以满足社会需要。以下分而论之:
(一) “以非法占有为目的”具有较高的主观性, 认定困难。刑法第196条第2款规定, 恶意透支是指以非法占有为目的……。非法占有的目的是主观的构成要件。主观的构成要件涉及当事人主观心理状态, 在认定上, 主观状态的认定一般采用口供或者由当事人行为或第三人的标准予以判定。本罪中, 区分罪与非罪的关键就是非法占有目的的主观状态的判定, 由于缺乏客观标准和操作性这给实践造成了较大的困惑。于是, 两高在司法解释中规定了六种行为用以判定非法占有的目的, 包括了:肆意挥霍类、讨逆银行催收等行为。依据意志自由论的观点, 具有意志自由的人对实施好行为或行为存在把握, 及由此对其进行法的非难。 (2) 由行为推至内心并不完全符合形式逻辑的要求, 结论并不具有惟一性。同时, 透支是信用卡所有的特质和主要功能, 从上述六种行为推导非法占有的目的常常可能推出与信用卡功能不一致的结论。
(二) 催收的主体异化, 方式随意。 (3) 依两高的解释第6条:持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或规定的期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的可认定为恶意透支。一方面, 银行通过组合拍卖的方式将不良资产转让给资产管理公司等第三方主体, (4) 银行将其对贷款人的催收权也通过转让的方式由第三方负责。这就使得催收的主体转变为非银行主体。在此, 催收的主体实际上已经变化, 银行与第三方催收所负担的监管权限、注意义务也是不同的, 在此情况下能否认定为银行催收难以确定;另一方面, 随着消费水平的提高, 银行对于信用卡的透支额度的管理也有所放松, 持卡人可自主通过电话、网络等方式确定和办理透支额度。这样, 持卡人完全可以通过提高额度的方式避免透支。这也就是的本罪的成立基础被弱化。同时, 两高的解释也未明确催收的方式和送达的规则。在解释中并没有明确采用何种方式催收, 理论上书信、电子邮件、传真、电话等方式均可, 这就必须的考虑出卡人是否知悉的问题。 (5) 催收文件是否必须经由持卡人亲自接受也不明确, 亲属代收能否认定后催收成立不明确。 (6)
(三) 入罪门槛低, 违反刑法谦抑性原则。一方面, 依据上面的论述, 本罪成立要求以非法占有的目的并经银行两次催收后超过3个月仍不归还的条件具有主观不确定性和催收主体异化、方式随意的问题, 这就导致在认定上门槛较低;另一方面, 银行利用电话、网络、摊位等方式通过免年费、办卡费等方式“诱惑”自然人, 滥发信用卡, 客观上是本罪的主体规模不断扩大, 银行不断降低信用卡办理条件, 发行无担保或较少担保的信用卡, 如对在校并无生活来源的学生提供信用卡或类信用卡服务。
(四) 经济社会环境的变化使本罪的认定概率不断增加。随着网络金融的兴起和快速发展, 网络金融以较高的收益在市场快速聚集大量的资金, 这给传统的以存款、放贷为主要业务的银行造成了极大的压力, 网络信用卡通过与购物网站结合的方式使信用卡申领条件降低。无论从现在看还是长远看, 建立信用社会, 降低信用卡的申领条件和发展更为稳定、自由的信用卡规则将是必然的规则。同时, 经济的发展是人们的收入显著提高, 通货膨胀使人们手中的货币在数量上增加, 这就使得两高在司法解释中以数额认定犯罪的做法具有更低的适用性。总体上来看, 经济社会条件的变化使恶意透支变得普遍起来, 银行为维持稳定的客户资源也会怠于或不愿催收, 这就使得本罪以催收为入罪条件的基础被不断削弱。
二、问题的解决
综上所述, 本罪在规定上存在主观认定难、催收不规范和入罪门槛低的缺点, 社会经济状况的变化使本罪成立的基础被不断的侵蚀。解决上述问题应在充分把握我国经济社会发展去世的基础上, 结合实践中存在的问题, 适时、合理的修正本罪, 构建完善的信用卡犯罪体系。
(一) 应将恶意透支的行为单独列为一罪———滥用信用卡罪。就刑罚一百九十六条而言, 恶意透支信用卡与前述的伪造、骗领、冒用或使用作废的信用卡的社会危害性并不相同。侵犯的权益也不完全相同, 恶意透支直接侵犯银行的权益, 间接影响金融秩序, 而其他行为方式才是直接影响金融秩序。从行为性质看, 恶意透支是民事借贷行为异化的结果, 而其他行为则是源于行为本身的“恶”。由此, 将上述行为全部规定在信用卡诈骗罪中并不合理。就本质看, 恶意透支只是民事借贷关系不良发展的结果, 实质上仍然是财产型犯罪。如:瑞士刑法典则将“滥用信用卡”与侵占、盗窃、抢劫、诈骗全都规定在分则第二章针对财产的犯罪中。 (7) 因此, 本文认为, 应将恶意透支型信用卡犯罪从信用卡诈骗罪中独立出来另设一罪, 该罪是对信用卡滥用行为的规制———滥用信用卡罪, 结合信用卡的借贷关系的特点该罪在体系上应属于财产性犯罪。
(二) 严密金融监管, 适当提高入罪门槛。现行法中恶意透支型信用卡犯罪入罪门槛低, 为解决此问题应在坚持刑法谦抑性的基础上从以下方面入手: (1) 催收主体应明确为银行及其授权的具有资产管理、债务处置职能的资产、信用管理公司, 由资产信用管理公司依法催收; (2) 催收方式法定化、具体化。结合民事诉讼法关于送达的规定, 应当认为刑法中的催收必须以书面形式作出且必须送达持卡人为持卡人所知悉, 对知悉的判定应坚持主管判定为主一般社会人的标准为辅的判断; (3) 对于非法占有目的的认定应以行为人之主观状态的判断为主, 第三人标准作为最后的判定方式使用; (4) 对数额的规定应当提高。恶意透支的本质是借贷关系在金融领域的特殊化, 以数额标准衡量罪与非罪应当设定较高的数额条件以适应个人收入的提高和通货膨胀的现状, 在数额设定上不宜采用直接地数据规定, 可采取比例规定, 具体以个人收入状况和当地的人均年收入为基准。
参考文献
[1]张明楷.刑法学[M].四版.北京:法律出版社, 2011.7.
[2]曹伊丽.恶意透支型信用卡诈骗罪研究[D].华东政法大学硕士研究生论文, 2012-4-15.
关键词：恶意透支；信用卡；数额
信用卡诈骗罪的存在历史并不久长，但信用卡诈骗罪己然演变为我国金融犯罪领域的第一大罪，成为理论和实务的研究重点。信用卡业务在近三十年的时间里快速发展，据调查显示，我国目前平均约四人中就有一人持有信用卡，这种透支业务便捷持卡人消费的同时也存在着巨大的信用风险。一直高居不下的透支未偿信贷总额反映了当前我国信用卡市场较为混乱的管理秩序，而据司法实务部门的统计，恶意透支案件正逐渐成为信用卡纠纷中最多发性的案件。
一、“恶意透支”在我国立法、司法解释及相关规定
恶意透支行为是信用卡诈骗罪的行为方式之一，随着在实践中的案发率越来越高，法学界对于恶意透支型信用卡诈骗罪的理论研究也越来越重视。研究恶意透支型信用卡诈骗罪，首先有必要了解其相关的法律规定。
2009年12月3日最高法院、高检院联合颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。其中关于数额认定划分了几个层次。数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为‘数额较大’；数额在10万元以上不满100万元的，應当认定为‘数额巨大’；数额在100万元以上的，应当认定为‘数额特别巨大’。[1]
从以上“解释”中我们至少明确了以下事项：一是法律法规对具体的催收程序作出规定；二是对如何认定恶意透支的非法占有作出了明确规定；三是确定了恶意透支起刑点的数额标准，规定了恶意透支数额的计算范围和排除范围；四是对立案前偿还透支款息的行为作出罪化的规定，对法院判决宣告前偿还透支款息的行为作出从轻处罚的规定。随后在2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布了《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定第54条第2款规定了“恶意透支”的定义，并规定“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，在公安机关立案前己偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”
二、恶意透支型信用卡诈骗罪的高发现状及案例分析
恶意透支型的信用卡诈骗罪，在信用卡诈骗罪和金融犯罪中所占比例始终居高不下。2013年3月27日在北京市检察系统召开的新闻发布会上，北京市西城区人民检察院介绍，信用卡诈骗占2010年全年信用卡类案件数的87.5%，2013年截至发布会时信用卡诈骗案件占95.3%。北京市西城区人民检察院2012年办理该类案件数量是2011年的9倍，多数属于“恶意透支”型犯罪。2015年上海检察机关共受理信用卡诈骗犯罪案件1752件，占全部金融犯罪案件的84.9%，连续六年居金融犯罪首位。[2]
信用卡案件的大量发生，不仅影响了我国金融市场有序发展，还有许多持卡人因“迟延还款”而入罪处罚，也在一定程度上大量浪费了大量司法资源。究其原因，这不仅仅是社会信用风气不佳，持卡人不守承诺，对信用卡管理不善、缺乏风险意识，恶意透支拒不还钱外，银行片面追求利润，肆意发卡和个人信用卡申领制度的缺陷等都是该类犯罪高发的原因。各大银行为抢占市场份额，提高信用卡发行量，往往忽视对申请人资信状况审核。这就导致信用门槛实际被降低，带来了极大安全隐患。这种审查方式除了能证明申领人的身份之外，对申领人的信用级别、能否还款毫无实质意义。
2013年5月，姜某在一个路边的银行“摊位”前，经银行工作人员的推荐下填写了信用卡申请表并提交了身份证复印件，办了一张额度5万元的某行信用卡。此后，姜某使用这张卡透支消费并提取现金，经银行催收不还。后来，姜某和银行催款员发生口角，一赌气不再还款。后来民事纠纷事件变成司法案件，直到他被羁押到市看守所才意识到事情的严重性，急忙联系家人还款。后与银行和解，银行给他出具谅解书，表示不再追究。在这个过程当中司法程序一样没有减少。司法程序要比银行的办卡审查程序要谨严许多。最后，姜某被判处缓刑一年。
我国民众的信用意识和信用观念较为淡薄，部分持卡人对于刷卡透支的法律后果缺乏认识。因此，银行的催收和相关告知义务就十分重要，特别是对于防范持卡人触犯刑法尤为重要。
三、对恶意透支型信用卡诈骗罪的解决建议
法律都具有滞后性的特点。上述数据已经表明，恶意透支行为一直高居信用卡诈骗罪之首，使得国家的刑事司法资源成为银行信用卡债务问题解决的主要部分，这是对国家司法资源的极大浪费。
首先，可以先在司法层面上严格“恶意透支”的构成条件，通过司法解释的修改，提高恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪门槛，目标是减少对恶意透支行为追究刑事责任的数量。立法机构在制定侵财型犯罪数额的标准时一般都会将人均国民生产总值（GDP）作为重要的参考依据，2009年我国的人均GDP为25796元，2012为38353元，最近两年更是有了显著的增长。大部分的案件犯罪数额都在2万元以上，犯罪数额在1万元至2万元之间的大都因为全部返还了透支金额而被法院判处了免于刑事处罚。据此为依据立案标准也可以从1万元提升到2万至5万元，各地可以结合其经济发展状况决定具体的起刑点。这方面已有先例，上海已经走在前面，将恶意透支的定罪起点由1万元改为2万元。可以说，相当一部分的透支行为不构成犯罪了，更符合我国的社会发展和司法实务现状。
其次，应当严格依照司法解释对催收主体的限制性规定，以“发卡行”直接催收为构成犯罪的条件。建议构成犯罪的恶意透支，其催收程序，只能由发卡行向登记持卡人催收，而不能由第三方机构代为催收。考察《商业银行信用卡业务监督管理办法》第68条的规定，催收的态度，也会影响持卡人的还款动因。
参考文献：
[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条.
[2]北京下人民检察院第二分院课题组.《北京币检察机关近年办理的金融作骗犯罪案件实证研究》.《金融服务法评论》，2013年第五卷.
作者简介：
吴博雅（1990～），女，汉族，河南洛阳人，现为西北政法大学法学理论2014级硕士研究生。
发布日期：2011-10-07
文章来源：互联网
【出处】《法学》第2011年第6期
【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗 【写作年份】2011年
【正文】
信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。
一、恶意透支数额的认定
恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。
（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算
对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。
笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。
（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定
实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。
笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。
（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定
实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。
例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。
一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。而且，确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，具体业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。例如，浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定，“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部分期本金视为提前到期，持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。
笔者认为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同，此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。
二、催收的形式及效力
（一）关于催收的形式
持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑，一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等，一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见：一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见认为，银行电话催收记录有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。
原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。
（二）透支金额发生变化后银行催收的效力
银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况，一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行即开始进行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见：一种意见认为，根据法律规定的“二次催收，超过3个月仍不归还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定，银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项，与透支数额相比，所还款项相当少。银行向公安机关报案后，公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见认为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款，银行必须重新催收并给予3个月的宽限期，这样既不合理地增加了银行的成本，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。
笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额，不论归还的金额有多小，都不构成恶意透支。比如，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内归还了100元，则催收失效，银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元，银行的催收又失效，又必须重新催收，如此循环往复，显得既不严肃，也不合理，甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看，银行既然已经二次催收，如果持卡人只归还部分金额，则对超过3个月没有归还的部分，完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。第二种观点认为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如，持卡人第一次透支2万元，银行经过二次催收且经过3个月，持卡人没有归还。此后，持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题，但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为，这种观点也是不尽合理的。如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定：首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必须由银行对后来的透支款进行二次催收，且经过3个月未还才行。
综上所述，笔者认为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但如果透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。
三、“非法占有目的”和“催收不还”的关系界定
《解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的„恶意透支‟。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的„以非法占有为目的‟：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”对于这一条的规定我们该如何理解，即“非法占有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不归还的，其指控的任务就已经完成，还是必须同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证明持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一，从而证明持卡人具有非法占有目的，不需要证明银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点认为，追诉机关必须提供证据同时证明行为人具有“催收不还行为”及“非法占有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。还有论者认为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，„以非法占有为目的‟是其主观要件，„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了„客观归罪‟的边缘。”[1]也有观点认为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还必须经过银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利的犯罪。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。[2]
从实体关系而言，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从《解释》第6条规定的字面含义看，司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有目的，但在二次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。但是，从证明方面来说，是不是追诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一？如果追诉机关不能提供证据证明持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者认为从证明方面而言，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和把握。
1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。
2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准的，一般应当认定为恶意透支。
3.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。
综合上述分析我们可以看出，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求追诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，如果追诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。在司法实务中，很多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。但是，如果在追诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。其旅游结束返回家中，打算前去偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严重亏本，无力偿还透支款。虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力归还。在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证明其没有非法占有目的，其没有归还透支款是由于其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部门应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在一定的合理性及有相关证据的支撑。如果持卡人提出的反证明显违背常理或者没有证据支撑，则不能采纳。
【作者简介】
肖晚祥，单位为上海市高级人民法院。
【注释】
【裁判要旨】恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体不仅包括申领卡人，还可包括实际使用人。如申领卡人和实际使用人具有共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，应以信用卡诈骗罪共犯论处；在申领卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明申领卡人具有共同犯罪故意的情形下，只能对实际使用人以信用卡诈骗罪论处。
【案号】一审：（2012）静刑初字第242号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：范某某。
上海市静安区人民法院经审理查明：2007年12月，刘续军向上海市交通银行申领太平洋双币信用卡一张。2008年2月，被告人范某某向刘续军借用该信用卡，在明知没有还款能力的情况下，持该信用卡通过消费、提现等方式累计透支本金人民币2万余元。期间，交通银行多次通过电话、制发通知书等方式进行催讨，被告人范某某超过3个月仍不归还。2012年3月25日，被告人范某某主动至公安某某投案，如实交代上述事实，并退赔涉案全部赃款。
【审判】
上海市静安区人民法院认为，被告人范某某以非法占有为目的，对持有的信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收，超过规定的期限仍不予归还，数额较大，其行为已经构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩处。检察机关指控被告人范某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性正确。被告人范某某主动至公安某某投案，主动交代犯罪事实，系自首，且退缴了全部赃款，弥补了被害单位的经济损失，确有认罪悔罪表现，可依法和酌情从轻处罚，并可适用缓刑。据此，为保护公私财产所有权不受侵犯，维护国家法制，依照刑法第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第七十二条，第七十三条第二款，第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决：
一、被告人范某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币2万元；
二、被告人范某某退缴的赃款人民币2万元，发还被害单位交通银行。
一审宣判以后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
被告人范某某如持有自己申领的信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收仍不予归还，当属刑法意义上恶意透支型信用卡诈骗行为。而在本案中，被告人范某某用于恶意透支的信用卡系借用他人。对本案，争议的焦点在于：恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是否仅限于合法持卡人（以下简称持卡人），能否包括实际使用人（以下简称使用人）？恶意透支的行为人与持卡人不同一的情形下，谁应当承担相应的刑事责任？对此，存在以下几种观点：
第一种观点认为，刘续军与范某某都应当构成犯罪。刘续军违反规定将信用卡借与范某某使用，而范某某实施了恶意透支的行为，二者应当共同承担相应的刑事责任。
第二种观点认为，刘续军构成恶意透支型信用卡诈骗罪，范某某不构成犯罪。因为本罪的主体是合法持卡人，刘续军作为合法持卡人，明知不得将信用卡借与他人使用，仍然有偿出借给范某某，应当承担相应的风险和结果。范某某不具备适格的主体身份。
第三种观点认为，在排除共同犯罪的前提下，刘续军不构成犯罪，范某某构成恶意透支型信用卡诈骗罪。根据刑法行为与责任同在的原则，恶意透支的刑事责任应当由行为人范某某承担。刘续军既没有共同犯罪的故意，也没有实施犯罪行为，不构成犯罪。
笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体不应当仅限于持卡人，还可以包括使用人。具体分以下两种情形认定：
一、持卡人与使用人具有共同犯罪故意和犯罪行为的，以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。
根据共同犯罪的理论，如果有证据证明持卡人主观上也具有非法占有的目的，默许使用人的恶意透支行为，符合恶意透支的成立要件，则应当追究使用人和持卡人共同犯罪的刑事责任，认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。
二、持卡人无共同犯罪故意的，应当对使用人以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。
在持卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明持卡人具有共同犯罪故意的情形下，由于持卡人既无犯罪故意，又无犯罪行为，不能构成犯罪，只能对使用人以信用卡诈骗罪论处。本案即属于该情形，应当对恶意透支的行为人范某某以恶意透支型信用卡诈骗罪论处，合法持卡人刘续军不构成犯罪。理由如下：
（一）根据无行为即无犯罪原则，刘续军不构成犯罪。
没有行为就没有犯罪，行为是犯罪的基础。{1}刑事与民事的最大区别就在于，刑事关注的是行为人的行为造成的社会危害性，而民事则侧重于当事人之间的法律关系。刑事责任强调的是实质性判断，对刑事责任承担者的判断不能单纯地以行为人在民事法律关系中的地位为唯一标准，更不能简单地将各主体在民事法律关系中的地位移植于刑事法律关系中。恶意透支型信用卡诈骗罪中，如果持卡人同意授权使用人使用信用卡，出现恶意透支的情形时就涉及刑民交叉的问题。根据民法原理，这种情形存在着两个民事法律关系，即持卡人与银行之间的借贷关系、使用人与持卡人之间的借贷关系。如果使用人恶意透支信用卡，则持卡人应当向银行承担透支款项的全部责任，使用人充其量作为有利害关系的第三人，持卡人虽然在承担责任后可以向使用人追偿，但这不能成为免除其个人责任的抗辩理由。但是，如果要追究刑事责任，则不能按照民事责任的认定逻辑来将持卡人作为刑事责任的对象。因为如果持卡人主观上不具有恶意透支直接的故意，客观上亦未实施非法占有银行资金的行为，仅以持卡人的民事不法行为而追究其刑事责任，显然违反了实质正义理念，违背了无行为就无犯罪的原则。本案中的持卡人刘续军主观上缺乏非法占有的目的，也没有实施恶意透支的行为，不应当构成犯罪。
（二）使用人成为恶意透支犯罪主体的合法性分析。
第一，将持卡人理解为既包括合法持卡人，也包括其他实际用卡人，并未突破持卡人的合理内涵。有观点认为，《信用卡业务管理办法》（以下简称《办法》）第三十六条规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户”，因此刑法中的持卡人也只能限于合法持卡人。笔者认为，据此解读刑法意义上的持卡人依据并不充分。同样的词语在不同部门法中的外延会有较大的不同，同样，刑法对同一用语的解释不一定就完全照搬前置法的规定，比如刑法对信用卡的界定就与《办法》的规定不同。2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的“关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释”指出：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”《办法》第三条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。”可见，刑法规定的信用卡范畴大于《办法》的规定。因此，笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体不应当仅限于《办法》规定的合法持卡人。
第二，犯罪的本质是对犯罪客体的侵犯。刑法的目的在于保护客体，个罪在司法实践中的解释应当以客体保护为目标。信用卡诈骗罪规定在我国刑法金融诈骗犯罪中，其侵犯的主要客体是国家金融管理秩序。恶意透支型信用卡诈骗犯罪打击的是那些具有非法占有目的，且实际采用恶意透支信用卡的形式实施了非法占有银行资金、破坏金融秩序的行为。在此意义上，无论是否属于合法持卡人，只要行为人的恶意透支行为破坏了金融管理秩序和制度，就对信用卡诈骗罪保护的法益造成了损害，就应当追究行为人的刑事责任。
第三，后一行为的刑事违法性并不因先行行为无效而被排除。有观点认为，持卡人违反规定将信用卡借与他人的行为属于民事法律上的无效授权，如果发生了恶意透支的结果，应当由持卡人承担相应的法律后果。笔者认为，前行为是否合法有效并不影响刑法对后行为的评价。如虽然通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务的行为本身属于无效的法律行为，但其利用该国家工作人员身份实施职务犯罪行为的，应当以伪造国家机关公文、证件罪和相应的职务犯罪追究刑事责任，实行数罪并罚。虽然持卡人将自己的信用卡借与他人违反了《办法》的规定，但不能将民事法律关系中责任认定的逻辑适用于刑法，并以此排除刑法违法性，应当根据使用人的行为追究其相应的刑事责任。因此，虽然持卡人刘续军违反规定将信用卡借与范某某使用，但并不影响对范某某恶意透支行为刑事违法性的评价。
文/杨宏芹；林清红；朱铁军
当今社会，信用卡的使用在人们的生活中已经越来越普及它以携带方便、功能多等优越条件被公众所认可，特别是它的透支功能，使得人们在急需用钱的时候可以解燃眉之急。透支是信用卡的一大特色功能，是信用卡市场存在和发展的一个重要因素。没有信用卡的透支功能，信用卡只能作为结算凭证，类同于支票结算，没有优越性、方便性可言，也不会受到广大客户和商户的青睐，因而银行对持卡人提供适度的信贷或透支功能，既可方便持卡人的使用，促进和刺激消费的增长，也有利于增加银行的利息收入。然而，透支过度和失控，也将产生负面作用。特别是不法分子利用信用卡的透支功能，诈骗银行资金，更具危害性，是阻碍信用卡透支功能正常发挥、扰乱信用卡市场的一大祸害。刑法第196 条对利用信用卡恶意透支的行为规定为犯罪。
一、信用卡透支的概念
信用卡透支，是指持卡人在其信用卡帐户无存款或存款不足的情况下，通过信用卡从发卡银行获取短期、小额贷款用于消费的行为。
为了加强对信用卡透支的管理，各发卡银行均规定了透支的限额和期限。我国信用卡章程中规定：持卡人在存款帐户上应保持足够金额以备支付，如确有急需，允许限额透支。章程还规定了透支利息，自透支当日起，15天内按日息万分之五计算，从第16天起按日息万分之十计算；超过一个月或透支超过限额，按日息万分之十五计算，并可取消其使用信用卡的资格，追回所欠本息。
二、信用卡恶意透支犯罪的认定
恶意透支，是一种故意的违法行为，根据其危害性程度的不同，可分为两种情况，即违法型恶意透支和犯罪型恶意透支。恶意透支，数额较小、情节显著轻微，尚未触犯刑律，不够刑事处罚的，即属违法型恶意透支，它要承担相应的违法责任，除承担民事上的返还、赔偿责任外，还可由公安机关视情处以15日以下拘留、5000元以下罚款。恶意透支，数额较大或情节恶劣，已触犯刑律、构成犯罪的，即属犯罪型恶意透支，它要依照刑法规定，承担相应的刑事责任。违法型恶意透支和犯罪型恶意透支之间，仅仅在客观危害程度上存在量的差别，而在主观故意上是相同的，即两者都具有相同的“恶意”-非法占有银行资金的目的。在这一问题上，有种观点把划分违法型恶意透支和犯罪型恶意透支的依据，建立在有无非法占有的目的之上，认为违法型恶意透支主观上没有非法占有的目的，而犯罪型恶意透支具有非法占有的目的。我国新刑法将使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡（以下称“使用型犯罪”）与恶意透支信用卡（以下称透支型犯罪）规定在同一条文之中，统称为信用卡诈骗罪，但实际上恶意透支型与使用型犯罪既有联系又有重大区别。恶意透支型犯罪在刑法的构成要件上与使用型犯罪相比，有其特殊的地方：(一)善意透支与恶意透支
在信用卡学说上和实践中，一般将这种在规定限额和规定期限内的透支，称为善意透支，而将超出规定限额或规定限期，并且经发卡银行催收无效的透支，称为恶意透支。本人认为，善意透支和恶意透支之间的本质区别，在于行为人的主观意志内容不同，即主观上是否具有非法占有银行资金的不法意图，没有这一不法意图的，即为善意透支；有这一不法意图的，即为恶意透支。
（二）恶意透支的犯罪构成
1.恶意透支的主体为“持卡人”，而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。
所谓“持卡人”，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡使用资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种伪卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用作废卡、冒用他人卡、盗窃信用卡诈骗等行为，而不应以恶意透支型诈骗论处。
为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为：“从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持有人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行‘透支’的‘行为人’和‘持卡人’不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体”。有的认为“在犯罪主体上，恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为”，“非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为”，则不属于恶意透支，而是其他非法使用信用卡的行为。
2、从主观方面上看，持卡人透支银行资金的目的是为了非法占为己有。
非法占有目的认定可以以行为是否侵害了市场交易中的诚实信用和他人财产法益为基准，即违反信用卡章程规定，超过限期或限额，恶意地透支银行资金。犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。如果行为明知自己信用卡帐户上没有存款可存款余额不足，透支已经或将要超过规定限额或限期，仍继续透支，且无力偿还行为应认定为“非法占有为目的”。此外，从司法实践看，持卡人具有下列透支行为的，可以认定具有非法占有的目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；将透支款用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的；透支款用于违法犯罪活动，致使透支款无法返还的；“私相授受”，结伴透支的等等。
3、从客体上看，恶意透支行为一方面是侵犯了银行财产所有权，另一方面是侵犯了社会主义的金融管理秩序，具体地是指银行正常的结算秩序。
恶意透支的对象是合法持卡人持有的信用卡，透支资金来源于银行或金融机构；持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行，扰乱正常的金融管理秩序。
4、从客观方面上看，持卡人是利用信用卡进行违背信用卡章程规定的频繁取现，或将透支款用于挥霍，或与他人勾结恶意套取银行资金等等。
持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定，依《刑法》第196条第2款规定，持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个额外负担观条件：一是超过规定期限或限期透支，二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支，是选择要件，只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。
三、恶意透支犯罪应注意的问题
1.恶意透支的主观要件
恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领用信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。
在新刑法制定颁布前，有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的，或者明知无力偿还”；而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者的表述方式虽有不同，但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支，正是“以非法占有为目的”的表现形式之一，为“非法占有为目的”所囊括。故实质要件还是“以非法占有为目的”，是否规定“明知无力偿还”，则并不重要。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。2.恶意透支犯罪的额度要求 恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额，是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡机构索权，发卡机构根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天，期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”，是指透支数超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上，恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪与非罪的一条重要界限。
3.认定恶意透支，必须以“催收不还”为要件
利用信用卡恶意透支犯罪，除具备上述超限额或超期限的要件外，还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成恶意透支罪。新刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但根据新刑法颁布前的有关司法解释，是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还”同时，还须注意的是，行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。
有人认为，规定这一要件，存在如下问题：“其一，在实践中，发卡银行是否‘催收’难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来较为困难。其三，‘催收无效’的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为‘催收有效’，部分归还是否视为‘催收无效’等没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，对‘明知故犯’的行为不必再附加任何条件就可确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。其五，规定‘催收无效’这一要件，会给持卡人造成‘规定可不遵守’的印象，这既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。总之，规定‘催收无效’这一条件，不利于发卡银行防范化解由恶意透支造成的金融风险”。
本人认为，刑法上规定“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件，一方面在客观行为上界定了恶意透支的范围，使司法实践有直观的、统一的衡量尺度，便于操作；另一方面也使行为人内在的主观恶意获得可靠的、不容置疑的证明。这一规定，对于防止大多数善意透支者不致受到错误的刑事追究具有积极意义，但不足之处是有些明显的恶意透支诈骗犯罪，则可能钻法律空子而漏网。例如，有的不法分子在银行申办信用卡后，四处流窜作案、突击消费取现、大肆挥霍或卷款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗钱财的目的、故意十分明显。如果对于这种透支行为，也要求经银行催收不还后，才能作为犯罪处理，显然于打击犯罪、防范金融风险大为不利。因为在银行催收期间，犯罪分子可能早已远走高飞或转移财产。公安司法机关在查处这类案件中，将处于十分被动的地位。为此，从立法的角度看，如何更好地健全完善恶意透支方面的规定，值得作进一步的探讨。但是，从执法的角度看，既然刑法已作了这样的规定，则在司法实践中必须严格依照法律规定办理。确认恶意透支，必须具备“经银行催收后仍不归还”这一要件。具体操作可以采取下列办法：
（1）行为人有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗的重大嫌疑，不妨先行以诈骗罪立案查处，如行为人有可能逃避、妨碍侦查的，或可能转移、吞没银行资金的，或者在银行催收前或催收时已发觉行为人逃匿的，还可先行以诈骗嫌疑对其采取必要的强制措施，以保证日后归案和银行资金安全。（2）被采取强制措施的嫌疑人，经银行催收期满，仍不能归还透支款的，即可认定恶意透支。
（3）如果行为人在银行催收期间，归还了透支款，虽依法不构成恶意透支，但仍可视情追究诈骗罪的刑事责任。例如，根据是主动归还，还是强制搜查、追缴后被迫归还，是本人归还，还是由其家庭、担保人代为归还等事后情节和作案时的情节，分别作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的处理。行为人归还透支款，并不能免除诈骗罪的全部责任。在这类案件中，“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。
4.骗领信用卡透支诈骗的，能否构成利用信用卡恶意透支罪？
骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取弄虚作假、私刻印章、伪造证明、证件或盗用、冒用他人的印章、证件等欺诈手法，骗取银行信任，从而领取并持有信用卡。骗领信用卡的持卡人，形式上貌似合法的持卡人，实质上是非法持卡人。他们在骗领信用卡后，即大肆进行透支，大量骗物骗钱，一旦被识破，即逃之夭夭，杳无影踪。当银行凭持卡人办卡时登记的姓名、住址等虚假资料进行催收时，才发觉受骗上当。如广西某案犯就采用这种虚假手法，在广西北海某发卡银行骗领信用卡后，流窜柳州、成都、重庆、上海、武汉等地作案数十起，诈骗金额十余万元。对这种骗领信用卡透支诈骗案件，能否以恶意透支定罪，争论不一。有的认为，骗领信用卡进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。有的则认为，它不属于恶意透支行为，因为主体不符。恶意透支是指合法持卡人的超额消费行为，骗领信用卡，持卡人的身份是非法的。根据刑法规定，对于骗领信用卡并进行巨额透支行为，可认定诈骗罪。
本人认为，骗领信用卡的行为，严格来说，本身就具有较大的社会危害性，对信用卡管理秩序和银行资金安全是一种潜在的威胁，是信用卡诈骗的前奏。故为了防患于未然，必须严厉禁止骗领信用卡的行为，并应将其上升到犯罪予以刑事处罚。在骗领信用卡过程中，行为人所实施的伪造公文、证件，伪造公司、企事业单位的印章、伪造居民身份证等一系列弄虚作假的行为，足以构成犯罪，更何况其骗领信用卡意在诈骗巨额钱财，是诈骗犯罪的重要组成部分，至少已构成诈骗罪的预备行为，并且在司法实践中，骗领信用卡后又巨额恶意透支的案件频频发生，成为一种信用卡诈骗的常见形式，刑事立法又岂能等闲视之，故很有必要将骗领信用卡规定为一种信用卡诈骗罪，以利司法实践依法打击这类犯罪。
骗领信用卡，是经过银行的申办程序从发卡银行正式领取的信用卡，因而骗领的信用卡，不属于伪造的信用卡，也不属于作废的信用卡，也不是他人申领的真卡。骗领信用卡后使用的，就不能以使用伪卡、使用废卡或冒用他人信用卡论处。在信用卡诈骗罪中，剩下的唯一可以考虑适用的罪名，就只有恶意透支罪了。那么，为什么对骗领信用卡巨额透支以恶意透支论处会产生争议呢？这里不仅仅是主体的问题，而主要是因为“催收不还”的要件很难适用于骗领信用卡的人。对于大多数合法的持卡人而言，刑法上设置经银行“催收不还”这一要件来限制对恶意透支的认定，可避免滥用恶意透支罪。但对于骗领信用卡的持卡人而言，他们主观上的诈骗目的，对于这种诈骗分子就无须再以“催收不还”作为定罪的要件，否则就可能放纵犯罪。
为了严密法网，有利于司法实践依法惩处这类犯罪，建议立法应作出相应的补充规定或法律解释。具体有如下两种方案可供选择：
其一，将骗领信用卡透支诈骗作为一种独立的犯罪形式或独立的罪名加以规定，即在刑法第196条第1款所列举的信用卡诈骗情形中增设一种：“使用骗领的信用卡的”即可。
其二，将骗领信用卡透支诈骗作为一种特殊的恶意透支论处。即在刑法第196条第2款对恶意透支所作的立法解释的基础上，增加一但书规定：“但采用欺骗手法领取信用卡的，不受‘经发卡银行催收后仍不归还’的限制” 目前，根据现行法律的规定，骗领信用卡透支诈骗的行为又该如何处理呢？我认为：（1）骗领信用卡尚未使用或透支的，应按其实际已实施的行为性质和情节，分别以伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪以及诈骗罪预备犯论处，情节显著轻微的或证据不足的，则作无罪处理。
（2）骗领信用卡并已超过规定限额或规定期限透支，数额较大的，发卡银行因持卡人虚构身份、住址，无法催收的，即可作诈骗罪论处。
