浅谈我国婚姻法的损害赔偿制度（精选8篇）
内容摘要：婚姻法第四十六条确定了离婚损害赔偿制度，进一步保护了无过错一方婚姻当事人的合法权益，为司法机关对相关案件进行裁判提供了法律的依据，也是对我国婚姻家庭立法的进一步完善。但是，该制度在实施中涉及许多现实问题，引起理论界和司法审判的争议。其中，关于离婚损害赔偿责任的性质、损害赔偿归责原则以及请求权主体的争论较为突出，本文对此进行粗浅的分析与探讨。
关键词：婚姻损害赔偿 性质 归责原则 适用范围 请求权主体
一、婚姻法中的损害赔偿不同于合同违约赔偿
在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是两个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，一直存在着违约之责和侵权之责之争。就现行制度来看，认定为侵权责任更为合理，其理由如下。
其一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。合同是涉及民事权利、民事义务的协议。婚姻的缔结也需要当事人的合意，但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系，是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务的。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚 1 姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。
其二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。
在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉；合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同法目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等。而婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。但是，当事人之间协议解除婚姻需要国家肯认。婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚姻关系的效力。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
其三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。因此，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神 2 损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。而合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。
从上述比较中可以看出，婚姻损害赔偿具有双重的法律性质，即婚姻损害赔偿除了自身的一些特征外，其他方面仍可适用一般民事侵权赔偿原理，即兼有物质损害赔偿和精神损害赔偿的性质。
二、婚姻法中损害赔偿应当并用过错原则与推定过错原则
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑。
那么，能否同样适用过错推定原则呢？过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。其理由是：
其一，有利于减轻无过错方的举证困难。例如，权利主张者如何来证明配偶 3 与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指；雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探，往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突；借助110制作的询问笔录作为证据，公安部门事实上承担起捉奸的责任，是公民利用了国家机构办成了自己的私事。如果引用过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。
其二，能够更好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。
三、应当扩大无过错方可以提出损害赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形，（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解，是准确适用的前提。
（一）重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为，包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情形。在重婚作为请求离婚损害赔偿的情形，有一个问题应引起注意，就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提出损害赔偿应如何处理？婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（1）”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻 4 的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定，对此问题没有涉及。实践中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的，而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”，应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者，对其合法权益，法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形，该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”，因此，对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求，因其婚姻无效而不属离婚诉讼，应通过其他途径予以保护，具体可采取以下方式：一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起；二是在附带民事诉讼中提起。
（二）有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”，法律对此无明确规定，“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定仍欠详尽、明确。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”？对这个问题，最高法院在制定“解释”时，有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定，如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定：“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。其实，采用界定时间的办法是机械的，并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开，受害方难以举出有效证据。二是有配偶者与婚外异性往往是 “以夫妻名义”共同居住，类似重婚。“异性合租住房” 是“不以夫妻名义”的例子，他们完全可以公开进行，而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为在实践中很难区分。
立法的意图是将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外，认为“一般的通奸，偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的，应采取批评教育和道德遣责等综合处理措 5 施。”④实际上，通奸行为，尤其是长期通奸行为，对其配偶的损害是现实的，身心健康因此而受到摧残，其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小，而且已经成为一个带有普遍性的社会问题，仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁，也不利于对受害者的救济与保护。因此，通奸行为应当具有可诉性。其法理法律依据：一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的，依侵权行为理论，有损害就应当归责；二是从民法原理和诉的理论上分析，通奸行为侵犯了公民的人身权，属于人身损害赔偿范畴，基于法律对公民人身权的保护，亦应予以追究，属于法院主管；第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系，内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性，从道德角度审视这一行为的同时，亦应从法律的视角进行分析。
（三）实施家庭暴力。家庭暴力是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。问题是：对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知，离婚主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉，包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼，但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉，其他均属牵连之诉，而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，即使这种行为严重伤害了夫妻感情，引起婚姻关系的破裂，亦应属于“另案”，应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济，而不应在离婚诉讼中提起。再则，对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害，是一种侵权行为，受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论，“在损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体，如果进行诉讼，则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域，除受害人以外，还有受害人的利害关系人、死者的近亲属，也是赔偿的权利主体” ⑤，但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶养权利因直接受害人受到侵害，因而享 6 有法定的扶养损害赔偿请求权。⑥这里我们可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体，让不享有赔偿权利的人承受权利，既不符合法理，也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看，其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求，法律关系主体由法律规范所规定，不在法律规定的范围内，不得任意参加到法律关系中，成为法律关系的主体。
（四）虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题，可限定为虐待、遗弃配偶的。
综上分析表明，婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形，立法上应采用列举与概括相结合的方式，列举之后再概括性规定：“其他导致离婚的重大过错。”
四、婚姻法中的损害赔偿请求权不应限于受害的配偶一方
根据婚姻法若干解释第二十九条、第三十条规定，损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。进行这样的限定有欠妥当。
我国“婚姻法”调整是整个婚姻家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其损害赔偿请求又应该如何落实呢？因此，婚姻法中的损害赔偿请求权应由配偶扩展至家庭成员。
对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会作出丝毫的回应。如此规定实际上对离婚请求权与损害赔偿请求权做了主从的划分，离婚请求权是主 7 权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。
其一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，不仅导致一方的违法性行为在一定程度上得以合法化，而且不利于发挥婚姻家庭法对弱者的保护功能。
其二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人、国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他 8 人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。
注释：
①刘银春：《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释㈠》的理解与适用，载《法律适用》2002年第1期，第43页。
②转引自潘建国：“适用《新婚姻法》审理案件存在的问题及其建议”，载《法律适用》2002年第7期，第49页。
③吴晓芳：“有关适用《婚姻法》司法解释的几个问题”，载《法律适用》2002年第1期，第47而
④马原：《新婚姻法条文释义》，人民法院出版社，2002年2月版，第47页。
⑤杨立新、刘忠：《损害赔偿总论》，人民法院出版社1999年版，第267页。
⑥同⑤注，第269页。
参考文献：
一、现行离婚赔偿制度存在的问题
(一) 请求权主体限制过于严格
《婚姻法》中规定, 离婚时请求权主体必须是“无过错方”, 这一规定, 在司法实践中会存在很多困难, 婚姻关系尤其特殊, 任何一段婚姻关系的破裂, 夫妻二人谁有完全过错方, 谁是完全无过错很难认定。只有过错多与少之说, 双方都应负有责任。就如与他人同居的案例来说, 一方有可能是因为另一方实施家庭暴力行为才会与他人同居, 从而丧失离婚损害赔偿请求权, 难免有失公允。
(二) 适用情形狭窄
《婚姻法》中列举四种情形, 可以主张损害赔偿, 这四种情形包括重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待遗弃家庭成员的。对一些不符合法定情形, 但有明显过错, 比如说打牌赌博、贩毒吸毒、长期通奸、姘居行为等给对方带来的精神伤害远大于家庭暴力所带来的伤害。这些情形也是当前导致夫妻离婚的主要原因。
(三) 纵容了第三者
第三者有可能是未婚, 还可能是已婚的, 被介入的只有合法的夫妻关系, 不包括恋爱关系, 同居关系的情形。根据我国现有法律以及相关司法解释的规定, 在离婚案件中承担责任的只是无过错方的配偶, 并没有提出第三者需要承担什么责任。第三者介入他人婚姻的行为违背社会道德准则, 也不符合我国婚姻法的基本原则, 司法解释中损害赔偿责任主体范围过于狭窄, 纵容了第三者, 笔者认为应该将第三者列为赔偿义务主体, 明确其责任。
(四) 无过错方举证难
民事诉讼的举证要求“谁主张, 谁举证”, 婚姻损害赔偿案件也适用, 但婚姻关系中的过错行为具有隐蔽性, 隐蔽性就意味着无过错方自己取证具有极大的困难。比如, 无过错方会采用跟踪, 拍照, 雇佣私人侦探, 捉奸等方式去搜集证据, 这些证据取得方式通常存在合法性的争议, 通常难以被法院采纳和适用。无过错方取证难的问题普遍存在, 应该对此有一个合理的救济途径。
(五) 法官自由裁量权太大
离婚案件的赔偿方式共有两种, 物质损害赔偿和精神损害赔偿。在我国民事案件中, 凡是涉及精神损害的, 一律适用最高人民法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关条文规定, 但这一规定只是原则性的内容, 可操作性不强, 在司法审判过程中还需法官根据不同案件自由裁量, 这就赋予了法官太大的自由裁量权, 随意性太强, 赔偿金额的悬殊过大, 差距从几千元到上百万元不等[2]。
二、离婚赔偿制度的完善
(一) 扩大诉讼主体
在离婚损害赔偿的追索中, 《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿的请求权主体只能是“无过错方”, 事实上《婚姻法》第四十六条中 (三) 、 (四) 项中虐待、遗弃家庭成员的, 家庭暴力的情形往往涉及到父母、子女等, 因此夫妻以外的第三人能否为原告, 也是值得考虑的[3]。
(二) 解决举证难的问题
举证困难在离婚案件中普遍存在, 特别是重婚等情况, 要让无过错方来举证, 存在的困难可想而知。因此, 无过错方有时会采取偏激的手段, 侵害他人合法权益, 甚至采取违法手段。因此, 笔者认为应该在法律上给受害方支持, 包括技术支持和立法上的支持, 例如, 对破坏婚姻行为的取证, 不能只依靠无过错方, 必要时可申请公安机关介入, 在保证程序合法, 手段合法的前提下取得相关证据。
(三) 完善赔偿标准
对于离婚案件的赔偿, 物质损害赔偿可以遵循一般的损害赔偿规定, 精神层面的赔偿的具体规定却面临缺失的尴尬, 只能根据最高院的司法解释。但这一解释中很多关于赔偿的内容, 在离婚案件中并不适用。因此应该予以完善, 根据过错方侵害的手段、方式以及给受害人造成的损害程度, 并结合当地平均生活水平等因素综合考虑, 制定具体的标准。
三、总结
离婚赔偿制度的提出, 是我国法治进程的一大进步, 但是这一制度存在很多不完善的地方, 落实上存在很多的障碍。当然我们应该看到希望, 任何法律的完善都要一个过程, 我们希望通过本文对离婚赔偿制度的讨论, 发现的这些问题, 并提出了一些浅显的改善措施, 希望能尽快的出台一个较为完善的方案。
参考文献
[1]李红芬.我国离婚损害赔偿制度研究[D].郑州大学硕士论文, 2007.
[2]张迎秀.完善离婚损害赔偿制度的思考[J].华东政法大学学报, 2008:25.
1.精神损害赔偿的概念
精神损害赔偿，即被侵权人请求侵权人对于因其侵权行为给被侵权人的精神造成的损害事实承担的赔偿责任。对于精神损害赔偿的性质，学界普遍认为，精神损害赔偿作为民事责任制度的一种形式，其实质为法律强制侵权人向受害人支付一笔金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦。因此，精神损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰性。
2.我国精神损害赔偿制度的缺陷
2.1无具体的赔偿标准
我国对精神损害赔偿金定性为抚慰金。对于抚慰金的确定标准，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下均称《解释》）第10条对赔偿的数额的确定列举了诸如侵权人的过错程度、侵害手段、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人获利情况、侵权人承担责任经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等标准，但笔者认为这样的标准是不够具体的，也是无法具体适用的，原因在于这些标准和具体内容本身均过于概括，致使在司法实践中给审判者造成了适用上的困难。原本可以依据具体标准确定数额的简单环节，由于标准的多重化、繁琐化、概括化而使该环节变得复杂了，在确定的数额上由于所依标准在现实生活中所反映的现实状况不同，而很有可能在原告、被告和审判者之间产生极大的差距，这种差距的存在会导致双方当事人在心理上的不平衡，尽管一些人认为这种差别是正常的，但是，此种差别会使当事人及其亲属产生‘同命不同价的感觉。
2.2死亡赔偿金、残疾赔偿金的定性不清
依据《解释》第9条规定：精神抚慰金有以下方式：①致人残疾的，为残疾赔偿金。②致人死亡的，为死亡赔偿金。③其它损害情形的为精神抚慰金。依据规定可以看出将残疾赔偿金、死亡赔偿金划入精神损害抚慰金的范畴。但依据 2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”和第29条规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”可以看出，其将残疾赔偿金、死亡赔偿金是定性为给予伤残人员、死者的近亲属预期可得利益的赔偿，是物质损害赔偿金。由此可见，上述两个司法解释对残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质认定自身存在着矛盾和冲突，直接导致司法实践中的混乱。
2.3我国精神损害赔偿的适用范围过于狭窄
《解释》对精神损害赔偿的适用范围做出了明确的界定，一是在民事侵权案件中自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害的。二是侵犯监护身份权非法使被监护人脱离监护，给监护人造成精神损害的。三是侵害死者人格权或非法利用、侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的。四是因侵权行为致使具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或损毁造成精神损害的。符合以上范围情形的可以请求精神损害赔偿，反之，不得请求精神损害赔偿。
3.完善我国精神损害赔偿制度的几项措施
3.1补充精神损害赔偿数额的具体确定性标准
我国现行法对精神损害赔偿数额采用概括性标准，虽然存在但却难于适用具体案件。补充具体确定的标准，便于具体案件的适用。例如，将精神损害分层次划定，就每一层次划定一个大概的赔偿数额范围。虽然，不同的案件对受害人的精神造成的损害不同，但是其损害的程度却较易确定，类似民法中将当事人的过失划分为重大过失、一般过失和轻过失，也可以将精神损害分成重大损害、一般损害和轻微损害，并且在每一个层次后设定一个基本的赔偿数额范围，在适用具体案件时，审判者可以结合《解释》第10条的规定在具体的赔偿数额范围内确定赔偿数额，这样既有利于操作又有利于限制审判者的自由裁量权，进而更好地保护当事人的合法权益。此外，也有助于杜绝“同命不同价”现象，从而更好的抚慰当事人及其亲属的心灵。
3.2应明确死亡赔偿金、残疾赔偿金的性质
精神抚慰金是对死者近亲属及其它受害人心灵痛苦的一种安慰，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。而对于死亡赔偿金、残疾赔偿金的性质如前所述是对死者的近亲属、继承人或其它受害人预期可得物质利益的补偿，是物质性财产损失赔偿，两者是完全不同的概念。笔者认为应规范法律对物质性人格权和精神性人格权保护的规定，明确界定死亡赔偿金、残疾赔偿金等是对受害人预期物质利益的赔偿，而精神损害赔偿金是对被害人及其近亲属精神损害的抚慰，应当分别判决。
3.3放宽我国精神损害赔偿的适用范围
2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。正如人们当初所看到的，此次修法并非完美无缺：法学界已经达成共识的制度，如亲属、亲权等制度尚未得到确认；夫妻约定财产制的规定依然比较原则；离婚损害赔偿制度尚存缺漏，等等。着眼于到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的长远目标，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我国婚姻家庭法制建设的阶段性成果，是立法机关“两步到位”思路的明证，即：针对我国婚姻家庭领域的现状，对急需解决的问题，做必要的补充和修改；婚姻家庭法律体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑。
这不仅为学者进一步探讨离婚损害赔偿制度的理念、构成及适用等一系列问题留下了广阔的思考空间，也促使最高人民法院适时发布有关婚姻法的司法解释，指导各级人民法院审理婚姻案件，实现公正裁判。
一 离婚损害赔偿制度的基本内容和特点
《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。
对现行法的上述规定，在最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释
（一）出台之前，学者们提出了许多质疑和修改意见。
第一 有权提起损害赔偿的主体。婚姻法第46条第2款
（三），（四）项中家庭暴力和虐待、遗弃的对象并不仅限于夫或妻，还包括子女、父母等其他家庭成员。因此，离婚时过错损害赔偿请求权的主体不应仅限于夫或妻，还应当允许其他受害人提起，否则，将有悖于民诉法的诉讼主体规则。
第二 请求赔偿的过错情形。现行法规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种过错情形，这些不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为。现实生活中，因夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，建议扩大法定情形范围。
第三 离婚损害赔偿适用的程序范围。婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿的程序适用范围做出明确规定。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力。离婚损害赔偿法律责任的承担不应受到婚姻关系解除方式的影响。因此，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。
第四 损害赔偿的责任方式。要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，确定赔偿范围相当重要，而婚姻法修正案未予明确。无过错方的物质损害和精神损害都应当赔偿。赔偿方式上也不仅限于赔偿损失一种，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。
2001年12月25日最高人民法院《关于适用若干问题的解释
（一）》对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用若干问题的解释
（二）》，主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。
由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事 主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任。
二 离婚损害赔偿制度的缺失
学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效.但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。
司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。
就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980 年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。
关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。
笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“.名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。
三 完善我国离婚损害制度的若干建议
2001年，当《婚姻法》修改处于讨论阶段之时，有学者提出了“离因补偿”的概念，并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”，是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。
根据台湾学者的解释，离婚之损害有两种，一种是离因损害；另一种是离婚损害。离因损害，“即夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵犯对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。”而离婚损害与离因损害不同，它不具备侵权行为的要件，离婚本身就是“构成损害赔偿之直接原因。”它是离婚本身所生之损害，不限于夫妻一方的过错行为。按照台湾学者的理解，“离因损害”概念中的“因”，就是导致婚姻关系破裂的原因，即配偶一方的过错行为。它不仅侵害到一方的权利，而且是导致婚姻破裂的原因。因此，用“离因损害”概括导致夫妻离婚的侵权行为是恰当的，这恰恰与大陆《婚姻法》中离婚损害赔偿的含义相吻合。而大陆学者所说的“离因补偿”又与台湾学者所言“离婚损害”的内涵相同。不过，这种损害是客观存在的，非因一方过错行为所致。既然在这种情形下不存在具体的侵权行为，也没有承担赔偿责任的行为人，当然无所谓“赔偿”，只是“补偿”的问题。所以，在法律上“离因损害”的后果是赔偿，“离婚损害”的后果是“补偿”。为此，建议吸收两岸学者观点的长处，避其短处，将大陆学者倡导的“离因补偿”改 称“离婚补偿”，以便与台湾学者所论述的“离婚损害”相一致，避免不在同一语境下的讨论。
离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。学者对它存废的争论一直没有停息。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度，抑或用“离婚补偿”制度取代它，均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。对此，笔者倾向于认为，民法典亲属编在对离婚救济制度设计时，需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容，这表明离婚虽然不是侵权行为，但它就像吸烟一样，对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下，必须采取必要的救济手段，避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象的发生。至于后者，即家庭成员间的侵权行为，依照现行《民法通则》或者侵权行为法的一般原则来获得的权利救济。因为，如果对婚姻家庭内部侵权行为的法律救济需以离婚为代价，那么，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。
当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。
首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。
其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。
离婚损害赔偿是修订后的《婚姻法》最引人关注的规定之一，它的制定使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更加有力，使司法机关对相关案件的审理和判决有了更为清晰的法律依据。笔者就婚姻法损害赔偿制度的概念、内容、应用及主要存在的问题等方面进行了分析和阐述，提出一些个人的建议和看法。
一、离婚损害赔偿制度的内容
《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。
二、离婚损害赔偿制度的意义
1、离婚损害赔偿制度维护了当事人的合法权益。
从我国近现状看，近年来离婚案件频频发生，婚内侵权行为更是有上升趋势。而且侵权手段更加恶劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增无减。这给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。
2、离婚损害赔偿制度体现了离婚自由原则。
有人担心，离婚损害赔偿制度的设立，无论从主观或客观上都会对离婚造成一定的限制，这是违背婚姻自由原则的。如果仅说“制度”本身而言，这种担心是多余的，离婚损害赔偿最初建立的目的，恰是为了确保自由离婚原则能顺利实行的一种补救措施。
离婚不仅使夫妻双方的权利义务关系终止，既解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。处于弱势状态的无过错方因为婚姻的解除，往往会引发心理伤感和精神顾虑，甚至连物质生活都得不到保证。在这种情况下，无过错方宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻，也不会轻易去选择离婚，因为离婚就意味着精神依托和物质都得不到保障。这样离婚自由原则便得不到体现。离婚损害赔偿的提出，在某种角度来讲为受害者提供了物质上的赔偿，具有救济、补偿、和安慰作用，为受害者因为解除婚姻契约而消除了许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的解除自由空间，体现了婚姻自由原则。
3、离婚损害赔偿制度回应了婚姻司法实践的呼唤。
在为确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。这种损害往往包括财产损害和精神损害，由于没有相应的法律依据，受害人在受到损害后却无法得到救济或补偿，法律失去了契约的公正性。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相应的保护和补偿，有利于消释和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。
三、婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是‚无过错方‛。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：‚婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。‛权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。
我个人认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。
如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。‚我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人
有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。‛换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此我个人认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。
正如本文前面所述，‚法律视婚姻仅为民事契约‛，确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的‚契约‛本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。
综合前六方面的论述，我个人在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的‚契约‛本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念‚世风日下‛，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为‚名义的精神损害‛为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。
四、完善我国离婚损害制度的若干建议
当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。
首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。
其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。
论我国的事实婚姻制度
孙叶文
摘要：“事实婚姻”是一种不成立为婚姻的非婚同居，因此法律规定其为无效或是相对承认其具有婚姻的效力。而非法同居是法律对男女双方同居这一事实的否定性评价并伴有制裁措施，它可能是男女双方在婚姻被宣告无效前的事实状态或是婚姻被撤销时所溯及的事实状态，因为这种状态违反法律规定或社会公共利益而称为非法同居。但是在我国并没有明确区分非婚同居和非法同居，而是统一称之为事实婚姻，这样就给我国的“事实婚姻”制度保护造成了一定的阻碍。笔者认为现行中国婚姻制度应该区分非婚同居与非法同居，然后认定非婚同居为事实婚姻，采取相对措施防止非法同居。
关键词：事实婚姻；非婚同居；非法同居；制度改革
自婚姻进入文明社会后,不同国度规定着不同的形式要件,但以实质内容为要求的事实婚姻一直在社会中存续。新中国的婚姻法在一些时期对事实婚姻有所规定,这是法律范围对事实婚姻在一些时期的保护,是积极的、肯定的、也是必要的。
一、“事实婚姻”制度内在的矛盾性
非婚同居是指未婚的男女青年同居生活的事实。这种事实对法律无损对社会公益无害，法律不应当对其进行否定性评价，而应以宽容的态度对待人们的这种自由选择，并提供充足的法律资源以供引导和解决纠纷。非婚同居可分为两种情形，一种是男女青年只以恋人或是朋友的名义同居生活；另一种则为未婚的男女青年以夫妻名义共同生活，也得到周围人群的公认。与后者相比，前者的稳定性较差，在对内关系上，法律应以当事人的意思自治为主，而以公平原则进行衡平为辅。
“事实婚姻”只是一种不成立为婚姻的非婚同居，因此法律规定其为无效或是相对承认其具有婚姻的效力，这都与法定的结婚要件以及婚姻的本质矛盾。从民法的角度来分析“事实婚姻”，我们可以看到：
事实婚姻是与法律婚姻相对应的一个概念，在我国，一般未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系并符合法定条件的男女两性结合被称为事实婚姻。在不同的历史阶段，认定构成事实婚姻的法定条件并不完全相同。
我国现行法律对事实婚姻的态度经历了承认、限制承认、不承认和相对条件承认4个阶段,这一方面体现了法律的一定的灵活性和严肃性,也体现出法律保护公民婚姻权的价值取向。另一方面却体现了事实婚姻认定不完善、重形式轻实质、制度设计不到位等问题。
我国目前的婚姻立法对“事实婚姻”的性质并未作统一明确的界定，在理论上也仍然存在争议。在2001年婚姻法修正案后，学者们对事实婚姻的性质仍有无效婚姻[1]、可撤销婚姻
[2]和婚姻不成立或是不存在[3]三种观点。而根据我国的司法实践，未办理结婚登记的男女双方一旦被认定构成事实婚姻，在法律效力上与法律婚姻无异。如果站在民法当中民事法律行为
理论的高度来分析事实婚姻的性质，事实婚姻只不过是一种不成立为婚姻的非婚同居。
婚姻法律关系是通过结婚这种法律行为而设立的，结婚行为是要式的身份法律行为，其成立除需男女双方意思表示一致外，还需要符合法律规定的形式，这种形式在我国的婚姻立法中为登记[4]。婚姻需要经过登记才能成立，这在我国的《婚姻法》第8条和《婚姻登记管理条例》第11条中有着明确的规定。
法律将结婚行为规定为要式行为，是因为“亲属的身份关系，为吾人生活之基础，不独在财产法上有重大影响，而于社会秩序及道德之影响亦至深且巨，故法律对于形成亲属身份关系之行为，较之财产法上之法律行为更为积极，一方面使其关系内容为定型,不容他人任意变更，他方面原则上使为要式行为„„。”[5]
由此可知，所谓的“事实婚姻”是欠缺婚姻形式要件的男女两性以夫妻名义共同居住的事实，而这种事实严格来说，不应被称为婚姻，因为婚姻是为“当时的社会制度所确认的一男一女互为配偶的结合”[6]。我国法律明确规定，夫妻关系自登记时确立；也就是说没有登记就没有成立婚姻。所以，所谓的事实婚姻的性质是婚姻没有成立或者是婚姻不存在的一种非婚同居，既然没有成立，自然不会发生婚姻的效力。当然，婚姻关系的不成立或不存在，并不意味着法律对这种事实关系的不保护和不应该保护，只是需要另觅途径。
由上述的分析可以看出，我国对“事实婚姻”的婚姻法律效力的相对承认以及将其作为无效婚姻处理的立法都是对“事实婚姻”本质的违反，形成法律制度内在的矛盾。而在刑法中对事实重婚的处理，又造成了一种在婚姻法上无婚可重，无婚可离，而在刑法上却有婚可重，有罪可定的局面。我国对“事实婚姻”的立法反复而不明朗，立法者价值取向的犹疑是该制度出现矛盾的原因之一，这反映了我国立法者对如何实现法律与事实之间的良性互动思考的不够成熟。此外，我国的婚姻立法和婚姻法学理论，不注重区分婚姻的成立要件和有效要件，这是“事实婚姻”与其他婚姻制度矛盾以及与民法中法律行为的理论矛盾的一个关键原因。
二、我国 “事实婚姻” 的立法与现实生活的矛盾
（一）我国对“事实婚姻”的立法回顾
（1）承认主义时期。在20世纪50年代初，由于刚刚废除了历史悠久的封建主义婚姻制度，广大群众对于婚姻登记制度很不习惯，许多人结婚不去登记，举行仪式后即以夫妻名义同居生活。在此情况下，不承认事实婚姻是行不通的，于是当时的立法解释和司法解释承认事实婚姻关系，将事实婚姻纠纷按离婚案件处理。
（2）限制承认主义时期。1984年8月30日，最高人民法院出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》指出了事实婚姻行为的违法性和危害性，对事实婚姻的认定标准作了限制性解释。规定以夫妻名义同居生活的男女在起诉时双方必须达到法定结婚年龄和符合结婚的其他条件的，认定为事实婚姻关系，否则按非法同居关系对待。
（3）不承认主义。1994年2月1日民政部颁布了新的《婚姻登记管理条例》，按该规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。至此，不再承认事实婚姻的法律效力。
（4）相对承认和相对不承认主义相结合。不承认主义并没有有效的促使事实婚姻的减少，学术界和社会各界对不承认主义仍然不停地争论，2001年《婚姻法》（修正案）作了一条较为模糊的规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”2001年出台的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干解释
（一）》对事实婚姻又作了新的规定，该司法解释明确地表达出相对承认和相对不承认主义相结合的立法精神：
a.男女双方补办结婚登记后，承认其婚姻关系，其效力追溯至双方符合结婚实质要件之时。
b.未经结婚登记即以夫妻名义共同生活的当事人一方起诉至法院要求离婚的，如双方在1994年2月1日之前就已符合结婚实质要件，则承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理；如双方在1994年2月1日以后才符合结婚实质要件，则告知其应在法院受案之前补办结婚登记，补办后承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理。
c.要求离婚的事实婚姻当事人在起诉时，如仍不符合结婚实质要件，则直接判决解除同居关系。
但是因为补办登记受到公力机关的主动干预是发生在起诉离婚之时，而此时人民法院应做的是告知其在案件受理前补办结婚登记；如未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。但离婚诉讼的发生在很大程度上是双方的意见不和（当然包括是否离婚，财产分割，子女抚养等问题）此时则双方未必能就补办结婚登记达成一致，毕竟登记是需要双方自愿；这就使同居关系的当事人有足够的空间规避该规定让其落空，而给另一方尤其是婚姻中处于弱势地位的妇女造成不利。如未登记的男女双方未发生纠纷，也没有产生离婚诉讼，则法院无权主动干涉和督促他们去补办登记，那么他们同居的这种事实有该如何定性，具有何种法律效力呢？依据现行法律是按非法同居处理，但这样的处理方式又不符合本次修正案的初衷，保护非婚同居中善意的当事人，维护妇女权益。[7] 并且法律也不宜赋予作为行政机关的婚姻登记机关以权力去进行主动的调查和指令，因为这样会使得行政权力对私人生活干涉过多。
由上述的分析我们可以得出一个结论：我国现行的立法对“事实婚姻”采取的是相对承认主义，通过补办登记的溯及力来赋予其婚姻的法律效力，是从出现问题起诉离婚时如何善后进行的规定，但对未补办登记的“事实婚姻”当事人该如何保护仍未能提供合理的方案。
（二）“事实婚姻”的立法与现实生活的需求
在这部分里，我们关心的是立法者态度转变的原因，从相对承认到坚决否认，又到相对承认，是什么原因导致的这一变化的产生。目前我国这种“事实婚姻”状态并不鲜见，而且原因复杂。造成这一状况的原因主要有：
(1)传统习俗的影响。我国民间流行仪式婚，许多人认为，只要举行了婚礼，亲朋好友认
可，就是夫妻了，没有必要再履行法律手续。
(2)婚姻登记不方便。根据《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻登记管理机关在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市人民政府的民政部门，在农村是乡、民族乡、镇人民政府。而我国幅员辽阔，对于地理位置偏远、交通不便的地区，进行结婚登记有一定困难。
(3)登记制度不健全。比如，有的当事人到了婚姻登记机关，因办事人员不在等原因不能登记。有的擅自提高法定婚龄，使当事人的合法权利不能得到实现。
(4)婚姻登记搭车收费。比如有的要收计划生育押金、户口迁移保证金等。
(5)法制宣传不够。人们的法制观念淡薄，对婚姻登记的重要性缺乏认识。有的人不具备法律规定的结婚条件，为逃避国家对婚姻的管理和监督，故意不登记，造成事实婚姻状态。
那么，从坚决的否认到相对的承认不是妥协，而是对立法的正确的认识。立法应当和生活保持一种良性的互动状态。不过，虽然立法者已经意识到这一点，但做得仍然不够彻底，如前所述补办登记的效力仍不能满足未补办登记的“事实婚姻”当事人受到保护的需要。既然对事实婚姻应当保护和救济，但是婚姻的内在逻辑又与其不相容。现有的法律制度不能有效地解决这个问题，那么何不放宽视野，进行制度的创新，如同吸纳婚姻无效婚姻撤销一样吸纳国外对非婚同居的规定。
三、国外法对事实婚姻的相关规定
根据英国普通法及1949年婚姻法规定，宗教婚和世俗婚都得到法律承认。宗教婚即是男女双方在教堂举行由牧师主持并至少有两人以上的证人参加的结婚仪式后，其婚姻就具有法律效力。世俗婚由当事人向住所地登记官提出申请，经登记官发给结婚许可证，经结婚仪式后发生法律效力。在英国，离婚不是一件容易的事，英国法律规定，要是离婚，丈夫要支付妻子工资的约50%来支持前妻的生活。加上英国年轻人崇尚自由，不愿受家庭束缚，所以，很多英国人的都是同居而不结婚，但是英国也有法律对付，凡是同居4年以上，有孩子的，属於事实婚姻。分手的时候按注册结婚的同等对待。
德国婚姻法第17条规定，凡未办理本法第13条（已经订婚的双方同时在婚姻登记官员面前亲自申明他们愿意互相缔结婚姻，婚姻关系便告成立）所规定的结婚手续者，婚姻无效。但如果在举行结婚仪式后，配偶双方曾在婚姻共同体中生活3年以上，婚姻视为自始有效。也就是说，对于形式要件欠婚姻本应宣布无效，但如双方已在婚姻共同体同生活五年，即以夫妻身份共同生活五年、或已满三年一方死亡的，婚姻视为自始有效。也就是说，双方以夫妻名义共同生活达一定期限，是欠缺要件的婚姻由无效向有效转化的条件。
其他欧洲国家也立法对非婚同居关系作出规范，并将法律赋予婚姻的某些效力延伸适用之。如瑞典法律既承认婚姻关系，也承认非婚同居关系，提供不同的救济方法。这一选择性的法令明确规定对同居关系达一定期间的给予承认和保护。
美国法律承认三种结婚形式：
1、宗教婚，即在教堂领取结婚证。
2、民事法律婚，即凡
是符合结婚条件的，到政府登记，由村官吏或市书记官发给结婚证并在政府官吏和证人前举行婚礼。
3、事实婚又称习惯婚，即根据习惯法，不需要在教堂或政府官吏前举行婚礼。只要双方同意、写有婚书、注明姓名、结婚时间、地点就行。1997年以来，美国旧金山、纽约、西雅图等城市制定了“同居伴侣关系法令”，对非婚同居者有条件地给以保护。
日本在判例上承认未经结婚登记而事实上处于与婚姻同样关系的人有准婚姻的效力。
澳门新《民法典》也明确规定：两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系，受法律保护。
从国外法对事实婚姻的相关规定来看，有条件地承认和保护事实婚姻是世界各国的普遍作法。我们为何不能向他们学习呢？
四、结语
由此，我国要把事实婚姻与非法同居两个概念重新界定，这样才能更好地保护事实婚姻，而惩治非法婚姻的同居关系。
首先应当将非婚同居制度与非法同居制度区分开来。我国的非法同居的概念具有不准确性，换句话说，我国在滥用非法同居一词。非法同居从非法二字可清楚的看到，这是一种法律的否定性评价；对有配偶者而与他人同居的，无论是否以夫妻名义，都是非法同居，这无可厚非。因为这种行为违反了一夫一妻制的基本原则，违背了夫妻间互相忠实的义务。但对于未婚男女的同居行为也一概以非法同居论，我们认为不妥。因为在民事立法中，只要法律没有禁止的，就是可为的。我国没有任何一部法律禁止未婚男女同居，也没有任何一部法律禁止未婚男女以夫妻名义同居。因此我们需要对非法同居重新界定。
非法同居是法律对男女双方同居这一事实的否定性评价并伴有制裁措施，它可能是男女双方在婚姻被宣告无效前的事实状态或是婚姻被撤销时所溯及的事实状态，因为这种状态违反法律规定或社会公共利益而称为非法同居，也可能是根本不曾具有过婚姻外衣的同居，因违法或违反公共利益而非法，如有配偶者与他人同居违反一夫一妻制原则为非法同居，必须惩治。这样才能建立中国的事实婚姻制度，保护该保护的。
参考文献:
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(一) 我国离婚损害赔偿制度的建立背景。
随着经济和社会的发展, 城市化的兴起, 人们生活环境的大大变化, 使得人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中。恋爱自由的提倡, 给婚姻带来了自由的选择。由于爱情中情感因素的增加, 婚姻中的不稳定因素比较明显, 一些地方重婚现象呈现增多趋势, “包养情妇”“包二奶”等破坏一夫一妻制婚姻家庭比较严重;家庭暴力问题在一些地方和家庭比较突出, 导致离婚和人身伤害的案件增多;在此情形下, 婚姻在不同程度上受到了影响。如何在保障离婚自由的同时实现法律的公平正义历来是世界上实行自由离婚制度的国家共同面临的问题, 对此, 各国普遍采取了在离婚时给付配偶扶养费、给付配偶补偿费, 对配偶一方给予经济帮助或者是给予离婚损害赔偿等措施。我国2001年新婚姻法颁布之前, 根据有关法律的规定, 对重婚行为及构成犯罪的家庭暴力、虐待、遗弃行为尚可予以刑事制裁, 而对婚外与他人同居以及一般家庭暴力行为、虐待遗弃行为则缺乏有效的制裁措施。可以说, 法制制裁措施不到位, 客观上助长了婚姻家庭中违法犯罪行为的蔓延。为此, 必须建立离婚损害赔偿制度, 用法律手段责令有违法犯罪行为的行为人向受害人承担损害赔偿责任, 以作为实施违法行为的主要成本和代价, 使违法行为人不仅要背负道德和舆论的重负, 而且要承担财产上的沉重责任。同时确立离婚损害赔偿制度能切实保护婚姻当事人合法权益。
(二) 我国离婚损害赔偿制度的立法现状。
最早明确规定离婚损害赔偿制度的是1907年瑞士的《民法》, 之后成为各国亲属法中普遍设置的一项制度。离婚损害赔偿制度是在上世纪三十年代传入我国的, 当时《中华民国民法典·亲属编》就规定了离婚损害赔偿制度。该法第1056条规定:“夫妻一方因判决离婚而受到损害者, 得向有过失方请求损害赔偿。”我国于1950年制定了新中国首部婚姻法, 1981年、2001年分别进行两次修改。1950年和1980年的《婚姻法》中均没有离婚损害赔偿制度的规定, 1993年最高人民法院出台《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》的司法解释第一次提出将“照顾无过错方原则”作为夫妻财产分割的基本原则提出, 用以对过错方进行补偿, 对有过错方进行惩罚。但在夫妻没有共同财产或共同财产较少的情况下, “照顾无过错方原则”并没有起到应有作用而是造成了离婚诉讼中的缠诉现象。为了解决这种情况, 新《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿: (1) 重婚的; (2) 有配偶者与他人同居的; (3) 实施家庭暴力的; (4) 虐待遗弃家庭成员的。”此外, 根据最高人民法院《精神损害赔偿解释》第8条第2款规定, 当配偶一方的人格权遭到对方非法损害, 并导致严重精神后果时, 有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此, 离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。
二、我国离婚损害赔偿制度在适用中的缺陷及建议
(一) 实践中“无过错方”举证难的问题。
离婚时, 当无过错方提出损害赔偿请求时, 按照民事诉讼法“谁主张, 谁举证”的证据规则, 无过错方承担全部举证责任。因为传统观念的影响, 人们对他人的婚姻问题通常认为是别人的家庭私事, 采取不予以干涉的态度, 更不愿意提供证言。无过错方出于“家丑不外扬”的心理, 对因家庭暴力的存在而受到的伤害一般不愿意做鉴定, 以致在离婚时无法证明家庭暴力的存在而获得赔偿。特别是无过错方以过错方重婚, 与他人同居等事由请求赔偿问题上, 由于过错方的这些违法行为通常是很隐蔽的, 无过错方配偶很难察觉和发现。即使过错方明知道自己的配偶与他人重婚或者与他人同居的违法行为, 但是由于绝大多数婚姻过错行为发生时处于隐蔽状态, 很难有第三人在场, 因此, 无过错的配偶不知情。同时, 跟踪、偷拍因其来源违法不能作为证据使用, 而不采取这些措施又很难证明对方的过错, 离婚损害赔偿制度很难发挥其应有的作用。笔者认为可以考虑在离婚损害赔偿制度中, 有条件的适用举证责任倒置, 不妨效仿劳动争议案件以及医疗事故损害赔偿案件中的举证责任原则, 将举证责任倒置。即, 无过错方只需要提出引起损害赔偿的过错方违法行为以及具体存在的时间, 由过错方证明在该时间内自己没有过错, 即没有实施无过错方提出的违法行为, 不具备离婚损害赔偿责任的构成要件。
(二) 离婚损害赔偿的主体问题。
婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确, 因为在婚姻关系中不存在完全的无过错, 也并不是所有的过错都可以导致离婚。所以, 只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的行为, 导致离婚的, 才构成“离婚损害赔偿”的过错, 那么无过错方实际上是受害人。但第四十六条第 (3) (4) 两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人 (无过错方) 并不限于夫妻之间, 有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼, 因为司法解释第二十九条之规定而拒之于法院之外, 显然这是非常不合理的。而且在实践中, 有的父亲既有外遇又施暴于妻子、儿女。在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例, 这名男孩要求生父履行抚养教育义务, 同时要求生父和第三者赔偿精神损害。在国外, 也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握, 有待于进一步研究。有鉴于此, 笔者认为, 应当不拘泥于该条款所限制的“无过错者”, 而应依照婚姻法的立法精神, 只要一方存在四十六条中的赔偿情形, 另一方不论有无过错以及过错大小, 都允许提出损害赔偿请求。同样, 也允许另一方有抗辩权, 并在审判中查清损害事实, 区分有无过错、过错大小和程度, 在过错相抵之后, 有过错大的一方予以赔偿, 这样才能更好的体现公平和公正, 才能取得更好的法律效果和社会效果。同时, 关于离婚损害赔偿的义务主体, 有的学者认为, 离婚损害赔偿的义务主体, 只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶, 不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷, 解决的是配偶之间身份以及民事责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。“对于第三者的行为, 更适宜以道德来调整, 只有在第三者插足情况严重, 损失重大时才规定第三人的赔偿责任。受害人可以另行提起诉讼。”有的学者认为“第三者介入他人婚姻, 不仅侵害了婚姻当事人的配偶权, 妨碍了他们婚姻家庭的安宁, 而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度。这实质上就是对法律的破坏和违法, 因而, 第三人也应当受到法律的否定评价。”笔者同意后一种观点。
(三) 离婚损害赔偿的数额的确定。
离婚损害赔偿作为一种民事责任, 主要有三方面的功能:一是填补损害, 二是精神抚慰, 三是制裁, 预防违法行为。离婚损害赔偿数额的确定有着重要的意义, 它影响着案件的级别管辖, 往往离婚损害赔偿的数额越高, 其管辖的法院级别就越高。同时也影响着裁判稳定以及司法权威。尤其是精神损害赔偿时, 争议较多, 难度较大。现行《婚姻法》以及最高人民法院关于适用《婚姻法》的司法解释对离婚损害赔偿的具体标准并未作出明确规定。笔者认为应根据保护合法婚姻家庭关系, 保护无过错配偶合法权益的原则, 综合考虑以下因素来确定: (1) 无过错方所遭受的财产实际损失; (2) 侵权人的过错程度, 结合其对自己过错行为的故意, 过失的轻重, 动机等因素加以考虑; (3) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节; (4) 侵权行为所造成的后果, 无过错方遭受损害的权益的损害程度, 精神上所受痛苦的程度; (5) 过错方谋生能力; (6) 受诉法院所在地平均生活水平。这样就能使离婚损害赔偿制度的适用更加符合各地实际情况, 能更好的解决离婚损害赔偿的纠纷。
(四) 关于损害赔偿的提出前提以及时间。
从《婚姻法》第四十六条中可以看出, 损害赔偿限定在离婚程序中, 而且司法解释第29条、第30条予以了明确规定。这些规定, 笔者认为有不少的弊端。《婚姻法》的损害赔偿是以损害为前提, 以财产独立为基础的, 保护受害者的权益为目标, 而不应该仅以婚姻的解除为条件。将婚姻关系的解除强加到损害赔偿的构成条件中, 破坏了损害赔偿的基本原理, 也不利于保护受害者, 相反, 给过错方设定了免除责任的理由。并且在提出时间上也应做出相应的调整。应该把离婚损害赔偿要在“离婚后一年内”提出的规定修正为“从发现之日起或者应当发现之日起计算一年内”。由于过错方的违法行为一般比较隐蔽不易被发现, 同时, 邻里之间也是对于别人的家事不好过问的心态, 对于过错方的违法行为要么没有发现, 要么认为没有必要去管, 所以, 受害人对于过错方的过错行为一般不易发现, 法律规定的“离婚后一年内”的时间规定对于受害人不太合理, 应当修改为“从发现之日起或者应当发现之日起一年内”, 这样更有利于保护受害人的合法权益。
我国婚姻法中新增的离婚损害赔偿制度更好的保护了“无过错方”的合法权益, 使损害赔偿责任更好地落实到过错方。这对于维护我国社会的正常婚姻家庭关系, 维护婚姻当事人的合法权益, 保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。但是应该认识到, 我国现在立法中对于离婚损害赔偿的规定仍然不完善, 以致在司法实践中当事人所受的损失不能得到更好的赔偿。因此, 只有不断地完善我国的法律, 才能更好的保护离婚损害赔偿中受害人的权益。
摘要：离婚损害赔偿制度, 是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益, 导致婚姻关系破裂, 离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻家庭关系的现实要求, 对制裁过错方, 保护无过错方, 维护婚姻当事人的合法权益, 有重要意义。
关键词：离婚,赔偿,赔偿制度
参考文献
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关键词：惩罚性赔偿；消费者；权益保护
惩罚性赔偿作为利用私人力量实现社会控制的一种良好机制，是法院为了遏制被告严重的民事不法行为，而判决被告支付的具有惩罚性质的赔偿金。惩罚性赔偿也称为示范性赔偿、惩戒性赔偿、证实性赔偿、报复性赔偿。是指基于加害人特定的不法行为，而由加害人向受害人给付的在受害人实际损失之外的金钱。惩罚性赔偿作为一项近代产生民事法律制度最早确立是在英美法系。惩罚性损害赔偿从最初主要是适用于诽谤、诬告、不法侵害等使受害人遭受名义损失及精神痛苦转变为以制裁和遏制不法行为作为主要目的。我国于1993年颁布的《消费者权益保护法》，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是我国民事责任立法的重大突破。本文对惩罚性赔偿制度存在的理论依据、社会功能、适用范围与条件进行了认真思考和研究，以期丰富我国的民法理论，完善民事损害赔偿制度。
对我国现行的惩罚性赔偿制度的剖析与反思，应当从以下几个方面对这项制度予以完善。
将重大过失纳入惩罚性赔偿案件。我国现有规定对适用惩罚性赔偿的责任人主观心态规定不明，通常的理解是，“明知”就是故意，这就将重大过失排除在惩罚性赔偿案件之外，完善惩罚性赔偿制度，必须将重大过失列为责任人主观心态纳入惩罚性赔偿受偿案件。反映到立法中，就应突破《消费者权益保护法》对经营者须有“欺诈行为”的规定和《侵权责任法》中“明知”这一前提。我国《民法通则》中规定，欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的行为”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
扩大惩罚性赔偿的适用范围。将惩罚性赔偿的适用范围仅限于受害人人身损害缺乏法理依据。应将其规定扩大至所有因产品责任所致损害的范围，即纳入对财产损失的规定。惩罚性赔偿设立的意义，一方面是对受害人给予更充分的补偿保护，另一方面就是对缺陷产品责任人进行惩处。当同样的缺陷产品流入两个受害者手中，前者因此遭受了人身损害，后者因偶然原因造成了财产损失。面对这样的情况，我们依照《侵权责任法》的规定，就只能对第一个受害人进行惩罚性赔偿的受偿。从责任人角度看来，同样自己的产品，只是因两个受害人的适用不同带来不同损失，自己因此承担了不同的法律义务，这显然与民事责任当事人权责身份不符。我们确定一个民事主体是否承担责任，承担什么样的责任，应该着重考虑当事人自身主客观责任构成要件。在产品责任法律制度中，生产者、销售者或第三人之所以要承担责任承担义务主体，主要是因为他们对缺陷产品负有责任。其次我们才再考虑这件缺陷产品是否给受害人带来损失。至于受害人的损失是人身方面还是财产方面，在这个问题上强加设定进行限制，则显不出有很大的意义。因此，我们建议在立法中取消这个限制，明确因产品责任造成的各种损害都毫无差别的适用惩罚性赔偿归责。
明确惩罚性赔偿额度的确定因素。从公平角度考虑，惩罚性赔偿不是给责任人宣告死刑，从立法角度对责任人的惩处设定应留有余地。在这里，数额的确定的确是要多方面均衡，既要考虑责任人的承受能力，即此种惩罚不至于使其陷于绝境，又要考虑到这样的惩罚对其是否构成了警示、教训功能。有国外经济学家曾指出：“惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少。如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为，相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。英美法系国家的规定大体上可分为两种，一是立法上不对惩罚性赔偿数额进行规定，由法官、陪审团根据具体案由情况，确定具体数额。二是立法上规定惩罚性赔偿的限额。美国由于其高额赔偿金，在给消费者带来保护的同时，也给企业加大了负担。一些国家遂开始研究对策，对损害赔偿进行限额就是方法之一。
对惩罚性赔偿不应仅仅适用于消费者和消费纠纷领域，应当扩大到整个平等的市场交易主体之间所产生的纠纷。并且对于交易的标的物不应当因为金额的大小而有所差异。惩罚性赔偿适用的主观条件中的欺诈应采取客观主义的标准进行判断。即凡是侵害人的外在行为表现违反了一个谨慎的人起码的注意标准而实施对他人的侵害行为的就可以认定为欺诈行为成立。惩罚性赔偿的适用范围不应仅仅限于消费纠纷案件而应当扩展至故意或重大过失、恶意违约的合同案件、侵权案件等。惩罚性赔偿的主观上应不仅限于欺诈。对于重大过失、恶意违约、漠视他人权利、滥用权利等足以造成较大损害的主观恶意行为也应当加以适用。惩罚性赔偿适用的基数不应只以购买商品的价款或接受服务的费用作为基数。而应当以受害人所受到的损失和购买商品的价款和接受服务的费用两者作为选择性的基数，由受害人自主选择。在惩罚性赔偿的倍数上应当根据我国的国情设定一个合理的上限，由法官根据当事人的请求结合案件的具体情况进行裁量。
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