浅析物权法中的善意取得制度

浅析物权法中的善意取得制度（共8篇）

浅析物权法中的善意取得制度 篇1

摘要：源于日耳曼法“以手护手”原则的善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）颁布实施后，善意取得制度在我国有了新的发展，本文从善意取得制度的概念、构成要件和适用范围入手，从物权法角度审视了善意取得制度的意义，并提出完善我国善意取得制度的相关建议。

关键字：物权法善意取得概念和构成要件适用范围和意义完善建议

一、善意取得制度的概念及其构成要件

善意取得也称即时取得，指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。善意取得制度有以下四个构成要件：

1、受让人受让该财产时是善意的受让人受让该不动产时是善意的。这是对受让人主观方面的要求。善意是相对于恶意而言的，受让人受让该不动产时应是基于善意，不知道出让人没有处分权，并且因相信不动产登记公示公信的效力而与出让人进行交易。

2、受让人以合理的价格有偿取得

这是对受让人受让方式的要求。善意取得必须支付合理的对价。不动产的善意取得制度，是牺牲财产交易静的安全来维护动的安全，是牺牲原权利人的利益来保护善意第三人的利益。受让人如果不支付合理的对价，没有为取得该不动产付出相应的代价，则原权利人如果要追回该不动产，这一行为虽然会对受让人造成一定的影响或不必要的麻烦，但由于受让人受让该不动产时是无偿的，法律就没有必要牺牲原权利人的利益来保护受让人的利益。

3、让与人处分权欠缺无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。无权处分是善意

取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

4、转让财产时依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

二、善意取得制度的适用范围

1、善意取得制度的适用从动产扩大到不动产

依据传统民法理论，善意取得制度只适用于动产。原因在于动产是基于交付获得公信力，并已占有为所有权转移的前提，而不动产和准不动产则以等级为所有权是否转移的标准。基于公示公信原则一般不容易出现第三人所谓的不知情的情形。但是由于我国等级制度的不健全或者登记时出现错误或疏漏，就会发生第三人所谓善意的情形。例如：一处房产有甲、乙两个人共有，但是在房屋所有权证上只登记了甲的名字，甲未经乙同意擅自将该屋卖给丙，并办理了所有权变更手续，乙得知之后主张房屋所有权。由此可见“基于物权等级的公信力，即使登记错误或者存在疏漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护”【1】丙作为第三人是善意的，因此不动产也应该适用于善意取得制度。这样有利于保障交易安全，同时维持了交易秩序。

2、善意取得制度的适用从自物权扩大到其他物权

自物权又称所有权，是指财产所有人对自己搜有的财产依法进行全面支配的物权。他物权是指非财产所有人根据法律的规定或所有人的意志对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。【2】新出台的物权法中规定，善意取得制度的适用范围从自物权扩大到他物权，这有利于维护交易秩序减少民事纠纷，保护当事人的相关利益。

3、遗失物和赃物不适用善意取得制度

1）关于遗失物

遗失物是指非基于占有人自身的意思而丧失占有，且非无主的动产。不动产基于自身的特性所以遗失物不包括不动产，遗失物特指动产。动产是否为遗失物必须具备以下条件：第一，占有人必须丧失占有；第二，占有人丧失占有物不是出于占有人本意；第三，物必须处于无人占有的状态。根据物权法规定，遗失物不是无主物，原则上其所有权仍然属于失主。所有权或者其他权利人对遗失物享有追回权。如果该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应该知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所负的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。可见遗失物并不适用善意取得制度。【2】

2）关于赃物

赃物是指贪污受贿盗窃等非法获取的财物。在我国赃物无论是从立法角度还是从司法角度都不适用善意取得制度。我国的物权法规定，就赃物而言，从公开市场购买的，支付了合理的对价，也有合法的手续，应当受善意取得制度的保护，不能再追偿。如果是从拍卖行购买的，如果拍卖行确实有合法的经营资格，经过了合法拍卖行的拍卖手续购买的，也应当受善意取得制度的保护，不能再追偿。【2】这种情况从严格意义上讲不属于善意取得而是由金钱或无名证券的流通特性决定的。

三、善意取得制度的意义

作为物权法乃至民法中的一项重要制度，善意取得制度是法律对两种价值进行利益判断后的产物，即兼顾对所有权的静的安全保护和交易的动的安全保护。我国正处于社会主义经济高速发展阶段，善意取得制度有利于调节民事法律关系和促进经济的发展。具体来说，善意取得制度具有以下的意义：

1、善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序

在市场经济社会里，保护交易当事人的信赖利益从实际上来考量，就是保护交易安全的重要促措施。承认善意买受人可以即时取得财产所有权，则交易者不

必为交易的安全担忧，不必考虑交易的财产可能被原权利人追回，从而能够放心大胆地从事交易，这是有利于市场经济的健康发展的。

2、善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用

法律对财产权益的保护，不仅在于满足权利人的实际支配需要，还应当通过调整财产关系充分有效地发挥社会物质财富的动态效用。以便满足人们生产和生活的需要。善意取得制度正是从避免交易费用的支出；善意第三人取得原物并从效用原则出发，充分利用其价值；督促原权利人审慎地选择对其物的占有人；充分发挥原物在生产经营中的作用，减少不必要的损失和浪费等方面，极大地发挥了物的经济效用。

3、善意取得制度有利于及时解决民事纠纷

无权处分人处分他人财产后，标的物可能几经易转，有的时间很久，有的当事人多次变换，这样，证据难以获得，如果产生纠纷，允许原权利人追夺原物，而不保护善意人的利益，那么，势必会推翻现有的秩序，当事人则陷于无休止的举证之中，使民事纠纷不能及时解决，司法资源浪费，当事人也将陷于讼累。善意取得制度的存在，有利于解决这一问题。

四、我国物权法中善意取得制度完善的几点建议

2007年3月16日出台的物权法，明确规定了善意取得制度，并将善意取得制度的适用范围进一步扩大。具体来说，从善意取得制度的实用标的物种类和可以取得的权利种类两个方面扩大了其适用范围，这是我国立法上的一大突破和进步。但是，我们对善意取得制度与相关制度的关联特别是与契约的关联缺乏深入的研究，有待于我们的进一步完善：

1、关于不动产公示方面不足的完善

物权法中规定无处分权人讲不动产或者动产转让给受让人，所有权有人追回，除法律另有规定外，符合下列情况的，受让人取得改不动产或者动产的所有权：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此可见，公示已经成为善意取得制度的构成要件之一。所谓

公示，就是职无权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。【3】采取登记主义应经成为各国的共识。登记错误的现象也时有发生，善意第三人的根本利益在看似完备的登记制度下往往得不到必要的保全。所以买受人的自我保护意识需要提高，相应的配套制度也应该要完善。

2、关于善意取得制度下的标的物存在瑕疵的救济问题

我国采取债权形式主义的物权变动模式，独立于债权合同的物权合同是不被法律所允许的。契约无处分权之外的瑕疵是善意取得的必要条件。【4】而所谓的标的物权利瑕疵，是指标的物为第三人所有或者物上负担着第三人的合法权利。倘若标的物存在权利瑕疵，当出卖人将标的物交付给买受人后，第三人的合法权利也随之而转移为买受人的负担，从而妨碍其取得和行使对标的物的所有权。比如，某甲买了一套房屋住进去，这时法院派人查封房屋，要拍卖房屋，因为在买房屋之前已经设立了抵押权，出卖人抵押了这套房屋，当没有钱还债务时，债权人申请拍卖房屋，就出现了这样的情况，就是说所有权上面附有其他的权利，在这种情况下，拍卖房屋后，某甲所有权就没有了。所以要充分识别和确认标的物是否存在瑕疵，并制定一套与此相关的解决措施。

3、关于价格合理与否的标准问题

从上面的分析可以看出，价格合理是善意取得的构成要件之一，同时也是区分善意与否的重要标准，因此关于价格合理与否的标准问题就显得尤为重要。但是《物权法》并没有对“以合理的价格转让”中的“合理”作准确的解释，而是采取了一种比较模糊的表述，这在给法官发挥自由裁量权的同时，也给他们办案带来了一定的麻烦，甚至因自由裁量的扩大而造成司法上的腐败，不利于司法公正。由于法官主观上的不同，对价格是否合理的看法也不尽相同，以至于出现同一案例不同判决的现象。这样是很难真正维护善意第三人的利益的，更不利于维护市场交易秩序的稳定。立法部门应尽快出台相关的司法解释，规定具体的合理价格的判断标准，配合《物权法》的施行。

五、结束语

综上所述，善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，它虽然在某种程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全、促进商品流通方面具有重要作用。在物权法中规定此项制度是历史的必然，也是客观现实的需要。

参考文献：

【1】 梁慧星，陈华彬，物权法【M】，法律出版社，1997

【2】 刘建民，新编经济法教程（第三版），复旦大学出版社，2009

【3】 谢在全，民法物权论（上册）【M】，三民书局，1994

浅析物权法中的善意取得制度 篇2

依合同法的第51条, 在无处分权的场合, 促使合同有效的条件为权利人的追认和无处分权人事后取得处分权。除此之外, 是否还存在其他事由也能使合同归于有效呢?答案是肯定的。因为根据法的体系解释原则, 凡是在整个法律体系中起支柱性作用的原则都将适用于所有法条, 这也是法律原则的本意所在。所以, 在这种情况下, 考察是否还有其他使无权处分合同有效的事由, 就须检索还有没有使其有效的法律原则的存在, 如此, 才能穷尽所有改变这种合同效力的"命运"。

对善意取得制度的检索。近几年来, 有关善意取得制度的规定越来越多, 范围也越来越广。先是在2006年修订的合伙企业法第21条规定"合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的, 合伙企业不得以此对抗善意第三人"。然后在2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条中规定"具有下列情形之一, 承租人主张优先购买房屋的, 人民法院不予支持:…… (四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的"。随后在2011年2月施行的公司法司法解释 (三) 中在第7、26、28条分别规定了以无处分权的财产出资、名义股东对外转让股份、一股二卖的情形都适用善意取得制度。最值得一提的, 是在2011年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条更是有"行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人, 他人善意取得诈骗财物的, 不予追缴"的规定, 由此, 在赃物这一"最难以适应"的刑事领域中也毫无例外的让位于了善意取得制度。可见, 在所有的制度设计当中, 都将善意取得制度赋予了至高无上的地位, 但凡出现善意第三人的情形, 既存的规则无一例外的都要靠后。所以, 善意取得制度的确是民商法 (现已扩展至刑法) 领域的"帝王规则"。其实, 无处分权合同在遇有善意取得时便生效的最新最有力的依据当属公司法解释 (三) 第7条的规定"出资人以不享有处分权的财产出资, 当事人之间对于出资行为效力产生争议的, 人民法院可以参照物权法第106条的规定予以认定"。依其文义, 物权法第106条是认定先前合同行为效力的依据, 而不再是简单的判断第三人是否取得物权的依据了。综此, 在无权处分的场合, 应当将善意取得增加作为评判合同是否有效的事由, 而不仅仅是权利人的追认和无权处分人事后取得处分权这两个事由。

物权法第106条所规定的善意取得制度对上述论断进行了总结性的有力回应。该条规定:"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权:……"。可见, 物权法将无权处分设置为了善意取得的前提条件, 由此, 在无权处分的场合, 就绝不能简单的宣告无权处分的合同无效, 否则将会出现因合同无效而发生恢复原状的后果, 使原所有人重新取回其所有权而使物权中善意取得制度的落空。得出的结论便是:无权处分合同有效的另一事由就是善意取得事由的存在。此时, 无权处分的合同有效, 第三人善意的取得所有权, 这样就会使"合同有效----取得所有权"的论断变得"顺畅", 进而使合同法与物权法的规定趋于一致。

2 回应之二:物权行为的有因性对无权处分合同效力的回应

关于物权行为的有因性。同样是在物权法的第106条:"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回:除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权:…… (二) 以合理的价格转让……"。反面推理之, 即未以合理价格转让的, 受让人不能取得该动产或不动产所有权。显然立法者没有认为只要单纯的考虑物权行为就会使善意受让人取得所有权, 因为单纯的物权行为就足以使标的物的物权变更, 没有必要在设定"以合理价格"的要件。而"以合理价格"仅能包括在作为物权行为原因行为的债权债务关系中 (典型的如买卖合同关系) 。从以上分析可以看出, 立法者认为物权行为的效力是受其原因行为影响的。由此观之, 我国物权法中是承认物权行为的有因性的。

在这样的立法背景下, 我们分析合同法中的第51条。第51条中将无权处分合同上升为有效的条件中未将善意取得制度纳入其中, 但根据物权法第106条的规定, 这种情形下受让人取得物权。而基于物权行为的有因性理论, 只有在基础的合同行为有效的情况下, 随后的物权行为才有效。在善意取得制度下, 物权都确定的发生了效力, 之前的合同行为当然为有效。所以, 在无处分权人处分他人财产时, 应做这样的检索:善意----取得物权----合同有效。善意的标准来源于物权法, 结论是取得物权, 有因性倒推出合同有效。做这样的一个法律体系解释, 便将物权法106条适用的前提条件回应为合同法51条合同有效的条件。

摘要：本文试以物权法第106条中的制度设计中的问题予以分析, 并将考量的重点放在交易当中的第三人为善意的背景下, 未论及合同法中的第51条无权处分条款与物权法的第15条物权行为与债权行为相分离的规定并不冲突, 而是具有一致性。

关键词：物权法,善意取得,物权处分,合同效力

参考文献

试论物权变动中的善意取得制度 篇3

【关键词】善意取得制度 物权 财产

一、善意取得制度的理论基础

善意取得是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。尽管在古罗马时期法律上就已经出现了善意占有和恶意占有的区别，但罗马法的法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人包括善意买受人均不能就该项财产取得完整的所有权，真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产，可见罗马法中并不存在善意取得制度。近现代民法的善意取得制度是由日耳曼法中的“以手护手”原则逐渐演化而来的。根据“以手护手”原则，权利人将自己的财产让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。1804年的《法国民法典》一方面沿袭罗马法的规则，在时效中规定善意占有符合一定条件可取得所有权，同时判例法确认了与罗马法不同的公开市场原则，根据这一原则，任何人在市场上购买物以后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还其被盗财产。1900年的《德国民法典》完全继受了日耳曼法的“以手护手”的原则，在法典中明确承认了善意取得制度。《德国民法典》第932条规定：“依第929条所为之出让，其物虽非属于出让人，而取得人仍取得其所有权；但取得人在依本条规定取得所有权当时非善意者，不在此限。……所有人明知该物非属于出让人，或因重大过失而不知者，作为非善意者。”德国民法典的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。传统的英美法严守“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的原则，因此任何卖主都只能出卖他自己所拥有的所有权，而不得出卖他人的财产，否则买卖无效。这样的规定严重影响了交易安全，妨害了善意买主的利益。1952年起草完成的《美国统一商法典》改变了传统的英美法规则，把法律保护重点移转到善意买受人身上。该法典第2403条规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。现代英国法除认为对赃物所有权不能移转之外，基本采纳了与美国法相同的规则。

在我国，到目前为止还没有制定民法典，民法通则也未明确规定善意取得制度，但在司法实践中是承认善意取得制度的。其法律依据就是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第89条的规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”近几年来颁布的有关法律对善意取得制度也作了规定，如《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。……”该条规定恶意取得的人不得享有票据权利，就从反面确认了善意取得票据的人，应可以享有票据权利。尽管上述规定体现了善意取得的精神，但还存在着一定的缺陷，如善意取得制度的适用范围局限在非法处分共有财产方面，出让人限制为非所有权人和部分共有人，善意取得的方式仅限于有偿取得。而对于善意取得制度是否适用不动产，是否适用于盗赃物或遗失物这些问题，我国法律都没有明确规定。随着市场经济的进一步发展，为了落实公民个人的财产神圣不可侵犯的宪法原则，有必要在我国将善意取得制度立法化并逐步完善。

二、适用善意取得制度的现实需要

1、善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，体现了秩序价值

秩序在哲学意义上指自然进程中和社会进程中存在的某种程度的一致性、连续性和确定性，无论是自然界还是人类社会都是有序压倒了无序，因为良好的秩序为人类的自我实现提供了稳定的环境和制度框架，生活在无序中的人都将成为无序状态的受害者。对于商品交换中的善意第三人，善意取得制度是通过保护受让人的信赖感情来达到目的的。换句话说，保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全。试想，有多少从事商品交换的当事人会对市场上出售的商品逐一调查，并完全确定交易的对方对所售商品拥有处分权呢？倘若当事人在进行商品交换时，随时会担心买到的商品日后会因为转让人的无权处分而致使交易无效的话，势必会造成当事人在交易时的不安全感，不利于商品交换秩序的稳定。反之，保护善意的受让人会使受让人形成对交易的合法性，对受让的标的物的不可追夺性的信赖，使当事人对交易产生安全感并敢于大胆从事交易，将有利于市场经济秩序的健康发展。

2、善意取得制度有利于保护“动态安全”，体现了正义理念

一般来说，法律对静态安全和动态安全的保护是一致的，但有时也会发生冲突，尤其是体现在无权处分财产中。如：甲乙为好友，甲外出时委托乙保管一幅名画。后，乙将画出售于不知情的丙。丙在购买这幅名画时是善意、无过失的，而且财产已经交付。此时，如果法律承认乙与丙之间的交易有效，保护动态安全，那就要牺牲静态安全；如果允许甲向丙追夺财产，以保护静态安全，那么乙与丙的交易效力就要被否定，牺牲了动态安全。笔者认为，维护物的所有权人对其物的所有权，保护静态的安全固然重要，但只要受让人在交易时是善意的、无过失的，而且在相同或类似的社会环境下，拥有正常心智的其他类似交易人凭借当时的社会经验或交易习惯也无法推知出乙没有处分权，就应该对乙与丙之间的动态安全进行保护。

由于社会生活极其复杂，一个体现正义的原则、规则或制度的适用，并不是在任何情况下都可以产生正义的结果的。倘若在一个具体的情形下，适用该原则会导致某种情形的不公平或某种更大的不公平时，应该允许对该原则进行个别衡平。善意取得制度正是对所有权绝对原则的一种衡平和例外。在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动，若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。善意取得制度反映了效益的价值要求，体现了现代经济社会正义的要求。

三、适用善意取得制度应具备的条件

1、受让人取得财产时出于善意

善意取得制度强调的就是受让人为善意占有转让的财产，如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。在法律上，对于善意如何确定，各国法律规定并不相同。如在德国法中，判断受让人是否存在恶意，主要依据如下几个方面：第一，取得行为的方式和内容；第二，转让标的物时的情况；第三，市场中通常的交易情况；第四，如果受让人能够单方面决定取得标的物，受让人的个人情况以及社会地位，如银行、商人应当具有更高的交易经验；第五，对转让人是否有权转让的一般看法；第六，无权处分时，转让人的具体表述以及其是否出具了相关的证明文书；第七，转让人的具体财产状况；第八，交易当时，受让人可以知晓的转让人的个人其他情况。可见，德国法在界定受让人的善意时考虑的是非常全面的。笔者认为，在动产交易中，受让人不能仅凭占有的公信力来相信转让人具有处分权，还应兼顾其他一系列因素。当转让人以明显低于标的物价值的价格出售标的物时，受让人应当考虑到该交易是有问题的，因为用一般人的标准来判断，在此种情况下，拥有正常心智的其他类似交易人凭借当时的社会经验或交易习惯通常会认为该交易是不正常的。关于善意的举证问题，应当由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。

2、善意取得的财产主要是动产，且必须是法律允许流通的财产

一般来说，善意取得的财产应为动产，因为动产的公示以占有为原则，通过交付可以发生动产占有的转移，从而完成动产物权变动的公示方法。而且该动产必须是法律允许流通的财产，法律禁止或限制流通的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、黄金、毒品等，均不被法律允许在市场上流通，自然不能进行交易，以维护公共利益和国家利益。而对于转让遗失物是否适用善意取得制度，笔者赞同王利明教授的观点，即原则上应适用善意取得。遗失物是由于所有人自身的过错行为造成的，在拾得遗失物以后，拾得人应当将该财产上缴国家所有，这是其应尽的义务，但其将财产转让以后，受让人并不知道该财产是遗失物，其占有该财产是善意的并支付了对价，如果将该财产也收归国有，则对善意的占有人未免很不公平。对于赃物是否适用善意取得的问题，我国立法和司法实践认为赃物是法律禁止流通的物，不适用善意取得制度。

对于不动产能否适用善意取得制度，专家学者们存在着不同的见解。由梁慧星负责起草的《中国物权法草案建议稿》中将标的物范围明确为动产；而王利明负责起草的《中国物权法草案建议稿》七十八条规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。”笔者赞同王利明教授的观点，即不动产适用善意取得制度。因为无论现代不动产登记制度多么完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能性。登记错误、疏漏；因行为能力欠缺而无效的法律行为所发生的不动产物权变动登记；因欺诈、胁迫、重大误解、显示公平而使法律行为被撤销或无效，但不真实的物权变动登记尚未涂消等原因均会造成登记瑕疵。仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排除不动产善意取得制度是缺乏依据的，也不利于保护相信登记公示力而于无权处分人取得不动产的善意第三人。

3、让与人须为无权处分财产，但实际占有财产的人

无权处分是善意取得的前提，善意取得制度是通过无权处分行为完成的，而善意取得是静态的一方面，即法律对作为无权处分行为的结果的财产，如何确定其权利归属。善意取得制度要求转让人与受让人就财产的让与达成合意，转让的合意应是一种债权合同，且以该转让合同合法有效为基本前提。倘若该合同因为违反法律或行政法规的强制性规定或公序良俗而被宣告无效，则原则上不应当产生善意取得的后果。此外，如果让与人根本就不是动产的占有人，则无从谈起占有的公信力，因此让与人对转让财产的实际占有是善意取得发生的前提。

4、受让人是通过交易有偿取得的财产

善意取得制度要求财产必须以合理的价格有偿转让，如果善意第三人有偿受让财产，则可以即时取得所有权，如果是无偿受让财产，则不能即时取得所有权，原所有权人有权要求善意占有人返还原物；如果第三人基于赠与或仅付出了微不足道的价格而获得了物，或者他知道转让人不是所有人，那么，第三人就不受到保护。同时，由于受让人是无偿取得的财产，所以受让人返还无偿取得的财产不会给他本人造成任何损失，这也符合法律的公平正义的价值取向。

【参考文献】

[1]江帆：交易安全与中国民商法[M]，中国政法大学出版社，1997.

[2]王利明：物权法论（修订版）[M]，中国政法大学出版社，2003.

[3]徐炳：买卖法[M]，经济日报出版社，1991.

[4]朱婷：动产善意取得制度价值探源[J]，河北大学成人教育学院学报，2007.

[5]苏永钦：民法物权争议问题研究[M]，台湾五南图书出版公司，1999.

[6]孔祥俊：合同法教程[M]，中国人民公安大学出版社，1999.

浅析物权法中的善意取得制度 篇4

内容提要：在民事执行程序中，经常出现执行标的物或被执行人的财产由第三人占有或第三人主张所有权的情况，这就涉及到物权的善意取得制度的运用问题。为正确把握实务中遇到的物权所有权的归属问题，本文着重分析物权善意取得制度的适用条件，探讨物权善意取得制度在执行实务中所遇到的问题并提出解决的方法。作者：杨涛

民事执行程序是法院维护公平正义的最后一道防线，除了要保护善意第三人的权益外，更要甄别被执行人为了逃避执行的恶意行为。为正确适用善意取得制度，这就要求我们深刻领会《物权法》的内在精神，剥开善意与恶意的伪装，平衡真实权利人和第三人的利益，不因我们理解的错误和判断的失衡，引来对物权善意取得制度有失公正性的评判。因此有必要对民事执行程序中善意取得制度进行深入的探讨与研究，这对保护当事人合法权益，同时确保执行活动顺利进行具有现实的意义。

一、善意取得的涵意及适用条件

（一）善意取得的涵意。善意取得，又称为即时取得，是指无权处分人将其受托占有的他人的物（动产或者不动产）转让给受让人的，如受让人取得该物时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。[1]善意取得制度是为了协调财产所有人与善意受让人之间的关系而设立的。在商品交换日益频繁的时代，为保证交易安全，善意取得制度以牺牲原所有权的利益为代价，确保善意受让人交易的安全。

（二）善意取得制度的适用条件。对于执行机构而言，更为重要的是提炼善意取得制度的适用要件，从《物权法》第106条可知，善意取得的适用条件为：

1、转让人为无处分权人。无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产的物权行为。其具体包括以下2种情况：

（1）处分权人本来就无处分财产的权利。如不动产共有人未经其他共有人同意而处分共有物；如基于原所有人的意思而为他人占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。[2]

（2）处分权人虽有处分权，但处分权受到了限制。如所有人的财产被查封、扣押后，所有权人即成为无权处分人，因为依法查封的物品，不能成为交易对象。但应注意的是，所有权人在此种情形下所为的无权处分行为，并不适用善意取得制度，这是查封和扣押具有公法上的效力使然。

2、受让人通过有偿交易行为取得物权。该条件表明善意第三人需通过交易行为，并且是以合理的价格有偿转让，才能取得物权。交易行为主要指通过买卖、互易、出资等具有交易性质的法律行为，即当事人实施的以发生物权变动为目的的意思表示。那些通过先占、继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。比如，被执行人甲为了逃避执行，将其所有财产赠与儿子，并办理了过户等手续。因善意取得是以有偿取得为前提，应以相应的财产或金钱支付给出让人。甲的儿子无偿取得财产，不适用善意取得。在有偿取得的前提下，合理的价格，也是衡量财产取得是否有善意的标准。财产转让一般应以市场对价为条件，违反这一规律的财产转让，就可以引起人们对该项交易是否是善意的合理怀疑。[3]

3、第三人须为善意信赖登记。[4]作为善意取得制度的核心，“善意”的判断首当其冲，并且更为关键的是，善意的判断是执法的难点。从总体上分析，作为善意取得构成要件的“善意”具有以下两个特征：

（1）为推定善意。由于这种善意是基于物权的真实拟制性而产生的，建立在不动产登记和动产占有的这种公示方式上。这种推定善意实际上是对一般交易情况的认同，即除了有反证证明第三人是恶意的情形之外，均被视为善意的交易者，其无需为这种善意负担举证责任，只有否定这种善意推定的人，才负担举证证明物权受让人主观上为恶意的义务。因此，“不知”足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。

（2）为客观善意。这种推定善意的物质基础是不动产登记这个客观事实，由此，其也被称为“客观善意”，是为了与罗马法中善意取得制度中的“主观善意”相区分。[5]与动产的受让人的不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记簿的状况之外，无须承担额外的审查义务，当事人主观态度已不再是被关注的唯一焦点。因此，不动产登记的公信力使第三人善意的判断标准显得非常宽松。

二、善意取得制度在民事执行程序中的应用

在民事执行程序中，因金钱给付义务转化为对被执行人所有的物的执行或者法律文书所指定的财产就是执行标的，由于物的流转在执行前后均有可能发生，对这些物的执行就有可能出现第三人取得或占有的问题。这些问题的原因有多种多样，有的是正常的交易行为，有的是为了逃避执行恶意流转等等。为使善意取得制度在民事执行程序中得到正确应用，下面从不动产和动产两个方面进行分析。

（一）不动产。不动产以登记为对抗要件，不动产登记的公信力意味着登记即权利。如果在法院采取查封措施前，第三人基于买卖、互易等交易方式取得被执行人的不动产，并办理了转移登记手续的，执行中第三人主张所有权的，根据登记公信原则，可确认第三人善意取得不动产的所有权。反之，如果被执行人通过交易方式取得第三人的不动产，并办理登记手续的，则可认定系被执行人的财产。对于被执行人在执行过程中无偿转让或以明显不合理的低价转让财产时，对申请人造成损害的，申请人可以行使撤销权请求撤销被执行人的转让行为。只有在转让行为被撤销后，执行机构方可对该财产进行强制执行。在分析不动产物权是否善意取得时，着重分析买卖不动产时未办理产权过户但已全额支付房款并实际占有的问题和登记瑕疵的认定问题。

1、关于全额支付并实际占有的房产能否视为善意取得。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”显然《查封规定》第十七条对物权变动的法则做出了突破性的规定，也突破了物权法关于善意取得制度的规定。物权法要求善意取得必须是转让不动产的应当登记的已经登记，而《查封规定》第十七条仅要求支付了全部的价款并实际占有，对已支付全部价款并实际占有的，虽未办理过户登记手续，也保护善意取得第三人的利益。在物权法实施后，此条的规定应作修改，对于尚未办理产权过户的，除非是登记机关的过错造成，否则不能认定第三人

已善意取得。

2、关于登记瑕疵的认定。不动产善意取得制度是借助登记的公信力来维护交易的安全。只要是已登记的，就产生公信力的效力，不管其是否登记瑕疵，对于买受人而言，没有审查登记是否存在瑕疵的义务。因此，对于登记瑕疵的物权，权利人和利害关系人可以申请变更登记，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。只要真正权利人未在有效时间内申请变更，这就意味着登记记载的权利人可按登记簿记载的内容行使处分权的权利，第三人依据登记簿的公信力可以取得物权，其结果导致真实权利人丧失其物权人的地位。[6]我们发现，不动产登记不能杜绝登记时的瑕疵现象，造成不动产登记瑕疵的原因有以下二种：

（1）由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。

（2）不动产登记以外的法律变动。如本是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。

（二）动产。根据物权公示原则，动产谁占有即可推定谁为所有人，在执行过程中若动产由被执行人占有，就可以推定为系被执行人所有，可以执行该动产，除非第三人有充分的证据证实由被执行人的占有的动产系其所有，方可阻却法院的执行。在分析动产物权是否善意取得时，着重是厘清以下二个问题。

1、机动车、船舶、飞行器等特殊动产。这三类特殊动产中涉及机动车的案件最多。一般不动产和动产的买卖，采用债权形式主义的物权变动模式，当事人之间除有债权合意外，必须以登记或交付的法定方式进行公示后，才能完成不动产或动产的所有权转移，即登记或交付使得物权变动生效，并产生对抗第三人的效力。而我国《物权法》对于机动车、船舶、飞行器等交通工具的物权变动，采用混合主义的物权变动模式，即以交付作为机动车、船舶、飞行器等动产的所有权转移生效要件，而以登记作为机动车、船舶、飞行器等动产的所有权转移公示要件。故机动车等虽然是动产，却必须经过登记才产生对抗第三人的效力，这点区别于一般动产物权变动以交付为公示方式的特点。

2、法律文书指定交付的动产由第三人占有或取得。[7]对此，执行实务中较为常见的做法是，由执行机构向第三人发出协助执行通知书，要求其履行，若第三人拒不交出该动产，即将协助义务上升为给付义务，这实际上是法律文书执行力的一种扩张。为保护第三人的合法权益，主要是以被执行人是否对第三人享有物的交付请求权为区分标准，只有被执行人对第三人享有物的交付请求权，执行机构才可对第三人占有的物进行执行。对于享有占有权的质权人、保管人、寄存人等，可以根据物权优先于债权的原理，可以对该特定物进行执行，执行力及于第三人。但执行中应保留第三人相应的权利，给第三人以适当保护。

三、善意取得制度在执行程序应用中存在的问题

1、关于善意第三人的甄别。笔者认为：“善意”作为人的主观活动状况，不显于外部，难于判断。但作为法律概念，必须具有可度量性和可操作性，应有其具体的衡量标准。《物权法》第106条第1款仅规定了“受让人的善意”，其标准过于原则，“善意”的标准应是“受让人对于公示的瑕疵不知情。”在物权受让人明知登记的不正确时，即为非善意，不能发生

善意取得。因为在明知的情况下，物权受让人可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得实际上不存在的权利。

2、如何判断“合理的价格”。执行实务中，对于何种价格系合理的价格，存在着争议。笔者认为，在现实交易中，只要当事人基于意思自治，双方是本着诚实信用的原则，完全是依据自己的意愿实施转让行为的，只要它符合法律生效的条件，理应受保护。因为低价交易的判断在很大程度上具有不确定性，只要交易不违背诚信原则，不违背公共利益，不损害他人权益，我们没必要对价格是否合理进行过深的干预。

3、关于查封后能否适用善意取得？从理论上讲，法院采取查封措施，将查封裁定书和协助执行通知书中送达有关单位或者对动产采取张贴封条、公告进行公示，是不会产生善意第三人问题。有些因执行人员工作上的疏忽，在采取查封后没有送达协助执行通知书或张贴公示，在这种情况下如何处理善意第三人问题？

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”该条明确规定要对善意第三人予以保护。但笔者认为此条规定值得商榷。查封是法院利用公权力所采取的强制措施，目的是为了债权人的利益得以实现，维护法律的尊严。而善意取得制度的侧重点是为了保护善意第三人的利益，维护交易安全。在债权人的利益与善意第三人的利益权衡中，我们应考虑到：债权人先通过诉讼取得执行名义，然后申请执行，其中花费的费用和精力远远大于善意第三人，债权人通过诉讼维护自己的权益是出于对法律的信仰，如果因执行人员的一点疏忽导致债权人的利益得不到保护，并使被执行人在法院的眼皮底下转移了财产，那使产生怎样的社会效果。因此笔者认为，善意取得制度不得对抗法院的查封。如果被执行人转移的是法院已经查封的财产，不管是审判阶段查封，还是执行期间查封，不管被执行人是善意还是恶意，一律可以追回。

从解决执行难角度考虑，如果保护了善意第三人，则在客观上纵容了被执行人的非法处分行为，容易使被执行人钻空子，与第三人勾结，损害债权人的利益，这对执行工作的全局来说将造成较大的负面影响，因此有必要使法院查封的财产绝对受保护，这也是查封具有公法上的效力使然。[8]

4、拍卖成交后发生执行回转买受人能否适用善意取得？关于此问题，在《物权法》没出台前一直存在争论，认为拍卖成交后发生执行回转适用善意取得制度没有法律上的依据。而《物权法》明确规定了善意取得制度，对于经过法院拍卖取得物权的买受人来讲更应适用善意取得。法院拍卖是法院作为强制执行机构本着公权力，依强制执行程序，对债务人的财产公开拍卖。基于法院拍卖的公信力，买受人应免除审查权属的义务，均能因信赖法院拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。即使发生执行回转，也要保护案外买受人的权益，保护拍卖交易市场的安全。

[1]李建伟著：《民法60讲》，人民法院出版社2007年版，第180页。

[2]尹田著：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第311页。

[3]《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第328页。

[4]常鹏翱著：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第265页。

[5]孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第30页。

[6]《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第101页。

[7]丁巧仁主编：《执行改革理论与实务研究》，人民法院出版社2007年版，第317-318页。

物权法中的应收账款质押制度解析 篇5

内容提要： 应收账款质押性质上属于一种金钱债权质押，具有自身的明显特点，其与应收账款的转让、保理在制度构造、法律效果上也均有差异，不应混同。《物权法》中明确规定应收账款质押制度，有利于解决中小企业融资难的问题。应收账款质押中的商业风险之规避和消解，主要应倚赖于信贷机构的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预；而其法律风险则主要应通过公示制度加以规制和解决。在应收账款质权的设立上，交付债权证书和通知第三债务人的传统方式不足以达到公示的要求，应改采登记的公示方式《； 物权法》中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关的方案，具有现实可行性，并有利于通过银行信贷登记咨询系统逐步推进与国际接轨的电子登记制。

在世界范围内，利用应收账款担保借款已经成为企业融资的一条重要渠道。在我国，这种融资方式也已被金融实践所采用，并取得了积极效果，具有广阔的发展前景。在我国物权法制定过程中，学界和实务界对于是否应承认应收账款质押制度以及该制度应当如何构建和适用，有诸多不同意见。经论证，物权法草案六次审议稿中对该制度予以肯定，之后又加以完善形成了目前《物权法》第223 条和228 条的规定。本文拟对应收账款质押与相关制度的关系及其公示方法等具体制度构建问题予以评论和解析，冀有利于对该制度的理解与适用。

一、应收账款质押的解读

在《美国统一商法典》第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念，如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中将应收账款定义为：担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可能基于合同，也可来自合同之外）.在现代应收账款融资实践中，一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通票据为证的一种无形资产”，包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”。[1]在我国，应收账款更多的是作为会计学的概念而使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。[2]应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下，为扩大业务量，把产品或服务赊销给客户，为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略。用法律上的语言表述，应收账款就是指在票据、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。申言之，应收账款实质上为一种付款请求权，以买卖、租赁、、承揽、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须未被票据等有价证券所表彰。

所谓应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属于权利质中的普通债权质。而由票据、存款单、仓单、提单等表彰的债权质押，在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同，因此另设条文对其加以规制。考虑到收费权（其中主要指公路、桥梁收费权，电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等）虽然在主体和用途上具有一些特殊性，但在本质上仍是一种未来应收账款（未来债权），故而在我国《物权法》中最终未再将收费权质押独立规定，而是将其纳入到应收账款质押之中。

应收账款融资担保，在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。在我国，自企业等借贷人的角度观察。自银行等信贷机构的角度观察。自应收账款自身特点观察。自与相关制度衔接的角度观察。利用应收账款融资也同样具有得天独厚的优势：

1.资金充足率是企业发展的生命线，而向银行借贷又是企业最重要的融资渠道之一。我国《商业银行法》规定，商业银行贷款须坚持担保贷款为主、信用贷款为例外的原则，这就迫使企业积极寻找各类担保物以获得融资。目前在实践中，不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70 %，是最受银行偏爱的两种担保方式。可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产，尤其是一些中小企业，其厂房和办公场地可能均系租赁，无法用作担保，另寻找保证人也绝非易事。要促进中小企业的发展，解决其融资难的问题，扩大担保物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策。据统计，多数中小型企业中60 %以上的资产都是应收账款，这些企业包括服务型（如提供软件、餐饮和咨询服务）企业和凭往来信用销售产品的供应商（如一些大企业周围的卫星企业，其为大企业赊销零配件等获得应收账款）等。如果能将其应收账款利用起来进行融资，能够克服企业经营中的一个重大障碍，将会对其发展大有裨益。

2.在我国，由于国有土地使用权抵押受有一定条件限制，集体土地使用权和宅基地使用权的抵押市场还未放开，这就使得银行如果仅仅依赖不动产抵押来担保贷款，可能遇到抵押资源供给不足的问题；而房地产潜在的价值泡沫又会放大银行风险，因此银行对房地产抵押贷款也会越来越谨慎。应收账款质押的适时出现，迎合了金融业的需要，能够成为银行等信贷机构的新的利润增长点。同时，应收账款质权的实现无需通过司法程序，异常简便，银行也乐于采用。这一特点使其成为易变现资产，由于其实现效率高，反而提高了借款人清偿债务的积极性，结果是减少了违约和降低了金融风险。[3]

3.作为无形财产之一种，应收账款无法在实物形态上被企业所利用。我国目前约有550 亿元的应收账款，因无法被利用而基本处于闲置状态。若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼，再投入到企业的扩大再生产之中，颇有“点石成金”之功效，也充分践行了“物尽其用”的效益原则。

4.《物权法》第180 条规定的浮动抵押制度，其中包括存货抵押，而存货抵押只有与应收账款质押相结合，才能发挥最大功效。因为以存货作担保后，担保人仍然可以自由处分该物而转化为“应收账款”且自动加入担保财产的范围之中，两者异曲同工、相辅相成。[4]所以，存货抵押与应收账款质押具有内在的制度衔接和规则的一致性，二者应当一并规定，否则就会造成制度上的龃龉。所有权保留制度也得以借此规则发展为延长的所有权保留，融资链条得以扩展，买主的处分权与卖主的担保利益之间实现了很好的平衡。

总之，在不动产抵押作为“担保之王”的光环逐渐消退的今天，动产抵押与权利质押的重要性日渐突出，我们不能对550 亿元的应收账款闲置的现实视而不见。目前，杭州等地的商业银行、中信实业银行和广发银行等已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果，但要使这些星火得以燎原，首先需要做的应是在我国物权法中明确其合法地位，以免与物权法定原则发生冲突。

二、应收账款质押的风险性与独立性分析

（一）应收账款质押的风险性——法律的“为”与“不为”

有观点认为，我国目前的社会信用较差，金融机制不健全，银行呆账坏账较多，法律规定应收账款质押，可能会制造更多的呆坏账，增加金融风险，因此不宜在《物权法》中规定。[5]这也是导致立法机关对是否规定此项制度一直犹豫不决的重要原因。对于应收账款质押担保功能的有限性，我们在上面已经作了分析。即如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权、参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权。

除此之外，普通债权的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权（如债权无效或可撤销的抗辩、诉讼时效已过的抗辩、同时履行抗辩、因标的物的质量瑕疵而主张减少价款的抗辩等），在通知第三债务人之前，也不能消灭其抵销权。这也使质权人（主要为银行）不能受偿的风险进一步扩大。但这些风险能否成为将此项制度纳入物权法的障碍呢？ 我们的答案是否定的。

在此，可将银行面临的风险做类型化的分析。第一类是商业风险，也可称作固有风险。主要包括第三债务人履行能力的欠缺和可能行使的各种抗辩权和抵销权等。这类风险的有无及大小、是否导致某种应收账款不适合入质，主要取决于信贷机构自己的判断；其规避和消解，也倚赖于信贷机构增强自身的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预。我国物权立法过程中银行界积极推动应收账款质押的法定化，已从一个侧面说明其已具备控制风险的信心和能力。第二类是法律风险，包括第三债务人恶意逃债的风险以及因为公示机制的缺失，银行对应收账款无法优先受偿的风险等。对此类风险，法律不应该退避三舍，而应通过合同法中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度和物权法中应收账款质押的公示等制度加以规制和解决。

总之，法律应该避免在“为”与“不为”之间发生错位，更不可因噎废食。一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义，而其中商业风险的控制可由商事主体自己判断，立法机关保护债权人的“好意”，反而会捆绑金融机构的手脚，使其无能力评估和判断应收款担保融资的风险，进而无法与国外金融机构在国际金融市场上竞争。[6]物权法草案六审稿之后，摒弃了保守之态度，将应收账款质押明确规定下来，我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择。

（二）应收账款质押的独立性——与转让、保理的差异

一般认为，利用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、叙作保理以及担保贷款等。但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的的特性和独立存在的价值，学界尚有不同意见。有一种观点认为，我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让，若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利。[7]我们认为此种观点有失偏颇，因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异：

1.性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出债的关系，受让人以新债权人的身份收取账款，其性质上为一种债权的“买卖”，具有融资之功效却无担保之机能；而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上为一种贷款担保。

2.运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无关；而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让，但其与转让仍有质的差异：质权人行使质权后，若所收账款大于被担保的债权额，须将余额退还给出质人，相反，如有不足，则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。[8]

3.风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款收取不能的风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任；而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人（出质人）的请求权，风险分散于出质人和第三债务人两方，相对较小。从这个角度看，前者能为当事人提供直接的现金流，加速资金周转，但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。[9]

4.收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人。前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款，若账款最终能够全部回收，其赚取的差价较大；而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入，而不能得到大于债权本息的偿付。可见，应收账款转让与应收账款质押在理论架构上可说是泾渭分明。惟在实践操作中，两者的界限却有模糊之趋势。特别是我国的银行为了降低风险，往往只开展有追索权的应收款转让业务，即出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。此种方式名为转让，其实质仍为应收账款担保贷款，只不过由第三债务人承担第一还款义务而已。[10]但此种变异方式的出现，并不足以动摇转让和质押区分的基础。此外，《 国际保理通则》第12 条第1 款《、联合国国际贸易应收款转让公约》第2 条a 款，都提到以应收账款提供担保的，可视为账款的转让。因此两个公约实际上也是区分转让和质押的，只不过由于质押具有附条件转让的特点，准用转让的规定而已。

至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：后者是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，可谓债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押自不能与之相提并论[11].我们认为，法律应该给当事人提供多种融资渠道，以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择，而不应该束缚其手脚。物权法中规定应收账款质押，不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”，相反还会扩大应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。

三、应收账款质押的设立与公示

（一）应收账款质押公示的必要性

在物权法草案的六审稿中，仅于第224 条中明确了应收账款可以作为权利质权的标的。但除了这一条款，该草案中再无对应收账款质权只言片语的规定，包括其应该如何设立、如何公示以及如何行使等问题均没有涉及。而统观六审稿中“权利质权”一节的规定，会发现除应收账款质权之外的各类权利质权，法律都为其配置了完整的公示规则，而唯独“冷落”了应收账款质权的公示问题，导致其成了一项“瘸腿制度”。立法机关显然也意识到了这一问题，在七审稿中着重对此进行了弥补，最终通过的《物权法》第227 条第1 款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。”[12]这就使得应收账款质押制度更加完善。这一内容的变化带给我们的思考是：属于债权之一种的应收账款，在本质上是一种请求权和相对权，对它的变动（包括转让和设质）进行公示是否必要及可行呢？

我们认为，以下三点原因决定了应收账款质权必须进行公示：

第一，应收账款质权属担保物权之一种，而担保物权最主要的效力在于赋予担保物权人就担保物优先受偿的权利。此项权利对应于担保人的其他债权人的容忍义务，使其丧失了就此担保物与担保物权人平等受偿的权利。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务如担保权的设定，才具有合理性。[13]若应收账款质权不经公示便可生效，人们难以通过明确的公示获知一个企业真正的财力状况，必然会增加征信成本，进而影响交易的顺畅进行。在德国，存货抵押和债权的让与担保均无适当的公示方法，其结果被认为与《德国民法典》制定者所念念不忘的公示原则完全背道而驰。[14]

第二，约定以应收账款出质后，若背信的出质人将应收账款转让、叙作保理或再次出质，或者存货的抵押权人、所有权保留买卖中的卖主将其担保权的效力延伸到另为质押标的的应收账款，权利冲突就不可避免。

而此种冲突的合理解决，只有倚仗于公示所确立的“先来后到”规则。值得引以为鉴的是，在德国因为缺少相应的公示机制，面对此类问题时，不得不在“约定在先，权利在先”的基础上，借助“公序良俗”等一般条款建立起复杂的优先权规则。[15]而这种解决方式，既不利于交易安全的保护，在实践中也难以操作。

第三，如果从更广的角度来考察，会发现确立债权变动的公示原则已经势在必行。虽然债权在形式上表现为一种约束力，但其内核却是一种期待利益。在古罗马时期，将债权看作一种“法锁”，不允许债的流转，可谓将其约束力发挥到极致。但随着经济的发展，人们不再满足于现货交易，而有必要利用具有财产价值的未来利益，债权转让与债权质押应运而生。现今社会，债权的流通性越来越强，并在高度循环中增益其经济价值。债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间，更多的第三人将参与到债权交易中来。债权的这种发展变化趋势，客观上亦要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动，明确界定债权的归属和债上负担，以达致保护债权安全和维护其交易秩序的目的。

（二）应收账款质押的公示模式选择

“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”[16]应收账款属于债权之一种，其出质自亦应以书面形式订立质押合同。但质押合同的签订并不意味着能够对抗第三人的质权就此成立，还另须借助公示之手段以保护交易安全。以形式决定于功能论，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利，进而帮助债权人预估和规避风险；在权利发生冲突时，提供明确的优先权规则。对于普通债权质押的公示方法问题，现代民法选择了与传统民法不同的方案。传统方式是以通知第三债务人为主导，辅之以债权证书的交付；而现代方式则是围绕登记制度构建债权变动的公示机制。自上世纪90 年代以来，《 荷兰民法典》《、魁北克民法典》《、日本债权让渡特别法》等均借鉴《美国统一商法典》的模式建立了完善的债权登记制度，有关国际公约和示范法（如《美洲国家组织动产担保交易示范法》、《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》等）也紧跟此潮流。《联合国国际贸易应收款转让公约》虽然在附件中明列三种公示方法和优先权规则供作选择，但从位置排列来看仍透露出对登记的偏好和鼓励。我国《物权法》对应收账款质押的公示方法也选择了登记，而这种选择是否妥当，正是我国应收账款质押制度构建中的一个至关重要的问题。

下面我们通过对债权质押的各种公示模式的优劣得失之考量，来探寻应收账款质权的最佳公示方法。

1.“书面合同+ 债权证书交付”的模式。此种模式为多数传统大陆法系国家或地区的民法所采纳，[17]国内著述中也多持此见解。[18][19]其理由为：质权为一般债权质的上位概念，而其公示方法就是移转标的物的占有；债权虽为无形财产，但仍可（或只能）通过移转债权证书的占有达到控制和公示之机能。因此，债权质押应以交付能证明并代表债权的书面证明为其公示方式和成立要件。我们认为，此种公示模式与其说是功能的需要，不如说是纯粹概念的推演，其偏差之处在于漠视了债权证书与票据等有价证券的区别。有价证券将债权本身包含其中，它既是债权的外表和化身，又与债权融为一体，不可分离，因此证券的交付即为理想的公示方法。而债权证书仅为单纯的证明文件，作用止于从外部证明债权的存在。这决定了其交付无从剥夺出质人就该债权之处分权，证书之移转占有，亦非如动产质权之动产移转占有，难以发挥留置效力。[20]再者，有的债权没有债权证书表彰，若强行要求做成证书后才允许出质，[21]则会大大降低融资效率，也很不现实；有的债权拥有多个不同的证明文件，其复杂多样性也使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力。

值得提及的是，我国台湾地区2006 年5 月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明（担保物权部分）》中，将原“民法典”第904 条“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人”之规定后句所及问题单列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务”，意在废弃将债权证书的交付作为债权质的成立或生效要件之做法。其修正理由谓：有无证书，债权人难以明悉；债务人如果隐瞒，却让债权人承担质权不能成立之后果，颇有不当。日本法上亦有同样之修正动向。[22]

我们认为，这一修正意见值得借鉴。如果债权有证书的，出质人应将该证书交付质权人，但交付证书并非质权的成立或生效要件，而应认为仅是出质人的一项义务。之所以要求交付证书，主要是考虑到质权实现的方便，同时也可初步预防出质人的背信行为。

2.“书面合同+ 通知第三债务人”或“书面合同+ 通知第三债务人+ 债权证书交付”的模式。此种模式最典型的立法当属《德国民法典》第1280 条和《日本民法典》第364 条的规定。[23]其基本理由为：对第三债务人所为的设质通知，既可使其知悉新的履行对象，又可使一般第三人通过向第三债务人简单查询即可知道债权设质的事实。结果是按照通知时间的先后来确定权利实现的顺序。我们认为，这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，是值得怀疑的。法律并未明确规定债务人有及时告知的义务，在信用体系还未臻完善的我国，债务人的道德风险更是难以防范。比如后位债权受让人（或后位质权人）与债务人恶意串通，倒签通知日期，制造虚假证据，从而损害前位质权人的利益，而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在。此外，在集合应收账款质押的情况下，要求出质人或质权人就作为入质财产的每一项应收款一一通知第三债务人是不现实的，也不符合商业惯例。更为重要的是，通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在，出质人“虚假财富”的表象依然存在，因此其难谓妥当的公示方法。

其实，在债权转让与债权质押中，设计通知机制的目的主要在于保护第三债务人的利益，使其免受双重清偿之苦。但将其作为对抗所有第三人的要件，实在是勉为其难。这种模式在债权流转还不频繁的时期和熟人社会中，尚能发挥有限的公示作用。当今社会若是要求第三人在进行每一笔债权交易前，都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息，无疑是高成本和低效率的，不符合公示所应具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点。所以，我们认为此种模式亦不足取。但须说明的是，通知在应收账款质押中仍发挥着不可替代的作用，它是决定第三债务人应向哪方清偿的分界点。而仅将通知作为对第三债务人的生效要件，符合此项通知机制的设置目的，也可与我国《合同法》第80 条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定保持了一致。此项通知可由出质人发出，也可由质权人发出；至于通知的时间，不必强制限定于债权质设定之时，应允许在债务人不履行义务而债权人欲对第三债务人行使直接收款权以实现质权时发出。

3.“书面合同+ 登记”的模式。既然上述两种模式都难以满足债权变动公示原则的要求，那么《物权法》确立的登记机制可否承担起公示应收账款质押的重任呢？ 从理论上讲，登记无疑是最为理想的公示方法。其能以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实，充分彰显物权的对世特性；权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先次序，可谓简单明了。不过，登记的公示机能发挥，在实践中也会受到很多因素的制肘，比如会增加融资成本，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌，不可兼得。由于一个国家担保制度的完善直接关系到其金融体系的稳定，因此担保法对安全的关注自应较效率更胜一筹。但是，效率价值又不可被忽视。因为没有效率的登记制度，比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本，都会使得当事人视登记或查询登记为畏途，反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现。所以，登记制度的设计尤其是登记机关的选择，应以“安全优先，兼顾效率”为原则，即在保护交易安全的前提下，尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序。

四、应收账款质押登记机构的选择与登记方法的革新

在我国物权法制定之前的《公证机构办理抵押登记办法》中，将应收账款质押的登记机构规定为债务人所在地的公证机构； [24]在我国物权法草案的讨论中，也有人主张选择工商行政管理部门作为其登记机构。

《物权法》中最终确定信贷征信机构为应收账款质押的登记机构。[25]《物权法》中的这种选择是否妥当，值得

具体分析。

（一）公证机构作为登记机构的可行性分析

若将公证机构作为应收账款质押的登记机关，首先可以质疑的是其权威性和适宜性，即登记作为一种公示方法，可否由主要履行证明职责的的公证机构进行？ 更为致命的是，大城市的公证机构在同一行政区划内设有多个相互独立的公证处，权利人可以在担保人所在城市的任何一家公证处办理登记，且担保人处所时有变动的情况，而各公证处之间并未共享数据库。那么第三人若要获知某一应收账款之上有无质权设立之情事，必须跑遍这些公证机构，奔波之苦足以抵消其查询的积极性，陷登记之公示效力于不彰。

（二）工商行政管理部门作为登记机构的可行性分析

将工商行政管理部门作为登记机关是比公证机构更好一些的选择，因为应收账质押中的出质人多为从事经营活动的企业法人、个体工商户等（农户或其他自然人甚少），而他们均在工商行政管理部门办理有设立登记，因此再将出质登记也放在工商行政管理部门，有便于管理的一面。但其面临的问题是，现阶段各地工商局之间的信息并不连通，必然会提高当事人登记和查询的成本；如果债务人住所地变更，是否需要重新办理登记的问题也颇让人困惑。虽然有学者提出可以促使全国的工商行政管理部门实现微机联网，以使任何登记地的查询者都可以方便查知有关信息，[26]但另行铺设一套全国性的网络意味着高额的费用支出和过多的时间耗费，也不能使现有的网络资源（如银行信贷登记咨询系统）得以充分利用。此外，工商行政管理部门在办理企业动产抵押登记的过程中，往往进行严格的实质审查，要求当事人提交大量的申请文件和缴纳高额的评估费用，严格限制查询条件等，银行等信贷机构对此已颇多微词。这也使得动产抵押登记在实践中基本处于“备而不用”的状态。[27]若再赋予其应收账款质押的登记权限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相关的职责，颇值担忧。

（三）信贷征信机构作为登记机构的妥当性与登记方式革新的可能性分析

我们认为，以上述两个机构作为应收账款质押的登记机构，虽非绝对不可，但非为最佳选择，以安全和效率兼顾的标准来作选择，我们更赞同《物权法》的规定，即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构。因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记咨询系统，其以电子互联网络为平台，将给当事人的登记和查询带来极大便利，也正符合登记电子化和网络化的发展趋势。根据《银行信贷登记咨询管理办法》的规定，银行信贷登记咨询系统是以城市为单位，以贷款卡为借款人向金融机构办理信贷业务的媒介，使用现代化通讯和计算机网络技术，联结各级金融机构，全国联网的信贷信息管理系统。其核心价值在于实现信用信息资源共享，使银行通过咨询系统有效地监督企业经营状况，掌握企业重要的信用记录。以银行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，其优势在于：一方面，国内任何金融机构都可以直接利用自己的终端计算机以电子方式进行登记，数据传输到人民银行城市中心支行后，由其进行初步的形式审查，将符合要求的登记信息逐层汇总到中国人民银行总行的数据库中，以实现全国数据信息的共享。此种登记的效益、风险及信息的真实性等主要由债权人（如银行等）审查和掌控，程序异常简便。另一方面，由于登记信息由全国的金融网点互联、互用、互享，任一金融机构足不出户，就可以利用自己的计算机网络检索应收账款之上的权利信息，查询成本也被压缩至最低。

其实，这种设计已得北美动产担保电子登记制度之精髓。而且我国央行的银行信贷登记咨询系统目前已经实现了全国联网，现增添一项登记功能，改造成本不会太高，也不会对我国现有的登记管理体制和登记机关的人员编制等产生大的冲击。只不过在现阶段，该系统只供金融机构（包括银行、信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等）内部传输和检索相关数据，尚不足以对任意三人产生公示的效力。《物权法》第18 条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”据此规定，在物权法实施后，信贷证信机构应当适当放开该系统，允许非金融机构的第三人缴纳少量费用后，在当地人民银行支行登记和查询应收账款质押的相关信息。

当然，登记机关的选择问题，并非纯粹取决于理论研究，更为关键的应该是取决于行政权力之间的调整或者称为再分配能否顺利实现。银行界人士积极推进并促成《物权法》选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，难免有“部门利益”的考虑，但这一“举贤不避亲”的方案确实有其合理性与现实可行性；至关重要的是，立法方案中的这种选择还有另一方面的特殊意义：它可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制的第一步。[28]如果这一步能走得比较稳妥，在相关条件成熟之后，可以再考虑全部动产（含权利）担保信息资源的整合，即将目前在其他部门登记的企业动产抵押、个人动产抵押以及存货抵押、保留所有权买卖等信息全部纳入到该系统中来，以利于解决当前互不统属的各个物权登记机关登记系统重复建设的问题，降低整个登记系统的运作和管理成本，减轻当事人的登记和查询负担。如此，则大量发生的各种动产担保交易将会在更加安全、高效的法律环境中运行，一个完整的融资链条也得以形成。应收账款转让融资及以其为基础的保理和应收账款证券化等制度，在融合该电子登记机制后，也必将焕发出勃勃生机。这对于促进企业和金融机构的发展乃至社会经济的全面繁荣，将是裨益无穷的，对于逐步实现从分别登记制到统一登记制，从部分纸质登记、部分电子登记到全面电子登记制的过渡，也具有重要而积极的意义。

注释：

[1]中国人民银行研究局等。中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京：中信出版社，2006 ：428.[2]中国注册会计师协会。2005 年度注册会计师全国统一考试辅导教材：会计[M].北京：中国财政经济出版社，2005 ：29.[3]中国人民银行研究局等。中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京：中信出版社，2006 ：223.[4] 根据《物权法》第189 条第2 款的规定，存货抵押即使已登记也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其若想保持自己的担保权益，只有依抵押权的物上代位性，将抵押的效力自动延伸到抵押人出卖人存货所得的现款或“应收账款”之上。

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室。物权法（草案）参考[M].北京：中国民主法制出版社，2005 ：429.[6]黄斌。国际保理：金融创新及法律实务[M].北京：法律出版社，2006 ：102.[7]梁慧星。是“债权转让”，还是“权利质押”[ EOB].http ：/ / / weizhang/ default.asp ？ id = 30434.[8] 《美国统一商法典》的某些规定也是区分应收账款担保和应收账款出售的。如根据其第9607（c）规定，如果是以应收账款为担保的交易，担保权人向第三债务人收款的行为应该具有“商业上的合理性”，如果是出售则不受这种限制。

[9] William H.Lawrence，Understanding Secured Transactions（second edition），New York，Matthew Bender Company，2002 ：113.[10] 这种情况下，应收账款的坏账风险仍然是由转让账款的企业承担。在会计处理上，企业应该按形式重于实质的原则，以应收账款质押取得借款的核算原则进行会计处理。参见中国注册会计师协会编：《2005 年度注册会计师全国统一考试辅导教材：会计》，中国财政经济出版社2005 年版，第38 页。

[11] 国际上保理商普遍开展的是无追索权的保理业务。但为了降低风险，在实践中又发展出一种有追索权的保理的模式，其与有追索权的应收账款转让相似，性质上更接近于应收账款担保贷款。

[12] 此外，该条第2 款还规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”该款补充，亦属必要和允当。

[13]董学立。物权公示，公示什么[J ].比较法研究，2005（5）：18.[14] 一个商人可能拥有大批的存货，或者具有很高的营业额，但这并不能说明他的财产状况，因为他的所有货物或债权可能已经为第三人设定了担保。参见罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996 年版，第262 页。

[15] [德]曼弗雷德？沃尔夫。物权法[M].吴越，李大雪译。北京：法律出版社，2004 ：316-317.[16]郑玉波。民法物权[M].台北：三民书局，1986 ：326.[17]参见《德国民法典》第1274 条、《瑞士民法典》第900 条、《日本民法典》第363 条和我国台湾地区“民法”第904 条之规定。

[18]梁慧星。中国物权法研究（下）[M].北京：法律出版社，1998 ：979.[19]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003 ：687.[20]谢在全。民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998 ：810.[21]陈本寒、董念。一般债权质押问题之探讨[J ].法学评论，2006，（4）：104.[22] [日]汤浅道男。日本担保法制度改革的动向[J ].李又又译。中日民商法研究（第二卷）[C].北京：法律出版社，2004 ：222.[23] 《德国民法典》第1280 条：仅在债权人将设定质权一事通知债务人时，债权的设质才有效力。《日本民法典》第364 条：以指名债权为质权标的时，非将质权的设定通知第三债务人或经第三债务人承诺的，不得以之对抗第三债务人及其他第三人。

[24]《公证机构办理抵押登记办法》第18 条：以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。

[25] 我国现阶段的信贷征信机构主要是设在金融主管部门即中国人民银行内部的征信管理局及其分行的下属部门。

[26]高圣平。我国动产担保物权立法研究[J ].南都学坛，2006，（6）：88.[27] 比如在上海，工商行政管理机关办理的抵押登记每年大概只有1000 件，北京606 件，广东423 件，沈阳200 件，深圳49 件，成都仅为18 件。参见中国人民银行研究局等：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006 年版，第263 页。

善意取得制度 篇6

法律规定善意取得制度，是对社会需求——保护交易安全作出的回应。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。善意取得制度为民法典中的一项重要制度，由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件。以我总结，善意取得须具备：(一)、具备相应的民事行为能力(二)、转让人须为无权处分(三)、须是不同的民事主体之间的交易行为

(四)、无处分权人须是以所有权人的意思占有而处分之物(五)、受让人受让财产时须为善意

(六)、必须是有偿取得标的物(七)、善意取得之物乃是合法流通之物(八)、标的物须交付(九)、标的物须为动产九个要件。

(一)、具备相应的民事行为能力

善意取得制度是民事法律规范所应调整的对象，民法的基本原则，规范也对其有指导作用。善意取得制度的相对人应具有相应的民事行为能力，不能为无民事行为能力和限制民事行为能力人。如果没有完全民事行为能力人为之，则还需要其监护人同意或追认等，因为没有完全民事行为能力的人对于复杂的民事关系认识不够，不能全面的认识自己的行为性质和行为结果。

(二)、转让人须为无权处分

若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。转让人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形，都有善意取得制度的适用。（注意的是，后一种情形，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，不发生善意取得问题，因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，此时转让人已取得财产权利，并非无权处分人。）

(三)、须是不同的民事主体之间的交易行为

善意取得制度旨在保护交易安全。因次唯有在受让人和转让人之间存在交易行为，才存在善意取得问题。所以，对于当事人因先占、继承、抢夺、抢劫等方式而来的财产自然不能称为善意取得的标的。另外，同一个民事主体内部的财产流转关系也不能视之为交易的存在。如：总公司与分公司间的财产流转行为，这些都不适用于善意取得制度。

(四)、无处分权人须是以所有权人的意思占有而处分之物

司法实践中，适用善意取得制度的善意第三人取得财产必须是依所有权人的意思占有的无处分权人而形成的无效买卖、出租、出借、保管、寄存等活动，而将财产给予第二人占有，第二人再将非法财产转让给善意第三人。如不是基于所有人的意思，而是基于被偷、被抢或者其他非法原因的而来的物则不适用于善意取得。但是我们国家的立法上有例外的情况，如被偷、被抢或者其他赃物在系公共场所或者拍卖场所以相对等值的对价进行交易，则可适用善意取得制度。

(五)、受让人受让财产时须为善意

受让人受让财产时须为善意指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，即：不知或不应该知道或无重大的过失，知道该处分权人为

无处分权人。在通常情况下，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人提出证明，负举证责任。善意取得以受让人善意为成立条件，让与人是否为善意则在所不问。善意取得中善意之标准，应以受让人不知或不应知让与人无让与权且无重大过失即为善意为标准。至于受让人何时为善意，因善意取得为即时取得，故善意的准据时点原则上应以法律行为发生时为标准，至于事后知情与否，都不影响善意取得的构成。

(六)、必须是有偿取得标的物

转让人与善意第三人必须是通过交易的方式有偿并对价取得标的物。如为无偿的转让与善意第三人，在很多情况下无偿的获得财产，本生就有可能表明财产的来源，可以不正当的。则原所有权人可以根据物权的追及效力向第三人进行物上请求权，以恢复其自身的物权的完满状态。(七)、善意取得之物乃是合法流通之物

在交易过程中，交易须成功而且受到国家的保护，因此一个非常重要的因素就是标的物须合法有效、可能确定。不能是国家限制流通、禁止流通或者专营的国家商品。如：枪、毒品、烟等一旦标的物是这些物之一，便不可能受到国家的保护，还应受到国家的制裁。因此当然不适用于善意取得制度。

(八)、标的物须交付

善意取得的必须以交付为条件，这也是物权的公示公信原则的体现。而动产的交付方式有：现实交付和观念交付。现实交付自不待言，适用于善意取得制度。观念交付包括：简易交付、指示交付、占有改定三种。观念交付的前两种方式在适用善意取得上并无太大争议，唯对占有改定适用善意取得上引起不小的争论。

在占有改定的情况下转让人直接占有标的物而善意第三人为间接占有。因此对占有改定的善意取得方面有着不同的意见，我认为不适用。首先，善意取得为物权取得的一种方式，而对物权的保护只有经过公示，才能获得公信力。其次，在物权变动未经公示前，物权并未发生实质上的转移，受让人并非取得该物权，拥有的只是请求出让人交付财产的请求权，故不适用善意取得制度，必须发生占有的转移，亦即转让人向受让人实际交付的财产，受让人实际占有了该财产。最后，只有通过交付，才能发生所有权的转移，如果双方仅仅达成了合意，而并没有发生标的物占有的转移，则并没有发生善意取得的效果，而双方当事人仍然只是一种债的关系。

(九)、标的物包括动产和不动产

传统善意取得制度认为，善意取得的对象应只针对动产。让与人首先是动产的占有人，受让人正是基于此可以信赖的占有而受让该动产。但随着现代经济的发展，特别是《物权法》颁布以来，我认为不动产也可以善意取得。

动产物权的存在，以占有为其公示方法，以占有之变动为其变更的公示方法，不动产物权的存在与变更则以登记及登记变更作为公示方法。二者只是形式的不同，实质是相同的。特别是对不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项均以登记薄上的记录为准，即使无处分人因错误登记而成为登记薄上的权利人，那么他的一切处分权力应以公示公信原则而有效，原权利人不得再向善意第三人追索。此即也应看作不动产的善意取得。与动产善意取得所不同的只是，动产要求让与人占有标的物，不动产要求让与人为登记册上记载的权利人。根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部份共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其它共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”从这一司法解释出台的实践需要来看，此处的“共有财产”包括共同共有的不动产。这一解释说

明司法实践中承认不动产的善意取得。因此，善意取得的标的物应包括不动产在内。

担保物权善意取得的构造机理 篇7

在我国《物权法草案》的最后审议阶段,随着讨论的不断深入,不动产善意取得“否定说”长期以来形成的通说地位逐渐被撼动,取而代之的是不动产物权善意取得的“肯定说”。于是便有了《物权法》第106条规定的善意取得制度。本文认为该条在效力上没有任何问题,只是若将其理解成善意取得制度,在构造体系上不甚合理。较为妥当的做法是将不动产登记公信力的善意保护效果规定在不动产登记制度中,将动产物权的善意取得效果规定在动产所有权的原始取得制度中。德国、瑞士等国家就是采用这种做法。

《德国民法典》第三编第二章“土地权利通则”是关于土地权利变动登记的制度,其中第891条规定了土地权利变动登记的权利推定效果。即“在土地簿册中为某人登记权利的,推定其享有此项权利。在土地簿册中注销登记的权利的,推定此项权利不存在。”第892条规定了土地权利变动登记的善意保护效果,即对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人,为其利益,土地簿册的内容视为正确,但对正确性的异议已经登记,或不正确为取得人所知的,不在此限。权利人在土地簿册中登记的权利的处分上,为特定人的利益受到限制的,此种限制只有在其登记簿中有记载,或为取得人所知的,才对取得人有效。”上述规定适用于不动产,其目的是保护信赖登记簿的善意第三人,然而这一法律规范尚不能基于此而作为一项独立的善意取得制度,它实际上只能作为不动产物权变动登记制度内容的有机组成部分而存在。

在《德国民法典》中,真正作为一项独立制度而存在的善意取得,被规定在该法典物权编的第三章第三节“动产所有权的取得与丧失”一节,其中第932条规定了“无权利人的善意取得”和“未登记的海运船舶的善意取得”;第933条规定了“占有改定时的善意取得”;第934条规定了“返还请求权让与时的善意取得”;第935条规定了“占有脱离物不得善意取得”;第936条规定了“善意取得后,第三人权利的消灭这些规定在要件和法律效力方面构成了较为系统且相对独立的动产所有权的善意取得制度。

《瑞士民法典》第四编“物法”第二十章“动产所有权”第714条第2款中,规定了动产所有权的善意取得制度。即“善意受让动产所有权者,纵然让与人无让与所有权的权利,如受让人就物的占有受有关占有规定的保护,该受让人仍取得所有权。”该规定中“受关于占有规定的保护”是指即“善意受让动产所有权或限制物权的让与者,如该动产系委托于让与人,其让与人纵未被授有让与的权限,受让人的善意取得仍受保护。”据此,动产所有权的善意取得制度在《瑞士民法典》中是作为一项相对独立的法律制度而存在的。另一方面,《瑞士民法典》第四编“物法”的第二十五章“不动产登记簿”规定了不动产物权变动登记的善意保护效果,借以保护善意第三人的利益。因此,关于不动产物权变动登记的善意保护效果实为登记公信力内容的组成部分,而不是作为一项独立的法律制度存在的。

本文认为《物权法》第106条,关于善意取得制度的体例存在以下不足:

第一,可能会出现对两种“善意”理解的趋同化。《物权法》第106条对受让人受让不动产或动产时的“善意”没有进一步区分,这就极有可能导致实务中发生理解上的趋同化。若都以动产物权善意取得制度关于“善意”的界定,不管理论上的“积极观念说”还是“消极观念说”或者其他,采用哪一个来判断“善意”,都并非易事;若依据不动产登记公信力制度来判断“善意”显得就比较容易。交易第三人只须信赖登记,无需举证即可受法律保护。其对登记状态的信赖是一种消极的推定,无需交易第三人积极举证,这就比动产善意取得中的“善意”认定简便、容易。显然,根据不动产登记制度建立的客观善意标准,对保护交易的安全较动产善意取得制度的善意标准更为有利。实际上两种“善意”应有所区分,不动产物权善意取得适用“客观标准”,动产善意取得应适用“消极观念说”。

第二,对不动产的无偿受让人不利。若按照我国《物权法》第106条的规定,善意取得制度适用范围较为狭窄。由于该条确立的善意取得制度仅适用于有“合理的价格”的有偿行为,而按照不动产登记的公示原则,善意第三人无论低价、无偿或有偿均可以取得物权。登记具有强大的国家信用担保力,只要第三人尽到了必要的注意义务,不能因为低价或无偿,就将第三人的主观心理状态,界定为“恶意”。因此,相比之下,不动产登记的公示原则对保护无偿受让人的利益更为有利。

第三,违反物权变动公示制度的内在逻辑。善意取得与善意取得制度的关系。善意取得应看作是一种法律效果善意取得制度传统上是一项动产物权原始取得的制度,其适用范围仅为一般动产。善意取得制度适用于法律规定的事实因素,即可产生动产善意取得的法律后果。不动产登记的公信力制度,即登记的效力制度,其适用于法律规定的事实因素,也会产生不动产善意取得的法律后果。虽然上述两种制度,适用于特定的事实因素,都可以产生善意取得的法律后果,但是不能无视这两种独立制度的自身特点和体系的完整性,抽取公信效力内容的“善意保护”部分,硬性填补到原有的动产善意取得制度中,企图建立统一适用于动产和不动产的善意取得制度。这种逻辑上的混乱和错误不利于公信原则和善意取得法律制度的适用、教学与普及。

第四,违反我国物权变动的债权形式主义模式的内在机理。就不动产物权变动而言,“登记”是其公示方法,法国民法和日本民法的物权变动模式为债权意思主义。不动产物权采登记对抗主义的立法例,虽然具有公示的机能,但无公信力。于是就用一个善意取得制度既保护不动产交易的善意第三人又保护动产交易的善意第三人,进而实现保护善意第三人的政策目的。关于物权变动模式,德国民法为物权形式主义、奥地利民法和我国《物权法》为债权形式主义模式,对不动产物权的变动均采登记生效的立法例。通过赋予不动产登记以“公信力”,用来保护不动产交易的善意第三人,而动产物权变动一般没有登记制度,当然不能靠“公信制度”来保护动产交易的善意第三人,于是才创设动产的善意取得制度。由于《物权法》中删除了《物权法草案》中关于不动产登记的善意保护效力的规定,为了体现对不动产交易中善意第三人的保护,《物权法》第106条居然将原本应该规定在不动产登记制度中的不动产登记的公信力内容硬性和动产的善意取得制度拼凑在一起。显然这一做法与我国《物权法》本身及原有民事立法所采的债权形式主义的立法模式相矛盾。

基于以上分析,在我国未来民法典的编纂过程中,不宜继续采用现行《物权法》第106条关于善意取得制度的体例,而应当在民法典物权编中将不动产物权的善意取得规定在不动产登记制度中,作为不动产登记公信力内容的一部分;将动产物权的善意取得作为一项独立的制度,规定在动产所有权的取得制度中。这样便于人们理解什么是善意取得,什么是善意取得制度。善意取得应是动产善意取得制度和不动产物权公示制度分别适用于不同事实要素,而产生的相同法律效果,即善意取得的效果。

二、担保物权善意取得的价值机理

从善意取得制度的起源可知,该制度起初乃为规制动产所有权的原始取得所设,发展至今其适用范围扩展到除所有权之外的某些定限物权。但无论该制度怎样发展,其价值取向———交易的安全、便捷始终是永恒的主题就担保物权的善意取得而言作为担保物权变动的法律效果,可以从两个方面来分析其价值机理。

(一)动产担保物权善意取得的价值机理

动产所有权的静态表彰形式是对该动产的占有,即法律推定动产的占有人为该动产的处分权人,这也是动产占有公信力的体现。然而,在存在担保物权变动的交易过程中,担保物权人只能从债务人或第三人提供的担保物的外观上判断其是否享有处分权,如果担保物权人尽到了必要的注意义务,仍不能证明担保人对担保物没有处分权,那么担保物权人取得的担保物权是否有效呢?如果基于物权的绝对保护原则,担保物原权利人的利益将得到周全地保护,而善意的担保物权人的利益将被忽视,然而这种忽视善意担保物权人的做法直接带来的危害后果是损害交易的安全与快捷。

就当事人所处的法律关系而言,担保物权人是担保物的原权利人与担保人之外的第三人,当原权利人的利益与善意第三人的利益发生冲突时,法律牺牲原权利人的利益来保护善意第三人的利益,从个案角度是在保护特定当事人的利益。然而实际上,从市场交易的宏观角度观察,善意第三人的利益代表着整个交易的秩序利益。这是一种公共利益,其核心是交易的安全与快捷。如果法律坚持绝对保护原则,以保护原权利人的利益为依归,那么任何一个意欲设定担保物权的当事人面对提供担保物的相对人,其交易心理是极为复杂的。这种复杂主要表现为对交易的不安,以至发展为不敢设定担保物权;有时即便是已经设定了担保物权,权利人也怀疑该物权的有效性,以至于在此后的交易中不敢轻举妄动,唯恐受到真正权利人的追夺。这样一来,交易的要素在交易环节的流转就会迟缓,甚至停滞,进而使交易的安全、快捷价值难以实现,影响财产在流转过程中对社会财富增长的贡献。

(二)不动产担保物权善意取得的价值机理

在不动产及其权利上设定的担保物权主要是抵押权。我国《物权法》第180条规定了可供抵押的不动产及其权利包括两类:一类是不动产,即建筑物和其他土地附着物;另一类是不动产权利,即建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。我国对不动产物权变动,原则上采登记生效主义。因此,一般而言,经登记民事主体才能享有不动产的所有权和用益物权生活中难免出现登记错误的现象,即登记的名义人不是不动产的真正所有权或用益物权人,这时若信赖登记名义人为真正物权人,并与之在不动产或其权利上设定担保物权,那么,该善意第三人能否取得该不动产或其权利的担保物权呢?判断该问题的过程实际上是真正物权人利益的保护和整个交易安全保护的取舍过程。在这两种不同利益保护的角逐中法律通过规定登记的公信原则,选择了对后者加以保护,原因同样是真正物权人的利益只是具体法律关系中的特定人的利益,而交易安全乃是公共秩序———公共利益。若忽视对善意第三人的保护,则不动产登记的公信力将损失殆尽。

三、担保物权善意取得的理论机理

担保物权善意取得的理论机理与所有权善意取得的理论机理旨趣相同,因此准确界定所有权善意取得的理论机理,有助于清晰地认识担保物权善意取得的理论机理。不动产或其权利善意取得的理论机理是物权变动的公示理论,学界并无争议,有争议的是动产所有权善意取得的理论机理到底是什么。作为担保物权变动的法律效果,不管是基于不动产登记公信力产生的善意取得效果,还是基于动产善意取得制度产生的善意取得效果,其理论机理均应是物权变动的公示原则。因为任何一种法律制度都是因应社会变革与经济发展的产物,当保护交易的安全、便捷成为自近代社会维护交易秩序的客观需要时,物权变动的公示理论就应运而生,其在立法上的成果便是物权变动的公示制度。依照公示制度所为的公示,即不动产登记和动产占有均产生相应的公信力。

四、担保物权善意取得的要件机理

(一)不动产担保物权善意取得的要件机理

1. 不动产登记簿存在权属登记错误。

权属登记错误是指登记簿的记载事项中,登记的物权人并不是真正的物权人,即登记的担保物权和该物权的实际情况不一致。从建立完善的不动产登记制度的角度,对家庭共有的不动产应详细登记各物权人的权属状况,或者按份共有,或者共同共有,不宜再像目前一样只登记户主的权属,而忽视对其他家庭成员权属的登记,不能因为已经有了户籍登记薄对家庭成员的登记,就否认不动产登记薄对其他家庭成员物权权属登记的必要性。因此,从理论上讲,不动产登记簿权属登记错误也应包括对家庭成员物权权属登记的遗漏或错误。若登记正确,则不发生登记公示的“善意保护效力”。

2. 有不动产担保物权的登记名义人处分该登记财产,以设定担保物权的行为。

物权的登记名义人是在登记机关发生错误登记的情况下,被登记的事实上不享有该登记财产物权的主体。在法律上,登记名义人处分登记财产,以设定担保物权的行为应属有权处分;但若从事实物权的角度考察,显然登记名义人所谓的设定担保物权的行为应构成无权处分。另外,登记名义人的设定担保物权的行为当属法律行为,即该法律行为除了登记名义人事实上的无权处分外,其他法律规定的有效要件一应俱全。同时,由于不动产担保物权的善意取得旨在保护交易的安全,因此设定担保物权的行为还应具有“交易行为”的性质。

3. 第三人必须为善意。

动产和不动产善意取得的善意在判断标准上存在着明显的差异在动产交易中,占有具有公信力,即推定占有人有处分权。因此,作为担保物权人的第三人极易从占有人占有动产的状态中产生信赖,相信占有人有权处分。然而占有的公信力较低,第三人不能仅凭占有事实,绝对相信占有人享有处分权,因此在判断第三人的善意时,还要结合其他因素。而不动产登记,有国家信用作担保,具有非常强的公信力,只要第三人信赖登记,就是善意的,除非其明知登记错误或有异议登记存在,无需像动产的情况那样考虑交易中的众多客观因素。

4. 完成设定担保物权的登记。

物权变动形式主义,无论是债权形式主义还是物权形式主义均坚持不动产物权变动,登记才生效,这实际上也是物权公示所生公信力的内容之一。就不动产担保物权而言,主债权人基于对不动产登记簿所登记的某不动产权属的信赖,与登记名义人以该不动产为标的,设定不动产担保物权时,须完成两个行为:一是法律行为,即设定不动产担保物权的合意行为;二是不动产担保物权的登记,若没有登记,当事人之间仅产生债的关系,担保物权不会生效。权利担保物权主要是指不动产权利抵押权和须登记才能成立的权利质权,由于这两种担保物权的成立均采登记生效主义,因此,若发生错误登记时,也应适用登记的公信力制度,以保护交易的安全、便捷。这一点与上文关于不动产担保物权善意取得论述的机理相同,故不再重复。

(二)动产担保物权善意取得要件机理

动产占有的公示效果与不动产物权登记的公示效果相比,公信力较弱。因此,立法者创立了动产物权善意取得制度来保护交易的安全、快捷。就动产担保物权善意取得的要件而言,主要包括以下方面:

1. 必须是物的担保人对担保物没有处分权。

动产担保物权的善意取得应当以担保人对担保物不享有处分权为前提,如果物的担保人对担保物有处分权,则无适用善意取得制度的必要,而直接通过约定或者法定的形式取得担保物权。

2. 须主要基于法律行为并交易行为。

如同动产所有权的善意取得一样,一般动产担保物权的善意取得也应基于法律行为,才能发生担保物权的善意取得。依非法律行为取得担保物权的,只在主债权移转的情况下,依照“主权利决定从权利”的原则,发生在债权让与人与债权的受让人之间。因此,非基于法律行为而取得的担保物权,实际上是非基于法律行为而取得有财产担保的债权,进而依照“主权利决定从权利”的原则,当然地取得担保物权。由于善意取得制度的目的在于保护交易的安全,上述法律行为同时也必须具有交易行为的性质,即物的担保人(提供担保物以作担保的主债务人或第三人)与主债权人在法律上或经济上非属于同一主体。也就是说在为设定担保物权的法律行为时担保人与主债权人在法律上,均为独立民事主体,相互之间互不隶属。

3. 须第三人为善意。

关于善意的举证义务配置问题,一般应采取举证责任倒置的方法。否定主债权人主观上为善意的人,承担举证义务。若否定之人在特定诉讼中,不能举证主债权人主观上非为善意,则法律应推定其为善意。关于确定善意的时点问题,善意的时点是指确定第三人是否善意的具体时间。动产抵押权善意取得情况下,善意的时点为抵押合同成立时。在动产质权善意取得的情况下,善意的时点应是质物交付完成时。由于动产的交付,包括现实交付、简易交付、占有改定和让与返还请求权等复杂情形,因此,应分别确定。对现实交付,应当是以交付完成之时;对让与返还请求权,应以第三人取得返还请求权时为准。至于在善意的判断时点之后是否为善意,不影响动产担保物权善意取得;若第三人在善意时点之前为恶意,即可推定其在交付时以及以后为恶意。由于动产质押以移转质押物的占有为要件,并且占有改定若适用于质押,则实为动产抵押,因此占有改定不应适用于质押。

五、担保物权善意取得的效力机理

担保物权善意取得的效力机理是指担保物权善意取得的法律效果及其学理机制。主要包括:

(一)善意第三人即时取得担保物权

当善意取得构成要件具备时,第三人即时取得担保物权是担保物权善意取得的最为基本的法律效果。然而,该取得在性质上,是否也存在原始取得或继受取得的问题。就所有权善意取得的性质机理而言,有“原始取得说”、“继受取得说”和“无意义说”,其中,以“原始取得说”为通说。理由是在个别的静态利益与公共的交易安全利益冲突时,法律基于保护公共秩序利益的需要,规定第三人径直取得所有权。担保物权善意取得的性质与此同理。

(二)原权利人与第三人之间的关系

担保物的原权利人,也即担保物的处分权人。第三人善意取得担保物权后,原权利人自然不能直接主张返还原物,但是原权利人仍然对担保物享有所有权或其他用益物权,其能否通过自己向第三人清偿主债务人的债务而消灭担保物上的担保物权,然后主张返还原物呢,应当可以。第一,立法和学理上有所谓涤除权制度可供借鉴。涤除权是指取得抵押物所有权、地上权的受让人,通过向抵押权人提供抵押物件的评价额,并支付或者提存其承诺的金额,使抵押权消灭的权利。第二,担保物的价值效用在原权利人与第三人之间并不冲突。在担保物权善意取得的情况下,就原权利人的意志而言,是通过行使物上请求权,重新获得对担保物的支配。就第三人的意志而言,是通过控制担保物,获得其交换价值,以担保自己债权实现。因此,只要第三人的债权能够得到清偿,担保物权对其并无实益而对原权利人而言要重获对担保物的支配,必须请求返还原物。这样双方的利益冲突可以通过涤除权制度加以衡平。法律上可以规定原权利人在向第三人清偿了债务人的债务后,可以消灭担保物权,并请求第三人返还担保物。

(三)原权利人与无处分权人之间的关系

原权利人与物的担保人之间存在合同关系的,原权利人可以追究物的担保人的违约责任。物的担保人处分原权利人的财产,属于无权处分,构成侵权民事责任,原权利人也可以追究物的担保人的侵权责任。若发生违约责任与侵权责任竞合,原权利人可以选择行使对无权处分人的请求权。

(四)善意取得担保物权的终局性问题

善意取得担保物权的终局性包括两个方面的内容:第一,第三人善意取得的担保物权,在法律上属于终局、确定的,当第三人行使担保物权,将担保物拍卖、变卖给他人时,即使受让人为恶意,也能取得该担保物的所有权。第二,在不当得利情形下,受有利益分为财产的积极增加和消极增加。财产的积极增加情形之一是财产权效力的加强。第三人取得担保物权,视为财产权效力的加强。由于第三人善意取得担保物权均有法律上的原因,故不发生不当得利的问题,原权利人不得依不当得利制度请求除去担保物上的担保物权并主张无条件返还原物。

(五)关于回首取得问题

所有权善意取得有所谓“回首取得”问题。即受让人善意取得所有权后,又将物的所有权移转给让与人(无处分权人),对让与人而言,称之为“回首取得”所有权。学说一般认为,此无论处于让与人之恶意安排或偶然复得,解释上,让与人均不能取得该物的所有权,而原所有人的所有权就此复活,该物上的负担,除因特别原因消灭的以外,也应同时复活。理由是,善意取得旨在保护交易安全,让与人即非交易安全保护之对象,故自然不能受这一制度的保护。在担保物权善意取得的情况下,若担保物权的善意取得人行使担保物权时,不管基于何种目的,将担保物变卖或拍卖给物的担保人,基于同样的道理,物的担保人也不能主张“回首取得”该物的所有权。原权利人对该物的权利恢复如初,原权利人即可对物的担保人主张返还原物。

六、结论

担保物权作为物权的性质已经得到世界各国立法及学说的肯定,明确这一点是探讨其善意取得的重要前提。通过对不动产登记公信力及传统动产善意取得制度的分析,应当认为担保物权善意取得的理论机理是物权变动的公示原则,其价值机理是保护交易的安全、快捷。在担保物权善意取得的要件机理上,动产和不动产及权利担保物权善意取得不尽相同。就不动产而言,必须不动产登记簿存在权属登记错误;必须有不动产担保物权的登记名义人处分该登记财产以设定担保物权的行为;必须第三人为善意。权利担保物权的善意取得要件机理与不动产类似。就动产而言,必须是物的担保人对担保物无权处分权;须主要基于法律行为并交易行为;必须第三人为善意。然而,前者对第三人善意所需的注意义务低于后者,并且前者确定第三人善意的标准相对较为客观。

在担保物权善意取得的效力机理上,善意第三人即时、终局、确定地取得担保物权。第三人善意取得担保物权后,原权利人虽然不能直接主张返还原物,但是原权利人应享有涤除权,通过向第三人清偿主债务的债务而消灭担保物上的担保物权,然后主张原物返还。原权利人与物的担保人之间存在合同关系的,原权利人可以追究物的担保人的违约责任;物的担保人处分原权利人的财产,属于无权处分,构成侵权民事责任,故原权利人也可以追究物的担保人的侵权责任。担保物权善意取得也存在“回收取得”问题。其主旨是担保物权的善意取得人行使担保物权时,不管基于何种目的,将担保物变卖或拍卖给物的担保人时,物的担保人不能主张“回首取得”该物的所有权。担保物权善意取得前,该物上的权利恢复如初,原权利人可对物的担保人主张返还原物

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浅析公司法上善意取得制度 篇8

关键词：市场经济；善意取得；公司法

善意取得制度起源于日耳曼法，以市场交易安全为基础，当真正权利人的利益与善意第三人的利益发生冲突时，更加注重保护善意第三人的合法权益。经过我国的学者的学习和研究，最终在我国立法上确认，成为我国一项重要的民事制度。公司法解释三出台后，在一定程度上对民法上的善意取得制度有所突破。

一、公司法内善意取得制度的一般理论

善意取得制度作为一条重要的交易规则被社会广泛认可，公司法解释三正式确立了其在公司法中独特地位。目前公司法中在两个方面适用善意取得制度，即在股权转让和公司对无权处分财产方面。公司法内的善意取得制度有其自身的特色，有限责任公司股权转让适用善意取得制度的要件应为：首先，股权出让人应是公司股东名册上有记载的权利人。其次，股权受让人应通过正常的交易行为受让该股权。再次，股权受让人应是善意的且主观上没有重大过失。再次，股权受让人应以合理的价格受让该股权。最后，股权受让人应完成工商登记。公司对无权处分财产适用善意取得制度的构成要件应为：首先，无权处分的财产包括合法范围内的财产，同时也包括违法或者犯罪取得的货币。其次，股东应以出资的形式交易。最后，公司最终成立。

二、我国公司法上善意取得制度存在的缺陷

1.股权转让方面的善意取得存在不足

（1）立法不够完善。我国公司法明确规定有限责任公司内部应配备股东名册。在实践中，部分有限公司在公司内部并没有配置股东名册，有些公司即使配置名册，也不认真管理名册。种种情况导致了公司内部的股东名册并不能及时反映公司股权变动情况。另外，我国现行公司法仅规定了公司登记机关违法后应承担相应的责任，仅此原则性规定，如何追责、处罚没有明确规定。

（2）善意第三人范围不够明确。在股权转让的情形中，没有经过工商部门登记的，不能对抗善意第三人，其中，“第三人”的范围包括股权轉让过程中的当事人双方之外的第三人还是仅仅指的是公司以外的第三人，没有明确规定。

（3）善意的判断点不明确。公司法内的善意取得与物权法上的善意取得制度非完全相同。公司法解释三给我们带来一个争议点，即究竟是以变更工商登记时还是以变更工商登记完成时作为善意的判断点。

2.公司对无权处分财产方面善意取得制度的不足

（1）未明确规定违法所得的货币。公司法解释三相关规定，公司对出资人以财产犯罪等不法手段获得的货币，构成善意取得。但是未明确规定此部分的货币是犯罪人直接犯罪所得的还是间接犯罪所得或者说两者兼具的货币。

（2）未明确规定犯罪所得的其他形式的出资是否有效。公司法解释三仅规定了公司对出资人以财产犯罪等非法手段获得的资金构成善意取得，未明确规定公司是否可以对出资人以其他形式的非法所得构成善意取得。

三、完善我国公司法上善意取得制度的建议

1.完善股东股权转让方面的善意取得的建议

（1）确立公司股东名册的地位和功能。完善的股东名册制度才能很好的规范市场主体的行为，使公司及股东充分重视股东名册，加深对股东名册的了解，并且能准确预测到如果不按照规定办事后的法律后果。法无责不正，相应的法律程序应配备必要的法律责任，当事人如果不按照法律程序办事，将承担相应的法律责任，这种责任应成梯度，必要时上升为刑事责任。只有完备的立法才能在实践中规范公司行为，从源头上解决问题。

（2）协调适用公司股东股权善意取得、股东同意程序及股东优先购买权。①公司内部转让此种形式为公司内部两个股东之间转让股权，但双方均未提出变更公司股东名册和工商部门的登记。此后，该股权的转让人又将改股权转让给公司内另一位股东，且完成了公司股东名册变更和工商部门的登记，若此第三位股东在交易开始时是善意的，其就取得该股权。因公司内部股权转让不许经其他股东同意，其他股东也没有优先购买权，其只要满足善意取得的条件即可。②公司外部转让。此种情形为公司某股东将其股权转让给公司外的某一，合同生效后二者均为申请变更股东名册和工商登记。此后，该股东又将其股权转让给公司以外不知情的某二。此种情况下，若公司内部已经知道该股东和某一转让股权的情况，某二不构成善意取得。若该股东仍控制股东会或者伪造相关文件，某二则构成善意取得。

（3）善意应当从始至终。公司法解释三给我们带来一个争议点，即究竟是以变更工商登记时还是以变更工商登记完成时作为善意的判断点。本文认为，公司股权善意取得中善意应贯穿双方交易的整个过程。

2.完善公司对无权处分财产方面善意取得制度的建议

（1）广义理解违法所得的货币。公司法中规定的违法所得货币应当做广义理解，包括犯罪人通过直接犯罪所得的货币，同时也包括犯罪人通过间接犯罪所得的货币。间接犯罪所得的货币主要是犯罪人通过处理赃物获得的，虽然相关法律对此方面没有明确的限制，但实践中却有此方面的情形，公司为规避风险通常要求股东以货币形式出资。

（2）未明确规定犯罪所得的其他形式的出资是有效的。有限责任公司强调的是股东相互间的人合性，对股东的出资形式没有严格限制，所以公司股东的出资包括货币、实物、财产性权利等，这样公司才更容易成立，使得市场交易活动更加的繁荣。故此，本文认为，公司法解释三第七条的突破应当是彻底的，不应仅仅停留在货币层面上，作为货币形式的前手，其他形式的犯罪所得，也应该适用善意取得制度。

参考文献：

[1]朱江.公司法前沿理论与实践[M].北京：法律出版社，2010.

[2]耿艳丽.善意取得制度的几点思考[J].湖北警官学院学报，2012（7）.

作者简介：

靳锦（1989～），女，山东德州人，辽宁大学2013级法律硕士（非法学）。