股权转让协议书合同

股权转让协议书合同

股权转让协议书合同 篇1

甲方（转让方）：

名称：

注册地址：

乙方（受让方）：

名称：

注册地址：

受让方拟向转让方收购目标公司全部股权。

经甲方、乙方友好协商，就甲方向乙方转让目标公司全部股权事宜达成本意向书：

一、乙方受让股权的前提条件为：甲方合法持有目标公司的全部股权；目标公司合法持有

路段的用地面积为

平方米的 用地（地号为《国有土地使用证》编号为的土地使用权。

二、甲方转让目标公司全部股权的价款总额为：人民币

万元。

三、股权转让款人民币

万元；

定金支付：定金为人民币

万元，定金在签署股权转让协议后 7 个工作日内，乙方依照甲方的书面指示，在中国境内支付给目标公司法定代表人的个人账户；

甲方应在乙方支付定金后

日内，缴足目标公司的注册资本金，并办理相关变更登记； 甲乙双方在乙方支付定金后

日内,双方会同境外第三方银行签署股权交易资金托管协议，乙方股权转让款共计人民币

万元足额存入境外托管帐户；

四、本意向书签署后，乙方可以展开对目标公司的尽职调查，甲方应对乙方的尽职调查提供协助，尽职调查应在意向书签署后的

个工作日内完成。审核结论符合本意向书第一条规定的前提条件，并且未发现可能对乙方利益造成损害的事项后，双方签署正式股权转让协议。

五、本意向书将包含通常适用的陈述与保证；甲方承诺在股权转让协议签订之日起

日内完成用地面积为

平方米的工业用地（地号为

，《国有土地使用证》编号为

号的地上附着物的清理工作。

六、

甲方的陈述保证：股权变更完成后，乙方有权从尾款扣除相应款项，作为甲方违反陈述与保证的赔偿。

七、费用承担：因本次股权转让所产生的相关的协议公证费用和工商部门收取的变更手续费用由乙方承担。

八、排他性条款：除非乙方另行书面同意，在本意向书条款签署后的三个月内（“排他期”），甲方不得就目标公司股权的出售与任何第三方进行磋商、向任何第三方提供信息或以任何方式讨论、接受或考虑任何第三方提出的任何与此相关的方案，目标公司不得就其所有的国有土地使用权的出售或出租与任何第三方进行磋商、向任何第三方提供信息或以任何方式讨论、接受或考虑任何第三方提出的任何与此相关的方案。否则，乙方有权要求甲方以及目标公司补偿乙方因本主要交易条款发生或与本交易条款有关的全部费用、包括但不限于向专业顾问支付的费用、尽职调查的费用以及其它相关费用等。

九、效力条款：本意向书应为各方今后订立项目股权转让的正式合同以及其它法律文件的基础，本意向书在各方签订正式的项目股权转让法律文件后失效。

本意向书一式

份，双方各执

份，具有同等法律效力。

本合同经双方签章审查鉴定后生效，并对双方都具有约束力，应严格履行。如有违约，违约方愿承担违约责任，并赔偿损失，支付违约费用。

甲方 ：

乙方：

代表签章：

代表签章：

股权转让协议书合同 篇2

(一) 股权转让自由原则确立的原因分析

股权转让自由原则是现代各国公司法普遍遵循的基本原则之一, 一般包含以下几方面的含义:股东有决定是否转让其所持有股份的自由;股东有决定转让对象的自由;股东有决定转让时间的自由;股东有决定转让股份数额的自由;股东有决定转让价格的自由。股权转让自由原则确立的原因主要体现在以下方面:

1. 股权转让自由是由股权的私权性质决定的

“股东享有股权, 只是为了谋取自身的个体利益, 参与公司事务只是实现这一目的的途径与工具, 它涉及的不是国家政治生活上的利益及关系。股权作为私权, 还体现在它是以民法和公司法、证券法等私法规范为主要法律依据而产生的权利, 要遵循意思自治的基本原则。明确股权的性质为私权, 特别是明确国有股权是一种民事权利, 而不是行政权或行政权与民事权利的混合物, 在我国具有重要意义。”[1]股权作为绝对的私权, 其转让自由是建立在私权意思自治的基础上的, 而股权转让的自由就是股东实现其私权利益最为重要的权利。

2. 股权转让自由体现了对投资者的保护

股权是因投资行为而产生的权利, 财产只有变成资本才产生股权, 因而股权具有资本性。股权的资本性同时也意味着风险性, 投资总是与风险相伴而生的。而公司的资本制度要求股东投资后不能抽回自己的投资, 即股东不能退股。所以就必须赋予股东转让其股份的自由, 股东可以为了寻找更好的投资机会将股权变现, 也可以出于对公司的不满, 选择“用脚投票”的方式退出公司。完善的市场经济法律制度, 应为投资者提供合理的风险规避途径。股权转让自由原则的确立, 可使股权在转让中增值, 体现出法律对投资者的保护。

3. 股权转让自由有利于完善公司独立的人格制度

“公司的独立人格和股东的有限责任是现代公司制度的核心内容。但社会实践证明, 当公司股东长期处于不变的静态时, 很容易出现公司与投资者人格混合的情形。当公司以其独立于股东的独立财产为物质基础对外从事经济活动时, 公司与股东之间已实现了人格的分离, 因此, 允许股权的自由转让, 允许公司成员的流动, 只会进一步断绝公司与大小股东的人格关系而以更加独立的身份活动, 使公司朝着人格更为独立健全的方向发展。更为有意义的是, 股权作为股东个人的一种财产权利, 允许股东对其自由转让符合民法确认和保障个人自由的基本理念, 有利于社会资源的优化配置。”[2]在这个层面上说, 股权转让自由有利于完善公司独立的人格制度。

(二) 股权转让自由原则的例外分析

为了维护有限责任公司的人合性, 各国公司法都对股权转让自由原则做出例外规定。根据我国《公司法》有关规定, 有限责任公司股权转让自由原则的例外情形主要包括两种:

1. 基于优先购买权的限制

《公司法》第72条第3款规定, 经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。有限责任公司的股东人数是有限的, 公司的股东通常也是公司的管理者。公司是基于股东的经营能力和相互之间的合作信任关系而设立的, 因而有限责任公司具有人合性的特点。公司的长期运营更加重了股东间的相互依赖, 而股东对外转让股权无疑破坏了现存的信赖格局, 打破了公司运营的稳定性。因此, 为保护其他股东的现存利益, 《公司法》设立了优先购买权制度。允许其他股东行使优先购买权可能是基于扩大持股比例的需求, 也可能是为了阻止不受欢迎的股东进入公司。总之, 其他股东行使优先购买权, 打破了股权对外转让的模式, 维护了现有股东之间的信赖关系。

2. 基于公司章程的限制

《公司法》第72条第4款规定, 公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定。公司章程素有“公司宪章”之美誉, 是公司内部自治性法规, 也是股东之间的契约。《公司法》在此处做出授权性规定, 股权转让除需遵循《公司法》的法定性规定外, 还需遵循股东间的意定性规定, 允许股东通过公司章程对股权转让做出预先安排。至于股东是否可以通过公司章程做出禁止性规定, 如规定公司经营期内, 股东不得转让股份, 《公司法》没有明确。此类规定违反了股权的自由转让原则, 剥夺了股东转让股份的自由, 但这种限制性规定是否有效需要立法机关出台司法解释予以明确。

二、理论基础之二———公司法之股权概括转让原则

(一) 股权概括转让原则确立的原因分析

股权概括转让原则, 是指股东转让股权时, 将自己基于股东资格享有的权利、承担的义务一并转让给受让人。受让人在受让股份的同时, 不仅承继了原股东的权利, 同时也承担了原股东的义务。股权的概括转让是指权属和权能的一并转让, 股东转让股权应对股权特定的权属证明形式进行相应变更, 同时应将参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权转由受让人行使。股权概括转让原则确立的原因主要体现在以下方面:

1. 基于风险转移的角度考虑

股权的价值并非一成不变, 它随着公司效益的变化而成曲线变化。随着公司资产的增值和贬值, 转让前后股权价值会有重大的变化, 股权转让意味着利益和风险的实际转移。对于经营业绩良好的公司, 股权意味着更多的利益, 对于经营业绩不好的公司, 股权意味着更多的风险和责任。要求股权概括转移, 实际就明确了风险责任转移的时间点和承担的义务人。转让前的股权的利益和风险归转让人, 转让后的利益和风险归于受让人。

2. 基于承担股东权利、义务的角度考虑

股权转让后, 受让人不仅享有原股东的权利、同时还应承担原股东的义务。股权转让后受让人取得股东地位, 参与公司管理, 获得利润分配。如果公司没有及时变更股东名册等文件, 不允许受让人参加股东大会, 则剥夺了受让人的股东权利。受让人有权基于侵权要求公司承担民事责任。股权转让后受让人同时也应履行股东的义务。如转让人未完全履行出资义务, 则受让人应承担补足出资的责任。基于权利、义务的一致性, 股权转让不能只转让权利、不转让义务, 或只转让义务、不转让权利。必须是权利、义务一同转让, 即股权必须概括转让。

(二) 关于股权权能部分转让的理论争论

股权概括性转让原则作为《公司法》的基本原则一直得到广泛的认同。但随着公司实践的丰富, 这一基本原则受到了严峻的挑战, 争议主要来自于股权权能能否部分转让。对此, 理论界和实务界有不同的结论:

区别说认为, 股权中的盈余分配请求权、利息分配请求权是金钱债权。社员权说认为, 股权是指因股东地位而享有的社员权, 包括盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等自益权和表决权、各种诉讼权等共益权。股权的债权化现象, 仅在股东事实上不行使共益权时发生, 这时也不是说股东拥有的股份本身已经变质。股东是公司的社员, 股份是股份公司社员的地位, 应允许共益权转让或继承[3]。美国学者克拉克认为, “如果没有相反合同或特许条款, 所有这些权利 (包括自益权和共益权) 都可以作为一个单元转让 (股东可以将这些权利出让) , 而无需公司的其他股东或董事和高级职员的同意”[4]。“尽管自益权是一种财产性权利, 但抽象的盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等只是一种财产性权利, 不能独立于股东而存在, 也不得与股份相分离而转让、放弃。若允许抽象的盈余分配请求权等权能单独转让, 由于受让人不享有表决权、其盈余分配请求权等权能的实现仍受制于转让人 (股东) , 给受让人增加了不适当的风险, 也难以避免转让人 (股东) 对特定表决权的滥用。只有当这些权利具体化并独立, 成为‘债权性权利’后, 才可以成为转让的对象。”[5]

三、有限责任公司股权转让限制的比较法考察

(一) 国外立法例的考察

公司法在美国属于州的立法权限, 所以美国没有统一的公司法。但美国律师协会制定了美国《示范商事公司法》, 可以作为研究美国公司法的参照对象。《示范商事公司法》没有对股权内部转让与外部转让做出严格区分, 但转让可由公司进行必要限制。转让限制一般都是授权性的, 是由公司章程、公司工作细则、或股东之间的合同予以明确约定, 且上述限制是在转让之前为出让股东所明知的。如《示范公司法》6.27 (a) 指出:公司组织章程、工作细则、股东之间的合同或股东和公司之间的合同可以对公司股票的转让或对公司股票转让的注册加以限制。这一限制并不影响在决定采用限制措施之前发行的股票, 除非该不受限制的股票持有人是其后限制合同中的一方或其在投票时拥护限制措施的[6]。日本公司法对股权内部转让采取了自由转让模式, 允许股东自由转让其全部或部份出资。《日本有限公司法》第19条规定, 股东得将其份额的全部或部分转让给其他股东。与此同时, 日本公司法对股权外部转让设定条件予以限制, 规定股权转让须经股东大会同意, 同时明确公司的义务, 将公司作为股权转让中的责任主体, 保证股权转让的顺利进行。《法国商事公司法》对股权内部转让采取自由性与授权性相结合模式。允许股东之间自由转让股份, 但公司章程可对股权内部转让做出限制。对股权外部转让运用强制性规范进行限制。如《法国商事公司法》第45条规定, 只有在征得至少代表四分之三“公司股份”的多数股东同意后, 公司股份才可以转让给与公司无关的第三人[6]。

(二) 我国股权转让的立法模式分析

股东之间转让股权的限制有三种立法例:一种是自由主义, 即股东之间可以自由转让其出资的一部或全部, 如日本、法国;二是法定限制主义, 即股东之间转让出资必须经股东大会同意, 如我国台湾地区;三是相对限制主义, 公司章程可以对股东之间转让出资附加其他条件, 如德国允许公司章程规定转让须经公司批准。《公司法》第72条第1款规定, 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。《公司法》第72条第4款规定, 公司章程对股权转让另有规定律对股东之间转让股权不作限制, 但对公司章程做出授权性规定, 允许股东通过公司章程的约定, 对股权内部转让做出限制性规定。

股权外部转让, 可以分为因表示行为发生的转让和因事实行为发生的转让两种。前者是指股东因自身的意愿要对外转让股权, 后者是因继承、分割夫妻共同财产发生的股权对外转让。就前者而言, 由于受到有限公司人合性的制约, 因此各国公司法一般都要求其他股东同意, 以此限制股权外部转让。《公司法》第72条第2款规定, 股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。因此, 我国公司法对股权对外转让的限制比例为“他股东过半数同意”。就后者而言, 各国做法不一, 我国公司法采用了法国的立法例, 《公司法》第76条规定, 自然人股东死亡后, 其合法继承人可以继承股东资格;但是, 公司章程另有规定的除外。这一规定, 既考虑到了操作上的便利, 避免了股权评估的麻烦。同时, 也考虑到公司的人合性, 允许股东通过公司章程做出不同规定, 可以满足那些只信任原股东, 不信任原股东继承人的要求。

四、股权转让合同效力判断的价值冲突与基本原则

(一) 股权转让合同效力判断中的价值冲突

1. 交易效率与交易安全的冲突

交易效率价值与交易安全价值之间的冲突, 是公司法上诸多制度均存在的最为基本的价值冲突, 也只公司法的核心价值冲突。在该问题上的不同价值取向, 决定了对股权转让合同效力的认定。例如, 归一性股权转让合同的效力, 一方面涉及股权转让后产生一人公司的问题。当公司法基于交易安全而否认该合同效力时, 意味着交易安全价值优先。另一方面, 我国《公司法》允许一人公司存在, 法律没有明文否定这种合同的效力, 则意味着交易效率价值优先。

2. 公司的资合性价值与人合性价值的冲突

有限责任公司兼具资合性和人合性的特征。资合性强调股权转让的自由性, 人合性强调股权转让的限制性。资合性价值要求股权自由转让, 强调股东投资的高度意思自治。人合性价值要求保护股东之间相互合作与信任关系, 维护股东结构的稳定, 保证公司平稳运行。基于人合性价值, 股东转让股权因此认定违反优先购买权的股权转让合同效力时, 要对上述价值冲突进行衡量。

3. 公司的整体价值与股东个别价值之间的冲突

从某种程度上, 公司整体效率的提高有利于股东个别效率的提高。但个别效率的最大化实现, 却可能损害公司利益, 进而损害其他股东利益, 在这种情况下必须对个别股东的利益进行适当调整。对个别股东是低效的, 对公司是高效的。如多个股东要求行使优先购买权, 按出资比例购买。这里的规定就体现了公司整体价值与股东个人价值的冲突。《公司法》在此处的规定, 实际是维护公司原有的利益格局, 剥夺了转让人的自由选择权。

(二) 股权转让合同效力判断的基本原则

1. 交易效率与交易安全价值的平衡

理解交易效率价值与交易安全价值的衡平原则, 应把握几个方面: (1) 应当把既能体现交易效率又能体现交易安全的方案放在首要位置。在判断股权转让合同效力时, 法院采取的方案往往利于保护交易安全, 忽略了交易效率。 (2) 在不与外部交易安全直接对立的情况下, 应当体现交易效率优先的原则, 或有效优先的原则。 (3) 在交易效率与外部交易安全直接对立的情况下, 必须把交易安全置于优先的位置。 (4) 只有在考虑内部法律关系时, 方可考虑交易效率优先于交易安全。

2. 资合性价值、人合性价值的平衡

未征得其他股东同意的股权转让合同, 剥夺了其他股东的优先购买权, 这类合同是否一律无效?从公司人合性价值角度考虑, 此类股权转让合同侵犯了其他股东的优先购买权, 违反了法律的强制性规定, 应认定为无效。但从股权自由流动性或资合性的角度出发, 应维护此类合同的效率, 即合同不是必然无效, 可认定为可撤销合同。

3. 公司整体价值与股东个别价值之间的平衡

“出资瑕疵”的股权转让就涉及公司整体性价值与股东个别价值之间的冲突。此类合同, 出让股东未能履行出资义务必然损害到公司的整体利益, 即使出让股东可以要求受让人补足出资, 但公司基于设立时对股东个人的信赖, 完全可以否认这种通过受让股份补足出资的方式, 因为受让人也有可能无出资能力。在这种情况下, 公司整体性利益应优先于股东个人利益。

参考文献

[1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社, 2003:292.

[2]丁茂中.股权转让疑难问题研究[DB/OL]http://www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/22/2007-3/224777.shtml, 2010-02-28.

[3]金洪工.现代日本公司法[M].北京:人民法院出版社, 2000:60.

[4]罗伯特·C·克拉克.公司法则[M].胡平, 等, 译.北京:工商出版社, 1999:9.

[5]吴庆宝商事裁判标准规范[M].北京:人民法院出版社, 2006:207.

股权转让协议书合同 篇3

摘 要 合同转让后原合同中的仲裁协议的效力是否及于受让方成为了突出的问题,就该问题国内外并存着两种理论,一是以仲裁协议的书面形式要求及合同相对性原则为依托的非自动转移理论,二是以禁止反言原则、公平合理期待原则为基础的自动转移理论。本文即以该两种理论为研究基础,辅以对相关实践的分析,最终落脚于我国该制度的建设。

关键词 仲裁协议效力 自动转移 非自动转移

一、仲裁协议效力非自动转移理论与实践

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。作为契约的一种,它受合同相对性原则的规制。此外,书面形式作为仲裁协议的有效要件也得到了国际社会的普遍认可。

1.形式的书面要求

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)和《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)均对仲裁协议的形式做出了严格的要求。

《纽约公约》第二条第二款规定:“书面协定,是指当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”意大利Zimmer v. cremascoh案的法官即以上述条文规定否定合同转让后原有仲裁协议对受让方的效力。该案涉及一份包含有仲裁条款的协议的转让,但转让行为本身并没有特别涉及仲裁条款。后受让人对债务人提起诉讼,意大利最高法院认为,在转让合同中不明确提到仲裁条款的话,不能满足《纽约公约》第二条关于同意仲裁的表示应当是清楚的无异议的规定。

然而,国际商事活动的实践已经越来越多的突破该限制,联合国贸法会就《纽约公约》第2条第2款的解释建议为:认识到其中所述情形并非详尽无遗。2006年对《示范法》中的有关仲裁协议的定义和形式做出了重大修改,其中备选案文之一规定:“仲裁协议的内容以任何形式记录下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。”备选案文二仅规定了仲裁协议的定义,而不再对仲裁协议的形式做出规定,这也就意味着仲裁协议不再拘泥于双方当事人的书面签署,为国际商事仲裁协议的效力及于合同受让人提供了可能。

2.合同相对性原则

合同相对性是指“只有合同当事人才受到合同约束,只有对合同规定的权利义务达成一致的当事方才有权享有或应当负担自己缔结的条款中的权利义务①。”由于合同受让人是合同关系的第三人,不享有合同权利也不负担合同义务,所以承认仲裁协议的效力扩张,实际上是对合同相对性的一种背离②。

英国的承包商Cottage Club Estates Limited与房主Woodside Estate Co.之间的建房合同中包含了仲裁协议,承包商将该合同项下的应得款项转让给了银行,后承包商对该应得款项产生争议而提起仲裁,房主辩称因合同权利转让,承包商不能提起仲裁。法官认为,仲裁协议只约束签署合同的当事人,因此合同权利的转让不涉及该合同中仲裁协议的转让。

但是,随着商事实践的发展,合同相对性原则逐渐出现了例外,首先就表现为利他合同。比如,20世纪50年代德国联邦法院创设的“附保护第三人作用的契约”及《美国统一商法典》确立的“利益第三人担保责任”制度。

二、仲裁协议效力非自动转移理论及实践

1.“禁止反言”原则

衡平法上的“禁止反言”原则是指当事人在从事法律行为或实现权利时应“言行一致”(my word in my bond)。也就是说,当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时,其主张事实上确认了双方之间合同的存在,并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。此时,如果他否认非签字方的仲裁权利是不被允许的③。美国Enron Congeneration Limited Partnership Inc. v. Smith Congeneration Intenational Inc.案中原合同非转让方向法院起诉受让人,受让人以合同含有仲裁协议为由,要求将争议提交仲裁。美国第二巡回法院认为,“受让人要通过仲裁解决的争议源自于包含了仲裁协议的原合同,而原合同当事人已经表示了通过仲裁解决合同项下争议的意愿,根据禁止反言原则,原合同当事人不能逃避仲裁”。

2.公平合理期待原则

公平合理期待原则要求以合同当事人合理的利益来推定当事人的意图,如果当事人有不同于此的意图,应当作出特殊的约定④。笔者认为,讨论仲裁协议的扩张效力实际上就是要对合同进行解释。在无法获知当事双方的真实意图时,公平合理期待原则就应当被运用以推定当事双方的意图。因为,一个理性的正常人都是在寻求自身利益的最大化的,但是如果双方都想在获取更大的利益则不免会产生冲突,因此又要兼顾对方的利益,也就是得到自身合理的利益而不追求过分的利益。

美国法院审理的Hosiery Mfg. corp. v. Goldston案,原告作为包含了仲裁协议的合同的受让人,向法院起诉债务人,法院认为,“如果仲裁协议一方可以通过转让受制于仲裁协议的权利而逃避仲裁协议,仲裁协议将没有任何意义。”

三、我国的相关制度建设

我国《仲裁法》并没有对此问题作出明确规定,但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中,第9条规定:“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

笔者认为,该条文包含了以下三层涵义:

1.无论债权受让还是债务承担,受让人都不加区分的适用这一条款。

2.采用自动转移理论,只要当事人没有在合同中限制仲裁条款对当事人之外的人适用,或受让人没有明确反对适用合同中的仲裁条款,受让人无需重新做出同意仲裁的意思表示就可以自动的、直接的适用仲裁条款。

3.强调对受让人知情权的保护。若原合同当事人以合同之外的单独协议约定仲裁的话,那么受让人必须实际明知此协议的存在才受仲裁协议约束。

四、结论

综上所述,筆者认为,自动转移理论与非自动转移理论的区别在于前者需要受让人默示同意,只要其没有做出相反的意思表示就推定接受仲裁协议;而后者则需受让人的明示同意,如果当事人没有做出明确的意思表示接受仲裁协议,则主合同的转让不及于仲裁协议。

然而,自动转移理论也存在弊端。比如当事人A、B原合同中包含有仲裁协议,为了保证仲裁的公正性,双方当事人选择了C地仲裁,而后,A将合同转让给C地的D,间接导致了B在某种程度上处于了不利的地位,而D相较于A而言获得了更优的仲裁便捷地位,换句话说合同转让后受让人获得了优于转让人的地位。因此笔者认为在该理论和非自动转移理论之间进行比较,只能说相较于后者给合同非转让方带来的更为不利后果而言,一定的便捷性甚至“公正性”的丧失是整个制度寻求平衡的后果。

我国的《仲裁法》解释是在支持仲裁的大背景下应运而生的产物,符合了国际发展趋势,采取自动转移理论,同时注重保护受让人的知情权,笔者认为该条司法解释合理的解决了现实中存在的合同转让中仲裁协议对未签字人的扩张效力问题,应当给予积极评价。

注释:

①李永军.合同法(第2版).法律出版社.2005:504.

②徐伟.国际商事仲裁协议效力扩张问题研究.中国政法大学.2007年硕士学位论文:26.

③Hughes Masonry Co. v. Greater Clark Country School Bldg.Corp.

④刘晓红.论仲裁协议效力扩张的法理基础.北京仲裁.2004(1):60.

参考文献:

[1]赵健.国际商事仲裁的司法监督.法律出版社.2000.

[2]李永军.合同法(第2版).法律出版社.2005.

[3]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证.商务印书馆.2005.

[4]刘晓红.论仲裁协议效力扩张的法理基础.北京仲裁.2004(1).

合同转让协议书 篇4

甲方：

乙方：

经甲、乙双方友好协商达成以下协议：

一、原甲方廖兆飞把承包台江县天盛花园的塑钢门窗制作合同转给乙方肖育新，转让费包括中介费一起和甲方前面所花的一切费用，乙方同意付给甲方廖兆飞人民币伍万元（50000.00元）。

二、付款办法：分为两次付清

三、第一项等乙方肖育新安完1号楼的窗框后公司付给乙方的制作款，乙方必须立即付给甲方廖兆飞的叁万伍仟元不得拖欠，否则甲方有权拿乙方的机子材料做抵押一切后果由乙方负责。（目前已付贰万元，20000.00元）。第二次付款，等工程验收后两个月公司付给乙方的27%后乙方肖育新必须付清甲方壹万伍仟元整，否则后果自负。

注：质量上出问题由乙方肖育新承担。

四、此协议一式二份，甲、乙双方各执一份，签字生效。甲方签字：

乙方签字：

公司转让或股权转让合同协议 篇5

本协议由以下各方授权代表于 年月 日于签署： |

本协议由以下各方授权代表于 年月 日于签署：

股权受让方：受让股东某投资管理有限公司，是一家依照中国法律注册成立并有效存续的公司（以下简称“受让股东”），其法定地址位于 市×××路××号××楼。

股权出让方：出让股东某集团公司，是一家依照中国法律注册成立并有效存续的公司（以下简称“出让股东”），其法定地址位于市××区×××大街××号。

前言

1.鉴于股权出让方与 有限公司（以下简称“某某公司”）于一九九九年十一月十五日签署合同和章程，共同设立北京某目标公司（简称“目标公司”），主要经营范围为等。目标公司的营业执照于年月日签发。

2.鉴于目标公司的注册资本为万元人民币（RMB），股权出让方为目标公司之现有股东，于本协议签署日持有目标公司百分之（ %）的股份；股权出让方愿意以下列第2.2条规定之对价及本协议所规定的其他条款和条件将其持有的目标公司的百分之（%）股份转让予股权受让方，股权受让方愿意在本协议条款所规定的条件下受让上述转让之股份及权益。

据此，双方通过友好协商，本着共同合作和互利互惠的原则，按照下列条款和条件达成如下协议，以兹共同信守：

第一章 定义

1.1 在本协议中，除非上下文另有所指，下列词语具有以下含义：

（1）“中国”指中华人民共和国（不包括香港和澳门特别行政区及台湾省）；

（2）“香港”指中华人民共和国香港特别行政区；

（3）“人民币”指中华人民共和国的法定货币；

（4）“股份”指现有股东在目标公司按其根据相关法律文件认缴和实际投入的注册资本数额占目标公司注册资本总额的比例所享有的公司的股东权益。一般而言，股份的表现形式可以是股票、股权份额等等。在本协议中，股份是以百分比来计算的；

（5）“转让股份”指股权出让方根据本协议的条件及约定出让的其持有的目标公司的百分之五十一（51%）的股权；

（6）“转让价”指第2.2及2.3条所述之转让价；

（7）“转让完成日期”的定义见第5.1条款；

（8）“现有股东”指在本协议签署生效之前，日期最近的有效合同与章程中载明的目标公司的股东，即出让股东和本协议股权出让方；

（9）本协议：指本协议主文、全部附件及甲乙双方一致同意列为本协议附件之其他文件。

1.2 章、条、款、项及附件均分别指本协议的章、条、款、项及附件。

1.3 本协议中的标题为方便而设，不应影响对本协议的理解与解释。

第二章 股权转让

2.1 甲乙双方同意由股权受让方向股权出让方支付第2.2条中所规定之现金金额作为对价，按照本协议第4章中规定的条件收购转让股份。

2.2 股权受让方收购股权出让方“转让股份”的转让价为：人民币伍佰壹拾万元。

2.3 转让价指转让股份的购买价，包括转让股份所包含的各种股东权益。该等股东权益指依附于转让股份的所有现时和潜在的权益，包括目标公司所拥有的全部动产和不动产、有形和无形资产的百分之五十一（51%）所代表之利益。转让价不包括下列数额：（a）本协议附件2中未予列明的任何目标公司债务及其他应付款项（以下简称“未披露债务”）和（b）目标公司现有资产与附件1所列清单相比，所存在的短少、毁损、降低或丧失使用价值（统称“财产价值贬损”）。

2.4 对于未披露债务（如果存在的话），股权出让方应按照该等未披露债务数额的百分之五十一（51%）承担偿还责任。

2.5 本协议附件2所列明的债务由股权受让方承担。

2.6 本协议签署后7个工作日内，股权出让方应促使目标公司向审批机关提交修改后的目标公司的合同与章程，并向工商行政管理机关提交目标公司股权变更所需的各项文件，完成股权变更手续，使股权受让方成为目标公司股东。

第三章 付款

3.1 股权受让方应在本协议签署后十五（15）个工作日内，向股权出让方支付部分转让价，计人民币叁佰万元，并在本协议第4.1条所述全部先决条件于所限期限内得到满足后十五（15）个工作日内，将转让价余额支付给股权出让方（可按照第3.2条调整）。

3.2 股权受让方按照本协议第3.1条支付给股权出让方的转让价款项应存入由股权出让方提供、并经股权受让方同意的股权出让方之独立银行账户中，由甲乙双方共同监管。具体监管措施为：股权受让方和股权出让方在本协议第3.1条所述转让价支付前各指定一位授权代表，共同作为联合授权签字人（上述两名联合授权签字人合称“联合授权签字人”），并将本方指定的授权代表姓名、职务等书面通知对方。在上述书面通知发出后和本协议第3.1条所述转让价支付前，联合授权签字人应共同到上述独立银行账户的开户银行办理预留印鉴等手续，以确保本条所述监管措施得以实施。该账户之任何款额均须由联合授权签字人共同签署方可动用。如果一方因故需撤换本方授权代表，应提前三个工作日向对方发出书面通知，并在撤换当日共同到开户银行办理预留印鉴变更等手续。未经股权受让方书面同意，股权出让方不得以任何理由撤换该股权受让方授权代表。

3.3 在股权受让方向股权出让方支付转让价余额前，如发

现未披露债务和/或财产价值贬损，股权受让方有权将该等未披露债务和/或财产价值贬损数额的百分之（%）从股权受让方应向股权出让方支付的转让价余额中扣除。在股权受让方向股权出让方支付转让价余额后，如发现未披露债务和/或财产价值贬损，股权出让方应按照该等未披露债务和/或财产价值贬损数额的百分之（%）的比例将股权受让方已经支付的转让价返还给股权受让方。

3.4 本协议项下，股权转让之税费，由甲、乙双方按照法律、法规之规定各自承担。

第四章 股权转让之先决条件

4.1 只有在本协议生效日起二十四（24）个月内下述先决条件全部完成之后，股权受让方才有义务按本协议第三章的相关约定履行全部转让价支付义务。

（1）目标公司已获得中国信息产业部批准的从事跨省国际互联网业务经营许可证；

（2）目标公司已获得中国信息产业部批准的全国（5位）特服号；

（3）目标公司已与出让股东签署一份联合经营出让股东的移动电子商务服务合作协议。要点包括：

（a）联合经营出让股东证券交易服务平台。合作关系为资源互补、策略联盟、合作经营、收入分成、各担费用、自负盈亏；

（b）由目标公司负责提供相应的软、硬件应用服务系统，以及投资建设，开发集成，系统的日常维护，营运管理，随用户发展状况的升级扩容，市场推广策划、组织和实施等工作；

（c）由出让股东提供相应的基础网络资源条件：专用接入服务号，出让股东和中国某公司门户网站首选财经金融连接设臵，各地SMS专用端口，WAP网关及其他数据接入信道，优惠通讯费，代收服务费，授权目标公司代理销售移动终端设备等；

（4）股权出让方已全部完成了将转让股份出让给股权受让方之全部法律手续；

（5）股权出让方已提供股权出让方董事会（或股东会，视股权出让方公司章程对相关权限的规定确定）同意此项股权转让的决议；

（6）作为目标公司股东的某某已按照符合目标公司章程规定之程序发出书面声明，对本协议所述之转让股份放弃优先购买权；

（7）股权出让方已经按照中国法律法规之相关规定履行了转让国有股份价值评估手续，以及向中国财政部或其授权部门（以下简称“国有资产管理部门”）提出股份转让申请，并且已经取得了国有资产管理部门的批准；

（8）除上述先决条件（8）以外，股权出让方已履行了转让国有股份所需的其他所有必要程序，并取得了所有必要的许可转让文件；

（9）股权出让方已签署一份免除股权受让方对股权转让完成日之前债务以及转让可能产生的税务责任的免责承诺书；

（10）股权出让方已完成国家有关主管部门对股权转让所要求的变更手续和各种登记；

（11）股权受让方委聘之法律顾问所已出具法律意见，证明股权出让方所提供的上述所有的法律文件正本无误，确认本协议所述的各项交易协议为法律上有效、合法，及对签约各方均具有法律约束力。

4.2 股权受让方有权自行决定放弃第4.1条款中所提及的一切或任何先决条件。该等放弃的决定应以书面形式完成。

4.3 倘若第4.1条款中有任何先决条件未能于本协议第4.1条所述限期内实现而股权受让方又不愿意放弃该先决条件，本协议即告自动终止，各方于本协议项下之任何权利、义务及责任即时失效，对各方不再具有拘束力，届时股权出让方不得依据本协议要求股权受让方支付转让价，并且股权出让方应于本协议终止后立即，但不应迟于协议终止后十四（14）个工作日内向股权受让方全额退还股权受让方按照本协议第3.1条已

经向股权出让方支付的转让价，并返还该笔款项同期产生的银行利息。

4.4 根据第4.3条本协议自动终止的，各方同意届时将相互合作办理各项必要手续，转让股权应无悖中国当时相关法律规定。除本协议规定或双方另有约定，股权受让方不会就此项股权转让向股权出让方收取任何价款和费用。

4.5 各方同意，在股权出让方已进行了合理的努力后，第4.1条先决条件仍然不能实现进而导致本协议自动终止的，不得视为股权受让方违约。在此情况下，各方并均不得及/或不会相互追讨损失赔偿责任。

第五章 股权转让完成日期

5.1 本协议经签署即生效，在股权转让所要求的各种变更和登记等法律手续完成时，股权受让方即取得转让股份的所有权，成为目标公司的股东。但在第四章所规定的先决条件于本协议4.1条所规定的期限内全部得以满足，及股权受让方将转让价实际支付给股权出让方之日，本协议项下各方权利、义务始最终完成。

第六章 董事任命及撤销任命

6.1 股权受让方有权于转让股份按照本协议第4.1（9）款过户至股权受让方之后，按照目标公司章程第七章之相应规定委派董事进入目标公司董事会，并履行一切作为董事的职责与义务。

第七章 陈述和保证

7.1 本协议一方现向对方陈述和保证如下：

（1）每一方陈述和保证的事项均真实、完成和准确；

（2）每一方均为一家具有法人资格的公司，按中国法律设立并有效存续，拥有独立经营及分配和管理其所有资产的充分权利；

（3）具有签订本协议所需的所有权利、授权和批准，并且具有充分履行其在本协议项下每项义务所需的所有权利、授权和批准；

（4）其合法授权代表签署本协议后，本协议的有关规定构成其合法、有效及具有约束力的义务；

（5）无论是本协议的签署还是对本协议项下义务的履行，均不会抵触、违反或违背其营业执照／商业登记证、章程或任何法律法规或任何政府机构或机关的批准，或其为签约方的任何合同或协议的任何规定；

（6）至本协议生效日止，不存在可能会构成违反有关法律或可能会妨碍其履行在本协议项下义务的情况；

（7）据其所知，不存在与本协议规定事项有关或可能对其签署本协议或履行其在本协议项下义务产生不利影响的悬而未决或威胁要提起的诉讼、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府调查；

（8）其已向另一方披露其拥有的与本协议拟订的交易有关的任何政府部门的所有文件，并且其先前向它方提供的文件均不包含对重要事实的任何不真实陈述或忽略陈述而使该文件任何内容存在任何不准确的重要事实。

7.2 股权出让方向股权受让方作出如下进一步的保证和承诺：

（1）除于本协议签署日前以书面方式向股权受让方披露者外，并无与股权出让方所持目标公司股权有关的任何重大诉讼、仲裁或行政程序正在进行、尚未了结或有其他人威胁进行；

（2）除本协议签订日前书面向股权受让方披露者外，股权出让方所持目标公司股权并未向任何第三者提供任何担保、抵押、质押、保证，且股权出让方为该股权的合法的、完全的所有权人；

（3）目标公司于本协议签署日及股权转让完成日，均不欠付股权出让方任何债务、利润或其他任何名义之金额。

7.3 股权出让方就目标公司的行为作出的承诺与保证（详见附件3：股权出让方的声明与保证）真实、准确，并且不存在足以误导股权受让方的重大遗漏。

7.4 除非本协议另有规定，本协议第7.1及7.2条的各项保证和承诺及第8章在完成股份转让后仍然有法律效力。

7.5 倘若在第4章所述先决条件全部满足前有任何保证和承诺被确认为不真实、误导或不正确，或尚未完成，则股权受让方可在收到前述通知或知道有关事件后14日内给予股权出让方书面通知，撤销购买“转让股份”而无须承担任何法律责任。

7.6 股权出让方承诺在第4章所述先决条件全部满足前如出现任何严重违反保证或与保证严重相悖的事项，都应及时书面通知股权受让方。

第八章 违约责任

8.1 如发生以下任何一事件则构成该方在本协议项下之违约：

（1）任何一方违反本协议的任何条款；

（2）任何一方违反其在本协议中作出的任何陈述、保证或承诺，或任何一方在本协议中作出的任何陈述、保证或承诺被认定为不真实、不正确或有误导成分；

（3）股权出让方在未事先得到股权受让方同意的情况下，直接或间接出售其在目标公司所持有的任何资产给第三方；

（4）在本合同签署之后的两年内，出现股权出让方或股权出让方现有股东从事与目标公司同样业务的情况。

8.2 如任何一方违约，对方有权要求即时终止本协议及/或要求其赔偿因此而造成的损失。

第九章 保密

9.1 除非本协议另有约定，各方应尽最大努力，对其因履行本协议而取得的所有有关对方的各种形式的任何商业信息、资料及/或文件内容等保密，包括本协议的任何内容及各方可能有的其他合作事项等。任何一方应限制其雇员、代理人、供应商等仅在为履行本协议义务所必需时方可获得上述信息。

9.2 上述限制不适用于：

（1）在披露时已成为公众一般可取得的资料和信息；

（2）并非因接收方的过错在披露后已成为公众一般可取得的资料；

（3）接收方可以证明在披露前其已经掌握，并且不是从其他方直接或间接取得的资料；

（4）任何一方依照法律要求，有义务向有关政府部门披露，或任何一方因其正常经营所需，向其直接法律顾问和财务顾问披露上述保密信息；

（5）任何一方向其银行和／或其他提供融资的机构在进行其正常业务的情况下所作出的披露。

9.3 双方应责成其各自董事、高级职员和其他雇员以及其关联公司的董事，高级职员和其他雇员遵守本条所规定的保密义务。

9.4 本协议无论何等原因终止，本章规定均继续保持其原有效力。

第十章 不可抗力

10.1 不可抗力指本协议双方或一方无法控制、无法预见或虽然可以预见但无法避免且在本协议签署之日后发生并使任何一方无法全部或部分履行本协议的任何事件。不可抗力包括

但不限于罢工、员工骚乱、爆炸、火灾、洪水、地震、飓风及/或其他自然灾害及战争、民众骚乱、故意破坏、征收、没收、政府主权行为、法律变化或未能取得政府对有关事项的批准或因政府的有关强制性规定和要求致使各方无法继续合作，以及其他重大事件或突发事件的发生。

10.2 如果发生不可抗力事件，履行本协议受阻的一方应以最便捷的方式毫无延误地通知对方，并在不可抗力事件发生的十五（15）天内向对方提供该事件的详细书面报告。受到不可抗力影响的一方应当采取所有合理行为消除不可抗力的影响及减少不可抗力对各方造成的损失。各方应根据不可抗力事件对履行本协议的影响，决定是否终止或推迟本协议书的履行，或部分或全部地免除受阻方在本协议中的义务。

第十一章 通知

11.1 本协议项下的通知应以专人递送、传真或挂号航空信方式按以下所示地址和号码发出，除非任何一方已书面通知其他各方其变更后的地址和号码。通知如是以挂号航空信方式发送，以邮寄后5日视为送达，如以专人递送或传真方式发送，则以发送之日起次日视为送达。以传真方式发送的，应在发送后，随即将原件以航空挂号邮寄或专人递送给他方。

股权受让方：×× 有限公司

地址：市××区××路××号××

收件人：总经理或董事长

电话：

传真：

股权出让方：××通信集团公司

地址：市××区××大街××号

收件人：总经理或董事长

电话：

传真：

第十二章 附则

12.1 本协议的任何变更均须经双方协商同意后由授权代表签署书面文件才正式生效，并应作为本协议的组成部分，协议内容以变更后的内容为准。

12.2 本协议一方对对方的任何违约及延误行为给予任何宽限或延缓，不能视为该方对其权利和权力的放弃，亦不能损害、影响或限制该方依据本协议和中国有关法律、法规应享有的一切权利和权力。

12.3 本协议的任何条款的无效、失效和不可执行不影响或不损害其他条款的有效性、生效和可执行性。但本协议各方同时亦应停止履行该无效、失效和不可执行之条款，并在最接近其原意的范围内仅将其修正至对该类特定的事实和情形有效、生效及可执行的程度。

12.4 股权受让方可视情势需要，将本协议项下全部或部分权利义务转让给其关联公司，但需向股权出让方发出书面通知。

12.5 本协议所述的股份转让发生的任何税务以外的费用和支出由股权出让方负责。

12.6 本协议构成甲、乙双方之间就协议股权转让之全部约定，取代以前有关本协议任何意向、表示或谅解，并只有双方授权代表签署书面文件方可予以修改或补充。

12.7 本合同的约定，只要在转让完成日期前尚未充分履行的，则在转让完成日期后仍然充分有效。

12.8 各方可就本协议之任何未尽事宜直接通过协商和谈判签订补充协议。

12.9 本协议正本一式四份，以中文书写，每方各执两份。

第十三章 适用法律和争议解决及其他

13.1 本协议的签署、有效性、解释、履行、执行及争议解决，均适用中国法律并受其管辖。

13.2 因本合同履行过程中引起的或与本合同相关的任何争议，双方应争取以友好协商的方式迅速解决，若经协商仍未能解决，任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。

13.3 本协议全部附件为本协议不可分割之组成部分，与本协议主文具有同等法律效力。

13.4 本协议于甲乙双方授权代表签署之日，立即生效。

股权受让方：××有限公司（盖章）

授权代表：

（签字）

股权出让方：××有限公司（盖章）

授权代表：

（签字）

股权认购合同协议书 篇6

甲方：

乙方：

身份证号:

身份证: 住址:

住址: 联系电话:

联系电话: 鉴于:

1、乙方是依法注册成立的企业法人,依法享有民事权力、承担民事责仸。

是乙方发起设立的投资项目,乙 方对

项目的前期创意、融资、运营公司的注册及后期运营管理全权负责。

2、甲方已经详细了解不

项目有关的信息和事宜,完全讣同

项目的价值理念、运营模式及利润分配机制。甲方愿意在本协议及其他相关协 议、章程、承诺的约束下,参不

项目的投资。

经甲、乙双方友好协商,在自愿、平等、公正、诚实的原则基础上,就甲方 参不讣购

眼项目股权协议如下,以昭信守:

第一条、认股及投资目的甲、乙双方同意以充分发挥资源优势,促进项目发展,在长期的合作中以推进虚拟现实娱乐经济和利益共享为目的。

第二条、项目投资额度

项目拟投资

万元(人民币大写

元整)。

元每股，拾股起投。

第三条、甲方认购金额

甲方以现金方式讣购

万元(人民币大写:

万元整)。第四条、甲方入资时间

甲方于 20

****年**月**日之前,将本协议第三条约定的讣购资金一次性缴存于本协议第五条所列示的账户内。

第五条、入资账户

户名:

开户行: 帐号: 第六条、到账通知 甲方应在完成缴款后的5

日之内,向乙方出具电子汇款收据,乙方签字确讣后,回传至甲方。

第七条、甲方承诺

1、甲方在签订此协议时,已知悉讣购股权的行为所带来的风险和损益。

2、甲方用于讣购股权的资金来源合法、正当。

3、遵守乙方关于讣购股权的条件和要求,积极配合乙方完成

项目的投资及运营活动，但是没有项目的运营管理权。

4、若甲方原因致使股权讣购及设立登记手续无法完成的,后果由甲方自负。

5、

如有亏损，甲方按照股权比例承担损失。

第八条、乙方承诺 1、在有效期内遵守股权讣购协议的约定，项目的所有信息真实、及时、有效，丌存在虚假陈述、重大遗漏及误导性陈述，幵且项目信息丌存在侵犯他方知识产权或其他权利的情形；向乙方提供的为完成本项众筹所需要的涉及经营和财务的重要信息和数据是真实、准确、完整的，充分保障甲方的知情权。

2、对于甲方缴付的股权讣购资金,除作为注册资本缴存于拟设公司的账户外,丌得随意动用。

3、在本次讣购股权的资金全部到位后的

个工作日内召开股东会、制定公司章程、选举公司执行董事和监事、聘请公司高级管理人员及财务负责人、办理工商注册手续等。

进行装修、采购设备、店员培训等，立即启动项目。

4、由于乙方的原因致使股权讣购及设立登记手续无法完成的,乙方应全额退还甲方的讣购款,幵按银行同期利率支付甲方利息(自甲方付款之日起计算)。

5、甲方投入资金三个月内属于资金锁定期，丌可以退股，但是三个月后可以按照当时的整个项目的清算返还股东的剩余所有资金，或者将股权转让给其他股东。

6、乙方承担

项目的运营管理，需要收取

%的管理费用，其余

%的收益按照股权比例分红。

第九条、协议生效与变更

本合同经双方签章审查鉴定后生效，幵对双方都具有约束力，应严格履行。如有违约，违约方愿承担违约责仸，幵赔偿损失，支付违约费用。

本协议未尽事宜,双方经协商一致可另行签订补充协议。补充协议不本协议 具有同等法律效力。

第十条、争议解决

本协议履行如发生争议,双方应协商解决;协商丌成,可向乙方所在地的人民法院提起诉讼。

第十一条、其他

本协议范本是双方关于

项目的最新文本，将取代在此之前达成的仸何书面或口头的众筹协议。除非在本协议范本生效后双方以书面的形式签订补充协议，否则本协议范本所载条款丌能更改。

本协议一式

仹,甲乙双方各持

仹,具有同等法律效力。

甲方(签字):

乙方(盖章):20

浅析破产法上待履行合同之转让权 篇7

一、待履行合同转让权之概述

《美国破产法》区别于其他国家破产法的一大特色就是它在赋予破产管理人待履行合同解除权和继续履行权的同时, 还赋予其待履行合同的转让权。具体而言, 在现代社会中, 有很多合同往往可以被视为是企业的无形资产, 例如知识产权许可合同、租赁合同等。而进入破产程序后, 破产管理人因为受制于企业自身经营能力的限制, 往往在面对诸如此类颇有价值的合同时不忍解除, 又无力履行, 或者是继续履行的可得利益不及合同本身的交易价值。此时, 破产管理人总会希望在解除合同与继续履行合同之外, 还存在着第三种选择。[1]《美国破产法》顺应了破产管理人的这一需求, 明确赋予了破产管理人就待履行合同的转让权, 即“因合同成立而产生的履行, 对其收取的权利, 就像可以买卖的财产权利一样, 可以转让给第三人。”[2]从中, 我们可以看出《美国破产法》设置破产管理人就待履行合同的转让权, 是为了尽量实现破产财产的最大化, 从而维护全体破产债权人以及债务人的利益。

当然, 赋予破产管理人就待履行合同的转让权是有其本身的价值的。首先, 破产管理人通过行使待履行合同的转让权, 可以大大缩短破产财产变现时间, 提高破产程序效率。破产程序的目的就是为了公平及时的清理债权债务, 而既要实现破产财产的最大化, 又要提高破产程序的执行效率, 那么将那些欲履行而不能或不利的具有企业无形资产性质的待履行合同进行转让, 无疑是一种最佳的选择;然后, 破产管理人通过行使待履行合同的转让权, 可能获得比继续履行待履行合同更多的财产利益。任何经济行为都必然伴随着风险, 若企业进入破产程序后还要继续营业, 那么受制于自身实际和破产程序的束缚, 继续履行待履行合同将面临更大的商业风险, 而这也是为什么当破产管理人就待履行合同行使继续履行权时, 对方当事人有权要求其提供担保的原因。所以, 将待履行合同进行转让, 既可以实现破产财产的相对安全, 又可能得到更多的财产利益;最后, 破产管理人通过行使待履行合同的转让权, 可以避免合同相对方并不希望发生的合同终止, 从而实现双赢。任何一份合同得以有效履行的前提, 就在于它肩负着合同双方当事人的共同利益, 所以, 一方当事人解除合同, 势必将损害合同相对方的利益。如果将待履行合同进行有效的转让, 使合同得以存续, 这样也可以使合同相对方实现其期待利益。从这些价值中我们可以看出, 赋予破产管理人就待履行合同的转让权, 是有其积极意义的。

二、待履行合同转让权之特征

单就合同转让权而言, 合同法早有规定, 故而此处破产管理人就待履行合同所享有的转让权是有别于合同法上的合同转让权的, 下面就以《美国破产法》所规定的破产法上的合同转让权为参考, 分析待履行合同转让权的特征。

第一:破产管理人就待履行合同的转让是整体转让, 而没有部分转让。合同法上的合同转让既有转让全部权利义务的概括转让, 又有只转让权利的债权让与和只转让义务的债务承担, 也就是说, 合同法上的合同转让可以是整体转让也可以是部分转让。而破产法上的合同转让则不然, 《美国破产法》所规定的待履行合同是不可分割转让的, 待履行合同必须被作为一个整体承担, 债务人不能选择只承担合同中的有利条款而忽略那些有负担的条款。破产管理人对待履行合同的解除不可分割, 对待履行合同的承担不可分割, 同样, 对待履行合同的转让亦不可分割;第二:破产管理人就待履行合同的转让无需合同相对方的同意。合同法上的合同转让如果涉及到合同义务的转让, 那么其必须得到合同相对方的同意, 我国《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的, 应当经债权人同意。”待履行合同顾名思义就是合同双方均为完全履行的合同, 其转让必然包含对合同义务的转让, 按合同法上合同转让的规定, 其转让应当取得合同相对方的同意, 但《美国破产法》规定破产管理人就待履行合同的转让无需取得合同相对方的同意;第三:破产管理人就待履行合同的转让排斥合同本身载有的禁止转让条款。合同法上合同的转让要受到当事人约定的限制, 我国《合同法》第79条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人, 但有下列情形之一的除外:…… (二) 按照当事人约定不得转让;……”但依据《美国破产法》, “尽管待履行合同中的某些条款……或者依据破产法外的法律, 转让是被禁止、限制或附有条件的”, 待履行合同仍可以被转让。[3]规定该条款的目的是排斥可能阻碍破产管理人充分实现破产财团的合同价值的禁止转让条款;第四:破产管理人就待履行合同的转让必须要受让人提供充分的担保。合同法上的合同转让, 如果只是单纯的债权让与, 那么只需通知合同相对方即可, 如果是涉及债务的转让, 就必须得到合同相对方的同意, 但却没有要求转让人或是受让人必须提供担保。而《美国破产法》设计了比取得同意更有利于保障合同相对方债权实现的破产法上的合同转让制度, 即规定了待履行合同被转让的条件是受让人必须对未来的合同履行提供充分的担保。[4]

综合上述, 《美国破产法》所规定的合同转让权的特征在于:转让权行使的整体性、转让权行使无需相对方同意、转让权行使对合同禁止转让条款的排斥以及受让人必须提供充分的担保。从中可以看出, 破产法上的合同转让权与合同法上的合同转让权是有着本质区别的, 赋予破产管理人就待履行合同的转让权, 可以在不危及合同相对方利益的前提下, 更好的维护破产财产和减轻企业负担, 有利于企业重生。

三、待履行合同转让权之限制

赋予破产管理人就待履行合同的转让权, 是《美国破产法》待履行合同制度的一大特色, 然而, 大多数国家的破产法却并未效仿美国确定破产管理人就待履行合同的转让权。之所以会出现这个现象, 是因为破产法上合同转让权在具备上述特征和价值的同时, 也有其不可忽视的缺陷, 即破坏了合同法公正平等、意思自治的基本原则, 一定程度上增加了合同相对方的履约成本和风险, 可能存在合同转让方和受让方对合同相对方的欺诈等。所以, 这就要求破产法在实现破产财产最大化和减轻企业负担, 有利企业重生的基本宗旨的基础上, 对待履行合同的转让进行必要的法律规制, 从而实现利益的平衡和风险的防范。

(一) 有继续履行障碍的不得转让的待履行合同

有继续履行障碍的待履行合同是指破产管理人无权决定继续履行或者其继续履行权受到其他因素限制的合同, 具体包括有交易所行市的买卖合同、非破产方风险过大的合同和非破产方享有法定任意解除权的合同等。有交易所行市的买卖合同是指标的为在证券交易所进行交易的有价证券或在期货交易所进行交易的商品等, 且约定在一定的时间或者期限内履行的买卖合同, 如远期合约、掉期等。在这种交易中, 因为有交易所行市的买卖合同对于破产财团的价值具有射幸性, 买卖标的物的价格变动频繁, 如果合约履行日期在破产程序开始之后, 有的国家的破产法则直接规定视为合同被解除, 既然合同都已被解除, 那就自然无法再行转让。非破产方风险过大的合同按《美国破产法》的规定, 主要是指向债务人提供信用的合同, 包括贷款、延长债务融资或财务通融等。因为这类合同需要建立在合同双方自身信用的基础上, 同时出于保障金融机构安全和社会经济秩序稳定的目的, 所以破产管理人对此类合同不能进行转让只能够解除。非破产方享有法定任意解除权的合同是指一方当事人享有的不需要以对方违约作为理由而可以直接行使解除权的合同, 具体包括:一方当事人完全按照利益方当事人的要求而履行的合同, 如承揽合同、运输合同;建立在双方当事人特殊信任基础上的合同, 如委托合同;一方当事人出于弱势地位的合同, 如保险合同、劳动合同;未约定履行期限的继续性合同, 如不定期租赁合同。[5]对于非破产方享有法定任意解除权的合同而言, 非破产方一旦行使其任意解除权主张解除合同, 合同即因被解除而终止, 破产管理人也就无权转让合同。破产管理人若要行使待履行合同的转让权, 就必须有一个前提, 即被转让的待履行合同必须具有可继续履行的条件, 如果待履行合同本身有继续履行的障碍, 那自然无从转让。

(二) 根据合同性质不得转让的待履行合同

根据合同性质不得转让的待履行合同是指基于特定当事人的身份关系而订立的合同。如果一个合同的订立是基于双方当事人的特定身份, 那么将此合同进行转让, 则是对合同的实质性改变, 会直接影响合同的履行。美国破产法学界经常将根据合同性质不得转让的合同统称为“个人服务合同”, 该类合同多以信任为缔结的基础, 合同义务往往与合同当事人个人技能或其他个人特征紧密相连。“特定的个人服务合同根据有关合同法的普通法是不可转让的, 很容易理解为什么要对待履行合同的转让进行限制, 因为合同的转让将改变合同的当事人。”[6]具体而言, 当承揽合同的承揽方、雇佣合同的受雇方、委托合同的受托方以及其他个人服务合同中的提供服务方为破产方时, 破产管理人的合同转让权将受到限制。

(三) 法律规定不得转让的待履行合同

法律规定不得转让的待履行合同是指法律直接规定的, 破产管理人不得转让的待履行合同。当然, 由法律直接规定破产管理人不得就待履行合同进行转让的情形很少, 而且, 一般都是由特别法基于国家利益、社会利益或是其他重大利益才会如此规定。具体而言, 某些涉及国家利益的合同, 例如:债务人或担保人为国家机关的不良债权、经国务院批准列入全国企业政策性破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全信息的债权、以及其他限制转让的债权, 不得对外公开转让。对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权。针对这些法律规定不得转让的待履行合同, 破产管理人只能继续履行或是解除, 不能对外进行转让。

综述全文, 基于破产法实现破产财产最大化和减轻企业负担, 有利企业重生的目标, 我国《破产法》可以借鉴《美国破产法》关于赋予破产管理人就待履行合同转让权的相关制度, 从而构建起我国完备的破产法上的待履行合同制度。当然, 就待履行合同转让权的借鉴, 我们也要看到它的弊端, 在具体制度的设计上也要兼顾合同相对方的利益。

参考文献

[1]兰晓为.破产法上的待履行合同研究[M].北京:人民法院出版社, 2011:86

[2][美]杰弗里.费里尔, 迈克尔.纳文.美国合同法精神[M].陈彦明译, 北京:北京大学出版社, 2009:663.

[3]《美国破产法》第365 (f) (1) 条。

[4]《美国合同法》第365 (f) (2) (B) 条。

[5]兰晓为.破产法上的待履行合同研究[M].北京:人民法院出版社, 2011:167.

论合同债权的转让制度 篇8

关键词：合同法；债券转让；法律制度

一、研究背景

合同债券的转让研究包括债务主体的变更，对于合同权利的转让来说，理论上合同转让就是通过法律形式的不同表现形式进行的，这些主要表现在：①债务主体变更债务关系，根据原债务人的请求，债权人同意将债务关系转移到新的债务人替代承担，这种债务的转移需要签订协议。其法律效果在于解除了原债务人的合同义务与内容，保证了新的债务人承担债务，向债权人负责。从实质上分析，在双方当事人同意后才能将新的合同代替旧的合同进行交易，将债务清偿。根据债务关系与合伙人变更的情况出现后，该合伙的债权人可以直接根据法律推定条款认可新合伙人承担退伙人的债务。②债券的核心是财产权的归属，债券的财产权具有价值性特点，债券的流通能够满足当事人回收债权的特点，债权人的最大收益就是要满足自身要求。债券的流通一般不会给社会公共利益带来不利的影响。国外各国的合同债券转让制度都会根据债权的性质，对当事人与债务人的法律行为做出规定。③债券转让不会对债权人带来影响，也不会给债务人造成额外损失，正是因为有这样的保证，所以才能让债务履行的对象和债务的质量不受到影响，更好地维持债务与债权之间的关系。

二、合同债权转让的法律特征

合同的债券转让，指的是在通过转让特定的债权为标准后，标志着一种合同的权力转让，是合同转让中最为常见的，是一种典型的，可以按照《合同法》规定执行的一种法律内容，其特征主要表现为以下方面。

1.债权人的自由权利

债权人转让债权是法律赋予的一项权利，债权人可以在不违反法律规定和公共利益的基础上处理自己的权利，他人不得干涉。债务人以自己对他人的债权作为担保或清偿方式，也有利于债权的实现，对社会经济生活的稳定有较多实益。我国民事立法对债权单独让与制度也经历了一个从否定到肯定的曲折过程。此次制定的统一的合同法，适应现代民法关于债权让与制度的发展趋势，在坚持合同权利可以转让的前提下，同时还取消了关于“不得牟利”的限制。

2.合同债权转让的效力

合同债券转让的效力中，根据《合同法》的债券转让的合同债权本身的权利来看，实际利益的基础不稳定，债权人将其享有的债权作为一种财产转让和他人的关系作为判断，以动产或不动产所有权转移给他人一样，作为转让的标的。但合同债权的转让与物权的转让在性质上是不同的：一是物权行为除当事人合意外，其标的物为动产的，尚须交付，其标的物为不动产的，尚须登记，方能生效；而债权让与除证券化的债权外，无须交付或登记，一经合意即可生效。二是两者的效力不同，物权行为产生的是物权变动的效果，而债权让与引起的是权利的转让，是建立在合同债务人履行义务的基础上，因此完全受合同法调整。

三、债权转让的类型

1.支付转让型

企业在采购时，用持有的第三方的债权作为货款支付给销货方，销货方销售货物收到的是应收账款，但是对方债务人不是购货方，而是第三方即原来与购货方有债权债务关系的一方。

2.债务重组转让

持有债权债务的各方通过协议或者其他途径协商债权转让的行为。与上一种类型不同的是，发生债权债务的交易活动在重组前已经完成，或者债权转让时并不同时发生交易行为，进一步说，重组后发生的交易仅仅是执行重组的结果，比如以非货币性资产偿还债务等。这样转让的会计处理，可以比照《债务重组准则》进行处理。

3.伴随非货币性交易的转让

企业进行以非货币性资产交换非货币性资产的交易中，含有部分应收款项，此时，应当计算应收账款占非货币性资产的比例，以便确认是非货币性交易还是货币性交易。

4.形成或有负债的转让

转让应收账款时，转让方对未来应收账款的实现与否负有连带责任的转让行为。比如，用应收账款作抵押而进行的融资，表面上应收账款转让给了贷款方，但是，应收款项到期是否能够收回，在融资时是不确定的，所以，对于转让方而言，是一项或有负债。

四、债权转让的法律构造分析

1.债权转让的立法选择

债权转让的律法选择通过法律制度的设立和法律内容的具体立法规则来看，主要分为以下几个部分：

第一，自由主义，这里指的是债权转让不需要征得债务人的同意，也不需要通知债务人本身，债务人需要时，可以通过一些途径获得债权转让的消息，但是不能向原债权人追究其他法律责任，这就是债权人的自由主义表现之处。债权人的债权转让关系只要确定，债务关系一直存在，债务人有义务向债权人偿还各项资金。

第二，严格限制主义。即债权转让必须经债务人同意方为有效。如我国《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。

根据以上论述，债权自由转让的权利得到了《合同法》的保护，没有让合同关系遭到破坏，给债务人没有带来极为不利的后果，但是这种自由性会导致一些诈骗或虚假行为的恶意影响，导致债权转让的不利。自由性的体现有时会损害合同自由原则本身的价值，不合乎社会经济发展的需求。债权转让的过程中，主张合同自由的原则，需要尊重债权人的价值观与意识，要通过债权转让债务人的利益得到保障。要保证债务人的债务不会超出额外损失，也不会让债权人遭受额外的损失，弥补了债权自由转让中的不足，严格限制了债权人的转让安全性和合法性。

2.通知的效力

通知的效力表现在物权行为与非物权行为的立法模式存在一定区别。两种立法模式分别对应的是债权转让的对抗要件而不是生效要件。在债权转让的成立生效后，债务人产生的债权效力，与受让人的新的债权人关系，都是通过债务人与债务人不生效的关系而存在的。债务人不知道存在债权转让的关系，也需要向债权所有人支付债务偿还款项。根据我国《合同法》的第80条条款与相关规定可以看出：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但笔者认为，这种主张并不合乎债的内在逻辑结构，也不符合债的本质。

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根据通知效力可以得知，第一，只要债权转让关系经过法律审查是成立的，则一经生效，未通知债务人的条件下，债权转让的效力也是存在的。按照这种逻辑关系腿短，受让人此时拥有权力，可以向债务人追索偿还债务，债务人也有义务向债权人支付欠款。这会使受让人陷于债权转让协议生效却又无权向债务人主张履行的尴尬。其次，若依上述主张该债权转让已生效，此时受让人请求债务人履行就应导致该债权诉讼时效的中断。但基于已经生效的债权转让协议，他又不是债权人（受让人才是真正的债权人），这将会使债权转让理论陷于两难的矛盾之中而无法圆释。

3.债权转让对第三人的效力

通过我国法律内容各项条款与制度的基础分析，债权转让关系无论是基于债权人与受让人的物权关系，还是基于合同法中的债权与债务关系，其受债者本身的相对性的制约条件还是存在的。都不会涉及和危害到第三方利益相关者的法律效力。即通过法律制度可以看出债权关系的变化，通过法律制度可以看出如果有可能涉及到第三人的效力的原因在于，债权多重的转让关系不清晰的前提下，可能会对债务人清偿债务与债权人追索债务造成一定的影响与阻碍。首先是债权人与受让人达成债权转让协议之后，又将该债权转让给次受让人的情形。如果债权人在第一次转让后，通知了债务人，次受让人当然不能取得对债务人的债权。但这并不涉及债权转让对第三人的效力问题，而是债权人不能将一个实际上不存在的债权转让给次受让人（该债权已属于受让人）。其次，如果债权关系的转让过程中，所涉及到的债务人本身关系也存在不明的，类似存在债务人的保证人、抵押人、质押人等多重关系人的存在，就会引起主债务未能转移，债务关系也无法随之发生变化的关系转移。债权人如果未能进行债务人的债务关系转移，债权关系转让的效力无法得到清偿，发生的债权关系转让的效力与主债权和债务之间的关系转移也会存在差异。这种债务关系的转移，会随着债权转让次数的增加而变得更加复杂，背离了债务的主从关系原理。

五、结束语

综上所述，债权转让的标的是以合同债券为主，只要不违背法律规定与内容，以及社会公共利益的前提下，合同债权转让能够保护债权人与债务人的自身利益，不仅仅限定在合同之中，其他债权也是可以引用的。法律法规之中，合同债券转让的生效条件是一个关键研究内容，要保证债权人有义务理解和掌握相关信息，债权人的效力转让也要保护自身利益为前提条件。

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