论劳动合同的种类及其立法选择

论劳动合同的种类及其立法选择（精选3篇）

论劳动合同的种类及其立法选择 篇1

主持人（中华全国总工会法律工作部副部长 谢良敏）：各位下午好，非常高兴，非常荣幸能够在这里给咱们大家做主持人，因为人民大学和我们中华全国总工会还是有点，应该说还是有比较深的感情。因为我们81年的话，聘请了10名法律顾问委员会的委员，咱们人大就占了两名，现在林嘉教授也是我们的法律顾问，所以能到这儿当主持人，非常高兴。因为现在第三单位是劳动合同的种类及立法选择，应该说这个问题在立法的时候就争论得比较厉害，立法的时候就包括无固定期限劳动合同到底是定时间长、时间短，还有再就是这个固定期限劳动合同怎么去定？包括劳务派遣问题，这些都是在立法的时候争论的焦点。但是最后应该说《劳动合同法》通过之后，总的来说还是不错的，起码是在国际上，评价还是不错。当然，对人数上占少数的资本家来说认为这个法不太好，但是不管怎么说，这次咱们从理论角度来研究这个问题，我想是很有必要，这对我们下一步的工作，包括我们今后的劳动关系、劳动法律法规的建设，还是有很大好处的。下面就请咱们第一个发言的，法国里昂第二大学教授 Marie-Cécile Escande-Varniol，他发言的题目是法国固定期限劳动合同，一种特殊的劳动合同，现在开始。

Marie-Cécile Escande-Varniol：大家好，现在我开始用法文讲。当然，我首先要感谢，今天上午大家一直都在感谢，尤其是要感谢林嘉女士邀请我来参加这次研讨会，同样要感谢我的朋友郑爱青教授，因为我们一年以前都已经在考虑这一个研讨会了，我很高兴来到这一次会议。无

刚才已经谈过了，中国以前几千年来，都在独自发展，跟外界没有，尤其是跟欧洲，没有什么交流活动，他在封闭的状态下发展，但是时间不断发展，我们现在已经来到了交流的时代，已经在全球化的时代，互相影响也逐渐增加。这个研讨会也正好确认了我们彼此相互的了解，以及意愿。

我觉得，我们现在要探讨的主题，也就是固定期限合同，它也是帮助我们了解法国体制的一个关键性的因素，当然在西方了。刚才大家的讨论已经谈到了合同期限的问题，也就是说已经出现了理解上的问题，实施的也有问题，因为时间很紧，很高兴，今天来到这里的人有很多人，有中国、法国的，以及其他国家的人，大家一起来进行探讨。

我的发言以后会出论文集，当然我最后发表的论文跟现在谈的可能会有一些出入。

我首先谈一下今天上午大家都分别谈到过的一些东西，从此，在法国的法律体系当中，同时在所有欧洲的国家里面，正常的劳务关系形式，都是无固定期限合同，固定期限合同它是一个例外的情况。我们说它是一个例外的合同，但是现在它在欧洲、法国也是一种很常见的合同形式，在中国也是这样的，但这样一种合同它也是不稳定的，是会导致一些不利的因素，比如说贫穷等等这样一些负面的影响。那么无固定期限合同它有一种受保护的身份，既使是经济危机影响很大，尤其是在欧洲，那么无固定期限合同实际上拥有一种相对比较稳定的职位。

我们看一下，今天这个固定期限合同从法律角度看为什么不稳定？首先我们应该谈一下这个合同的历史，以及这样的一个概念。这样一个词，“合同”这个词，总的来说，一般来说都是无固定期限，我们不知道它最后会在什么时候停止下来，到期，今天上午已经谈到了这一点，已经谈到了这种合同的形式。这一款它是法国大革命发展的成果，它已经深入到立法者的精神当中，在那个时候，自由的象征是什么呢？也就是说劳动者在当时就是工人，或者家庭的仆人，他们是自由的可以选择自己的老板，他们同样在结束之后，可以自由选择变更老板。那么最后，从自由的这样一个象征怎么到不一定的象征呢？19世纪发生了工业革命，有工业阶级的出现，在整个欧洲国家都是一个普遍的现象。它受老板的控制，也受资本的控制，1890年的时候已经有一个新的文本，也就是说有一个无固定期限合同的出现，跟以前有相当大的发展变化，这样一个无固定期限合同它可以由单方面来进行终止。民法加入了第二条，也就是说无固定期限合同单方面都可以终止合同，那么这个形式是非常模糊的，但是它的结果是受这样一个理论的支撑，也就是说老板他可以终止合同，根据他们的意愿来实施，立法、法官他们都介入，来限制对这个的滥用。1913年又有新的法规出台，也就是说在解除无固定期限合同的时候，必须进行解释，理由的解释。

在这个地方情况已经发生了变化，我们重新发现这是一种固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一种工作的方便，也就是说很方便解除这样一种合同。长期的合同不再用这样一个概念，也就是说在强制性解除的时候要用的这样一些概念，短期的或者长期的这种工作期限的合同。在法律当中，以前的一些条款还继续存在，也有对更新的这个合同进行了相关的规定。后来，又有一些相关的法律文本来进行限制对这个权利的滥用。1990年又有相关的一些规定出台。固定期限合同也就成为了一种例外的合同形式，相对于其它合同来说，你们会看到，可能我的同事会讲相关的一些其它问题。也就是说固定期限合同它是一种特殊的合同，我们可以在法律规定的这个范围内进行对他的诉求。

在欧洲层面，有一个框架的条约，它的框架条约里面的具体规定，对固定期限劳动合同进行了总体的一些规定，可能我如果有时间的话，待会儿再回到这个问题上，也就是说要限制对这样一种合同的滥用，以及保护劳动者的权益。

我之所以回顾这个历史，我觉得很重要，因为我们研究这个比较法的话，这是很重要的，我现在还想谈一下这个概念的问题，等我们谈固定期限合同的时候，这是什么意思？也就是说我们知道，从一开始签的时候就知道什么时候到期，也就是说这个合同双方约定，在到期之前不能终止这个合同，他们一旦约定了这个合同，就必须到期解除。以前法国一个作者谈到，固定期限合同也就是说它的期限在未来约定的，而且是肯定的，它不取决于合同双方，那么你们现在就明白了，在固定期限合同当中，不能由单方来进行解除，这个合同它有一个准确的期限，一个具体的日期，它可能是一周、一年、一个月等等等等，但是约定好的这样一个日期，它可能也是一个不准确的时间，就像刚才有人已经谈到了，这可能不取决于合同双方的意愿，它可能是一个具体的工作要完成，它可能取决于工作完成的情况，一个确定的工作。你们比如说准备这个研讨会，组织这个研讨会，当然了，在这个研讨会举行完了的话，那么你们的工作完成了，当然这个合同也就结束了，可能是一个具体的事件、事情，比说，劳动者他生病，或者怀孕等等，可能要等到他重新返回之后来履行完合同的情况。

那么这个合同，我一再强调这个合同，固定期限合同，根据民法来看的话，他不能在他到期之前进行终止，我们刚才谈了一些特殊的条款，如果我们一开始就确定了这样一个合同的话，它就是一个固定期限合同，不能通过双方的意愿，单方面的意愿来终止这个固定期限合同。在法国，其它一些国家不一定都是这样的，如果固定期限合同在到期之前被解除的话，有两种可能，我不太详细讲这个问题了，我给大家说一说，法国的立法它具有约束性，也就是说15%的领薪者他是固定期限合同；30%的员工，在西班牙是这样的固定期限合同。当我们在企业里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我应该快一点，因为时间不太多了。

第二部分我会给大家说，如果合同的定义来看是稳定的话，但是它成为一个不稳定的这样一个合同的话，也就是说我们必须要确定它的稳定性，合同的稳定性，我不能再解释太多了，在法国有很多这方面的讨论，有人讨论，在法国应该取消这种固定期限合同，但是我忘记了这样一种需求，对这个合同的需求，因为这样更灵活。同样，也是必须的，对员工来说也是必须的，要解释这个问题需要很多时间，那么这种灵活性也是一种需求，培训的需求，也是个人生活的需求，对这个员工来说。当然了，大家都希望有这种灵活性，同样也需要考虑企业的经济原因，还有其它各方面的原因。同样，也是就业政策方面的原因。短期的这样一些就业，它可能会纳入更多的就业者，对于这个固定期限合同来说，它的原因是非常广泛的，但是不管怎么说它都是必要的。问题不是说你只要把它取消这样一种固定期限合同，问题可能是，有些作者已经谈过了，就是说他的职业身份问题，或者说社会保险稳定的问题，也就是说，要对员工进行一种保证，保证他的收入，对他整个生活当中就有一个基本的保证。我们这里有一个概念，它可能比较难以翻译，它可能就是“灵活保障”的这样一个问题，也就是说在员工的整个生活期间都能够享受到这样一种基本的收入得以保证。

我简单总结一下，为了达到一种平衡，在这两种合同之间找到一种平衡的话，应该是有平等的一个原则，尤其是在职业身份这一块要做更多的工作。在那些无固定期限的员工来说，对他们来说，因为出于法律的一些原因，我们要考虑到相关的这种职业身份、收入保证等相关的问题，谢谢大家。

主持人：刚才Marie-Cécile Escande-Varniol教授谈的一些问题非常好。时间关系，我就不多说了，下面由深圳大学法学院副教授侯玲玲谈“中国劳动合同期限立法的若干问题”。

侯玲玲：非常感谢人民大学劳动法、社会保障法研究所给了我们这个学习的机会，我这次发言其实对中国的学者来讲都非常简单，但是因为当时说到是给外国的劳动法学者介绍一下中国的劳动合同期限的制度，所以，我就以介绍为主。介绍劳动合同法劳动合同期限的规定，我觉得先要了解一下这个历史的过程。

在1994年，《中华人民共和国劳动法》首次以法律的形式明确了中国劳动体制改革的市场取向，其中最大的贡献就是确立了劳动合同制度，也就是说中国的用工方式不再是固定工制度，而是以合同来确定劳动关系。在劳动法的这个时候就确定了劳动合同的期限，有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限之分，其实以完成一定工作为期限也是和固定期限意义上差不多。

关于这个合同期限的选择，在当时的劳动法当中，主要是以双方当事人自由协商来决定。对于固定期限劳动合同的适用条件，在劳动法里面是找不到的，劳动法仅在20条第二款规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定情形，但是这一条在现实生活当中根本都没有适用，因为非常容易规避，所以这一条立法几乎没有办法实施。那么在劳动法当中，由于劳动合同期限起满终止，不需要支付经济补偿金，所以期满终止的话，是没有任何法律成本的，在这种情况下，导致了关于劳动合同期限规定的后果，用工非常灵活化。中国实际上当时是以固定期限劳动合同为常态，劳动派遣后来在中国的市场发展的一定阶段也蓬勃发展起来。劳动合同期限短期化，也就是说由于合同终止是没有成本的，所以很多单位签的是一年一签，也就是说合同不会超过一年。由于这种短期化，导致劳动关系极为不稳定，中国的劳动者的职业安定受到了威胁，就出现了一个非常悖论的东西。劳动者说企业没有安全感，企业说劳动者没有忠诚感，这种情况下实际上也威胁了中国的经济发展。

在起草过程当中，劳动合同期限的立法选择成了立法当中的焦点。主要有两种观点：像学者，还有一些官员，还有人大代表，大多主张要解决劳动合同短期化，确保劳动者的职业安定，企业的长期发展和社会稳定；但是企业，很多人提出了反对意见，认为无固定期限劳动合同限制了企业的用工自由，是对于中国计划经济下的固定用工制度的回归。最后，在整个立法选择当中，《中华人民共和国劳动合同法》就确立了一个立法导向，他在第一条，要以劳动关系的长期化和稳定化作为立法目的，在这个导向之下，就加强了用人单位签订无固定期限劳动合同的义务，增加了固定期限劳动合同期满终止的成本，也增加了劳动合同违法解除和终止的成本。所以，我们国家目前根据期限来分类劳动合同，可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，和以完成一定工作任务为劳动合同。有一些规定在劳动合同法里面都有，因为时间关系，我就提一些争议，有一些不是特别明确，有几个问题，劳动合同法实施之前的工作年限是否计算？第二，在立法出来之前，很多企业开始通过一些手段来中断这个工作年限，比如说通过把他转化为派遣工，有的设立新的企业，或者是与一些关联企业交换劳动者，来中断工龄；还有的就是涉及到关于续订劳动合同，也就是连续订立两次固定期限劳动合同，那么这个“连续”怎么解释？也就是说用人单位不打算签订劳动合同的话，是否必须要与劳动者签立无固定期限劳动合同，这个就引发了一些司法适用的问题。后来针对《劳动合同法》实施出现的这些问题，制定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，关于第9条就确立了工作年限不是以劳动合同的实施时间，而是以用人单位实际用工时间起算，解决了这个争议。第10条，劳动者在原用人的工作年限要合并为新用人单位的工作年限，但是如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的。

还有上海的高级人民法院指导意见第4条的具体内容，比如说第4条有一款这么规定，签订符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力。还有一个就是关于对于续订的问题，按它的解释说，劳动合同法第14条第2款第3项规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立两次劳动合同后，与劳动者第三次续签劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

那么广东省也出来一个意见，有第22、23条针对广东省实施的情况，做了一个若干的审判和劳动仲裁的意见，实现了仲裁和司法审判的统一性。它第22条规定，主要是针对与恶意规避的一些行为，确定了一个适用的指导性意见。

因为中国涉及到国有企业的问题，这里就比较特殊了，所以涉及到国有企业的一些改制问题的话，就明确规定，工龄不再连续计算。虽然我们从这里看得出来，地方和中央在整个的立法，就是说在立法和司法适用刚才当中，会出现一些不太一致的地方。我的这个结语就是说，虽然劳动合同法它确定了推动无固定期限劳动合同的导向，并且做了若干努力，但是无固定期限劳动合同仍然无法成为中国劳动合同的常态，制约因素主要有以下几个。

第一个，中国并没有严格限定固定期限劳动合同的适用范围，除了法律规定必须签订无固定期限若干情形之外，基本上是由双方自由来约定的，所以还是很多企业愿意签无固定期限劳动合同。第二个，虽然确立了违法终止和解雇的两倍经济补偿的成本，但是对企业来讲这个成本还是相对低廉，所以这个制约不是太大。

第三个，现在劳动派遣当中，劳动派遣工是不是有固定期限合同？存在争议，我问过实务部门，他说派遣共不适用于无固定期限劳动合同。还有，地方司法，由于根据各地情况不太一样，也考虑到企业的一些现实企业，所以根据地方实际的情况制定了若干意见，可能与无固定期限劳动合同的有关规定的执行会有一些冲突，会形成一些适用上的障碍。还有一个最主要的因素，经济全球化实质上是自由市场经济全球化，中国不可避免地会受到经济自由化的影响，用工灵活需求短时间内无法改变，可能还会增加。

所以说，无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的立法，我认为事实上是一个劳动者职业安定和用人单位灵活用工之间的平衡问题。前者主要是强调就业的保障，后者主要是强调经营的自主性和效率性保障。另外，就要通过内部的人力资源配置的灵活性，比如说合同变更，来满足企业的需要，这些主要是我的一些见解，谢谢。

主持人：谢谢，刚才侯教授讲了劳动合同方面比较尖锐的问题。下面咱们就请法国阿维翁大学法学院教授Martine Le Friant来讲一讲法国的固定期限劳动合同，好，下面请您开始。

Martine Le Friant：谢谢主席先生。首先，我还是要感谢今天早上以来，我们的同事都已经在感谢了，感谢人民大学对我们的接待，同时要感谢我的朋友Marie-Cécile Escande-Varniol女士，她也是我的同事，她谈到了固定期限合同的问题。那么我的发言作为对Marie-Cécile Escande-Varniol发言的补充，当然了，大会的组织者给我说时间很短，我不能谈德国的问题，只能谈我们法国的问题，当然了，法国跟德国这两个国家有一些相似的地方，这也很正常，因为它有热蔓这种传统，当然我们都是欧盟的国家，我们有一个最基本的固定期限合同的法律框架，也就是说在欧洲层面的，在这两个国家里面，无固定期限合同是主要的形式，这两个国家他们都有很多类型的合同，比如说固定期限合同这也是比较广泛使用的，在我们两个国家，雇主所签署的合同当中。但是，法律对它有很多规范。当然，在法理方面，在法律方面都是非常严格的，尤其对法律文本的执行情况方面。除了这个相似形之外，我们还可以看到一些不同的因素，有一些差距。也就是说，就是人事代表他在德国的体制中间所起的作用，如果跟法国的这个人事代表做一个比较的话，这是非常重要的，它的差别比较大，也就是说我们可以通过这样一个作用看到合同的履行情况、行使的情况。总的来说，我觉得我们可以说个法国的法律更加严格，尤其是在法律的履行监管方面更加严格，如果我们做一个对比的话，可以看出这一点。那么，在期限方面，法国是通常是18个月、9个月等等，在有些特别的合同里面可能是三年时间。在德国，原则上是24个月，当然了，在某些情况下，也可以达到五年，我简单说一下。

在这两个国家，笔头签定的稳定在法国同样也很严格，我们必须要注明一些具体的情况，是受到很严格的监管，因为法国到时候会参考这样一些因素，在德国也是这样的情况，我看到德国的最高法院他它的作用可能更加灵活一点。现在，简单谈一下我们在什么情况下用这样一些法律呢？因为实际上在法国来说，在各个领域都在适用这种合同。

首先，我们有一些基本的禁止情况。那也就是说这样一个固定期限合同它不能用来给企业的正常经营提供一个持久的职位。同样，法国法律它规范了一系列的禁止的情况，也就是说有一系列的情况我们不能实行这样一些固定期限合同，他可能是为了两个目的服务的。第一个目的是经济层面的目的，那也就是说要帮助企业的运行，方面企业的运行，就是有一个经济作用。比如说有些离职职工的补提，有些缺席职工的补提，还有一些季节性的工作，这样的工作他们通常是求助于固定期限合同，这是我简单举一些例子，为了帮助这个企业的经营活动。

刚才我的同事Marie-Cécile Escande-Varniol已经谈到是一个灵活性的问题，同时还有另外一个目的，可能是社会层面的目的，也就是说我们使用这类合同是为了帮助一些困难人群进行就业，尤其是一些生活比较困难的失业人群，这些特殊群体，一些年轻人、女性，某些情况的女性，以及一些老年人等等，需要帮助他们完成就业的工作，这是社会层面的目的，这种固定期限合同通常它享受一些财政的补助。当然了，国家也对这个事情监管，在德国法律上，这种固定期限合同有两大类，一般情况下。有一种是有特别理由的固定期限合同，这个期限可能不太明确，有一些固定期限合同可能是没有理由的，那么原则上，他的最长期限大概是两年，然后还有一个特殊的情况，比如说还有一些特别的合同，这也是一个情况。有理由的固定期限合同里面，德国规定了一些相关的理由，跟法国有点类似，比如说季节性的工作，不受一个具体的使命，替换一个离职的员工，在法国法律当中，我们通常是诉求于固定期限合同的时候，比如说在视听领域，在艺术领域等等，在德国法律中间有些东西在法国不可能。比如说试用期可以到两年，我觉得德国没有批准今天上午提到的国际劳工条约，就是157号。那么在这种没有理由的固定期限合同当中，他的期限一般是两年，他的目的，也有社会的这种目的，尤其是要帮助完成招聘就业，创造一些新的就业机会，在企业当中，我忘记了谈一个重要的区别，在两个国家之间，尤其是在固定期限合同当中，有理由的固定期限合同当中，德国所规范的具体内容跟法国是不一样的，在这两个国家当中，我们都有老年人的固定期限合同，这两个国家都有这种就业问题，尤其是相对于老年人的就业问题。从52岁，在德国；在法国，是从57岁，可以享受这样一些帮助，老年人就业的合同。在德国，无理由的固定期限合同它的期限可以是5年，也就是说在52岁之后可以享受5年的帮助，老年的固定期限合同；可能德国要改变这种法律规定，尤其是根据欧洲层面的立法要求，有严重的歧视，这个可能要改变一下。在法国也有老年人的固定期限合同，尤其是57岁以后的人。

可能我还有一点时间，法国法律也有一些禁止的情况，当然了，它的禁止也是非常严格的，最基本的一种禁止情况。就说不能为这个企业的永久性、正常性的经营活动提供职位；另外的情况，因为经济原因解雇之后，6个月不允许再签署这种固定期限合同，为了责备本企业的企业经营活动；另外，还不允许固定期限的员工进行非常危险的职业，这一些相关规定也在法律当中有具体的职业规定。

在惩罚方面，两个国家都有民事的惩罚，也就是说重新界定的问题，也就是说其它方面，人员的介入等等，可能在有些情况下，我们就要将它重新定义为无固定期限合同；还有一些情况是解除合同的情况。法国有非常快捷的这种程序，面临这种情况的时候；美国另外也有一些刑事方面的惩罚错误，德国不太喜欢这方面的惩罚。同样，在法国，我觉得德国也没有，也就是通过工会来实施这个惩罚活动，时间到了，我就到这里，谢谢。

主持人：好，刚才Martine Le Friant教授讲了法国的解除劳动合同问题，并对法德两国的劳动合同做了比较。我觉得Martine Le Friant教授讲的这个解除劳动合同可以和刚才谢增毅教授讲的那个不当解除法可以做比较，因为谢增毅教授讲的中国解除劳动合同可以到8年，他们到5年，5年和8年，这里头从年份上，我看到是有3年的差别。但是从职工拿到的钱来相比的话，可能又是另外一个数字，因为我不知道咱们法国职工工资占GDP的比例是多少？我知道美国是50%；中国是10%，同样是拿一个月的工资，可能中国这么多职工，将近3亿职工，只能拿到GDP的10%，而法国弄不好他就可以拿到50%，从这个角度去比的话可能是另外一种结论。好，不多说，下一个题目是由咱们柬埔寨BUN&ASSOCIATES律师事务所律师Kaing Pheng来讲，他讲的题目是“柬埔寨关于劳动合同期限的立法”，请开始。Kaing Pheng：谢谢主席先生，女士们、先生们、各位代表、各位演讲者，下午好！我非常高兴，简单向大家介绍一下有关柬埔寨固定期限合同的情况，可以说这是我们共同的一种考虑，我想和大家分享。

柬埔寨《劳动法典》第4条是这样规定的，对于劳动期限是这样的。第一种，是无限期；第二种，是有固定限期的。后面这个，就是在立法者和社会各阶层引起了争论。它的法律体系和应用范畴，大家讨论了很多，关于这个法典第四条，比如说它的应用范围并不是很清楚地予以确定。比如说立法者他们那个时候对于固定合同的描述不是很全面，执行的时候就遇到两个问题。第一个问题，也就是说这个固定合同的性质是什么？还有固定合同最大的期限是多少？劳动者和企业怎么可以建立这种合同？根据1997年法典做的这个合同的性质，反映出来用工者他们还是比较谨慎，他们更愿意在企业中招聘各种期限的职工。比如说固定合同，甚至这个企业正常管理的岗位他都招固定期限的合同，这样就提出一个问题，尤其实践中，提出这样的问题，这是不是有符合，或者有悖于我们的法典？尤其是固定合同非固定合同之间的关系是什么？我想和大家说，一直到现在，目前来说，司法定义还没有确定，法院还没有对这方面进行解释。关于书面文字的立法，还不完善。

我对于上面的问题，我觉得要回答的话，我们应该参考法国的《劳动法典》，尤其是1997年我们立法的话，就是参考了法国的《劳动法典》，像刚才他们所说到的，作为共同法来说，里面有两种主要的形式，限期合同和无限期合同。咱们固定合同使用方面的规定是非常严格的，立法者就已经这样规定了，那么比如说，就上诉法院，还有各级法院要予以监督。

我想还跟大家引用一下，法国法典里面，他们1941年的法律里面就说固定合同不能够长期使用，它使用的话，不能用于企业正常的工作，这就是柬埔寨《劳动法典》所参考和借用的，就是法理的出处，也就是说设计固定合同和非固定合同都是基于这些考虑才做出的。那么我们就有一个问题要问了，如果说当时的立法者他们没有认为固定合同就业灵活性的话，有这么几个理由。一方面我们可以说固定期这个合同的话，它可以减少失业者，可以根据企业的需要招聘短期的职工；再说，这个企业家的话，他没有法要一定要进入解雇这个司法程序，作为实践来讲，作为财经方面来讲都是比较节省的。

作为我们这个讨论来讲，似乎柬埔寨有必要要确定我们的目的，我们的宗旨，就说固定合同它的目的要达到什么？还有它的期限到底应该是多长？有两种解释它们是有矛盾的。第一种是劳动部的解释；第二种是仲裁委员会的解释。第67条第2款指出，固定劳动合同的期限不能超过两年时间，可以一次或者多次续签。但是，续签的这个时间最长不能超过两年。这里面就出现了一个问题，就说每次去续签都不能超过两年，或者说每次续签总的时间不能超过两年？根据柬埔寨一些仲裁的判例来看，还有根据联合国的劳工组织来看，固定期限合同不应该超过两年，包括续签，一共不能超过两年。那么我们劳动部他的考虑和仲裁委员会的想法是不一样的。劳动部认为这个合同可以续签，并没有时间的限制，只要每次续签不超过两年就可以。面对这两种不同的解释，柬埔寨的立法者，现在确定了新的法律草案，也就是说这个修正案主要是考虑到社会各方面的意见，将来的话，固定合同不能超过两年，但是可以签一次，或者说续签多次，每次续签的这个期限不超过两年都可以。恰恰新的法律文本对于职工是很有利的，新的法案要求可以多次续签固定期限合同，而没必要来重新界定什么是无限期合同，你只要不超过两年，可以说立法者目前来说还没有进行这方面的解释。劳工部他们还有意见遭到了质疑，他的想法是说为了职工就业的稳定，我想说的是，职工他们还不太了解无固定期限的合同。

我们今天所说的固定合同使得他们就业比较脆弱，所有固定期限合同都有它的脆弱性。当我们看到法国97年《劳动法典》里面的条款来看，里面对于劳动者要求续签合同这个提的不多。这里面就出现一个主要的问题，对柬埔寨来讲，比如说制衣服装、还有建筑，企业愿意签的就是3到6个月的可续签的固定期限合同，这个对于劳动部他们所要求的那个是相符的吗？未必是。这个对于就业来讲，确实有脆弱性。

我最后想说一点小小的总结吧，如果新的法案能够通过的话，那么就说这个固定期限合同和无固定期限合同是不是能够成为一个例外呢？谢谢大家。

主持人：谢谢Kaing Pheng教授，Kaing Pheng教授是比较遵守时间的，没有超过咱们预定的时间。刚才Kaing Pheng教授讲了咱们柬埔寨劳动合同的一些个相规定的内容，我还是第一次听到讲柬埔寨的劳动合同，而且他讲到了在起草过程当中参照法国的《劳动法典》。实际上中国在参与立法的时候也一直在参照咱们法国的《劳动法典》，从起草劳动法开始，到我们的工会法，也包括我们的劳动合同法，法国的劳动法典也一直是参照的内容，所以法国在这方面还是有一些内容可以参照的。现在我们已经占据了大家的讨论时间有10分钟了，现在就开始左右发言和讨论，现在看看哪一位有什么问题需要向这些专家提的。

谢增毅：我提一个问题吧，刚才谈到无固定期限活动说是比较灵活的，我觉得从劳动这个角度来讲，刚才您谈到这个合同是不能随便解除的，那么我的问题是，这个会不会对劳动者来讲造成很大的限制？因为刚才谈到这个期限可能是两年，如果这两年之内，劳动者他不能解除的话，对他会不会构成很大的限制？如果他不想工作的话，是不是会违反资源劳动这个原则？谢谢。

Marie-Cécile Escande-Varniol：期限对两方都有用的，大家所知道的，同样对雇员、雇工都起作用这样一个期限。但是现在员工他可以解除固定期限合同，如果有这种无固定期限合同招聘他，或者给他提出这样一个合同的话，也就是说法律他给员工提供了方便。对雇主来说，在到期之前可以解除的话，也就是说如果员工犯了严重的错误的话，根据《劳动合同法》来看，双方始终都是可以提前解除的，如果双方能够达成意愿的话，我不知道我回答你的问题没有，也就是说固定期限，如果双方他们达成了这个期限，但是法律同时也保证工人的可能，同样，也对于雇主方面都具有可能解除的这种情况，当然，他们的原因是不一样的。如果双方都愿意的话，那就可以提前解除。阎付克：各位专家好，今天下午我注意到这个时间段讨论的都是劳动合同期限的有关问题。尤其我刚才注意到侯玲玲老师对我们劳动合同法研究得还是比较透彻的。与劳动合同法有关的期限还是比较多的，我现在谈一个进业限制期，我想听一听侯玲玲老师以及各位同行的限制。劳动合同法规定两年，一旦劳动合同解除，终止以后，用人单位按月支付了劳动补偿金，后来劳动者跳槽到竞争对手那里去了，这样的话，劳动者又支付了违约金，现在的问题就是说他是不是用违约金可以买断他的进业限制？所以我有一个困惑，我觉得既然劳动合同法规定是两年，我作为用人单位我就有权利要求你在两年之内不能到竞争对手那里去，所以这里可能就涉及到一个能不能买断，能不能听听法国老师们对这方面的看法，问问这一块是怎么做的，谢谢。

Marie-Cécile Escande-Varniol：我的同事让我来谈，如果有必要的话她再做补充。我觉得，可能跟非竞争这个条款牵扯了一个问题，也就是说在合同里面牵扯到非竞争性条款。在合同到期之后，在法国方面，如果没有特别的条款的话，在合同里面，工人如果他愿意的话可以被招聘到竞争者手中，如果有特别的合同条款规定的话，也就是说非竞争条款它禁止员工被竞争对手招聘，也就是说他跟以前的企业竞争的话，这一个条款它限制员工的自由。很长时间里面，它都被法国的法官所接受的，不管是什么类型的合同，因为这是一个很重要的条款。逐渐的，我不太仔细说了，因为很复杂，逐渐的发展，法国的法官他已经制定了一个司法制度，就关于这个非竞争这一块。为了这样，第一个事情就是说，这一个条款不应该影响员工的自由，这是第一个事情。法官他非常注重合同的实施范围，非常注意，在那个地域、区域，或者城市里面，可能会加以限制，时间上也可能会加上限制。如果要找同样的工作的话，最近，法国的最高法院，不管怎么样都有损失，就需要一种财政补偿的制度。因此，这一个非竞争的条款它是非常规范的，非常受监管的，尤其是法官非常注重这一点。

侯玲玲：我觉得你问的是一个技术性的问题，不是一个立法的问题。其实这里有一点是必须明确的，合同实际上是财产才可以强制执行，就是说强制履行。但是，进业限制实际上是一个具有身份性的东西，再怎么说你也不能强迫他说你不能这样，你管不住的。其实当时允许进业限制设置违约金的目的就是说，你要为你的这个行为负责任。实际上，如果说在这种情况下，基本上你要求继续履行合同，我觉得意义不太大，它可能违约金的适用，导致的损失远远比违约金还要大，还可以利用其它的法律赔偿损失，所以我觉得这是一个法律适用的问题，谢谢。

李坤刚：我想请教法国专家一个问题，在中国的实践中，有的时候劳动者可能一个人会干两份全日制工作，我想问第一个，在法国是不是可以允许这样？如果允许这样的话，那对两个全日制工作的保护是一样的吗？就这个问题？ Martine Le Friant：在法国不能有两个全职的工作，不可能的，因为每周有基本的工作起码的限制。

李坤刚：是不是有一份全职的工作，一份非全职的工作？

Martine Le Friant：这可能，但是不能超过48小时工作时间，每周，半职的工作很受限制的，因为不能超过时间的总量，每周的。

Phyrum Chivv：我来自柬埔寨，我想在非竞争条款说一下，在柬埔寨是严格限制的，在劳动合同中不允许加入这样一个条款。

Sean Coney：我有一个问题想问侯教授，侯教授，你发言之后，你讲得非常好，很完美，除了一点之外，那个是最后你的结论，因为经济全球化，我们不能避免这个问题。如果我们不能避免全球化，应不应该说呢？我们避免社会不稳定，我们避免贫富差距这种问题。所以我想问，这不是全球化的后遗症，应该说什么是最有效的方式来调整这种挑战？

侯玲玲：我这里表示的意思是在中国立法方面会有一个利益平衡的问题，我这里可能表达没表达清楚，就是企业他会坚决主张我要求用工灵活，那么这个会对政府或立法会造成一定的影响。你包括在广东，现在在制定广东生民主管理条例，因为港商的坚决反对，所以这个条例就暂停了，就会有阻碍，我就表达这个意思，谢谢。

主持人：还有哪一位？因为他刚才说的这个问题，我再说一句，说到立法的问题，包括广东，广东有钱人说了话，这个法就可以不立，这就说明什么呢？只能说明广东现在的有钱人已经到了什么程度呢？据我所知，你像原先，按照中国的规定，中国人大里头，应该有20%的工农比例，现在，在广东人大，1%都不到，还是去年专门找了一个农民工的代表，算是人大的代表，这样的话他就不可能在立法上面反映大多数人的意见，只能反映资本家的意见。所以为什么说一到广东，而且党政官员都站在资本家这一边，就是这个问题。

田思路：刚才胡教授讲的很好，但是我就想讲一个观点。在企业追求它的利润经济化的时候，劳动者在寻求他的安定性，在这之间寻找一个平衡，但是我觉得这个平衡，政府的介入应该是有限度的介入，而不应该过度去介入，因为我觉得从企业来说，他不会过度去使用灵活的就业方式。比如说一个企业他会不会都采用派遣劳动来降低它的成本？提高它的生产率？我觉得不会的。到一定程度之后，企业他自己一定要有一些最骨干的劳动力，然后他进行其它的灵活的那种就业方式的配置，来达到他经济利润的最大化。所以我觉得在这个方面过度担心，并不一定可取，这是我的一个想法，谢谢。Francois Caudu：我想引起大家对于我们现在所做的比较法方面的注意。不能够光面对一些个跨国大企业，你看看中国2007年的法律走向，美国驻上海的商会，还有其它国家的商会，他们反对这种考虑，很多企业他们反对中国，甚至在欧洲也反对制定这种劳动法，原因就是中国方面的竞争，这个引起我们很多的讨论。因为在不同的国家，当政府或者工会想做一些事情的话，如果我们了解，真正发生事的话，我们要有综合性的视野，因为有一些企业已经国际化了，他这个劳动权利，他更关心的是上层的权利还是下层的权利？首先要看这个竞争是否合法？是否正确？这两个方面都应该考虑。国际化这些企业的话，对于中国来说似乎更多的考虑，在我们的法律比较情况来看，更比较注重的是下层的利益，中国正在制定新的劳动法，想平衡这方面的关系，这样来的话，比如说要举办这方面的研讨会，我们将进一步讨论，考虑这方面的问题。

主持人：还有哪一位？

记者：我想说明一个问题，在法国是以不定期合同为主，而我们国内的学者在劳动合同法出来以后，尤其侯老师也提出来，在我们国家应该扩大无固定期限合同的适用范围，我对这个，我觉得扩大无固定期限合同的适用范围，我觉得这个观点没有什么问题，但是我们一定不能忽略一个事实，一个什么样的事实？在我们国家至少有两个亿以上进城的务工人员。我经常也在思考一个问题，我觉得不定期的劳动合同，对我们国家的两个亿以上的流动星很强的这种外来务工人员的话，它到底是一种权利的保护？还是一种权利的侵害？所以我觉得，到底签无固定期限劳动合同对外来务工人员是保护还是侵害？

中国还有一个问题，中国的职业农民还没有形成，中国的农民职业化还没有完成，所以现在中国内农民的一个必然现状就是流动性很强。所以我们现在在推无固定期限合同，尤其在广东，在浙江和天津，企业比较密集的企业去推。但是签订无固定期限的合同，我认为对于这种流动性很强的外来务工人员来讲是一种权利的侵害。为什么是种权利的侵害呢？因为它事实上是减少了企业的解雇成本，在无固定期限劳动合同的前提下，员工基于流动性离开企业，只有一个理由，辞职，在这样一个情况下，企业是没有解雇成本的，在这样一个情况下可以去推，但是不能全力去推，根据流动性这么强的市场，而且职业化的农民还没有形成的现实，是不是在考虑，在流动性不是特别强的一些岗位上我们要推无固定期限，在流动性特别强的，涉及到外来务工人员的岗位上，事实上我们要适当地去进行一些限制。不然的话我们会出现一些现状，比如像法国的企业，家乐福，签的所有员工的劳动合同都是无固定期限劳动合同等等，为什么呢？因为在员工流动性强的情况下，没有解雇成本，所以在这样一个情况下我们也适当考虑一下我们的国情，对无固定期限劳动合同，我们推广范围的前提下来考虑我们今天中国外来务工人民流动性的问题，这是我的想法，谢谢大家。侯玲玲：这个你让我想起了《劳动合同法》刚刚实施的一段时间，让农民工签合同，他不愿意，为什么？其实他的想法跟你一样的，白纸黑字走不了，其实这个想法是错误的，因为无论是什么合同，都不能限制劳动者辞职自由的问题，固定期限劳动合同并没有相对于无固定期限劳动合同减少企业的成本，他们之间对企业的成本影响不大，为什么？因为固定期限劳动合同期满终止，要给劳动者补偿金的话，也是有一个前提条件的，当企业提出续签劳动合同，并且劳动合同不变的情况下，劳动者如果自己提出不签劳动合同，不续签的话，他是不用给经济补偿金的。也就是说这个条件跟无固定其实都差不多，比如说企业说我给你签固定期合同，到了时间终止，我要跟你续签，基于流动性，员工我要走，还是不签，不签还是拿不到签，所以实际上是一样的，我觉得成本上没有什么变化，这是我的回答。

郑爱青：我有个问题问一下我们柬埔寨的同行。因为我们知道，柬埔寨因为它特殊的历史问题，柬埔寨的劳动力都是非常年轻，年轻人非常多。那么年轻人非常多这个情况下，立法的期限选择，对于固定期限这种选择，是不是年轻人更倾向于为了更好的流动，因为他们精力更旺盛，他们根愿意签订短期的固定期限，而不希望签订一个无固定期限？因为在中国，有相当一部分的年轻人，他们倾向于流动，倾向于根据自己的专业，自己的精力，他愿意流动，不愿意在一个无固定期限下劳动。在柬埔寨是怎么样的？这个劳动力年轻化这样一个状态下是怎么样的一个心理？谢谢。

Kaing Pheng：谢谢你，很好的问题。作为个人的考虑来讲，这个选择合同的类型对于我们年轻人，我本人很希望无固定期的这个合同，因为签署了非固定合同，我可以想辞职就辞职，三个月以后的话，我可以走。如果说签了两年，我想离开企业的话，在两年未满之前，我除非得到雇主的同意，或者由于不可抗逆，如果企业不同意的话我不能辞职。在柬埔寨的话，这个《劳动法典》没有考虑我在什么情况下可以签署无固定期限的合同。也就是说无固定期限的合同，从表面上来看，固定期限这个合同似乎职业比较稳定，但是三个月要走的话就比较脆弱了，谢谢。

Phyrum Chivv：我还想再说几句，评价一下Kaing Pheng老师说的。从总的来讲，在欧洲或者其它地方的人们可能更希望非固定期限合同，对于柬埔寨来说比较特殊。这个国家，今天企业所提供的服务的话，主要就是需要劳务，专业性，就是说技能和能力这方面要求不高，主要是劳动力的需要。基于这种考虑，对一个雇主来讲，如果他要辞退一些工人的话，他要有一些个理由，他理由当然是，他不是说真的理由，就像他刚才所说的那样，因为没有这方面的劳动法庭，只有仲裁委员会，他只是解决集体合同这方面的问题。欧洲这种变化可能将来也会在柬埔寨是一个发展的方向，对于企业来讲，也许更容易不需要对他们有能力方面的要求，这方面固定性合同更容易找工人，他随便可以找一个人。今天我们在起草的这个法，是有可能对固定合同进行续签，而不用考虑他们时间，也许对于今天的劳动者来说，更有利。我是想说，我们都不想冒险，作为雇员来讲，两年以后，或者每两年的话，他们续签合同，但是对于企业主来讲，每两年以后他可以换人，他只需要劳动力，就像我刚才说的。如果说老签固定合同的话，雇主同样可以似乎像签了无定期合同一样。作为社会保障这一方面来讲，对于劳动法在这方面执行得不多，也就说这方面遵守法律不够，就产生一些法律问题，社会保障，怎么说呢？也就自我这种保障，通过劳动合同，再加上法律的一些其它规定，确实比较缺乏的，我不知道回答你的问题没有。

主持人：刚才大家都讲了这么多了，包括说的无固定期限劳动合同的问题，实际上无固定期限劳动合同，我给大家提供一个数据，可能大家就可以研究一些问题。从我掌握的情况来看，就是说我们经常到下面基层工会去调查，去收集一些数据。现在35岁以上的那些老职工，都在怀念计划经济时代，都在怀念我一到企业以后，就成了企业的人，他不是说是像现在这样，我要签个劳动合同，为什么呢？就是因为他那个时候，一到企业当了职工之后，其它的都可以不考虑，你就只管干你的活，其它的什么福利、什么住房、什么子女上学，国家都给你考虑好了，现在不一样。现在你通通要自己去考虑，所以这样一来，你就考虑这个政策到底是多少人拥护还是少数人拥护的问题。咱们为了整治原来计划经济当中的少数的害群之马，实行了劳动合同制度，最后吃亏的应该是绝大多数职工，这是我的一种观点。而且通过调查的情况来看也基本上是如此。看看还有哪位要说？还有4分钟。

某男问：法国的劳动争议案件有多少？

Antoine Jeammaud：20万的样子，需要介入，我们是有6千万人口，当然和中国比较起来的话，也就是说相当于3千万，每年应该有3千万的争议诉讼案件。

林嘉：我问法国专家两个小问题，一个关于劳动合同期限问题，因为这个议题专门讲劳动合同期限，而且专门谈到固定期限，从法国专家介绍来看，确实在法国无固定期限是常态，固定期限是例外。现在在全球化的背景下，我不知道在这样一种背景下的冲击，比如说这个方面对法国的劳动合同的期限选择有没有什么影响？比如说，就是固定期这样一种形式，它的使用还是原来那样一种理想的状态？还是说有没有可能会被视为更多的一种可能？要使用这样一种方式？因为我知道像日本，现在在全球化的背景下，实际上日本长期形成的这种终生雇佣也是越来越减少，反过来说，一些灵活用工也是在越来越增多，我不知道法国在这方面是如何做选择的？或者说影响大不大？

第二一个小问题，关于劳动合同履行方面的问题，我也想请我们在座的专家，比如说如果是涉及到劳动者违反劳动合同的规定，或者说在工作过程中给用人单位造成了损失，而这个实际损失又非常大，这种情况下，如果说作为法院判断劳动者的损失的话，他是以一种什么样的标准去判断？比如说是按实际损失让他赔偿？还是说有一个什么样的比例？或者要有一种什么样的标准让劳动者来承担这样一个责任？

Gilles Bélier：这个问题很重要，不是说固定合同，而是涉及到临时劳动合同，有区别的。临时合同是企业他向用人企业派遣一些个临时工，我们这边就需要知道，每天有50万的临时工，由一个机构派往其它用工单位。从危机以来，现在有20万的临时工消失了。从趋势来看，从稳定的角度来讲，在招聘这方面来讲，人员已经大大减少了，我们现在还处于试用期阶段，尽量多招人，但是能不能使90%的人是处于无限期的合同，10%的合同处于临时工。

第二点我想说的是临时工作这种派遣单位，在2002年的话，增加了很多，就像刚才谈到的，我觉得法律地位我们在考虑，因为增加了很多，即使从民法的角度来讲，临时工也是在对于这个工作，对于这个交易是在做贡献的。就是说无固定合同他们说企业招雇他们，和替换临时工、固定工，他们基于商业的目的，他们的目的是什么呢？似乎他们改变了这些用工的法律地位，这样的话就使得劳动者他们处于一种弱势地位，就要到处去找工作。这里面还是有差别的。作为替工来讲，你刚才说的，应该是说一个临时工，派遣达到他不负直接的责任，因为如果说这个人他犯了错误了，他派遣的这个人犯了错误了，根据传统的法律来分责任的话，主要就是由用工单位来承担这个责任，工作中的错误。

Francois Caudu：作为日本来讲，应该说处于脆弱地位的人占30%，我们可以说作为比例来说确实很不一样。尽管如此，我们的法律执行得也不好，很不好，甚至可以说。有一半的合同是非法的，或者说是处于脆弱的合同。员工他们有了问题也不去法院解决这些问题，比如说一个合同到齐了，然后用另一个合同雇佣，有的合同是固定合同，有的合同是无固定合同，这样我在考虑另外一个法律更好，但是现在主要的问题是部分的规定被执行了。所以要求我们合同要很好地构思，我们在招工过程中要有多方面考虑，以便使得法国的法律体系更完善。我可以说事实的话，我们的法律并没有得到很好的执行，很多的合同是违法的合同，有很多的怨言，如果职工他如果不起诉的话，那么就没人去解决这个问题，这个合同也就失效了，也就过期了，大家也就不再谈它了。

Antoine Jeammaud：还有赔偿的比例有多大，我们说的惩罚条款是一样的，在法律里面来讲一点都没有考虑这方面。总的来讲，执行的规则是属于民法范围的，所以合同里面要把它加以规定，根据合同的条款来处理这些事。如果这个员工被控要赔偿，那么就要根据合同里面的赔偿条款来向雇主，比如说他对社会造成的损害等等来赔偿，别的法律里面没有考虑，一般来讲是纪律方面的处罚，纪律处分。对于损害来讲，主要是由调解委员会来解决这些问题，被辞退的这个职工他起诉他的企业，要求赔偿，这个上诉法院，这个时候就立案了，就要考虑合同责任的构成什么样，是谁应该承担责任？如果说由于员工犯了这个错误，如果是严重的错误，要求企业要取证，要能够证明是严重的错误，并且要说明这个职工他是不是有意要带来损害？还是其它的情况？据此，或者说判决，或者说进行赔偿。根据刑法，根据民法，当然，有不同的规定。也这就是说，根据约定俗成的那些规则来讲，这些企业恐怕还不是很多，一般来说解雇了，既然解雇的话就不用再赔偿了，似乎是因为这样。

Frencois Caudu：我想补充一点，然后还有保险，因为雇主他就此入了保险，对职工重大损坏有一种保险，所以企业借助保险合同来弥补这方面由员工造成的损失。

论劳动合同的种类及其立法选择 篇2

关键词：优先权,优先受偿,特殊债权,担保物权

优先权制度起源于古罗马法。古罗马法中的“法定设定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式, 是民法上优先权制度的雏形[1]。现代意义上的优先权制度始于《法国民法典》, 继而被民法典采用法国模式的《日本民法典》、《意大利民法典》以及《澳门民法典》等移植, 在这些国家和地区, 优先权制度被视为一项破除“债权平等”原则、保护特殊债权、衡平当事人之间利益、实现实质正义和特定社会政策的重要制度。然而, 长期以来, 我国在立法上对优先权却较为漠视, 随着担保物权的发展, 传统的担保方式已呈现若干不足, 无法对特殊债权人以有力的保障。随着物权法的颁布, 对优先权的深入研究, 已成为必要。限于篇幅, 本文仅在优先权制度的国内理论和国外相关立法例比较评析的基础上, 对我国优先权的种类的设立提出了若干立法建议, 以期能为完善我国的优先权制度提供一些参考。

一、优先权的种类的理论分类

根据国内优先权相关理论, 依据权利客体特定性的不同, 优先权可分为一般优先权与特别优先权:

1. 一般优先权。

一般优先权是指由特种债权的债权人所享有的, 就债务人之不特定一般财产优先受偿的担保物权。一般优先权依客体范围的不同, 可分为动产一般优先权、不动产一般优先权和总财产一般优先权, 其具体种类包括:共益费用一般优先权、工人工资一般优先权、债务人丧葬费用一般优先权、日用品供给费用一般优先权、医疗费用一般优先权、税收一般优先权等[2]。

2. 特别优先权。

特别优先权是特种债权的债权人所享有的, 就债务人之特定财产优先受偿的担保物权。依客体的不同, 又将其分为动产优先权和不动产优先权。

二、优先权种类的各国立法例

在两大法系国家里, 因为英美法系盛行判例法, 其法律传统与大陆法系不同, 对罗马法的继受主要是实质的。一般认为, 在英美法国家没有定型化的优先权制度, 只存在着和优先权功能相似的制度:留置权和优先给付权。因此本文只对成文法系国家优先权规定详细成熟的法国、日本立法例进行比较分析。

1. 法国民法典关于优先权种类的立法例

《法国民法典》将优先权分为动产优先权和不动产优先权两类, 动产优先权分为动产一般优先权和动产特别优先权。

(1) 动产一般优先权

《法国民法典》第2101条列举了一系列的动产优先权, 包括诉讼费用、丧葬费用、最后一次生病费用、受雇人过去一年及当年报酬 (包括各类补偿金及健在配偶的债权) 、最后一年内向债务人及家庭提供货物或产品的债权, 事故受害人其权利继受人有关医疗费、丧葬费及补偿金的债权和经认可的工人与雇员的补贴债权。[3]

(2) 动产特别优先权

《法国民法典》第2102条列举了动产特别优先权, 根据其设定的不同原因, 大致把其分为四类:第一, 基于推测当事人意思而设定的优先权, 主要基于明示或默示设定质权的理由而规定的优先权。包括:不动产出租人优先权;质权人优先权;旅店主人的优先权;承运人的优先权;对国家公务员保证金的优先权。第二, 基于债权人的劳务或财物加入债务人财产而使其增值或增加的理由而规定的优先权, 包括:动产出卖人优先权;耕地出租人优先权;种子出卖人优先权。第三, 基于保存费用的理由而设立的优先权。如动产保存的优先权, 即有关动产的保存及与动产相关的权利的保存、追认或实现所需费用的偿还请求权, 在该动产上享有优先权。第四, 基于正义的理念而设定的优先权。如受寄存人对于加害人就损害赔偿责任保险所得之保险金有优先受偿的权利。

(3) 不动产一般优先权

在法国民法典的体系中, 诉讼费用优先权、工资优先权这二种优先权属于动产性质, 但以辅助名义存在于不动产商:即上述债权人再不能就扣押的动产清偿债务时, 可以就债务人的不动产享有优先权。

(4) 不动产特别优先权

《法国民法典》第2103条对不动产特别优先权进行了列举规定:不动产出卖人优先权;购买不动产之资金贷与人优先权;为支付或偿付工人工资的金钱贷与人优先权;不动产施工人优先权;共同继承人的优先权;遗产债权人和受遗赠人优先权。

2. 日本民法典关于优先权种类的立法例

日本民法优先权制度在继受法国民法优先权制度的基础上, 着眼于优先权的对象, 把优先权分为三类:

(1) 一般优先权

日本民法典第306条列举了一般优先权, 包括:共益费用优先权:受雇人的报酬优先权, 殡葬费用优先权和日用品供给优先权。

(2) 动产特别优先权

日本民法典第311条列举了8项动产特别优先权, 包括:不动产出租人优先权;旅店宿泊的优先权;旅客或货物的运送优先权;公职人员保证金优先权, 动产保存优先权;动产买卖优先权;种苗、肥料供给的优先权;农工业劳役的优先权。

(3) 不动产特别优先权

日本民法典第325条列举了不动产特别优先权, 包括:不动产保存优先权;不动产工事优先权;不动产买卖优先权。

3. 对法国、日本两国优先权种类的评析

参考以上对法、日两国的优先权种类的考察, 笔者得到如下启示:

(1) 两国民法典对优先权的种类都采取了列举主义, 是值得肯定的。因为优先权是一种特权制度, 法律赋予某项债权以特权, 必须要有充足的立法基础, 且由法律做出明确规定才可, 如果任由当事人任意约定其内容, 必将损害其它债权人的利益。

(2) 日本民法对优先权种类的规定较法国合理。两国都将优先权的种类按标的物的不同分为一般优先权和特别优先权, 法国将优先权分为动产一般优先权、动产特别优先权、不动产一般优先权和不动产特别优先权四类, 而日本将动产一般优先权和不动产一般优先权予以合并, 规定为一般优先权, 也就是说日本的优先权分为一般优先权、动产特别优先权和不动产特别优先权三类。另外, 日本废除了法国民法上的一些项目, 如工伤事故赔偿金优先权、家庭津贴优先权、购买不动产之资金贷与人优先权、为支付或偿付工人工资的金钱贷与人优先权、受让人对于所有人的优先权、共同继承人的优先权、遗产债权人和受遗赠人优先权等。其废除此类项目的原因在于:第一, 法国民法上的一些优先权种类已经过时。日本法比法国法晚颁布近100年, 一些在法国社会经济条件下需要法律特别保护的关系在当时的日本社会已经不重要, 也无须保护, 如共同继承人的优先权等;第二, 日本民法的立法者在设立优先权的种类时采取了比较谨慎的立法态度, 优先权是一种特权制度, 属于平等的例外, 且不以公示为生效条件, 容易造成对一般债权人权益的侵害, 为了平衡优先权人和一般债权人之间的利益, 日本立法者对优先权的种类设置采取了谨慎的态度。

(3) 两国优先权种类的立法对中国立法的启示。对法国和日本对优先权的分类, 笔者赞同日本民法对优先权采取的谨慎做法, 因为优先权是一种特权, 我国在设定其种类时, 也应该采取谨慎的态度。对实践中确实需要加以特别保护的特殊债权, 法律才予以规定。对于可以通过完善其它相关立法予以救济的, 就不予规定。况且, 如果赋予过多的债权以优先权, 必然使作为特殊担保的优先权失去其特殊性, 反而不利于对继续特别保护的债权的保护。

但笔者对优先权上特别优先权的设定持怀疑态度, 原因在于:罗马法上优先权设定的最初本意在于对弱者的保护, 后来发展了对公共利益的特殊保护, 这些都发展为法国和日本法上的一般优先权, 这些种类是可取的。但法国和日本两国设立特别优先权的立法原因在于质权观念和“共有”的观念和弥补两国的留置权都没有优先受偿的效力之不足, 特别优先权虽有横平当事人之间利益的功能, 但对于特别优先权的权利人来说, 其相对于债务人并不处于特别弱势的地位, 如不动产租赁人对承租人、旅馆经营者对旅客、承运人对旅客或货物等, 因此在优先权中做了对这些特别优先权种类的规定, 有扩大特殊债权人范围之嫌, 我们可以通过完善留置权的规定来保护这些关系, 而不必借助优先权。

三、我国优先权种类的立法现状及完善

我国现行民法没有规定优先权, 但近年来在特别法中具体优先权却呈现出蓬勃发展的势头, 自1992年颁布的《中华人民共和国海商法》第21条至29条确立了船舶优先权以来, 《商业银行法》第71条第2款规定了个人储蓄存款的本金和利息优先于税收和普通债权受偿, 《保险法》第88条规定了保险公司依法破产的, 职工工资、劳保费用、保险金、税款优先于普通债权受偿。此外, 《民用航空法》第18、19条规定了民用航空器优先权。

但相对于优先权立法比较成熟的法、日等国来说, 我国现行法关于优先权的分散规定存有诸多不足与缺陷。综合的本文的理论研究, 笔者对优先权种类提出如下建议:

《中国物权法草案建议稿及说明》中将优先权分为一般优先权、特别动产优先权、特定不动产优先权和知识产权优先权。对此分类规定, 笔者不甚赞同, 前文已经述及:国外法上的特别优先权一般是基于存在“质权”和“共有”关系而产生的, 其权利完全可以通过留置权等其它担保物权来保护, 把其规定为优先权, 有扩大优先权特殊功能之嫌, 反而不利于对优先权的保护。因此, 笔者主张取消一般优先权和特别优先权的分类, 优先权的种类仅仅规定原属于一般优先权的司法费用优先权、劳动工资优先权、劳动保险费用优先权、债务人及受其抚养的人丧葬费用和日用品供给优先权等, 此外在此基础上可以增加一个优先权的种类:受监护人优先权, 因为受监护人一般为未成年人和精神病人, 对其进行优先权的保护, 是基于保护弱者和人权的需要。对特别法上规定的种类, 为节约立法成本, 在适用时, 以特别法的规定为准, 总之, 我国应采用一般法和特别法相结合的体例。

优先权虽只是调整特殊社会领域的一项不为人关注的制度, 但对市场交易的主体尤为弱者的影响甚大。针对我国的立法现状, 综合以上的理论分析, 笔者认为应完善我国优先权的相关制度, 把优先权作为和抵押权、留置权、质权并列的一项制度, 共同规定于担保物权中。

参考文献

[1]周枬.罗马法原论.商务印书馆, 2001.429.

[2]郭明瑞, 仲相, 司艳丽.优先权制度研究.北京大学出版社, 2004.44、59.

论劳动合同的种类及其立法选择 篇3

关键词：国际私法；立法模式；法典化

中图分类号：D997文献标志码：A文章编号：1002-2589 （2011） 17-0097-02

一、问题的提出

目前，国际上关于国际私法的立法模式主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式分为独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。前者主要有法典形式。后者则包括两种形式：一种是将国际私法有关内容分散在民法典或其他法律中，简称分散式；另一种是将国际私法的内容集中在一起，以专编专章的形式规定在民法典或其他法典中，简称专编专章式。[1]

首先，从国际私法本身发展着眼，国际私法是调整涉外民商事法律关系的法，但随着社会经济发展和民商事交往增多，涉外民商事法律关系趋于复杂化和多样化，国际私法领域亦发生了两大重大变化，一是调整某一类民商事法律关系的国际统一实体法日渐增多，二是各国国际私法立法日臻完善。在立法不断完善的进程中，国际私法立法模式的正确选择相应成为一个热点问题。

其次，从国际私法的立法进程来看，国际私法产生于12、13世纪的欧洲，当时还是一种学理法，直到18世纪中叶才进入立法时期，但主要分散于民法典或其他民事法规里。19世纪末20世纪初，国际私法的立法开始向系统、全面的单行法方向发展。第二次世界大战后，各国国际私法迅猛发展，国际私法立法出现了空前繁荣的局面。[2]20世纪90年代以来，越来越多的国家和地区开始了国际私法的立法进程，由此引发了国际私法立法改革的新浪潮。例如，罗马尼亚于1992年颁布了《关于调整国际私法法律关系的第105号法》，该法是内容较完备、技术较先进的一部国际私法法典，结束了其立法长期散乱的局面。可见，国际社会关于国际私法的立法经历了从分散到集中的发展，呈现出法典化这一不可逆转的趋势。这一趋势也促使我国国际私法立法模式的选择成为一个刻不容缓的课题。

再者，从国际私法的理论研究及司法实务与国际私法的立法模式之间的促进与反促进作用而言，也亟需正确选择我国国际私法的立法模式。

本文拟通过对传统立法模式缺陷的探讨，对比分析法典化的优点，并结合我国国际私法的自身条件，对我国国际私法立法模式的选择提出新的思考。

二、“分久必合”：我国国际私法立法模式的选择之探析

（一）国际私法传统立法模式的缺陷

如前所述，传统的国际私法立法模式分为分散立法式和专编专章式。分散式立法将调整涉外民商事法律关系的冲突规范分散规定在一国民法典和其他单行法规的不同章节中，是国际私法立法的雏形阶段，也是国际私法发展不成熟的表现。在国际私法发展初期，国际民商事法律关系比较简单，仅仅几条规定也能满足当时国际民商事交往的需要，因此分散立法式不会给实践带来困难。但随着国际民商事交往的日益频繁，该模式暴露出许多缺陷：一是缺乏系统性与完整性。许多规定之间互相重复甚至矛盾，使得国际私法规范杂乱无章、难以适用，给理论和实践带来很大困难，且破坏了法律权威性和协调性。如《民法通则》第149条和《继承法》第36条都是关于涉外继承的法律适用，但有无“死亡时”的条件限制使得两者产生适用冲突。二是分散式一般都没有规定国际私法的基本原则，数量有限，无法从整体上把握国际私法，也无法满足日益发展的国际民商事交往的需要。

专编专章式即在民法典中列出专编或专章，较系统地规定国际私法规范。该立法模式较完善，能相对集中并系统地规定各类国际私法规范，但仍有许多不足：（1）民法典难以容纳国际私法的丰富内容，若强行规定在一起，易导致不协调。例如，我国《民法典》草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”与前八编在内容上不协调。前八编是民事实体法的规定，条文规范结构表现为“假定、处理、制裁”；而第九编风格骤变，不仅内容上表现为国际私法特有的冲突规范，与实体规范全然不同，并不规定当事人的具体权利和义务，而且条文结构也改变为“范围、系属”两部分。（2）寄存于民法典之下的国际私法规范无法反映我国国际私法的全貌，数量仍然有限，且为了保持与草案前八编体例与结构的协调性，就不得不损害第九编内部结构的有机统一性和内容的完整性。

（二）我国现行国际私法立法模式的特点及存在的问题

我国现行的国际私法立法模式不拘于单一形式，而是采取以专编、专章系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的混合立法模式。例如，在《民法典》草案中单列第九章规定了国际私法的冲突规范，在《民法通则》第八章中集中规定涉外民事关系的法律适用，在《民事诉讼法》第四编中系统规定涉外民事诉讼程序的特别规定。同时，在《合同法》、《继承法》、《海商法》及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中也列入了国际私法的有关规定。另外，2011年4月1日开始施行的《涉外民事关系法律适用法》以单行立法的形式系统规定了法律适用问题，据此有的学者认为该法是国际私法法典化的标志。笔者对此并不赞成，因为该法并未将国际私法规范的管辖权、外国判决的承认与执行等程序性规范纳入其中，显然不具备体系的完整性，不能称为是我国的国际私法法典。

目前我国这种混合立法模式极其混乱，最大缺陷就是造成立法上的重复和矛盾现象，导致法律适用的混乱。例如，在法律适用问题上规定适用国际惯例的，除了《民法通则》第142条以外，还有《海商法》第268条、《票据法》第96条和《民用航空法》第184条，造成对立法资源的浪费；相对地，《涉外民事关系法律适用法》却未提及国际惯例的适用，而是在第2条中改为规定适用最密切联系原则，由此造成了法律之间的矛盾及适用的冲突。有些学者认为，虽然我国的混合立法模式存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。[3]对此笔者持否定态度，此种混乱的立法模式如今已很难满足国际私法的发展需要，我们应大胆探寻我国国际私法法典化之路。

（三）法典式——我国国际私法立法模式的必然选择

20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段。法典化这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国际私法立法逐步成熟，其优点主要表现在：

第一，采取法典式能够通过整合、修正和删除部分法条来改变目前分散的国际私法规范之间互相重复甚至矛盾的状况。例如，前述的《民法通则》第149条和《继承法》第36条关于动产继承适用的法律关于究竟有无“死亡时”的限制这一矛盾通过法典化可以得到统一了。法典编纂对法的统一性的促进，不仅能有机协调国际私法各项规定，降低立法成本，而且利于理论研究和司法实践的便利，还能较好地满足大量复杂的涉外民商事法律关系的需求。

第二，从内容来看，关于国际私法规范，《民法通则》第八章只有九条，民通意见对涉外民商事关系的法律适用问题也只补充了18项意见，另外就是散见于其他法律中的若干规定，《涉外民事关系法律适用法》则仅涉及法律适用问题，即使加上《民法典》草案第九编的规定，仍然比较简单。而事实上国际私法的内容应该是非常庞杂的，以我国《民法通则》第八章为基础所表现出来的仅仅是其中的一部分，从此层面来说，我国国际私法的立法模式也应采取法典式，形象反映我国国际私法的全貌。

第三，我国国际私法的立法体系虽已基本确定，但由于立法基本上是立法机关根据现实的需要程度而随机制定的，缺乏统一的立法规划和整体安排，导致立法的块块之间极不平衡，并造成了立法上许多缺漏。采取法典式能够较好地解决我国目前块状立法形式下，块块之间的不平衡性，更重要的是，能够较好地解决由此导致的目前比较严重的“司法立法”现象。

第四，从法律发展史来看，法律的发展轨迹是由习惯法到成文法，再到法典法的，法典化是必然的趋势。世界上国际私法的“分散式-专编专章式-法典式”立法模式的演进也体现了这一点。目前，世界上已有一些国家制定了国际私法法典，还有不少国家正在制定。可见，制定国际私法法典是现代法治的一个共同经验，代表了国际私法立法的主流和世界范围内的普遍发展趋势，我国国际私法法律制度的完善，当然也要遵循这一趋势。

由此可见，法典式是各国国际私法完善的标志，是我国国际私法立法的理想模式，也是我国国际私法立法模式的必然选择。

三、我国国际私法已具备法典化的条件

有些学者虽然也赞同国际私法制定法典，但认为目前尚不具备法典化条件，如果在民法典中没有专编规定国际私法规范，而《民法通则》随着民法典的出台失效，国际私法法典又没有及时制定出来，势必会造成立法上的真空，使得涉外民商事法律关系处于无法调整的状态，因而主张待时机成熟后再进行国际私法法典化。[1]也有学者认为，《涉外民事关系法律适用法》的出台意味着在今后相当长的时间内，我国国际私法学界无法如愿以偿地期待一部体系完整、逻辑严密、内容全面的国际私法典在我国问世。 [4]笔者不赞同这些观点，现阶段我国国际私法已具备了法典化的条件，我们完全可以制定出符合我国国情的国际私法法典。

一方面，我国学界目前不再主张立法宁缺毋滥、宜粗不宜细、宜简不宜繁，认识到了法典化才能全面、系统地体现一个国家的国际私法制度，此种立法指导思想的转变为法典式提供了主观条件；相应地，在《民法典》草案出台后，将国际私法规范从民法典中分离出去的呼声越来越高，为法典化提供了舆论条件。

另一方面，我国较完善的立法技术、国际私法学会制定的《国际私法示范法》所提供的参考以及《涉外民事关系法律适用法》的施行都为国际私法的法典化提供了客观条件。

综上所述，分久必合，法典式是我国国际私法立法模式的必然选择，我国完全有能力从实际出发，制定出一部全面、系统的符合我国国情的国际私法法典。

参考文献：

[1]徐伟功.中国国际私法立法的理想与现实[J].河南省政法管理 干部学院学报,2004,(2).

[2]赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:2.

[3]丁伟.世纪之交中国国际私法立法回顾与展望[J].政法论坛,2001,(3).