工程索赔函件
至公司、物业公司:
**家园自2000年11月份入住以来已三年有余,虽然小区建设总体情况尚可,但仍有一些问题不近如人意,已严重损害了业主的利益,主要问题如下:
1、根据国家的有关规定,民用住宅小区供电应由开发商向供电局申请并使用专供所开发小区使用的住宅民用正式用电,但望都家园自2000年11月份入住至今从未向供电局申请立项正式用电,至今仍从种禽公司接电,以企业用电代替民用电,这种行为已严重违反了国家的有关规定并侵犯了业主的权宜。由于小区外电源不是从供电局批准的变电站引来,也未采用国家规定的两路供电,因此小区内经常停电,在2002年夏天甚至有过停电长达24小时以上的记录,2003年冬天下雪及2004年5月到6月其间白天有不明原因的不间断的停电不少于5次,更有甚者小区物业于2004年6月26日通知业主因小汤山供电站维修小区要停电一天,而我们电话咨询了昌平区供电局及小汤山供电站答复为6月26日均没有计划内停电,针对停电的问题我们多次寻问了物业公司,而物业公司一直不承认望都家园没有合法正式外电源,开发公司及华泰物业这种蒙骗业主的行为是对入住业主极不负责任的行为,已严重损害了业主的利益及财产安全。
2、贵公司在售房时曾承诺小区配套建设有会所及幼儿园,但会所及幼儿园早已建成却迟迟未投入使用,给业主的生活造成了极大的不便,也与售房承诺不符。
3、小区饮用水至今使用自备井水,水质含沙量过高未达到饮用水要求,且附近有生产洗涤用品的化工企业,极有可能对地下水造成污染,危害小区居民的身体健康。
1 当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内的意见不一致,存在一些认识误区。有意见认为,应从《合同法》和《合同条件》的规定,来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为,索赔是双方面的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后,双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对己方有利的条款作为依据,尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款,尽量推卸掉己方的责任,防止已方可能产生的经济损失。因此把追回己方损失的手段称为索赔,把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说,凡是主动提出权利要求的,均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为,均属于“反索赔”。甚至还有人认为,索赔就是承包商依据合同赋予的权利,对合同甲方过错给予惩罚,从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者,有些承包商根本不知索赔一词。
2 国际上对索赔与反索赔含义的界定
根据国际工程施工索赔规范,普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔,通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失,向业主提出的经济补偿或工期延长的要求,称为“索赔”。把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求,称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则,并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用,具有特定的明确含义。当然,如果从广义的一般含义来说,承包商可以向业主提出某种索赔,业主可以反驳或拒绝承包商的此项索赔即进行反索赔。分包商可以向总承包商提出索赔,总承包商可以针对此项索赔进行反索赔。承包商可以向供货商提出索赔,供货商也可以反驳此项索赔,即进行反索赔等等。但是,在施工索赔实践中,一般并不是从广义的角度理解索赔和反索赔,而是按其特定的含义,把承包商向业主提出的补偿要求,称为“索赔”;把业主对承包商提出的补偿要求,称为“反索赔”,一般包括两个方面:一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正,否定其不合理的要求,接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任,如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求或拖期建成,独立地提出损失补偿要求。
3 实际操作中常见的索赔
3.1 风险引起的索赔
一般包括合同风险、政治风险、经济风险,如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来,由于我国建设工程施工队伍不断扩大,绝大部分施工企业任务严重不足,建筑市场竞争日趋激烈,建设单位利用自己处于主导地位的便利,在招标和合同签订时,采用不正当或不合法手段,把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上,导致承包商承担的风险比例增大,所以此类施工索赔往往由承包商提出,而且双方的分歧往往较大。
3.2 施工条件变化引起的索赔
工程在施工过程中,不可避免地出现新的变化,尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作的数量和性质,或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是变更,如果此类变更影响了承包商的费用,承包商就可要求重新估价,并提出延长工期的要求。在实际施工中,此类索赔也会经常引起争议,主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同,对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”的理解存在偏差。
3.3 工程量变化太大引起的索赔
实际施工时,完成的工程量往往与设计工程量有出入。第四版FIDIC52.3条款明确规定,当合同价变更增减超过15%时,允许对有效合同价进行调整,引起合同价变化的原因就是工程量的变化,主要引起的索赔有以下几方面:第一,由于施工设备失调造成的损失,承包商在投标时,根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求,制定施工方案,确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货,运输进场,而工程量的大量增加,势必要求增加新的施工机械,或增加原有机械的数量,引起承包商计划外的投资,扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减,则引起原有设备的窝工或弃置不用,导致承包商的亏损,同时,工程量的变化,还使承包商已准备好的建筑材料数量变化,引起索赔。第二,由于工程量变化引起原定工期的变化,从而引起工期延长或赶工,引起索赔。
3.4 工期延长和延误引起的索赔
工期延长和延误的索赔,通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中,由于天气、水文、地质等因素影响,都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时,势必引起索赔。
3.5 加速施工引起的索赔
当工程项目计划进度受到干扰,影响了总目标工期的实现,导致项目不能按时竣工,业主的经济效益受到影响。业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时,或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时,业主可采用赶工措施,发布加速施工指令,要求承包商投入更多资源来完成该工程项目,保证总目标工期的实现,而这必然导致承包商工程成本的增加,引起承包商的索赔。
3.6 其它原因引起的索赔
业主违约未按规定及时提供施工场地,不按时交付施工图纸、设备和支付工程款,导致承包商施工队伍未能及时进场施工,或承包商资金周转困难,影响工程进度,引起索赔。
4 实际操作中常见的反索赔
在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以反索赔具有同等重要的关系。
4.1 防止对方提出索赔
(1)防止自己违约,要按照合同办事。通过加强工程管理,特别是合同管理,使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施,没有损失发生,不需提出索赔,合同双方没有争执,达到很好的合作效果,皆大欢喜。
(2)在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任,许多承包商采取先发制人的策略,首先提出索赔。争取索赔中的有利地位,打乱对方的阵脚,争取主动权,另外,早日提出索赔,可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。
4.2 反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失,必须反击对方的索赔请求。对承包商来说,这个索赔可能来自业主、总(分)包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有:
(1)用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求,最终使得双方都作出让步或互不支付。
(2)反驳对方的索赔报告,找出理由和证据,证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确,以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任,使自己不受或少受损失。
5 应对措施分析
5.1 进行设计方案优选,实行设计招投标
优化设计方案是设计的重要步骤,是控制工程造价的有效方法。设计方案优选的目的在于论证拟采用的设计方案技术上是否先进可行,功能上是否满足需要,经济上是否合理,使用上是否安全可靠,实行设计方案招投标可以鼓励竞争,使设计单位改进管理,采用先进技术,降低工程造价,缩短工期,提高投资效益,在施工管理中,可以把设计变更增加的费用(当然业主要求的变更除外)与设计费挂钩,尽可能地减少出现的设计的变更。
5.2 注意监管承包商对原工程进行变更提出的要求
(1)施工中乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此造成的甲方直接损失,由乙方承担,延误的工期不予顺延。
(2)乙方在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的更改及对原材料、设备的换用,须经监理工程师同意。未经同意擅自更改或换用的,乙方承担由此发生的费用,并赔偿甲方有关损失,延误的工期不予顺延。
(3)监理工程师同意采用乙方理化建议,所发生的费用和获得的收益,甲乙双方另行约定分担或分享。
5.3 控制好由施工条件引起的变更
在施工中控制由施工条件变化所引起的合同价款的变化,主要是把握施工单价的施工工期的科学性、合理性。因为在施工合同条款的理解方面,对施工条件的变更没有十分严格的定义,往往造成合同双方各执一词。所以,应充分做好现场记录资料和试验数据的收集整理工作,使以后在合同价款的处理方面更具有科学性和说服力。
5.4 加强职业道德教育,提倡廉洁奉公
建立健全各项规章制度,三方共同制定相应的现场管理办法,从制度上规范监理工程师与施工单位甲方驻工地代表的对口负责制。对现场监理人员进行必要的培训,提高其经济管理的工作意识。加强其对有关法律、法规的学习,使之既熟悉现场情况,又熟悉经济法规,以实现“是非清、清任明、签证有据、结算公正”。实事求是地办理签证,强调签证的及时性,若超过规定期限,签证一律作废。加强现场签证的审核工作,若发现签证弄虚作假,要严肃处理,决不姑息迁就。
6 结束语
随着建筑领域法制的日益完善,作为建设工程合同的双方,都应按照“游戏”规则办事,严格遵守国际通用的FIDIC合同条款,诚实守信,只有这样,建设工程领域才能健康有序地发展。
摘要:关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内外意见不一致,存在一些认识误区。文章指出当前索赔与反索赔认识误区,明确了国际上对索赔与反索赔含义的界定,分析了实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系,进而具体分析了对建筑市场的作用。总之索赔是双方的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。
关键词:建设工程,施工索赔,反索赔,措施分析
参考文献
[1]任汉波.工程项目责任成本管理与控制[M].北京:中国建材工业出版社,2001.
【关键词】建筑工程;索赔;反索赔
前言
项目工程合同是商业经济合同中的一种,对于项目工程合同的管理也是合同管理体系当中的一个小分支。企业对于工程项目有关合同的管理是至关重要的。即便是在建设工程项目合同的管理上出现了一点小问题,都有可能影响到建设工程的顺利进行。当下,我国大部分的建设工程项目都存在着索赔与反索赔的现象,当然,合同中有这样的规定更加有利于促进业主和承包商之间的健康发展,但是,由于人们对于索赔与反索赔的认识偏差,导致合同双方在某种程度上没有达到共识,从而产生分歧。所以本文针对这种现象对合同管理中所培育的反索赔问题做出研究,为各个利益方在争夺合法利益提供依据。
1.概念
索赔是现代商业合同当中必须具备的一项规定,合同中的索赔管理也是商业合同管理的一部分。从广义的角度来理解,索赔可以分为索赔与反索赔两种。索赔是指在工程承包或者经济贸易中,合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错,但由无法防止的外因致使本方受到损失时,要求对方给予赔偿或补偿的权力;反索赔一般是指反驳、反击或者防止对方提出的索赔,不让对方索赔成功或者全部成功,即对合同另一方要求的各种索赔请求予以严格的审核和修正,努力做到公平公正,实事求是。在一般的合同管理中可以得知,索赔和反索赔是合同制定双方,也就是业主和承包商之间双方面的行为,这种双方面的行为在法律上的出发点是一样的。但是由于现实生活中,业主往往在地位和身份上都压过承包商一头,所以在合同管理中,索赔发生的机率要比反索赔要大很多。一个建设工程在进行招标时,业主和承包商都会将合同中索赔与反索赔相关条款的制定当做重中之重。因此,对于工程建设管理来说,合同管理中的索赔与反索赔占据着重要的地位。伴随着改革开放的深入和经济的发展,当前的建设工程合同管理中对于索赔与反索赔的管理已经成了整个合同管理的重心,只有加强合同管理中对索赔与反索赔的管理,才能适应快速发展的建筑业。
2.作用及意义
2.1索赔与反索赔的作用
随着改革开放的深入,建筑市场选择承包商的途径也越来越多,当下比较流行的是招投标竞争机制,由于我国进入这种机制的时间还不是很长,整个招投标机制还不是很成熟,更由于业主和承包商在相关合同制定时的规定和条款不是很明确,以及我国相关招投标承包方面的法律法规都不是很健全,对合同在制定初期的重视度不够,甚至有的承包商会将这种有利于双方的合同机制错误的理解为这是业主在争利等,造成了通过招投标承包方式中标的承包商在之后的建设过程中出现问题以后,不能有效的利用工程合同条款维护自己的利益。随着改革开放的深入和经济全球化的迅速发展,我国越来越频繁的参与进了一些大型的国际工程建设项目当中,逐渐了解并接受了这种形式。国内对国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践之后发现了项目工程管理当中索赔管理的重要地位,这个国际通用的合同条件中具体规定了工程项目进行索赔的条件、程序和要件,具有较强的可操作性,在国内的建筑业产生了重大影响和实质性的突破。近年来,我国的相关法律也出台了有关索赔方面的法律依据,比如:新的《中华人民共和国经济法》专门提出了责任划分和赔偿条款等。实践证明,对索赔和反索赔的管理以及制定,是建设项目合同双方保证合同顺利实施的有效途径,是落实和调整施工合同双方权力义务关系的有效手段。
2.2索赔与反索赔的意义
工程建设施工合同中的索赔与反索赔,对于合同双方来说都有利于保护双方的合法权益。工程建设合同中索赔与反索赔的意义在于:首先,索赔与反索赔有利于合同的管理和有关信息的搜集。不管建立合同的哪一方需要进行索赔和反索赔申请,都必须搜集对方违反合同条约的证据,并且这些证据必须具备真实可靠性、及时性。对于违反了工程施工合同有关索赔与反索赔规定的一方需要认识到自己的错误,及时改正;对于提出索赔的一方,证据搜集需要从招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等方面入手,这些文件都必须认真系统地收集积累,以便将来当做申请赔偿的有力证据,工程建设合同双方中的任何一方在对相关信息的管理方面出现问题导致证据不足的话都是一种损失;其次,索赔与反索赔有利于整个项目能够按基本建设程序和合同约定进行施工。对于当前常见的一些不按照基本建设程序和工程合同相关规定进行建设的现象,索赔与反索赔能在很大程度上改善这种现象。因为这样类似于“拍脑袋”的建设项目,对于施工方来说,很容易能在当中抓住索赔的机会,让业主方蒙受经济损失。所以,作为业主的一方需要认真研究索赔与反索赔的相关条款,依照法律相关规定和合同约定办事;但作为施工方的承包商,应当按照合同的相关规定确保工程顺利进行和确保工程质量。
3.提高对索赔与反索赔的认识
在当前经济全球化迅速发展的背景下,在国际化的大型建设项目工程合同中应用索赔与反索赔的手段不仅是维护自身利益,降低风险的有效措施,也在当前的环境下形成了一种新形势的获取更大利益的竞标模式。由于工程合同从订立到实施面临诸多风险,有合同自身原因或者建设工程合同各方自身造成,也有外部原因造成。承包商不愿承担过多风险,因而以各种理由向发包方提出权力主张,以期通过调整在一定程度上合理地分担风险,实现己方利益。应用这种招标模式之后,很多的承包商都为了争夺一个建设项目的承建合同,不惜加大对自身实力的提升和投入,比如:强化管理水平,购买先进的施工设施等。与此同时,竞标企业也会对竞标的项目做出详尽的分析和评判,让专业的工程技术人员和法律人士对建设中可能出现的所有问题以及索赔机会进行研究。
4.总结
随着改革开放的深入,我国工程建设体制也正处于逐渐完善的过程中,在我国社会主义市场经济高速发展的今天,工程建设也在迅速发展。工程建设施工合同是一条连接承包商与业主关系的纽带,承包商更加信赖有法可依、有章可循的合同制度。在工程建设施工合同当中,索赔与反索赔占据着重要的作用和地位,合同管理的发展已经离不开对索赔与反索赔的管理。合同双方清晰的认识索赔与反索赔的概念、作用以及意义,对于维护合同双方的利益,都起着重要的作用。
参考文献
[1]叶喜国.建设工程中的索赔与反索赔[J],建筑工人,2009.
[2]柳邦振.如何搞好对外承包工程的索赔与反索赔工作[J].中国工程咨询网,2004.
[3]王洪涛,刘大海.论建筑工程索赔与效益[J].辽宁行政学院学报,2002.
1 当前对索赔与反索赔的认识误区
关于索赔与反索赔的内涵, 目前在国内的意见不一致, 存在一些认识误区。有意见认为, 应从《合同法》和《合同条件》的规定, 来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为, 索赔是双方面的, 乙方可以向甲方提出索赔, 甲方也可以向乙方提出索赔, 这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后, 双方都在进行合同分析。也就是说, 凡是主动提出权利要求的, 均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为, 均属于“反索赔”。
2 国际上对索赔与反索赔含义的界定
根据国际工程施工索赔规范, 普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔, 通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失, 向业主提出的经济补偿或工期延长的要求, 称为“索赔”。把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求, 称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则, 并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用, 具有特定的明确含义。一般包括两个方面:一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正, 否定其不合理的要求, 接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任, 如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求, 或拖期建成, 独立地提出损失补偿要求。
3 实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系
施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段, 也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定, 可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔:在建设工程中, 索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务, 习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”, 索赔目的主要是工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议, 否定其索赔要求中的不合理部分, 称其为“反索赔”。
3.1 风险引起的索赔
一般包括合同风险、政治风险、经济风险, 如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来, 由于我国建设工程施工队伍不断扩大, 绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象, 建筑市场竞争日趋激烈, 建设单位利用自己处于主导地位的便利, 在招标和合同签订时, 采用不正当或不合法手段, 把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上, 导致承包商承担的风险比例增大, 所以此类施工索赔往往由承包商提出, 而且双方的分歧往往较大。
3.2 施工条件变化引起的索赔
工程在施工过程中, 不可避免地出现新的变化, 尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的, 根据合同条款, 施工图纸中改变任何工作的数量和性质, 或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案, 都是变更, 如果此类变更影响了承包商的费用, 承包商就可要求重新估价, 并提出延长工期的要求, 在实际施工中, 此类索赔也会经常引起争议, 主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同, 对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”理解的偏差。
3.3 工程量变化太大引起的索赔
实际施工时, 完成的工程量往往与设计工程量有出入, 当合同价变更增减超过15%时, 允许对有效合同价进行调整, 引起合同价变化的原因就是工程量的变化, 主要引起的索赔有以下几方面:第一, 是承包商施工设备失调造成的损失, 由于承包商在投标时, 根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求, 制定施工方案, 确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货, 运输进场, 而工程量的大量增加, 势必要求增加新的施工机械, 或增加原有机械的数量, 引起承包商计划外的投资, 扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减, 则引起原有设备的窝工或弃置不用, 导致承包商的亏损, 同时, 工程量的变化, 还使承包商已准备好的建筑材料数量变化, 引起索赔。第二, 由于工程量变化引起原定工期的变化, 从而引起工期延长或赶工, 引起索赔。
3.4 工期延长和延误引起的索赔
工期延长和延误的索赔, 通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期, 二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中, 由于天气、水文、地质等因素影响, 都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时, 势必引起索赔。
3.5 加速施工引起的索赔
当工程项目计划进度受到干扰, 影响了总目标工期的实现, 导致项目不能按时竣工, 业主的经济效益受到影响, 业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时, 或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时, 业主可采用赶工措施, 发布加速施工指令, 要求承包商投入更多资源来完成该工程项目, 保证总目标工期的实现, 这必然导致承包商工程成本的增加, 引起承包商的索赔。
3.6 其它原因引起的索赔
业主违约未按规定及时提供施工场地, 不按时交付施工图纸、设备和支付工程款, 导致承包商施工队伍未能及时进场施工, 或承包商资金周转困难, 影响工程进度, 引起索赔。
4 反索赔
既然承包商寄赢利希望于索赔, 自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔, 保护自己的合法利益。因此, 有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系, 在合同实施过程中承包商必须能攻善守, 攻守相济, 才能立于不败之地。
4.1 防止对方提出索赔
4.1.1 防止自己违约, 要按照合同办事。
通过加强工程管理, 特别是合同管理, 使对方找不到索赔的理由和依据。
4.1.2 在实际工程中所发生的干扰事件双
方常常都有责任, 许多承包商采取先发制人的策略, 首先提出索赔。争取索赔中的有利地位, 打乱对方的阵脚, 争取主动权。
4.2 反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失, 必须反击对方的索赔请求。对承包商来说, 这个索赔可能来自业主, 总 (分) 包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有:
(1) 用我方的索赔对抗 (平衡) 对方的索赔要求, 最终使得双方都作出让步或互不支付。
(2) 反驳对方的索赔报告, 找出理由和证据, 证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任, 使自己不受或少受损失。
针对于施工合同当中的甲方、乙方来讲,通过索赔能够进一步保障一方的合法利益和权利。合同双方都有责任和义务,双方是制约和反制约的一种状态,具有有利和不利的两面性。不仅承包商向业主提出索赔要求的时候,业主也可以直接向承包商提出反索赔的要求。
业主方如果想维护自己的利益,可以进行反索赔,只有开展两种不同内容的工作,才可以实现这一目标。首先是鉴定承包商所提出的具体索赔要求,不能根据乙方的要求进行全部赔偿。在认真分析的基础上,对承包商的索赔报告进行评价,找出其中的缺点,最大程度的减少赔偿额。最好的效果就是不对其赔偿,退而求其次,可以减少赔偿额。其次,要抓住对方的弱点,找出对方的违约的地方,向对方提出索赔的要求,以平衡双方的赔偿金额。这两方面的工作,就是我们通常所说的反索赔工作内容,是业主或者监理工程师的组要工作内容。施工过程中业主反索赔的主要内容与特点
1、对承包商履约中的违约责任进行索赔
根据《建设工程施工合同文本》规定,乙方主要对以下一种情况需要赔偿甲方,第一不能按照合同原来的规定或者双方后期协商定下的工期完工,即拖延工期,第二种原因是乙方没有按照国家的相关质量标准进行施工,最后施工质量较差,不能达到交工的标准,给甲方造成了严重的损失。第三种原因是乙方没有按照合同的规定,给乙方造成经济或者名誉上的损失,影响甲方的经济效益,以上三种情况,乙方都要对甲方进行赔偿。甲方要求乙方进行赔偿的主要原因有:
(1)工期延误反索赔。项目工期延误甲方要赔偿购买房子业主的经济损失,给甲方照成不必要的损失,在工程项目的施工过程中,项目工期超期有很多种原因,如果是承包商的原因,甲方有权要求乙方对自己的经济损失进行赔偿。
(2)施工缺陷反索赔。在验收的工程中,工程质量不达标,一方面购房的业主拒绝收房,会给甲方带来经济和名誉上的损失,如果甲方还需要雇佣别的工人进行维护,会产生很大的费用。当房子还在保修期内,如果房子质量不好,甲方花费金钱进行维护,甲方也可以向乙方提出索赔的要求。
(3)对于具体的保险费用,承包商不按规定履行相关的索赔义务。假设承包方并没有依据具体的合同规定投保相关项目,而保险也属于有效的范围内,业主可以自主地进行投保同时保证保险属于有效的范围内,那么这样一来业务所花费的必要保险费用可以直接在给承包商的应付账款中进行扣除。
(4)索赔超额利润。假设实际的工程总量超过预算的工程总量很多,基本上超出了有效合同价的百分之十五左右,这样一来承包商的销售收入很多,但承包商的承包并没有增加很多,双方可以在合同约定的基础上,合理进行协商,双方共同分享这部分超额利润。
(5)针对指定的分包商实施具体的付款索赔。当承包方并没有提出具体的制定分包商的条件下,依据工程师的相关证明书,业主针对承包商尚未付给指定分包商的全部款项中减除掉保留金的部分支付给分包商,将这部分金额从承包商的应付账款中进行扣除。
(6)针对于承包商不合理地放弃工程或者业务正当终止合同的具体索赔。假设承包商不正当地放弃相关工程项目,或者业主拥有正当理由而终止合同,那么业主拥有一定的权利,从承包商当中收回原合同当中尚未支付和通过新承包商完成工程所需要的相应工程账款的差额。
(7)因为承包商在实施具体工程的过程中存在一定问题,会给施工的现场人员或者附近的第三方人员造成人身伤害,一般情况下,由甲方对损失进行先行赔付,甲方在事故处理结束后,可以向乙方索赔具体的金融。
2.对承包商所提出的索赔要求进行反驳、评审与修正
在实施反索赔工作当中最为重要的一个工作内容便是审核承包商所提出的具体要求在证据确凿的前提下,对其提出的要求进行合理的进行反驳、评审与修正。对方提出索赔的要求,甲方首先要审核对方时候有合同依据或者是法律依据,即他是否是拥有索赔权的法律主体。在对对方索赔的要求进行审定时,要逐条对应合同和法律条款,并参考国内外已经完成的成功案例。如果对方没有充分的证据进行索赔,甲方要对该要求进行合理的反驳,但反驳要做到有理有据,不要对对方的合理要求进行无理拒绝,造成双方的合同争端。一般否定对方的索赔时,一般主要审核以下几个方面
(1)合同依据。工程合同是双方进行各种纠纷处理的有效证据,如果合同规定乙方具有的索赔权,如果对方具有充分的证据,甲方必须进行赔偿,如果合同里没有明确规定,甲方可以拒绝赔偿。
(2)乙方的索赔证据。如果乙方向甲方索赔时,证据不是非常充分,具有很多不合理的理由,不能肯定甲方需要给对方索赔,这种情况下乙方可以拒绝对其赔偿。
(3)赔偿的主体是否是发包方。一般工程对第三方发生损失了,甲方都进行先行赔偿,赔偿后,如果是乙方的责任,甲方可以向乙方进行反索赔。如果双方都有赔偿责任,双方要划分责任,各自完成自己的责任赔偿。
(4)承包商是否对出现的危害进行了合理控制。根据国际惯例,如果出现事故的原因是双方没有预见到的,事情发生时,承包方要采取及时的补救措施,防止损失进一步的扩大,尽量减少损失。如果事情发生后,承包商以为甲方会对他进行赔偿,对事态不进行控制,甲方可以拒绝赔偿乙方。
(5)此赔偿是否应该由承包商自行承担。在工程承包过程中双方都要承担一些风险,有些风险属于不可抗力,这个分析甲方不能赔偿给乙方。
关键词:建筑工程合同管理;索赔;反索赔
一、建筑工程合同管理当中的索赔分类
1.合同中不能够预测的索赔
1.1 政策、规范的更改而造成的索赔
由于建筑工程的建设周期基本上拥有着较为长期的过程,建筑的政策和规范很容易在施工过程中更改,就会造成承包商费用大幅度的增减。
1.2 地质条件的变化造成的索赔
由于自然条件的改变,也就是地质条件的的变化,让之前所记录的勘探资料有所变动,这样的情况就会在一定程度上将勘察内容相应增加,必然也会将施工工作量增加,这时承包商就会开展工期和费用的相应索赔。由于地下的地质条件不能够有着一定的不可预见性,会让较多的发包商会将地质资料先制定为参考性资料[1]。
2.合同在执行和签订中的索赔
2.1 工程量表的错误造成的索赔
在建筑工程当中所涉及到的工程量表以及图纸中所产生的错误,是不能够彻底防止的,可是当产生类似的错误时,索赔是需要承包商对其负责。
2.2 语言表述的不完整而造成的索赔
当前,在建筑合同的文本内容中进行了条款的统一,可是其中的重点条款需要按照不同建筑工程的实际状况随机拟定。在一定程度上语言在表述的清晰度上,以及合同中内容准确度方面,都是较为重要的组成部分。
2.3 合同签订后由于变更造成的索赔
建筑工程在进行施工的过程中,因为不同的原因会增减相应的工程量,针对合同进行分析,增加的那一部分必定是会索赔的,此方面的索赔方需要按照有关凭证予以补偿。
二、索赔和反索赔的程序
1.反索赔程序
1.1 提及索赔意向之前
在索赔事件发生时,发包商的工程师需要在第一时间对可能提及的索赔开展必要探究,项目经理需要按照所探究的内容对不同专业的工程师,对能够产生的索赔进行必要的分析,和资料的详细收集,并将主要的索赔应对提出。
1.2 提及索赔意向之后
其一,要对索赔报告开展详细的、多角度的探究,按照所了解到的凭证将重点搜寻出来,针对索赔的理由和索赔的要求需要开展细致的探究评价,要将反驳的理由以具体的证据作为前提而提出,目的是要将索赔的风险降低或者解除。其二,双方在进行协商的过程中,有必要开展公开的会议论证,要对原则有所坚持,才能够将索赔事件有效解决。其三,诉讼与仲裁方面,需要凭借法律的有关程序将索赔的争端解决,此权利是发包商和承包商应用的义务。其四,对于意见的益处,需要正式的起草,同时要求双方给予反索赔的解决意见与详细报告[2]。
2.索赔程序
2.1 提及索赔意向之前
2.1.1 索赔意见的形成
不同专业的索赔要求需要承包商的造价工程师对其细致整理,从而构成正确意义下的索赔意见,同时要在所规定的失效期限内,将索赔的通知书报送到发包商手中,同时要在报送之后的28天之内将索赔的书面报告报出。
2.1.2 索赔意向
在发生索赔事件之后,在现场的工程师需要在第一时间将索赔意向对项目部提出,项目经理需要让项目部中的主要工程师,在分析完索赔的意向之后,进行细致的资料收集,从而将详细的索赔需求提出。
2.1.3 索赔意向的收集
各个工程师需要针对具体的索赔意向内容,整理并收集有关的资料,将所收集的资料当做索赔的凭证,同时要严格关注合同中的特殊条款,以此来对索赔的工期与费用进行相应计算。
2.2 提及索赔意向之后
2.2.1 诉讼与仲裁
对于索赔的争端,建议利用法律的程度予以解决,诉讼和仲裁是发包商与承包商的应有权利。
2.2.2 和发包商开展双方的协商
报送完索赔的报告之后,需要主动的和发包商开展针对性的沟通,从而寻求出索赔事件的解决对策,并对不同的因素综合性考虑,在对原则有所坚持的条件下将让步合理的达成,为的是让问题及时的解决。
2.2.3 中间人的重要性
当双方所提出的意见有着较多的差距时,需要找到中间人开展相应的调节。调节结束之后,双方若认可就需要会议上将书面形式的有效协议形成。
三、建筑工程合同管理中索赔和反索赔的应对措施
1.建筑工程施工合同实行全过程中的控制要重视
1.1 合同履行中的控制
合同在建筑工程施工中履行的阶段,对于资料的完善方面,和发包商和承包商都有着一定的联系,都会成为索赔和反索赔的重要凭证。若资料不够完善,或者资料收集方面已过了时效期等因素,都不可以成为索赔凭证。所以,发包商对于合同履行的过程中,必须要重视资料中内容是否到位,与明确度的达成情况,從而完善合同履行中的控制[3]。
1.2 合同签订之后的控制
由于建筑工程自身是存在一定多样性、长期性以及复杂性的,这一系列的特征决定了合同在实行当中的控制要素,其中工程的进度、材料的具体质量、工程的总体质量等方面都是发包商以及承包商需要重视的方面。想要有效提升索赔和反索赔的工作效率,就需要在一定程度上对现场的合同管理充分加强,从而将合同管理水平提升。
2.合同签订内容需严谨开展,将索赔及反索赔提升
建筑工程建设过程中,合同与索赔是紧密联系在一起的,因此对于协议补充、条款补充、合同的专用条款等方面需要做到周全、清晰以及严谨的表达。运用这样的方式才能够防止合同自身所产生的漏洞,承包商的索赔率就能够得到避免。并且,承包商还需要尽量分析到合同当中不能够遇见的风险,对于合同条款中的内容需要透彻了解,防止索赔的失误而产生的成本增加。
总结:
在建筑工程的合同管理方面,无法避免地会涉及到索赔与反索赔。所以,要在一定程度上对合同内容相应的提升重视度,将成本的控制与核算有所强化,将索赔与反索赔的时间发生频率降低,才能够让合同的实行顺畅开展。
参考文献:
[1]杨晓鹏.对建筑工程合同管理中索赔与反索赔的认识[J].科技创新与应用,2013,12(09):123-124.
[2]孙华峰.浅析建筑工程合同管理中应注意的几个问题[J].现代经济信息,2013,11(07):112-116.
我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的, 索赔概念也自此进入中国。相对于国外的研究工作, 国内对国际工程索赔的研究尚处于起步阶段。我国现在工程项目施工索赔中存在不懂索赔, 不会索赔, 不敢索赔的情况。在国际承包工程中, 有这样一种提法:“中标靠低价, 赚钱靠索赔”。赚钱靠索赔, 尽管是片面的, 但也反映了索赔在工程建设中的重要作用。在工程建设中, 如何提高经济效益呢?主要靠加强管理, 提高生产效率, 同时也需不时时机地进行索赔。因此, 加强索赔的理论研究, 学习和掌握索赔方法和技巧, 是社会主义市场经济发展和国际惯例接轨的客观需求。
2 索赔的概念
工程索赔是在工程承包合同履行中, 当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时, 向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中, “索赔”是双向的, 我国《建设工程施工合同示范本》中的索赔就是双向的, 既包括承包人向发包人的索赔, 也包括发包人向承包人的索赔。但在工程实践中, 过于向买方倾斜, 业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件, 而承包商迫于生计, 只能接受这样的合同条件。发包人索赔数量较小, 而且处理方便, 可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔;在工程中, 承包商处于被动地位, 常常为了搞好关系, 而不能认真执行合同, 不敢向业主提出合理的索赔要求, 即使承包商想严格执行合同, 由于各方面的原因, 也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中, 双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。
3 索赔重要性
承包人对发包人的索赔则比较困难, 所以作为施工单位或承包商为了保护自身的利益, 要能做到敢索赔、会索赔、能索赔, 尽量为单位争取更大的经济效益。工程索赔是承包商经营管理水平的体现;是承包商谋取正当经济效益的重要途径;很多有经验的承包商都善于通过索赔, 来提高工程收益和竞争力。索赔能使企业取得补偿损失, 导致企业获得应有的工程收益。索赔的取得常常会使建筑企业因需准备充分的资料和依据, 从而使其经营管理得到加强, 并扭亏为盈。可见, 工程索赔对建筑企业的重要性是不言而喻的。
4 索赔与违约是有区别的
违约是指违反承包合同应负的责任。因为经济合同一经签订, 就具有法律效力, 任何一方不履行合同或不完全履行合同都是违约行为。既是违约就要分析原因或追究责任, 责任方就要受到支付违约金或赔偿金等相应的处罚, 所以, 违约具有惩罚性。索赔, 是对工程建设过程中发生的不可预见费用或损失的一种补偿。它的特点是, 在非自身责任下, 在工程施工过程中实际发生而不是工程所必须的, 且不因索赔的发生而使任何一方额外受益或受损, 所以索赔不是惩罚, 而是一种经济补偿, 是一种正当的权利要求, 是在履行合同的基础上争取得到合理的一种经济补偿。
5 工程索赔的分类
对于工程索赔来说, 由于依据不同、标准不同, 进而导致分类存在一定的差异:
5.1 合同依据
按照索赔合同的依据, 通常情况下可以将工程索赔分为:合同中明示的索赔和默示的索赔。
5.1.1 合同中明示的索赔
这种索赔方式, 往往是根据工程项目合同文件的文字要求, 由承包人提出相应的索赔请求, 同时以此为依据, 承包人也可以提出相应的索赔, 进而在一定程度上取得经济补偿。在合同文件中, 将这些有文字规定的合同条款, 称为明示条款。
5.1.2 合同中默示的索赔
对于合同中默示的索赔来说, 是指承包人提出索赔要求, 在工程项目的合同条款中, 这些索赔要求虽然没有相应的文字叙述, 但是, 通过仔细研究分析合同条款, 根据合同条款的某些含义, 在一定程度上可以推出承包人有相应的索赔权。对于这种索赔要求, 在合同中同样具有法律效力, 按照合同要求承包人有权得到经济补偿。在合同管理工作中, 往往将这种索赔称为“默示条款”。
5.2 索赔目的
根据索赔的目的, 可以将工程索赔分为工期索赔和费用索赔。
5.2.1 工期索赔
在施工过程中, 受非承包人责任的影响和制约, 进而延误了施工进程, 按照合同要求, 需要顺延合同工期, 这种索赔被称为工期索赔。在索赔形式上, 工期索赔是对权利的一种要求, 进而在一定程度上可以避免在原定合同竣工日不能完工时, 被发包人追究相应的责任。
5.2.2 费用索赔
在索赔过程中, 提出费用索赔, 其目的主要是获取经济补偿。受施工客观条件的影响和制约, 在一定程度上增加了承包人的开支, 对于超支计划成本的附加开支, 按照合同要求需要给予补偿, 进而避免相应的经济损失。
5.3 索赔事件的性质
根据索赔事件的性质, 通常情况下将工程索赔分为:工程延误索赔、工程变更索赔、合同被迫终止索赔、工程加速索赔、意外风险和不可预见因素索赔等。
6 工程索赔的机会与技巧
6.1 工程索赔机会
业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符, 造成中标施工后突破原标价或合同报价造成的经济损失。合同条款规定用语含糊、不够准确。因设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失。新型、特种材料和新型特种结构的试制、试验所增加的费用。项目施工中潜在的索赔机会是客观存在的, 而且是多方面的。
6.2 工程索赔技巧
做好收集、整理签证工作有理有据。在施工过程中, 承包商应坚持监理及业主的书面指令为主, 即使在特殊情况下必须执行其口头命令, 亦应在事后立即要求其用书面文件确认, 或者致函监理及业主确认。正确处理好同业主与监理的关系, 索赔必须取得监理的认可, 索赔的成功与否, 监理起着关键性作用。注意谈判技巧, 是索赔谈判成功的重要因素。
7 在工程结算中, 传统的施工图预算加签证的结算方式和合同价加索赔的结算方式的区别
7.1 法律效力有区别
索赔是由经济合同的性质所决定的。经济合同一经签订即发生法律效力, 合同双方即产生权利与义务的关系, 是受法律保护和制约的。工程索赔正是运用这种约束力而具体体现合同的法律效力的。但施工图预算加签证只能作为确定合同价款或工程结算的依据而不能体现合同的法律效力。
7.2 经济关系有区别
市场经济是法制经济, 其特点是经济关系合同化, 一切经济活动必须以经济合同为依据。工程索赔是在工程承包合同的基础上, 双方协调经济关系的一种手段。而施工图预算加签证的结算方式只能体现双方的经济关系, 而不能体现双方的经济合同关系。
7.3 意识有区别
工程索赔是合同和法律赋予双方当事人的平等权利。订立经济合同的基本原则是平等互利、等价有偿、协商一致, 而施工图预算加签证的结算方式在思想意识上很难达到平等互利, 施工单位或承包商总是处于被动地位, 这就是明显的例证。
7.4 管理手段有区别
工程索赔是在提高管理素质, 加强合同管理的基础上进行的。在签订经济合同时要为工程索赔创造条件, 从合同文件条款的夹缝中寻找索赔的根据;从工程的干扰事件中寻求索赔的证据;从合同的动态管理和施工过程中寻找索赔的机会。按照索赔程序, 从收集索赔事件、办理签证手续、计算索赔值、起草索赔报告、进行索赔谈判或申请调解、仲裁直至提出诉讼。而施工图预算加签证的结算方式, 只能是就事论事、取证难、协调难和结算难的缺陷。
8 结束语
综上所述, 发包人或承包商为了保护自身的合法权益, 必须在加强内部管理的基础上, 认真研究索赔理论, 学习索赔方法与技巧, 提高索赔意识, 并积极培养一批既懂技术, 又懂经济;既懂法律, 又懂财务;既熟悉工程承包合同, 又具有丰富实际经验的懂管理, 会索赔的专门人才, 从而促进工程建设索赔工作健康有序的开展。
摘要:索赔是项目管理过程中的一个重要内容, 是我国与国际惯例接轨出现的新问题。如何完善我国施工索赔是建筑企业的重要课题。施工索赔是一项涉及面广、学问颇深的技巧, 是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。根据国外资料, 在正常的情况下, 工程索赔得到的利润约占工程合同价的3%-10%, 而在许多国际工程索赔中, 索赔额高达合同价的10%-20%;所以要加强索赔意识, 加强管理, 提高经营管理队伍的素质。
关键词:工程索赔,索赔现状,工程索赔分类,工程索赔的机会与技巧
参考文献
[1]李启明.工程建筑合同与索赔管理[M].科学出版社, 2002.
[2]刘文奇.浅议建设施工的索赔[J].陕西建筑, 2010 (03) .
索赔在承包工程全过程中经常发生, 已成为工程经营管理活动中的组成部分。作为施工单位, 为了减少工程风险和防止经济损失, 应采取主动的索赔措施及对反索赔进行预防性措施。
1 签定有利于自方的合同
合同是索赔的首要依据, 它与索赔有着直接的联系。一个合同签订的完善与否, 直接影响索赔的成功和索赔值的大小。因为施工承包合同双方进行索赔和反索赔的最直接的法律文件。如在已签订的合同中已存在单方面约束, 权利与义务不平衡, 以及隐含承担较大的风险等, 就可能从根本上限制或否定了自方提出索赔和反索赔的条件。
由此可见, 能否有效地进行索赔或反索赔, 维护自方的正当利益, 从签订合同时就应建立反索赔和索赔意识。认真分析合同的每一条款是否公平, 对日后提出索赔是否有利, 如何利用制约对方的条款来缓解对方对自方的制约。使自方在合同阶段就处于不被对方制约的有利地位。
2 认真履行合同, 防止自己违约
对已签订的合同, 应全面履行合同、不违约, 把精力放在改进管理、提高效益上。通过有效的工程管理, 排除干扰、减少损失、搞好协作、避免违约, 防止扯皮事件发生, 使对方找不到索赔的理由和根据。发现自方违约后, 应及时采取补救措施, 并客观地向对方作必要的解释, 以求获得对方的谅解和宽容, 使对方不要为此提出索赔。
3 及时发现与报告索赔事件
在索赔事件发生后, 承包商应抓住索赔机会, 迅速作出反应。承包商应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知, 声明将对此索赔事件提出索赔。如果超过这个期限, 工程师和业主就有权拒绝承包商的索赔要求。
4 对非正常事件进行损失调查, 发现索赔机会
对于施工单位来说, 索赔主要分为工期索赔和费用索赔两大类。
4.1 工期索赔
在工程施工中, 常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行, 使预定的施工不能顺利进行, 使预定的施工计划受到干扰, 造成工期延长, 这样, 对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任, 使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款;二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。
作为建设单位一般采用以下两种解决办法:一是不采取加速措施, 工程仍按原方案和计划实施, 但将合同期顺延;二是指施工单位采取加速措施, 以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成, 而建设单位已认可施工单位工期索赔, 则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。
只有承包人不应承担任何责任的延误才是可索赔的, 对于工期的索赔应分析延期事件是否发生在关键线路上, 以决定是否可索赔工期。如果延误的工作为关键工作, 承包商不仅可以索赔工期同时可索赔因延误而发生的额外费用;索赔工期为总延误的时间。如果延误的工作为非关键工作, 但当该工作由于延误超过时差限制而成为关键工作时, 索赔工期为延误时间与时差的差值;若该工作延误后仍为非关键工作, 则不存在工期索赔问题, 承包商仅能进行费用索赔。
4.2 费用索赔
承包人提出费用索赔一般有以下三类:
第一, 承包人遇到未能预料的恶劣实际情况或者障碍。
第二, 承包人不满意监理工程师所确定的费率或者附加工作、额外工程的费用索赔。
第三, 承包人有权提出其他费用索赔, 如遇到工程延误、中断, 以致影响到工程进度, 导致了有关费用的增加。
索赔金额, 必须符合合同规定的补偿条件和范围, 在索赔值的计算中须扣除合同规定应由承包人承担的风险和承包人自己失误造成的损失 (只计算业主责任和业主应承担的风险部分) 。以合同报价为基础, 除合同有专门规定以外, 费用索赔必须以合同报价标准为计算基础。如合同价格的调整方法和调整公式。
业主与施工单位对某工程建设项目签订了施工合同, 合同中规定, 在施工过程中, 如因业主原因造成窝工, 则人工窝工费和机械的停工费可按工日费和台班费的50%结算支付。业主还与监理单位签订了施工阶段的监理合同, 合同中规定监理工程师可直接签证、批准5天以内的工期延期和5000元人民币以内的单项费用索赔。工程按下列网络计划进行, 其关键线路为A-E-H-I-J。在计划进行过程中, 出现了下列一些情况, 影响一些工作暂时停工 (同一工作由不同原因引起的停工时间都不在同一时间) 。
⑴因业主不能及时供应材料, 使E延误3天, G延误2天, H延误3天。
⑵因机械发生故障检修, 使E延误2天, G延误2天。
⑶因业主要求设计变更, 使F延误3天。
⑷因公网停电, 使F延误1天, I延误1天。
根据上述情况, 施工单位向监理工程师提交了一份索赔申请报告, 并附有有关资料、证据如下:
⑴工期顺延:
E停工5天, F停工4天, G停工4天, H停工3天, I停工1天, 总计要求工期顺延17天。
⑵经济损失索赔:
(1) 机械设备窝工费:
E工序吊车 (3+2) 台班×240元/台班=1200元
F工序搅拌机 (3+1) 台班×70元/台班=280元
G工序小型机械 (2+2) 台班×55元/台班=220元
H工序搅拌机3台班×70元/台班=210元
合计机械设备窝工费1910元。
(2) 人工窝工费:
E工序5天×30人×28元/工日=4200元
F工序4天×35人×28元/工日=3920元
G工序4天×15人×28元/工日=1680元
H工序3天×35人×28元/工日=2940元
I工序1天×20人×28元/工日=560元
合计人工窝工费13300元。
(3) 间接费增加:
(4) 利润损失:
总计经济索赔额:
针对上述的情况, 监理工程对施工单位所提出申请书进行审查, 审查确为真实, 并对认可的工期顺延和经济索赔金作出了以下处理:
⑴关于工期顺延和经济索赔:
(1) 工期顺延:由于非施工单位原因造成的工期延误, 应给予补偿;
因业主原因:E工作补偿3天, H工作补偿3天, G工作补偿2天;
因业主要求变更设计:F工作补偿3天;
因公网停电:F工作补偿1天, I工作补偿1天。
应补偿的工期:131-124=7天
监理工程师认可顺延工期7天。
(2) 经济索赔:
机械闲置费: (3×240+4×70+2×55+3×70) ×50%=660元;
人工窝工费: (3×30+4×35+2×15+3×35+1×20) ×50%=5390元;
因属暂时停工, 间接费损失不予补偿;
因属暂时停工, 利润损失不予补偿;
经济补偿合计:660+5390=6050元。
⑵关于认可的工期顺延和经济索赔处理因经济补偿金额超过监理工程师5000元的批准权限, 以及工期顺延天数超过了监理工程师5天的批准权限, 故监理工程师审核签证经济索赔金额及工期顺延证书均上报了业主审查批准。
5 收集材料, 提供索赔的有效证据
索赔事件发生后, 必须按合同判明这些索赔事件是否违反了合同, 是否在合同规定的索赔范围之内, 只有符合合同规定的索赔要求才有合法性;否则, 业主可以拒绝这项索赔。同时应抓紧收集证据, 并在索赔事件持续期间一直保持有完整的当时记录。
承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料, 以表明承包商对该项费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。常见的证据资料包括:招标及合同文件 (包括变更文件, 各种会议纪要) 、施工日志、往来函电、气象资料、工程照片及声像资料、工程进度计划 (包括批准的施工组织设计) 、工程结算资料和有关财务报告、工程检验资料、分包合同、采购单、订货单、工资单、官方的物价指数、国家法律法规、工程图纸及变更记录、其他资料 (工程概预算、索赔有关的证明等) 。没有充分证据的费用索赔项目有可能带有欺骗性, 因此监理工程师可能会拒绝。
6 避免索赔存在的误区
在日常的索赔管理工作中, 应该尽量避免索赔之中普通存在的误区:
⑴当索赔事件发生时, 有些建筑业企业由于受我国传统工程管理模式的影响, 考虑与业主、监理方面的关系, 而没有把索赔认真对待。
⑵项目经理和技术负责人对索赔工作认识不到位, 没有深刻认识索赔工作管理程序, 对可提可不提的索赔事项往往无法把握。
⑶主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工企业往来文件理解不深刻, 对实际存在的索赔项目没有充分理由。
⑷只注重索赔意向的提出, 不重视索赔过程中的证据收集和时间准确性, 没有及时作最终索赔报告。
⑸很多项目管理成员认为只有建筑业企业向业主索赔, 没有考虑对方的索赔和反索赔。
7 结语
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