军事行政诉讼制度（通用7篇）
一、先秦兵制
先秦时期普遍实行征兵制。西周春秋时代，军事制度与宗族政治相辅相成。春秋晚期，随着宗族政治的逐渐崩溃，建立在宗族体制上的贵族军队也在不断分裂瓦解。郡县征兵的现象，在春秋时期已渐露端倪。征兵的对象扩大到郡县的编户齐民，使各国军队的数量空前增加。战国时代，为了适应频繁激烈的兼并战争，各国还建立了常备兵制度。常备兵以战争为专职，经过严格考选和训练。魏国的常备兵称为“武卒”，入选者可免除全家的赋税徭役。齐国的常备兵称为“技击”，斩获敌人一个首级给予黄金一锱（八两）的奖赏。秦国的常备兵称为“锐士”，立功者重赏，有过者受罚，赏罚严明。
二、秦汉军制
秦统一全国后，征兵制被推行到全国各地。当时以郡县为单位征兵，兵丁约占总人口的十分之一。士兵基本上都是以徭役的形式征发而来的。秦代兵役制规定：男子到了二十三岁就要服兵役，一生中要当两次兵：一次参加警卫部队，叫做“正卒”，守卫都城咸阳，期限为一年；一次参加戍边部队，叫做“戍卒”，守卫边疆，期限也是一年。此外，还要在本县、本郡服兵役一个月，称为“更卒”。但由于秦代战争较为频繁，男子的兵役负担实际上比兵役制规定的负担要重。据《睡虎地秦墓竹简》等考古资料，不少男子在二十岁之前就已经当兵，参军的次数也不止三次，只要在当兵的年龄范围之内，随时都有可能被征调当兵。这种兵役制度体现了秦代“穷武极诈”的传统。
汉承秦制，规定男子二十岁就要在官府登记，按照三年耕一年储的原则当兵，二十三岁至五十六岁为当兵年龄。在适龄期间，每年农闲都要接受军事训练。每人一生要服两次兵役：一次在地方，称“正卒”；一次在边疆或京师，称“戍卒”或“卫士”。汉武帝时，加强宫廷禁卫军的力量。选择英勇善战的“六郡良家子”组成羽林、期门二军。另将羽林军中所养孤儿组成军队，称羽林孤儿。公元前111年，汉武帝将禁卫军分为八支，每支七百人，由八个校尉率领，八校尉为中垒、屯骑、步兵、越骑、长水、胡骑、射声、虎贲，这支军队后来成为西汉的主力军队。
三、魏晋南北朝军制
三国时出现了世兵制，父子相继为兵。世兵不属郡县，由军府统一管理，称作“士家”、“军户”。北朝时期军事制度发生了重大变化。西魏时宇文泰在大统九年（543）创立府兵制度。西魏末年府兵由六个柱国大将军率领，每个柱国下设两个大将军，每个大将军下又设两个开府将军，共二十四军。当时府兵不属郡县，只管打仗，不纳赋税。
四、隋唐军制
隋朝继续实行府兵制。隋文帝规定：府兵一面在州县落籍，耕种田地，“一与同民”；一方面仍保留军籍，轮番宿卫，从而使府兵制与均田制进一步结合起来。唐朝改进府兵制度。府兵制的组织机构大体沿袭隋朝，十二卫仍为最高领导机关。而基层组织则由隋时鹰扬府改为折冲府。全国共有折冲府640多个，其中关中地区就有261个，形成了内重外轻的军事布局。折冲府下又有团、旅、队、火等。府兵由均田农民中的丁壮充任，定期宿卫京师或戍守边防。不服役时则从事农耕，农闲则进行军事训练。府兵的征调要由中央兵部下发兵符，经与地方军政长官对勘相合以后，才能成行。遇有战事，则命将以出，战事结束，则兵散于府，将归于朝，免除了将帅专兵之弊。唐代府兵制有以下几个特点：第一，“寓兵于农”，兵农合一。从均田农民中点兵，兵源较为保证；资粮甲杖自备，把部分军需品转嫁于民，减少了封建国家的开支。第二，中央十二卫督率各府，军府又相对集中在关中地区，京城地区拥兵二十六万，占全部兵力的3倍，形成朝廷“居重驭轻”之势。第三，战士平时有训练，保证了战斗力。有事“命将以出”，事毕“兵散于府，将归于朝”，将帅难以吏兵跋扈。这些特点表明：府兵制有强化中央集权的性质。
唐朝中期，开始实行募兵制。唐朝的府兵制是以农民受田为前提，是建立在均田制基础之上的。唐高宗至玄宗统治时期，土地兼并加剧，赋役滋重，大批农民破产或逃亡，均田制逐渐废弛。随着均田制的废弛，府兵制也逐渐破坏；逃亡农民自不待言，破产农民亦无法承担自备甲杖的负担，于是，兵源成了大问题。另一方面，府兵制本身流弊日增，此时府兵受到了种种奴役，也加速了府兵制的崩溃。开元十一年（723）卫士涣散，朝廷开始实行募兵制，后改称“彍骑”。开元二十五年（737），以募兵代府兵戍边，称“长征健儿”。天宝八年（749），各折冲府已无兵可调，朝廷只好下令停发鱼符敕书，府兵制正式废止。
五、宋元军制
宋代军制主要是募兵制。当时有四种部队：禁军、厢兵、蕃兵和乡兵。禁军是皇帝亲兵，驻守京师，兼备征讨，是正规军。厢兵是各州募集的地方军，不能作战，只服杂役。蕃兵是招募的西北少数民族士兵，屯戍边疆。乡兵多为当地征发，用以防守地方。蒙古时期实行部落兵制，男子十五以上，七十以下全部当兵。元朝军队有四种：由蒙古人组建蒙古军和由最先归附的西北诸族组建探马赤军是元朝的主力部分。此外还有“汉军”和“南军”。
六、明清兵制
明代在军事上制定“卫所”制度。将全国军队编为卫所军和京卫军。卫所军的来源
有四：一从征；二归附；三谪发；四垛集。府县各卫归各省都指挥使司管辖，各都司又归统于五军都督府。京都的卫军则为四十八卫军（后增到七十二卫）、三千营和神机营，合称“京军三大营”。五军都督府负责军队的训练与管理。有战事则由兵部秉皇帝之意征调，派将军统领出征；事成后各归本位。
行政及军事机构专用通信系统, 是应行政及军事机构这些特殊用户的需要, 对公用通信网络的一种必要补充。行政及军事机构需要借助专用通信网络系统调度指挥公共、军事资源, 公益性强而对经济性要求不高, 相比公网需要有更高的效率、可靠性、安全性。我国现有行政及军事机构专用通信系统因行政及军事机构需求的变化及整体技术落后存在诸多问题, 而现有技术发展和行政及军事机构通信服务要求提升的迫切性使得行政及军事机构专用通信系统的升级成为必要。
我国建设行政及军事机构专用通信系统原因
行政及军事机构需要通过有效的通信手段组织社会及军事资源, 以实现公共利益。从我国的实际情况来看, 建设行政及军事机构专用通信系统主要有以下几个主要原因:
(1) 行政及军事机构职能的进行对通信有特殊的需求。行政及军事机构服务于国家公益及国家安全, 在我国有着举足轻重的地位, 行政及军事机构需要更高的通信水平及时调动人财物等公共资源。另外, 行政及军事信息是国家的核心机密。公共通信网络对于经济性要求较高, 所以公共通信网络技术水平有限, 保密性较差, 通信带宽有限, 行政及军事机构难以借助公共网络实现公益及军事目的, 所以需要建设行政及军事机构的专用通信系统。
(2) 专用通信系统建设由国家投资, 拥有专用通信系统的行政及军事机构对网络的投资经济效益不敏感, 而是重视社会及军事效益, 相比而言公共通信网络更注重经济性, 所以行政及军事机构通信网络与公共通信网络的建设条件约束和服务目的存在很大不同, 有必要建设行政及军事机构的专用通信系统。
十九世纪初, 随着军事现代化对军事信息服务的强烈需求, 我国开始建设行政及军事机构专用通信系统。1949年新中国成立后, 我国的行政及军事机构对于信息有着重要、大量、特殊的需求, 而我国当时的邮电公网信息服务水平有限, 难以实现对我国的行政及军事机构的有效服务。我国根据现实需求及既有条件建设专用通信系统, 以满足各行政及军事单位组织指挥的需要。
我国行政及军事机构专用通信系统的现状和问题
军事机构自行建设长途通信线路, 组建专用通信系统。部队专用通信系统具有较强的独立性, 通信量大而频繁, 有充足的军事拨款, 通常不使用公网进行通信。行政机现在构靠租用电信部门或其它部门的长途电路组建专用通信系统, 虽然政府部门通信量相对小一些, 但政府部门专用通信对于保密性要求很高, 政府有组建专用通信骨干网的必要。我国行政及军事机构专用通信系统的建设需要有较高的技术水平, 以匹配行政及军事机构特殊需求, 这客观上促进了电信市场的发育和电信技术的发展。
发展我国行政及军事机构专用通信系统, 目前存在的主要问题有:
(1) 我国行政及军事机构专用通信系统由多个单一业务通信网络构成, 不适应我国行政及军事机构专用通信网络多业务的需求
在不同的时期根据专门业务需要, 我国行政及军事机构分别建设了卫星通信网、长途电话通信网、DDN数字数据通信网、微波通信网, 这些单一业务通信网络基于不同的技术体制, 兼容性差, 任何一个通信网络难以独立支持所有行政及军事机构的信息业务。
(2) 共享性低的多业务通信网并存, 网络资源存在浪费
目前我国行政及军事机构使用的通信网络, 如电视电话会议网、电话网、数据网兼容性不强, 是相互独立的, 多业务通信网并存。我国行政及军事机构专用通信系统是按业务进行组网的, 而单项业务流量变化的, 我国行政及军事机构专用通信系统在流量较小时, 剩余的带宽闲置造成通信流量的浪费。
(3) 通信系统的功能扩展能力差
我国行政及军事机构由若干单一业务的专用网组成, 每一个专用通信网络都是基于独特的技术体制, 相互难以兼容, 缺乏综合业务的扩展能力。
我国行政及军事机构由单一业务的专用通信系统组成的通信系统, 共享性、扩展性、技术水平难以适应快速发展的行政及军事机构信息服务需求, 限制了新时期行政及军事机构正常活动的进行, 所以需要对行政及军事机构专用通信系统进行全面改造。
我国行政及军事机构专用通信系统的发展方向
随着通信技术的发展, 我国行政及军事机构通信系统的建设难度有了很大程度的下降, 建设效率高、共享性佳、扩展性好、安全性高的行政及军事机构通信系统成为可能。我国行政及军事机构专用通信系统的发展应实现以下主要目标:
(1) 高效率、多业务, 兼容性和扩展性好。具备多业务的行政及军事机构通信平台, 可以把传真、广域网、语音、图像、数据等业务兼容在一起, 具有良好的扩展性, 行政及军事机构专用通信系统可以随着技术发展不断升级。
(2) 通信速率快。我国行政及军事机构通信系统有了长足的发展, 由独立的传真业务、电话业务、电话会议业务提升到计算机广域网的连接、兼容的视频会议等业务。为支持大量的信息传输并保证信息传输速率, 应采用光纤材料和相应的设备保证足够的传输带宽。
(3) 安全性高。光纤通信是有线通信且采用光信号, 保密水平较高, 行政及军事机构专用通信系统应采用光缆网。相比来说无线通信保密水平差一些, 无线信号存在被截取和解密的风险。行政及军事机构专用通信系统应采用专用形式的数字电路, 这样可以有效与公网隔离, 防止被公网用户入侵的可能, 大大提升行政及军事机构通信的安全水平。
(4) 建设及维护成本低。行政及军事机构综合通信专用通信系统的建设及维护经费是由国家拨款, 在满足行政及军事机构综合通信专用通信系统的效率和安全性目标下, 同时也要考虑行政及军事机构综合通信专用网建设及维护的经济性。在行政及军事机构综合通信专用通信系统建设时使用性价比较高的光纤介质, 并采用较为成熟的新技术提高行政及军事机构通信能力。使用一条高速率光纤综合通信网取代若干低效的单一通信网, 可以在功能提升的前提下节省建设成本及运营费用。
行政及军事机构通信系统的技术成熟并有一定的先进性, 信息传输快, 系统扩展性强, 通信安全性高, 能够满足行政及军事机构现有及未来较长时间的通信服务需求。行政及军事机构综合通信专用通信系统通过新材料、新技术的应用降低了成本提高了性能, 有效保证行政及军事机构通信业务的正常进行。
结束语
征兵制
秦统一中国后，在全国普遍推行征兵制。征兵以郡县为单位，农民是主要兵源。秦代兵役、劳役都很繁重，当时全国人口约两千万，常被征发的就有二三百万人。秦于中央设太尉掌全国军事。京都之兵，置卫尉、中尉率领。地方之兵，由郡尉率领。
府兵制
府兵制是兵农合一的军事制度与社会组织制度。西魏初创时，一人当兵全家编入军籍，不属州县管理。隋文帝时，军人户籍并入所在州县，府兵制与均田制相结合。唐初健全了府兵制，增加军府数量，府兵制兵将不在一起，服役期间免收租庸调，出征时自备粮食武器。府兵制有利于农业生产，增加了政府的赋税收入，扩大了兵员，有利于国家统一、富强和民族融合。但出征时要自备物资等，加重了农民的负担。武则天时期，随着均田制的破坏，农民得不到土地，失去了赖以推行的经济基础；由于战争频繁，兵役繁重，兵士逃亡现象较多；府兵的地位下降，官僚用府兵为私家役使，社会上以充当府兵为耻。唐开元年间，府兵制崩溃。
募兵制
唐玄宗时开始实行的兵将隶属的军事制度。开元年间，府兵制崩溃，唐玄宗为增强军事力量，实行募兵制。募兵制基本上由国家供给衣食，减轻了农民的兵役负担，节省了府兵往来于路途的消耗，国家得以拥有一支强有力的军队。募兵制的士兵以当兵为职业，将领长期统帅一支军队，兵将之间有了隶属关系，容易导致军阀的形成。
节度使制
唐后期募兵制恶化发展的军事制度与军事现象。其特点在于节度使政治上有自主权，经济上有财权，军事上有强悍武装，以及将士可世代相承同节度使建立义父子关系等。节度使是藩镇割据的基础，藩镇割据是地方豪强势力膨胀的产物，是地方与中央矛盾难以调和的必然产物，是唐后期统治崩坏的历史根源。
保甲制与将兵制
它是北宋中期王安石变法时实行的军事制度与社会组织制度。保甲制实行兵民一体，保丁农闲练兵，战时出战，利于控制人民和减少军费开支。将兵制在于训练禁军，利于操练军队和充实边防力量。它的实行有助于增强北宋的军事实力和抵御辽夏的军事能力，在一定程度上扭转了北宋王朝积贫积弱的局面。
猛安谋克制
它是金太祖阿骨打实行兵农合一的军事制度与社会组织制度。猛安谋克原是女真族氏族部落组织，阿骨打建金后为加强统治力量而大力推广。它既是军事组织，又是地方行政组织。各户壮丁平时生产，战时出征。它的实行有利于推动女真族的封建化和金朝社会的发展。
卫所制明太祖称帝前在南京创建卫所，是明朝军队中最为重要的一部分，属于自给自足军屯类型。每个军士授予一定数目的田地，国家提供耕牛农具，并免其田租徭役。在明初25年中，各地卫所军士每年都能生产约3亿公斤粮食，从而使朝廷无需拨发粮饷便能维持一支庞大的边防力量。卫所军士、军官身份世袭，所有军户的户籍皆有五军都护府管理，军队调动权则在兵部文职大臣手中。
都督制
它是明太祖推行的军事制度。特点在于将大都督府分为五军都督府，与兵部相互制约。都督府有统兵但无调兵之权，兵部有调兵但无统兵之权。遇有战事，兵部奉旨调兵，由皇帝临时任命将领和总兵而统帅军队作战。都督制的实行强化了明代专制主义中央集权。
八旗制
八旗制是建州女真建立的兼有军事、政治和生产职能的兵民合一的军事制度。明后期，首领努尔哈赤按照八种旗号把女真人按军事编组（太宗时增设蒙古和汉军八旗，共为24旗），旗人平时耕猎，战时出征；八旗将领平时管理民政，战时充当将领。入关后，八旗兵已脱离生产，军队直属于国家而不再归旗主私有。后来八旗兵逐渐腐化，清亡后八旗制瓦解。八旗制的实行有助于统一涣散的女真各部落，推动满族的形成和社会经济的发展，在保证入主中原、维护清廷统治、平定叛乱以及镇压人民的过程中起到了极其重要的作用。
绿营兵制
作者：蔡世川《光明日报》（2016年10月19日 11版）
人类社会进入21世纪，社会运动、军事活动和科学技术的创新步伐不断加剧，军事人力资源制度只有不断健全完善，才能更好地回应时代需求。
理念更加强调组织目标与个人目标的一致性。当今时代，人们对军事职业的选择和定位更多考虑个人心理和社会因素。事实上，自公民打算加入军事组织之时起，就希望组织有助于实现自己某一阶段的个人发展目标。从组织角度看，应始终树立正确人本观，尊重个人岗位选择和个性需要，为成员提供职业发展的机会和有利条件，实现组织与个人双方效用价值的最大化。总之，现代军事组织在强调军事人员做出贡献的同时，必将积极为其成长进步提供机会和创造条件，使个人目标与组织整体目标匹配发展、良性互动。
制度建设更加聚焦专业化、职业化。在武器装备、部队编成和战役战术相对简单的时代，军人可以“出则为兵，入则为民”。随着武器装备的科技含量越来越高，军队组织编成越来越复杂，专业分工越来越细，对军队人力资源的专业知识和技能要求更为突出。进入21世纪以来，从世界各主要国家推进军队转型的实践看，一个重要的发展趋势就是不断提高军队的职业化水平。军队职业化特别是军官职业化，是军队人力资源管理的首要选择和基本途径。2012年4月，中央军委制定颁发《2020年前军队人才发展规划纲要》，以积极稳妥地推进中国特色军事军官职业化为牵引，从分类管理、职业发展、培养开发、考评选拔、调控配置、待遇激励等方面，对未来十年军事人才政策制度发展创新作了框架设计。党的十八届三中全会再次提出“以建立军官职业化制度为牵引，逐步形成科学规范的干部体系”。下一步，要抓紧以专业化为核心，建立完善军事职业结构体系，规范军官专业分类，建立健全各级各类军官职业标准，推进任职资格制度；按照职业规划和专业需求，科学设计军官的培训、任职和选拔晋升通道，提高军官的职业素质，加强军官职业生涯管理。
制度设计更加精细、富于可操作性。随着各类法制建设的不断推动，法制种类更加齐全、覆盖领域更加宽泛、涉及内容更加深入精细。毫无疑问，这种趋势和要求同样适用于军事人力资源管理。以美军为例，立法技术较高，规定细致而明确，可操作性较强。美国陆军规定：下级军官在与上级军官同行时，其位置应在上级军官并排的左边，步调应与上级军官一致，进门时要后退一步让上级军官先进。由于立法精细，因此执法就能严格有据。近年来，我军相关法规在细化、可操作性方面取得成效。比如《中国人民解放军参谋军官考核评价实施办法》和《中国人民解放军参谋军官通用考核评价标准（试行）》就对参谋军官的考核严格了程序、统一了规范。
制度结构更加凸显整体功能，强调各项政策法规的浑然一体。从世界范围来看，军事人力资源管理的体制机制、政策制度等都曾经有过条块分割状态。要么是陆、海、空等各军兵种相互之间没有沟通，各管一摊，缺少全军层面的统管机构；要么是军官、文职人员、士兵和士官等管理分别由不同的职能部门负责，独立专权、协调性差、相互掣肘，无法形成对人力资源开发、建设和管理的整体合力。随着军事实践的发展，这种条块分割、自成体系、相对独立、互不协调的人力资源管理机构设置和政策制度已明显落后，与现代军事力量体系一体化和指挥控制集中高效的要求不相适应。今后的发展趋势和改革方向，一是集中统管与部门分管结合。在领导管理宏观层面实行人力资源的集中统管，在执行层面（军种部队）仍然实行人力资源的部门分别管理。二是人事权与政策权分离，是指实施集中统管的人力资源管理部门主要负责政策制度的制定，不负责各级军官干部的选拔任用。这样就实现了规则制定者、政策执行者权力的相对分离和分散制衡，从体制上保证人力资源开发使用的科学、公正。
制度的制订与运行更加依赖日新月异的信息化手段。信息化是当代军队发展的方向，也是军队人力资源管理的必然要求。目前，发达国家军队已建立起比较完善的军队人力资源管理信息系统，有力地改善和支撑了军队人员的招募、选拔、培养、使用等工作。比如，美国国防部集成的军事人员和薪资人力资源系统，为国防部所有部门提供标准化的业务流程和数据，并按照技能、经验和知识为每个部门提供所需的可见资源。人力资源管理者可以访问这些数据，将具备一定技能的人选配到合适的位置。系统为所有的军人提供单一服务记录，及时确认在服役以及退役之后，他们所得到的补偿金和利益等数据。
【内容提要】现行《行政诉讼法》已远不能适应现实需要，其修改势在必行。《行政诉讼法》的修订目标是解决行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的功能。在具体制度上，应从诉讼类型、受案范围、审级制度、当事人制度、审理程序、庭审方式、审理标准、证据规则至判决制度等方面进行全面修改。此外，对《行政诉讼法》的修订还需要关注制度的外围环境和配套制度的建立健全。
1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化，而是对西方制度的移植，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因;也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世，《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程，需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现;目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政(注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。)排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，(注：中国于10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。)规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为;第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施;第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围;第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则;第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉;第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。(注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》第1期。)
我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，(注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁;是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定;复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁;是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定;复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定;对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定;或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。)《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公
益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼(注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。)也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。
二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：
(一)拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为(注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。)不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：
第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。
第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。
第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：
第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。
第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。(注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。)行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。(注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。)至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。
(二)扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等;行政诉讼外其他救济渠道的发达与否;公民的权利意识和社会的需求;入世的承诺;判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。
(三)改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此
，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。
(四)完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时，应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。(注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。)
我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告;在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。
(五)改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。
在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容;且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。(注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。)再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，(注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。)将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的.公正。因此，增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。
(六)转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
(七)明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度(或政策性、高度人性化判断)自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重(明显违法)的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准;其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
(八)完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于206月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁
主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。
二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
(九)重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销(包括撤销后重作)、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，(注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社版，第132页。)法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。
2.辅助判决
辅助判决相对主体判决而言，根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种：第一，驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时，可以涵盖以前的维持判决，但其不是一种独立的判决种类，处于次要地位。第二，自为判决。是法院撤销行政行为后，自己代替行政主体作出决定。(注：如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”)自为判决的适用应规定严格的条件，仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三，情况判决。情况判决发源于日本的事情判决，在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益，对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决，其适用应有以下三个条件：(1)行政主体的行为违法;(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害;(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素，应驳回原告起诉，以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分：(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四，中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决，并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项，其中一项或几项已达到可以裁判的程度，法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。
行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定，如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人，还约束行政机关。因此，判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定，也涉及司法权与行政权的关系，需要进一步研究。
(十)建立和解和调解制度
和解是诉讼当事人达成合意，法院就当事人合意内容做成笔录，且有与判决相同的效力，世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。
调解是我国民事诉讼，刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度，是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。
我国《行政诉讼法》排除了和解与调解，但诉讼外的调解大量存在。笔者认为，我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则，理由如下：诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解，可由人民法院来审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人利益不受侵害，这一点与民事诉讼并无区别。
此外，行政诉讼时效制度、起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。
三、修订《行政诉讼法》应注意的问题
除行政诉讼具体制度外，《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度，如《行政诉讼法》的适用范围，司法体制等，因为行政诉讼制度功能的正常发挥，离不开制度的外围环境和条件。我们认为，修订《行政诉讼法》，要考虑以下配套问题：
(一)《行政诉讼法》的适用范围
在我国，由于公法制度不发达，因而，行政法的调整范围主要限于国家行政，其他的公共行政不受公法规范，《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治
的发展。从理论上说，行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段，其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织，是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分，应纳入行政诉讼的调整范围，而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类：一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性，较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业，由于这类企业涉及国家重大利益，投资多，风险大而一般由政府投资设立，且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。(注：公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、台行政法中都存在。)公营造物是由人与物组成，以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。
(二)民事、行政争议冲突的解决机制
我国法院内部按专业分设审判庭，分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带，很难判别究竟属于民事或行政争议;如何处理这些案件，缺乏合理机制。(注：在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题，因为不存在公私法的划分;在大陆法系国家区分民事、行政争议，需要民事、行政争议解决机制的存在，典型的如法国的权限争议法庭。)从保护权利的角度考虑，《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种：一种是积极争议，即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都被受理。另一种是消极争议，即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件，应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内，可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决;如果发生在不同法院之间，则由有审判监督权的上一级法院裁决。
民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况，即民事、行政混合案件的审理，其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖，则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭，先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖，则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决，这样可以避免原告两次起诉，减少原告的诉累。
(三)行政判例的地位
在世界范围内，无论是英美法系国家或大陆法系国家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则，判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力，导致行政诉讼缺乏判例的支持，面对纷繁复杂的行政案件，刚性的法律规定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重，法官素质不高，为保证法律适用统一及判例质量，可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决，下级法院在审理类似案件时必须遵守。
(四)行政审判体制的改革
行政审判权由国家统一行使，审判独立不受地方或其他因素干扰，是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判，法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为，解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院，并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审(地区)行政法院。全国设一所最高行政法院，上诉行政法院可在省级行政区域设置，在每个省份，根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统，但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定，但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。
收稿日期：-12-20
【参考文献】
[1] 孔祥俊.WTO法律对我国司法审查制度的影响[J].政法论坛，2002,(1).
[2] [英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳，等译，北京：中国大百科全书出版社，.
[3] [日]室井力，主编.日本现代行政法[M].吴微，译，北京：中国政法大学出版社，1995.
[4] 高家伟.行政诉讼证据的理论与实践[M].北京：工商出版社，.
[5] 吴庚.行政法之理论与实践[M].台北：三民书局，(修).
关键词：公共产品,军事后勤法律制度,供给
依法治军是人民军队在长期的革命战争和建设实践中形成并不断丰富发展的重要治军思想。特别是习主席在广州战区考察时从实现强军梦的战略高度, 鲜明提出依法治军、从严治军是强军之基, 深刻指明了依法治军、从严治军对于建设强大军队的重要性。后勤是连接军事与经济的桥梁, 其间涉及的主体复杂、要素丰富、环节多样。如何将有限的经济资源利用好, 充分发挥后勤在战斗力生成方面的保障作用, 更加依赖于法律制度来规范管理秩序, 理顺权责关系。但何种状态的法律制度保障才能满足建设现代后勤的需要?本文从公共产品视角, 寻找军事后勤法律制度的最优供给, 进一步解释了为什么要“依法治军”, 并为军事后勤法律制度提出了相关建议。
一、军事后勤法律制度的最优供给
与私人产品不同, 军事后勤法律制度是具有非排他性、非竞争性的公共产品。由于军事后勤法律制度的需求绝大部分产生于军队, 因此考察军事后勤法律制度的最优供给, 应该将范围局限在军队内部。以下的分析分为两个步骤, 一是考察军队范围内所有私人产品与公共产品之间的均衡, 二是根据均衡状态时最优公共产品供给来确定军事后勤法律制度的最优供给。为了简化分析, 这里设定了一些严格的假设前提。假设一:军队属于完全封闭的系统。由此引出第二个假设。假设二:军队内部存在一个虚拟的生产者。在现实生活中, 军队消耗的私人产品几乎全部由地方提供, 但是第一个假设中已经将军队作为一个完全封闭的系统, 那么为满足分析需要, 这里不妨将地方上的生产者在军队内部虚拟化。假设三:最终消费品只有两种, 私人产品和纯公共产品。假设四:生产可能性曲线是已知的。假设五:只有两个军事消费体X和Y, 并且可以根据各自的职能确定其消费偏好。假设六:军事后勤法律数量与公共产品数量之间为线性相关。首先确定其中一个军事消费体的收入水平。这里假定Y的收入水平是已知的。由于军费预算是固定的, 即整个收入水平为固定的, 于是得到X的收入水平。通过X和Y的收入水平, 可以确定他们各自的消费无差异曲线, 从而可以得到这种特殊情况下的公共产品最优供给数量。
如图1所示, 该图分为三部分, 图a部分表示消费者X对公共产品和私人产品消费的无差异曲线;图b部分表示消费者Y对公共产品和私人产品消费的无差异曲线;图c部分表示在军队内部的生产可能性曲线。我们已经知道Y的收入水平是已知的, 其无差异曲线用图b中Y2Y2曲线表示。
根据图c可以得到X的消费可能性曲线TT。在曲线TT上所有点的横坐标与Y2Y2上相对应点的横坐标都相同, 而纵坐标与Y2Y2相对应点的纵坐标的和等于生产可能性曲线上相对应点的纵坐标。在Y的收入水平已知的情况下, X的消费可能性曲线为TT, 且唯一。要想使X所消费的产品组合能够达到最大的效用值, 那么X的消费无差异曲线必须与TT曲线相切。此时, 不论是Y还是X, 他们获得的效用将达到最大化。如图a中所示, X的无差异曲线应该为X1X1, 切点为A (由于无差异曲线不是一条水平线, 因此切点不可能为TT曲线的极值点, 即X的无差异曲线并不是由TT曲线的极值点决定的) 。在切点A处, X和Y消费的产品组合分别为 (Mx', G*) 、 (My', G*) , 他们获得的效用值都达到了最大, 即为帕累托最优, 此时公共产品最优数量为G*。军事后勤法律法规数量与公共产品数量为线性关系, 即:
其中λ为常数, 表示军事后勤法律制度在军队内部公共产品中占的比重。当G达到G*时, L则为λG*, 我们便知道军事后勤法律制度的最优数量L*应该为λG*。此时, 我们也可以从三个图中看出, 满足上述帕累托最优状态的条件即为:
表示在C处生产可能性曲线的斜率MRT为X在A处的边际替代率MRSX与Y在B处的边际替代率MRSY之和。当消费者由两个延伸到无数个, 达到帕累托最优状态时, 此条件仍然满足。
通过边际转换率与边际替代率之间关系来确定公共产品的最佳供应量, 实际上是从理论角度解释现实生活中的一些现象。在原始部落之所以有大量严厉的习俗和传统, 是因为当时的生产力水平很低, 私人产品非常匮乏, 为满足个人需要, 即便是一张动物身上的皮毛, 也要切成小块平均分配, 尽管现在看来这种分配方式显得非常滑稽, 但是在当时却是最好的选择。私人产品的极度匮乏, 导致其对公共产品的边际替代率很大, 在生产力水平一定的情况下, 只有依赖于习俗和传统的规范, 才能到少量的私人产品, 从而达到个人效用的最大化。反过来, 另一个极端, 所有人都掌握丰富的私人产品, 尽管在理论上公共产品对私人产品的替代率非常大, 但是此时公共产品却没有存在的必要, 因为几乎所有公共产品存在的目的都是为了更好的获取私人产品或者为了使私人产品的效用得到最大化。现在, 回过头来看当前形势下我国军事后勤法律制度的最优供给。为使国防实力与经济实力相匹配, 更好维护国家主权, 我国正加快军队现代化进程。但是有限的私人产品和不断扩大的需求之间存在着巨大的差距, 如何发挥这些有限私人产品的最大功效, 根据上述理论, 就要依赖于公共产品, 特别是法律制度。因此, 军事后勤法律制度的供给应该处于很高的水平。这便解释了为什么当前我国要强调依法治军, 建立健全军事法律法规, 使各项工作做到“有法可依”。
二、我国军事后勤法律制度供给的改进
尽管经过长期的实践, 我国已经形成了较为完整的军事后勤法律制度体系, 但是不论是法律的数量和质量在满足全面建设现代后勤的需求上, 还存在较大的距离。我国军事后勤法律制度应从如下方面进行改进。
1、扩充立法范围, 增加法律的覆盖面
从军事后勤法律的权利义务内容来看, 后勤法律强调义务本位, 即以军事义务的规定为主, 禁止性军事规范所占比重较大, 对军事权利的规定则较少。因此在立法过程中, 应适当增加军事权利的内容, 保证军人权利和义务的对等性。例如, 在军人权益保障法增加关于伤病残军人的移交安置, 转业干部的职务保障, 军队干部的职务、级别、工资、福利等待遇与地方公务员待遇相衔接方面的法律规范。另外, 在发展军民融合、促进后勤保障社会化的形势下, 军地之间的交往日益增加, 应该及时出台调整军地权利义务关系相应的社会化保障法。
2、提高立法位阶, 维护法律的权威性
现有的有关军事后勤法律法规的立法规范多数是以《规定》、《办法》等命名的军事法规或规章, 而且军事法规规章层次居多、军事行政法规较少。根据我国《立法法》的规定, 法规尤其是规章权威性有限, 规章只能作为法院审判的参照而不是依据, 更高位阶的法律缺乏。以军队采购的相关法律法规为例, 目前具有最高效力的为总后勤部颁布《军队采购管理规定》, 其下位法包括《军队物资采购合同管理规定》、《军队工程采购管理规定》、《军队物资采购机构审价工作管理规定》和《军队物资、工程、服务集中采购资金支付暂行办法》等。这些立法的效力等级较低, 一旦涉及到跨系统、跨体制的利益纠纷而缺乏协调性时, 便会丧失其规范职能, 从而影响战斗力的生成。因此, 相关后勤法律规范的立法权交给中央军委或国务院, 提高立法位阶, 从而维护法律的权威性。
3、梳理立法内容, 保证法律的整体性
在有关军事后勤的立法中, 分类分段的分散立法成为主流, 这也是我国当前立法的共通性问题。有关战时后勤法律制度主要散见于《宪法》、《国防法》、《兵役法》等法律。关于军队采购合同管理的法律法规也没有形成统一的法律形式, 分散在《合同法》、《装备采购条例》、《军队物资采购管理规定》、《军队物资采购合同管理规定》、《装备采购合同管理规定》等法律。立法内容的分散, 不利于相关法律条文的查找, 增加了军事后勤法律制度的认知成本, 也不利于军事后勤法律制度目标价值的实现。因此, 一定要规范军事后勤的立法条文, 对分散在不同法律中的同类条文进行系统化梳理, 汇编成册, 保证后勤法律的整体性, 减少其认知成本。
参考文献
[1]胡军:军事法制现代化的挑战与回应[M].解放军出版社, 2005.
[2]蔺翠峰:军事后勤法制化建设扫描:现状、问题与对策[J].军事经济研究, 2002 (2) .
关键字：公益诉讼；行政公益诉讼；行政公益诉讼的主体资格
一、行政公益诉讼的概念和特点
早在古罗马时期就有公益诉讼和私益诉讼之分，其中，“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。由此可见，在古罗马时期市民为维护公共利益及社会秩序，可提起公益诉讼，且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。而现在意义上的行政公益诉讼是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。与传统的行政诉讼相比，其具有以下几个基本特点。
第一，行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益，主要有两层涵义：一是指社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，其涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、保护道德的利益、保护社会资源(的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。二是指国家公共利益，其涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益，制止行政主体滥用权力危害国家和社会，促使形成良好社会秩序。
第二，行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，也包括无直接利害关系人。也即，只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益，或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能，特定国家机关或公益组织等就可以向法院提起公益诉讼。
第三，行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以存在损害发生可能性的潜在损害。
对于行政公益诉讼制度，各国虽然在称呼上不一，然而其内涵大致相当。
在日本，其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。其中，民众诉讼不限于救济起诉者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。由此可见，民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。
在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其中，“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提起诉讼。纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提起诉讼，针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，要求法院做出判决，责令行政机关履行其职务。”
除此之外，法国的“越权诉讼”、德国的“公益代表人制度”、英国的“以公法名义保护私权之诉”等等制度建构，都是各国对公共利益予以司法保护的具体制度建构。值得提及的是，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提起诉讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，从经济层面考虑即是以较小的司法投入保护了较大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。
二、行政公益诉讼的法理基础
近年来在行政诉讼上对原告资格的要求大大降低了：从直接相对人到间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利，这也验证了“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”。但某种程度上来说，行政公益诉讼的产生并非偶然，它是当代社会根基和结构深刻变动，政治法律思想全面革新的必然产物。
1、市民社会公共权利的司法保护
公民权利受到尊重和保护的程度，是一国法治发展状况和人权受保护水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定过程，实际上就是公民权利从应然权利上升为法定权利的过程。然而，仅有制度根据没有制度保障是远远不够的，实体权利必须有切实有效的诉讼手段为依托才能真正把纸面权利落实为实质权利。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”
无救济即无权利，只有在立法上规定相应的救济措施方是一个最可行的制度建构。其中司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径，原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权力监督机制，更能经常而稳定地调整及调和种种相互冲突的利益。如果缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”“而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。”
2、私人力量对国家权力的制约
行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架，即公权力的行使仅对社会公共性利益造成损害，对人民私权益不构成直接的损害，故而公民个人没有资格对此提起诉讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野的传统思维框架。按照这样的传统理论，国家将一项权力授予某一机关行使后，为保证其行为合乎法律和公益，就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控；这另外一个机关如果滥用权力，又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。
分权和制衡机制在理论上是很好的，并经过很多理论家证明这是官僚系统保持一定效率和公正的最佳制度选择。但是这样的机制也需要有一个前提条件，即分权和制衡下的国家机关是真正依法办事、廉洁奉公、忠于正义的。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形色色的利害关系。结果往往导致，各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统，公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；同时也堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径，违背了人民主权的根本法理。私人因公益妨
害和私益妨害的划分而无权就公益妨害起诉，这造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。由此也在实践中证明，创设公益诉讼制度是一个必然需要，也即通过动用私人的力量对国家公权进行制约，以充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。
三、行政公益诉讼中的主体资格
公共利益的主体抽象甚至分散，特定个人的利益在其间具有隐匿性或者微不足道，公共利益的增加或减少不会直接使个人的利益比别人更多或更少，在通常情况下，个人更愿意坐享别人对公共利益的奉献。这种“搭便车”的心理使得个人难以产生付出高昂成本提起行政诉讼的动机。鉴于公共利益的这种特性，设立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害时，由它代表国家、社会或公众向法院提起行政公益诉讼是完全必要的。目前认为，能够代表提起公益诉讼的主体如下：
1、检察机关
关于检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，我国学术界有不同的观点。第一种观点认为，检察机关提起行政公益诉讼时处于当事人即原告的地位，以原告的身份参与诉讼；第二种观点认为，检察机关参加行政诉讼既不作为原告也不代表国家，而是以公益代表人的身份出现；第三种观点认为，检察机关是法律监督机关，同时也是公共利益的代表，检察机关提起行政公益诉讼时，处于公诉人的地位。第三种观点更符合我国法律逻辑，因为检察机关提起行政公益诉讼后虽然能够启动该诉讼程序的发生，但它不是诉讼程序中的一般原告。检察机关起诉的目的在于维护国家和社会公共利益，对违法或不当的具体行政行为行使法律监督权；而一般原告起诉通常是为了自己的利益，即使它主张公共利益，也并非是当然的公益代表人，没有监督行政机关依法行政的当然职责，因此检察机关提起行政公益诉讼，其身份与一般原告身份显然不同。另外，我们也不是将检察机关在行政公益诉讼中的身份仅仅看作是公益代表人，因为检察机关除了代表公共利益外，还肩负着法律监督的职能，在提起行政公益诉讼的同时，它还有责任对该诉讼的公正性、合法性进行监督，因此它既是起诉者又是诉讼的监督者，这与消费者协会、环保协会等公益代表人提起公益诉讼的情形有较大区别。检察机关提起行政公益诉讼，只有处于公诉人的地位，才能与其职权职责相适应，也才可以避免诸如诉讼费用负担等困境。
2、公益组织
这里的公益组织是指以谋求社会公共利益的非营利性质的法人，如消费者协会、行业协会、宗教组织和慈善机构等。公益组织作为行政公益诉讼的原告同普通公民相比具有更多的优势：现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体，公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织起诉权的国家还有德国、日本和英国。我国台湾地区行政诉讼法35条规定：“以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼”。
四、结语
