非职务发明证明（精选5篇）
我国专利法把发明创造分为职务发明创造和非职务发明创造两类。根据专利法及其实施细则的规定，下列情况下完成的发明创造都是职务发明创造。
（1）发明人在本职工作中完成的发明创造；
（2）履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造；
（3）主要利用本单位的物质条件（包括资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等）完成的发明创造；
（4）退职、退休或者调动工作一年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。
上述情况以外作出的发明创造是非职务发明创造。职务发明创造的专利申请权属于单位；非职务发明创造的专利申请权归个人所有。特别要指出的是，“本职工作”不仅仅局限于职工个人的任务范围，而要扩大到职工所在单位的业务（主业）范围；另外，即使职工作出的不属于所在单位的业务（主业）范围的发明创造而取得的非职务发明，油田公司也享有有限的优先受让权。需要说明的还有，职工的“提前退休”、“内部退养”和非正式的离（辞）职不属于专利法所说的“退职、退休或者调动工作”。
专利申请需要提交的申请文件有哪些？
我国专利法将“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”称为职务发明创造。职务发明的权利归属与利益分配是我国专利制度的重要内容, 主要以国家层面的《专利法》及其配套实施的《专利法实施细则》, 以及各地方性专利法规及科技促进条例、管理条例共同构建[1]。2010年6月, 我国发布《国家中长期人才发展规划纲要 (2010—2020年) 》, 其中提出, 要“制定职务技术成果条例, 完善科技成果知识产权归属和利益分享机制, 保护科技成果创造者的合法权益。明确职务发明人权益, 提高主要发明人受益比例。”随后, 政府有关部门展开了相关立法调研和起草活动。近期, 国家知识产权局公布了《职务发明条例草案 (征求意见稿) 》 (以下简称“条例”) , 向社会公开征求意见。
职务发明条例牵扯到众多领域的发明创造, 如农业、林业、集成电路、植物新品种等。信息技术是当今世界创新速度最快、通用性最广、渗透性最强的高技术之一。科技发展史表明, 从科学发现、技术创新到实现产业化往往需要经历很长时间。与以往相比, 当代信息技术创新更加活跃, 计算机、微电子、软件、通信、互联网等领域的新技术层出不穷, 特别是集成电路的关键技术、工艺和性能加快更新[2]。信息技术领域的专利产出也非其他领域所能相比。据统计, 截止2011年6月30日, 涉及信息技术的发明与实用新型专利申请总量达到136.4万件, 在全部发明与实用新型专利申请中的比例超过三分之一。作为我国信息技术领域的领军企业, 华为和中兴是目前我国内陆申请专利最多的企业, 分别申请了30 370件和24 753件。这一方面是由于通信领域内的竞争中知识产权占有重要地位, 另一方面也是由于这两家企业自身十分重视知识产权的积累和保护, 以此提升在全球市场的竞争力[3]。信息技术领域每年产生大量的专利, 其中包含大量的职务发明专利和非职务发明专利, 针对条例的征求意见稿, 结合职务发明制度, 笔者谈几点看法。
2 约定优先原则
条例总体贯穿着约定优先的原则, 包括权利归属 (第九条) 和奖励报酬 (第十九条第一款) , 但是另一方面, 第十九条第二款又规定, 任何取消或者限制发明人根据本条例享有的权利的约定和规定无效。实践中, 信息技术领域很多企业都有这样的规定, 研发人员利用单位的物质技术条件完成的发明创造都属于职务发明创造, 包括一些不容易界定职务发明与非职务发明的发明创造。根据“取消或限制发明人权利的约定和规定无效”的条款, 可能使得企业规章制度或与发明人协议的效力处于不确定状态, 有可能会被监管机关认定为侵犯发明人的权益而被无效。
条例第二十条规定, “单位自行实施、转让或者许可他人实施职务发明获得经济效益的, 应当将所获得经济效益的有关情况通知给发明人”。实践中, 不仅专利的效益难以分别统计, 即使有统计结果也是经营信息, 属于商业秘密而不能告知发明人。企业规章制度或与发明人协议中一般会规定, 研发产生知识产权后, 企业给予发明人一次性报酬, 对后续取得的经济效益一般不会告知发明人。根据条例, “一次性报酬”的付酬方式也侵犯了发明人获得奖酬的权利和经济效益知情权, 从而属于被无效的范畴。
条例中没有明确说明企业规章制度或与发明人协议的无效范围是否包括优先受让权、申请知识产权知情权、经济效益知情权、技术秘密补偿权、发明报告制度中的一些权利, 还是仅限于署名权与获得奖励和报酬权, 建议在条例中进一步明确。
3“大发明”概念
条例中规定的“发明”, 是指在中华人民共和国境内完成的, 属于专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权或者技术秘密保护客体的智力创造成果, 这是新设定的“大发明”的概念, 与专利法中所说的发明创造含义不同。大发明, 不仅包括发明、实用新型和外观设计三种专利, 还把植物新品种权、集成电路布图设计专有权、技术秘密也纳入其中。本次征求意见稿将“软件著作权”移出本条例中所定义的知识产权的范畴, 并规定“计算机软件职务作品”参照适用本条例的规定。
集成电路布图设计专有权既不同于著作权, 又不同于专利权, 但其保护制度既具有部分著作权保护的特征, 又具有部分工业产权, 特别是专利权保护的特征。集成电路布图设计专有权具有独创性和非公认的常规性, 与计算机软件著作权一样采用登记制度, 不进行实质性审查;而且很多布图设计都是电脑自动生成的, 若将其也纳入条例调整范围, 可能会造成企业集成电路布图设计登记量的激增, 加重企业管理负担。
技术秘密属于商业秘密, 现在用反不正当竞争法调整。该法对商业秘密的定义是, 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业中的技术秘密很难界定, 可以包含很多技术信息, 若用职务发明条例调整技术秘密产生的法律关系, 则企业可能要补偿众多发明人。条例中没有明确什么是技术秘密, 如果将其限定为经过发明报告、由企业认定的技术秘密, 则可以使条例相对容易实施一些, 建议在条例中予以明确。
4 发明报告制度
条例中有很多关于企业应为行为的规定, 如:第十二条规定, “发明人主张其报告的发明属于非职务发明的, 单位应当自收到符合第十一条规定的报告之日起两个月内给予书面答复。”第十四条规定, “单位应当自发明人报告职务发明之日起六个月内决定是否在国内申请知识产权、作为技术秘密保护或者予以公开, 并将决定书面通知发明人。”第十六条规定, “单位拟停止职务发明的知识产权申请程序或者放弃职务发明的知识产权的, 应当提前一个月通知发明人。”
若对于发明数量较少的领域, 这样的规定和时间期限应该行之有效, 比如说植物新品种领域, 一般一个育种人若干年能培育出几个新品种已然不易, 发明报告、通知的规定都比较容易适用。但在信息技术领域中, 一个创新型企业每年上百件、千件专利申请并不少见。信息技术企业不但有新的专利申请, 还会有大量的发明创造被舍弃掉, 或者公开让它进入公知领域阻碍竞争对手申请专利, 或者转为商业秘密保护, 若针对每一项发明创造都需要履行发明报告、申请知识产权和通知的程序, 企业科研管理人员的工作任务会相当繁重, 尤其对于第十六条的规定, 企业放弃知识产权, 需在一个月前通知发明人。是否申请、放弃知识产权取决于企业自身的状况及企业的知识产权战略, 实践中很少有企业去征求发明人的意见, 因为专利审查程序中有可能不是企业策略性的放弃, 而是专利局在审查过程中发现该专利申请不具备授权前景, 企业会根据答复审查意见通知书的情况临时作出放弃决定, 则在这种情况下就很难提前一个月前通知发明人。信息技术领域很多企业设有专门的专利部门和人员, 在处理申请程序有关的事务时作出的决定比发明人会更加客观、全面, 更有利于提升专利质量。
5 职务发明的奖励报酬
职务发明创造的权利归属及利益分配是我国《专利法》及《实施细则》中的重要内容之一。从实践来看, 具有重大应用价值、能够较快实现产业转化的专利很多都是由职务发明创造产生的。由于客观条件的限制, 职务发明的专利保护制度在《专利法》及《实施细则》第三次修改中并没有作理想化的大幅度修改、调整[4]。这次在制定条例时, 在第十八条规定, “单位转让、许可他人实施或者自行实施获得知识产权的职务发明的, 应当根据该发明取得的经济效益、发明人的贡献程度等及时给予发明人合理的报酬。”条例第二十一条、二十二条规定了单位获得或使用职务发明知识产权时, 应向发明人支付报酬的比例。专利法第十六条对职务发明的奖酬做出了原则性规定, “被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后, 根据其推广应用的范围和取得的经济效益, 对发明人或者设计人给予合理的报酬。”《专利法实施细则》第六章规定了被授予专利权的国有企事业单位对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬;同时规定, 本章关于奖金和报酬的规定, 中国其他单位可以参照执行。但是, 职务发明条例中对“单位”未作限定, 则一般理解不仅包括国有企事业单位, 还包括民营企业、外资企业等, 而且奖酬数额比例也比实施细则规定明显提高, 若条例颁布, 按照后法优于前法的原则, 优先适用条例, 专利法实施细则可能也要随之修改。
信息技术领域有些企业每年有成千上万件专利, 逐一计算贡献大小、计算奖励和报酬难以实现。现在很多专利都是交叉许可, 还有很多是打包的、一揽子许可, 而交叉许可往往也涵盖未来某一时间段内产生的专利, 即使只就某领域进行许可谈判, 所使用的专利也仅是策略性的选取;另外, 许可协议往往有保密条款, 单位很难做到将数千上万件一揽子许可的专利通知其发明人同时也不能违反保密条款的规定。实践中, 企业对发明人的奖酬不拘泥于现金、股权的方式, 还有公司嘉奖、创新奖励、将专利作为晋升条件等。条例中规定, 获得奖励和报酬是发明人的最低保障, 那么则意味着企业的规章制度或者与发明人协议都要符合条例关于奖酬程序、方式、数额的规定, 否则就可能被无效。
日本和德国是职务发明制度比较发达的国家, 按照德国法律的规定, 职务发明报酬的计算对应多项技术指标与参考因素, 能够非常客观地体现出发明成果的实际价值。但是, 我国现有的客观条件暂时还不足以制定一个全面的计算标准;同时, 有关标准过于详细可能会造成法律实施的成本过大, 从而影响当事人对法律的认可程度, 进而影响法律的实施效果。我国借鉴日本的模式更为合理:法律对职务发明报酬问题作出原则性规定之后, 有关具体的规定则倾向采取提倡或是诱导的方式促进企业自觉地遵守法律, 并在按照法律规定的内容与参考标准、结合企业自身的实际情况依法制定符合企业发展规律的规章制度。与法律强制性规定相比, 以法律规定的内容为参考、以企业自身情况为依据, 有利于企业自发制定的规章制度能够在现实中得到更好的实施[5]。
6 行政处罚
条例第六章关于监督检查与法律责任的规定, 设定了对违法企业的监督检查、警告、罚款等处罚方式, 虽然这都在行政处罚法的框架之内, 但这样的规定无疑会使企业有制定规章制度被无效、动辄侵犯发明人权益而被施以行政处罚的担心。著作权法规定, 对侵犯作者署名权的行为仅承担民事责任, 不在承担民事责任和行政责任列举的行为之内。专利法第十七条规定, 发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人, 没有规定侵犯署名权则侵犯了公共利益而承担行政责任。建议条例将发明人署名权纠纷仅限定在民事权利纠纷范畴内, 避免行政监管对民事权利行使过多的介入和不必要的干预;再对行政监管和处罚增加一些限制条件, 如依当事人申请、举报、投诉, 监管机关才可进行行政干预, 增加对行政处罚决定不服的救济权。
总之, 企业是市场的主体, 也是创新的主体, 企业应当被给予充分的经营自主权。企业可建立适合自己的职务发明管理制度, 使之灵活反映不同的商业环境、研发战略和研发基础, 激发企业的创新和投资积极性。希望立法者本着“遵循市场经济, 减少行政干预”的原则, 保证企业独立处分自己的知识产权。
参考文献
[1]肖冰.职务发明奖酬制度公平的价值取向及立法完善[J].湖南工业大学学报:社科版, 2012 (3) :51
[2]江泽民.新时期我国信息技术产业的发展[J].上海交通大学学报, 2008 (10) :1590
[3]工业和信息化部.2011年信息技术领域专利态势分析报告[R].北京:工业和信息化部, 2011
[4]国家知识产权局条法司.关于职务发明创造奖酬制度的完善[J].电子知识产权, 2010 (4) :46
据权威统计，非职务发明得到授权数量占全国专利授权总量的50%以上，是全国科技成果的重要组成部分，非职务发明人是国家创新体系的重要组成部分。
但在现实中，非职务发明成果转化难却是一个突出的社会难题；而非职务发明人的生存状态，并不乐观。
值得欣慰的是，非职务发明人的处境，已经引起党和国家的高度重视。有关部门同样开始把此项工作提上重要议事日程。在中国发明协会第六次全国代表大会上，非职务发明人的处境，也引起诸多与会代表的关注。
主客观原因造成发明难
非职务发明人苦苦求索、执着发明，其精神令人感佩，但他们在成果转换过程中和生活中遇到的困难，同样令人关注。那么，形成这种状态的原因又是什么？12月15日至16日，中国发明协会第六次全国代表大会期间，本刊记者采访了与会专家和学者，他们认为，导致非职务发明人成果转换难和部分非职务发明人生活困难的原因很复杂，大致可归结为以下几点。
孤独发明，效率低下，“难成气候”。而且，许多非职务发明人存在盲目发明、成果和市场不对接、专利难以转化的问题，更谈不上产生巨大的经济和社会效益。
许多非职务发明人往往是“孤军奋战”，这种运作发明的方式，导致其信息不通，行情不明，常走弯路、绝路，许多“金点子”因此“胎死腹中”，出不了成果。即使出了成果，同样难以转化。
如武汉非职务发明人杨建林发明了负压式抽油烟机后，一个人包揽了从图纸变成产品的所有事务。一个人完成从研发到产品的全部事务，仅一项发明，短则十年，长则几十年，效率低下。像这样的事例，在非职务发明人当中，还有很多。
章光101控股集团董事长赵章光在接受本刊记者采访时，表达了这样的观点：“许多非职务发明人只是埋头搞发明，却忽视了市场调研，发明和市场需求不对接，导致成果难转化，从而加剧了自身的经济困窘。”
而且，企业拥有的专利，很多本身就是新产品或新技术，很容易转化为经济效益。但非职务发明人的专利却没人关注，虽然有些发明是新技术，也难以得到提升。
政府信息、资金的支持力度不足。同时，尚缺乏权威的专利评估机构，不能客观公允地评估非职务发明人的发明。
目前，各级政府对职务发明非常重视，制定了相关政策，投入了大量的资金予以扶持，而对非职务发明则显得不是很重视。非职务发明人搞发明，完全靠个人出资。由于发明是一项漫长的、艰苦的，需要资金源源不断投入的事业，很多非职务发明人为了搞发明，投入大量资金、甚至是个人养家的钱，但许多发明往往由于最终缺乏资金，导致半途而废，抱憾一生。不仅如此，非职务发明人申请专利技术，大多靠自荐，成功率较低。
另外，要使一项专利得到社会的认可，必须经过专业评估机构的评估。目前，中国尚缺乏权威的公共评估机构，不能对民间专利的商业价值、科技含量等，作客观、科学的评价和估算，不能为投资者提供可信的依据。
许多非职务发明人为了使自己的专利引起关注，在自己撰写的专利说明上，往往夸大其辞，不能令人信服，难以得到业界的认同和市场的承认。
全社会对非职务发明人没有给予足够的关注和支持，非职务发明人不仅要面对沉重的资金的压力、成果转化的压力，还要承受亲情的压力、心理的压力。
其一，风险投资对发明专利的抛弃。在采访中，有代表感叹，在日本、美国等发达国家，许多专利，只要有市场潜力，不论是职务发明，还是非职务发明，早在实验室阶段时，就成为风险投资者关注的对象，并为之提供足够的资金支持。而在我国，风险投资只对“准上市公司”青眼有加，期待其上市增值后套现。但很少投资发明专利，投资非职务发明人的发明专利，更是不可能了。
其二，企业对非职务发明拒之千里。在国外，许多企业与科研机构、甚至与一些非职务发明人建立了紧密的联系，与之签定协议，为他们的发明提供资金支持，等到专利申请成功，很快可以得到转化。而在我国，多数企业不愿承担创新风险。这就使民间发明人的“金娃娃 ”，只能是“待字闺中”，“难觅婆家”。
其三，目前，仍有许多人对非职务发明人存在不理解、不认同的现象。有许多非职务发明人，甚至得不到家人的认可。许多非职务发明人由于挫折不断，配偶难以接受，有的甚至毅然决然，选择“离婚”。这些不期而至的冷遇、冷眼，对非职务发明人而言，都是沉重的打击。
专利维权成本高取证难，也是导致非职务发明人处境艰难的重要因素。通常的情况是，发明人申请专利后，专利的核心技术就公开了。这样，使得一些企业得以直接拿来生产，不付专利权人使用费。发明人要维权，得有资金做后盾。而要维权，取证很难，有的还需要买回产品，很多发明人根本无力做到这些。
突破瓶颈曙光在前
许多与会代表认为，客观说，非职务发明人，是一颗颗散落于民间的璀璨的“珍珠”，应该更好地加以利用，使之为我国各项事业的发展作出应有的贡献，使之为改善广大群众的生活发光发热。
那么，应该如何突破非职务发明人发明的瓶颈，让众多非职务发明人思想的火花、发明创造“化茧成蝶”，发挥出应有的光和热呢？政府和全社会应该如何作为，助非职务发明人一臂之力呢？
希望的曙光日益显现。让全社会为之欣喜、令非职务发明人为之振奋的是，近年，党和国家日益重视非职务发明人的处境，有关部门也开始将此项工作提上重要议事日程，采取措施帮助非职务发明人走出困境。
在中国发明协会第六次全国代表大会期间，中共中央政治局常委、国务院总理温家宝致信祝贺。中共中央政治局委员、国务委员刘延东出席本次大会并作重要讲话。科技部部长万钢，出席大会并讲话。他们都充分肯定了非职务发明人对我国的科技创新工作作出的贡献，并明确要求，希望中国发明协会等有关部门关注非职务发明人的发明创新工作，并为之提供支持和帮助。
而早在2009年1月，中国发明协会就成立了非职务发明人协会。非职务发明工作委员会是中国发明协会组织搭建的交流服务平台，该委员会的成立是着手解决非职务发明专利技术转化难问题的重要举措之一。
按国家知识产权局要求，非职务发明工作委员会的工作主要包括以下几个方面，“通过协会引导、支持、资助非职务发明人将优秀专利成果实施产业化；针对非职务发明人的需求和知识、能力方面的薄弱环节，提供咨询和培训，帮助他们提高专利成果产业化的意识和能力，维护发明人尤其是非职务发明人的合法权益；组织专家提供咨询服务。”
中国发明协会第六次全国代表大会期间，与会的专家学者及企业家们和记者交流了他们的看法和观点。
四川省专利协会会长、非能动控制学术带头人曾祥炜认为，要改变非职务发明人的窘境，首先，政府应该制定切实可行的规章制度，投入资金，提供相关信息，扶持非职务发明人的发明活动；企业及风险投资者也应关注非职务发明人，尤其是要提供一定量的资金支持，帮助非职务发明人顺利完成发明。而社会民众，则应对非职务发明人给予足够的理解和支持。
总之，全社会要形成合力，共同关注非职务发明人，为之营造良好的发明氛围，助其早出成果，出好成果，助其顺利完成成果的转化。
除了政府的大力支持与全社会的广泛关注外，与会专家、企业家们认为，针对目前的困境，非职务发明人也要反省自身的原因，找出应对的方法。章光101控股集团董事长赵章光认为，非职务发明人的发明，不能盲目行事。要有的放矢，事先要做好市场调研工作，有准备、有目标地实施发明活动。这样才能和市场对接，使自己的发明成果容易为市场接受，便于成果的转化。他说，这是非职务发明摆脱困境、步入良性发展轨道的重要环节。
记者手记
在采写这篇文章的过程中，不时想起英国伟大的发明家、工业革命之父瓦特的故事。瓦特曾经同样是一位非职务发明人，在他漫长的发明生涯中，同样经历过艰难曲折。但令人庆幸的是，他选择了执着的坚持、不懈的追求。后来，这位伟大的非职务发明人，发明了蒸汽机，从此，改变了世界，改变了人类的命运。
晚年的瓦特，生活富足而安祥。而英国，则藉此成为人类历史上第一次工业革命的发端之所。成就这一切的，是因为英国构建了将发明人的聪明才智纳入实用轨道的机制。这正是英国得以迅速崛起并逐渐角逐世界霸主地位的关键所在。
成功的机制，造就了一个经久不衰的超级大国。而目前，我们所处的时代，是一个气势恢弘、大气磅礴的时代，党和国家领导人高瞻远瞩，自主创新正成为我们的战略国策。
而散落于民间的非职务发明人，他们头脑中迸发的新创意、新构想，犹如颗颗璀璨的珍珠，需要一根红线贯穿，从而绽放光华。这根红线，便是好的机制、好的氛围。具体言之，便是政府的扶持、社会的关注与认同、步入市场的路径……
江泽民同志曾说：“创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力。”而非职务发明人做为我国创新体系的重要组成部分，植根于人民群众，如同广阔的原野，生生不息。
1 我国职务发明专利的权利归属概述
关于职务发明原始权利的归属, 当今世界存在两种权属模式。一种是以美国、日本等国为代表的“发明人优先原则”, 即职务发明专利的相关权利优先归雇员, 雇主可以通过公司管理制度或者劳动雇佣合同约定而获得权利, 该模式尊重发明人创造的事实行为, 呈现出很强的人格化色彩。另一种则是“雇主优先原则”, 即雇员完成的职务发明创造直接归雇主, 该模式是以劳动归属为中心, 尊重雇主的投资和管理贡献, 为专利权的归属抹上了一层经济实用主义色彩。
我国有关职务发明专利权属的规定是《专利法》的第六条, 该条是我国区分非职务发明与职务发明的准绳, 第1款属于强制性规范, 即将“执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件”完成的发明创造归属为职务发明, 申请专利的权利和专利权人为单位, 当事人不得通过约定将职务发明变更为非职务发明;第3款属于约定性规范, 当事人可以通过约定将“利用本单位物质技术条件完成”的发明创造进行权利归属的划分。根据上述规定, 我国对职务发明专利归属是以“雇主优先为主, 约定归属为辅”为模式的。
但是, 如果我们仔细分析该条的规定, 可以发现该条款本身存在着很多模糊和争议之处。如第1款中的“主要是利用本单位的物质技术条件”与第3款中的“利用本单位的物质技术条件”两者之间的关系应如何理解?“利用”是否包括“主要利用”?如何认定发明人是“主要利用”还是“利用”本单位的物质技术条件?第3款的规定是否存在着将“非主要利用单位物质技术条件”的非职务发明, 通过合同约定改变为原始取得的“职务发明创造”情形?以上条款的模糊导致了职务发明实践认定的困难, 发明人与单位由此产生的争议也很大, 必然影响到相关专利成果的市场转化。
2 我国职务发明专利权利归属制度不利于职务发明专利的实施
我国《专利法》按照“雇员优先为主, 约定归属为辅”的原则对职务发明专利归属做出了规定, 看似充分照顾到了单位和发明人的双方利益, 但实际上却存在着诸多模糊和争议之处, 不利于职务发明专利的实施。
首先, 上述规定容易产生专利权归属纠纷, 不利于专利的实施。在实践中, 发明人都是“理性的经济人”, 自然会评估该发明创造的经济价值和可实施程度。如果发明人认为该发明创造容易转化实施, 经济价值较高, 必然想方设法避免“专利权人为单位”的情形出现, 强调该发明创造是“利用”而非“主要利用”本单位的物质技术条件, 因此, 现实中就出现了很多单位技术人员想方设法将职务发明申请为非职务发明专利的现象;相反, 如果发明人认为该发明创造不容易实施, 经济价值难以实现, 此时获得单位的奖励、补助对发明人来说则是一种“看得见的收益”, 尤其对于很多高校、科研院所的发明人而言, 对于不容易转化实施的发明创造, 申请为职务发明, 不但可以获得单位的奖励, 而且可以为自己以后申报课题、评定职称更为有利, 自然倾向为申报为职务发明专利。如此便会产生“不容易转化实施”的发明创造经常被申请为职务发明专利的情形;而对于“容易转化实施”的发明创造经常被申请为非职务发明专利, 为日后的专利权属纠纷埋下了隐患。甚至有些发明人, 为了避免此种问题的发生, 干脆索性不申请专利, 很多单位的科技工作者成为科技成果转化的“地下工作者”。如此一来, 很多获得授权的职务发明专利自身就不具备实施的基础, 自然不利于专利的有效实施。
其次, 上述规定看似维护了单位的权利归属, 但单位实施专利的实际效果却不甚乐观。目前我国职务发明专利主要集中在企业、高校、科研院所, 企业的职务发明专利实施情况比较理想, 但是众多高校、科研院所的职务发明专利的转化实施率却很低。据2013年教育部科技发展中心统计, 该年教育部共拨付给高校科研经费1170亿元, 专利许可及转让收入仅4.34亿元, 转化率不足0.4%。这是因为高校本身是非营利性事业单位法人, 科技成果转化对高校来说不是其第一要务, 科技成果转化效率如何对高校来说压力不大, 由此很多高校的科研成果转化效果不甚理想。以我校为例, 近三年来每年我校均获得超过100项以上的职务发明专利授权, 但鲜有成功的转化案例, 今年自治区科技厅首次给我校下达了4项科技成果转化的任务, 学校领导和科技管理部门都觉得压力很大。因为, 高校是非营利性事业法人, 很难担当好技术转化市场主体的角色, 让其作为科技成果转化的主体本身就是一个“童话”, 必须通过职务发明专利权属改革, 激发各方转化职务发明专利的积极性。
再次, 现行的职务发明专利权属规定不利于激发发明人的转化热情。由于职务发明专利的权利归属为单位, 那么最后专利权的许可转让、投资入股等均由单位实施, 那么就会出现发明人虽然知道该发明创造的价值, 但却无权实施职务发明的成果, 有些发明人甚至连知情权都难以保障, 因此影响了发明人自己实施该发明专利的积极性。事实上, 职务发明专利的产生具有共同的属性:单位提供物质技术条件, 发明人付出创造性智力劳动。对此, 有人形象地比喻发明人是职务发明专利的“母亲”, 单位是职务发明专利的“父亲”。但是现有的“职务发明专利权归单位”机制人为割裂了职务发明专利与发明人之间的“母子”关系, 没有了权利归属, 发明人对专利转化的决策就没有发言权, 许多职务发明专利就成为“有爹无娘”的孤儿科技成果, 自然不利于职务发明专利的转化实施。据统计, 我国职务发明专利前20位的高校专利权的平均年龄只有4.9年;全国高校职务发明专利平均寿命只有3年, 只交3年的专利维持费就被放弃了。
最后, 在现有职务发明专利权属制度下, 发明人的意愿与专利转化实施之间存在着“不对称”问题。根据我国《专利法》规定, 发明人虽有“署名和获得奖励报酬的权利”, 但是奖励和报酬主要和专利实施的效益正相关, 由于职务发明的权利归属为单位, 专利实施的效益则主要看单位的推广应用情况, 发明人自己无法控制。因此发明人真正看重的是“署名权”, 而非“奖励和报酬”, 当前我国大学和科研机构的职务发明占的比重较高, 获得“署名权”的发明人就可以在职称评定、科技奖励、课题申报、人才称号等方面获得收益。由此, 我国很多职务发明人研发职务发明的初衷并不是为了推广实施, 而是能否获得授权专利的“署名”, 这也是当前我国众多大学、科研机构职务发明专利“躺在实验室”, 实际实施率和转化率不高的原因所在。
3 创新职务发明专利权属制度, 促进职务发明专利的转化
3.1 对我国职务发明专利权属规定进行适当修改
当前, 正在进行《专利法》的新一轮修改工作, 各方对职务发明专利权属的修改也是智者见智, 观点不一。实际上, 任何法律条文的修改必须建立当前的现实需求之上, 当前我国的客观情况是职务发明专利的数量很多, 但是转化实施率较低。这就要求我们必须对当前的职务发明专利权属理念进行反思, 我们应当从偏重和引导职务发明创造, 转化为偏重和引导职务发明转化上来。依据当前我国职务发明专利实施率低的现状, 就需要对我国当前的“雇员优先为主, 约定归属为辅”职务发明专利权属制度进行一定的修改, 具体建议为增加“约定归属”的情形, 以提高发明人转化、实施职务发明专利的积极性和主动性。具体建议如下:第一, 明确“执行本单位的任务”所完成的发明创造为职务发明创造;第二, 建议继续保留“主要利用本单位物质技术条件”完成的发明创造为职务发明创造, 同时增加发明人与单位约定权属的相关规定, 比如规定发明人可以与单位通过合同约定为非职务发明, 或者通过合同约定为共有发明创造。实际上, 我国有些单位已经在该方面进行了实践探索, 如西南交通大学在2016年3月出台新规, 职务发明人可与高校共同申请专利;第三, 明确“利用本单位物质技术条件”完成的发明创造为非职务发明, 非依合同或其他约定不得改变其权利归属, 且禁止单位通过内部行为变更为职务发明。
3.2 积极探索职务发明专利权的混合所有制形式
在我国社会主义市场经济体制建设和改革过程中, 我国创造性地提出了混合所有制经济形式, 即在所有制结构中, 既有国有、集体等公有经济成分, 也可以有私营、外资、个体等非公有经济成分。混合所有制有利于盘活国有资产存量, 为实现政企分开创造了产权条件, 有利于国企转制, 促进了国民经济快速发展。在保持职务发明专利权属归单位的总原则下, 为了解决权利归属缺陷对职务发明专利实施的不利影响, 可以允许某些领域的制度创新。
职务发明是中兴通讯知识产权资产的重要组成部分，每年公司在员工个人专利创新激励上的投入已超过千万元。为鼓励员工创新，公司内部建立了完善的知识产权申请流程，制定《知识产权奖励》等一系列内部规章，并从以往以专利申请为原则进行简单的一次性奖励调整到全程覆盖，即从申请、授权乃至转让许可等专利价值周期的各个环节对做出贡献的发明人给予激励和报酬，大大激发了员工的创新和专利申请的热情。《职务发明条例草案（送审稿）》虽致力于调动职务发明人和企业的创新积极性，提出了很多建设性条款。但是无论是从企业创新的实践角度，还是发明人与企业利益平衡的立法角度来看，《职务发明条例草案（送审稿）》部分条款仍然值得商榷。
一、技术秘密是否适合作为职务发明保护的客体
《职务发明条例草案（送审稿）》第四条规定：本条例所称发明，是指在中华人民共和国境内完成的，属于专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权或者技术秘密保护客体的智力创造成果。
技术秘密（KNOW-HOW），至今各类法律对其无明确定义。我国《反不正当竞争法》第十条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”上述技术信息可以等同为技术秘密。一项技术是否构成技术秘密，其判断标准首先是秘密性，这是技术秘密的本质特征。但是专利权与此正好相反。两者不同的属性注定需要采取不同的措施进行管理。
《职务发明条例草案（送审稿）》中规定了详细的发明报告制度和奖励、报酬制度。其中第十条至十六条明确了报告人、报告的时间、报告的内容、职务发明与非职务发明的不同报告处理流程、书面意见的强制要求等。第二十四条规定了单位决定对职务发明作为技术秘密予以保护的，应当根据该技术秘密对本单位经济效益的贡献参照发明专利权的规定向发明人支付合理的补偿。尽管在第十条中规定单位可以“另有规定或者与发明人另有约定”，但上述这些条款并不适合技术秘密的特殊性。如果将技术秘密纳入职务发明条例，会给企业带来巨大的成本和负担，同时也会因难以操作导致纠纷频发。首先，技术秘密作为公司保密的内部信息，数量巨大，包含了大量不构成技术方案的技术信息、试验数据等。其次，技术秘密带来的经济效益很难估算，这将导致实务中对技术秘密进行奖酬很难操作和落实。
当然，相比专利而言，有时技术秘密对企业而言更为重要。例如企业在进行技术许可或转让中不仅仅涉及到知识产权，往往也包括了技术秘密，甚至技术秘密的价值会带来更大的收益。因而对技术秘密做出贡献的发明人需要给予奖励，但是不易硬性规定，企业可以内部制定规章制度予以保障。
二、发明报告制度是否适用于企业内部管理
《职务发明条例草案（送审稿）》第十条规定除单位另有规定或者与发明人另有约定外，发明人完成与单位业务有关的发明的，应当自完成发明之日起两个月内向单位报告该发明。该条例利用第十条至十六条详细规定了发明报告制度，明确了报告的时间和报告人、报告的内容、非职务发明与职务发明报告的不同处理、书面答复的硬性要求等。
在笔者看来，职务发明或者技术秘密如何进行管理是每个企业根据自身客观条件和大量实践积累得出的符合企业内部管理的一部分，不适合统一的硬性规定。
首先，一个大的企业仅每年的专利申请量都在几千件以上，更不论数量庞大且无法计算的技术秘密，如果都采取报告和书面回复的操作方式，对企业管理工作是一项巨大的挑战，也不具有实际操作性。发明人做出发明之后，不管是职务发明还是非职务发明，均向单位报告，这样会大大加大企业的管理工作，而实际上，职务发明是根本无需单独报告的，发明人只要将完成的职务发明提交给单位即可，只有在发明人认为是非职务发明的情况下才需向单位报告，台湾专利法第8条即采取了类似做法。另外，“单位应当自收到报告之日起两个月内给予书面答复”，在企业实务工作中，2个月的期限太短，尤其对于中兴通讯这类专利申请量比较大的公司。另一方面，在电子化办公的环境中，要求必须给予书面答复的规定也不合理，应允许以电子方式进行通知。
其次，条例第三章规定了很多时间性要求，规定时间内未答复则默认同意报告人的意见，对此企业很难一一满足，将会给实际操作带来巨大的人力和时间成本，此外，第十条中针对发明人的报告期限也并不合理。发明人在完成发明创造后，应当在合理的时间内及时向单位报告该发明，发明人延迟报告有可能会造成发明丧失新颖性，不利于专利申请和及时实施，因此，缩短发明人报告期无论对于发明人或单位、无论该发明是否申请专利都有积极的作用。
再次，条例第十五条规定：“单位拟停止职务发明的知识产权申请程序或者放弃职务发明的知识产权的，应当提前一个月通知发明人。发明人可以通过与单位协商获得该职务发明的知识产权申请或者知识产权，单位应当积极协助办理权利转移手续。发明人依照前款规定无偿获得有关权利后，单位享有免费实施该职务发明或者其知识产权的权利。”单位作为职务发明的专利申请人或者专利权人具有完整的处分专利申请或专利权的权利，对是否停止或者放弃知识产权会基于充分的考虑，如果每一项都提前一个月通知发明人并与有需求的发明人沟通协商，这会给企业带来不必要的成本和精力。
而实际上，中兴通讯内部制定了完善的知识产权申请及维护流程和制度，符合企业自身的实际，是多年实践得出的经验。
三、对职务发明人的奖励和报酬硬性规定是否合理
条例第十七条规定：“单位就职务发明获得知识产权的，应当及时给予发明人奖励。单位转让、许可他人实施或者自行实施获得知识产权的职务发明的，应当根据该发明取得的经济效益、发明人的贡献程度等及时给予发明人合理的报酬。”该条例利用了第十七到二十七详细规定了奖励、报酬、补偿制度，明确了奖励、报酬、补偿条件、标准、支付形式、期限等。
单位可以根据发明取得的经济效益、发明人的贡献程序等评价标准给予发明人合理的报酬，但在实务操作中，上述两项评价指标操作复杂，难度很大，不利于实际执行。规定具体的比例、数据在实践中将很难得到执行，并且引发大量的计算方式、计算程序、金额等方面的争议与纠纷，使单位疲于应付，最终会严重损害单位申请专利、进行专利保护的积极性。
对于专利申请量比较大的公司，针对每件专利申请都必须听取职务发明人的意见，这也会给公司将带来沉重的成本负担，也不利于统一标准。因此，如果单位制定了具体的规章制度，只需要要求单位在制定相关规章制度时听取发明人意见即可，而无需针对个案听取意见。针对特殊情况，也可以采用约定的形式。
针对“单位应当将知识产权的收益情况通知发明人”，实践中不具有可操作性，同时有可能会影响企业正常的生产经营活动。
首先，对于计算机、信息技术、电子通信等特殊行业而言，每件产品上面可能用到很多专利，每件专利的经济价值也难以评估，因此，计算每件专利获得的经济效益不太现实。
其次，单位在转让、许可他人实施专利的信息都属于商业秘密，此条款有可能会造成发明人滥用该知情权而影响了企业正常的经营活动。因此，企业与发明人之间可以以约定的方式来保证发明人的知情权，又不影响企业的正常生产经营活动。
最后，单位自行实施、许可、转让职务发明的经济效益不可能一一通知职务发明人，很多企业为上市公司，上述信息的提前披露将会导致企业违反上市公司监管规定。
四、对于约定优先原则的限定性规定是否合理
条例第十八条第二款规定任何取消发明人根据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效。
首先，无论是本条例还是专利法实施细则对于职务发明都规定了约定优先原则，符合企业的实际管理运营。
其次，本款中“不合理条件”表述不清，企业在制定相关规章制度时很难把握，且易导致纠纷。
