民事代理合同（精选8篇）
甲方：乙方 ： 河南银基律师事务所
地址：地址：民航路15号企业一号18层
身份证号：电话 ：0371-66665923
电话：传真（投诉）：0371-67375635
甲方因与（简称本案），根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》等有关法律的规定，聘请乙方律师作为本案阶段的委托代理人。甲、乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，以昭信守。
第一条委托代理事项
乙方接受甲方委托，委派律师在本案中担任甲方的委托代理人，委托事项如下：
1、提起并参加
2、根据案情需要开展与本案有关的调查取证工作；
3、向甲方解答与本案有关的法律问题；
4、为甲方草拟、审查与本案诉讼代理有关的法律文书；
5、接受甲方委托，处理与本案诉讼有关的其他法律事务。
第二条委托代理权限为本条所列第项：
1、一般代理；
2、特别授权（□代为参加调解、和解；□代为提起、参加诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求；□代为申请执行；□代签法律文书；□代收款物；）
第三条乙方的权利义务
1、乙方委派师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换代理律师应取得甲方认可；
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；
3、乙方律师应当根据审理机关要求，及时提交证据，按时出庭并应甲方要求通报案件进展情况；
4、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托代理人；
5、乙方律师对其获知的甲方的商业机密负有保密责任，非由法律规定或甲方同意，不得向任何第三方披露。
第四条 甲方的权利义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托代理事项有关的证据、文件及其他事实材料；
2、甲方应当积极配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当合法、合理、明确；
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师代理费和工作费用；
4、甲方指定方更换联系人应当通知委托代理人；
5、甲方有责任对委托代理事项做出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供的法律意见、建议、方案所做的决定而导致的损失，非因乙方律师故意或者重大过失行为造成的，由甲方自行承担。
第五条律师费及办案费
1、律师费：双方自愿选择以下
A、乙方代理甲方就本案进行诉讼代理，根据《河南省律师服务收费项目和标准》规定，甲方向乙方支付律师费元，并在本合同生效之日起日内一次性支付。
B、根据甲方的要求，并经双方充分协商，乙方同意就本案实行风险代理：双方共同约定，甲方按照向乙方支付律师费，并在收到该款物□、判决生效□当日内一次性支付。
2、办案差旅费
根据《司法部律师服务收费管理暂行办法》的规定，乙方律师办理本案所发生的下列工作费用，应当由甲方另行承担。先由甲方向乙方预先支付办案差旅、住宿、复印等经费人民币元，待乙方律师代理工作结束后由双方凭票据结算。乙方律师应当本着节俭的原则合理使用工作费用。
（1）相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；
（2）实际发生的差旅费、翻译费、复印费、交通费、长途通讯费；
（3）征得甲方同意后支出的其他费用。
3、出现下列情形，甲、乙双方同意按以下方式结算律师费：
如果本合同所述案件在未提起诉讼之前、诉讼中以和解方式解决或甲方决定以其他方式解决，视为乙方已完成代理义务，则乙方已收取的办案费不再退还，甲方仍应按约定比例向乙方支付代理费。
4、除非乙方另有书面同意，如因甲方未按约足额付清上述费用，导致乙方律师不能或未能及时履行甲方委托办理的法律事务的，乙方将不承担责任。
第六条诉讼费用由甲方负担。
第七条合同的解除
1、甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同；
2、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
（1）未经甲方同意，擅自更换代理律师的；
（2）因乙方律师故意或重大过失行为导致甲方蒙受损失的。
3、甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同
（1）甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范；
（2）甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；
（3）甲方逾期日仍不向乙方支付律师代理费或/及工作费用的。
第八条违约责任
1、乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已经支付的律师代理费；
2、乙方律师因故意或重大过失行为导致甲方蒙受损失，乙方应当在其所投保的执业保险额度范围内向甲方承担赔偿责任；
3、甲方无正当理由不支付、逾期支付律师代理费及工作费用或者无故终止合同，乙方有权依据本合同第五条之约定，要求甲方支付未支付的律师代理费、未报销的工作费用及等同于约定代理费总额20%的违约金。
第九条争议的解决
本协议适用中国法律；因履行本协议而发生的争议，双方约定提交郑州仲裁委员会仲裁。
第十条合同的生效本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字或盖章后生效。第十一条 其他
1、甲方在任何时候均不得向律师个人直接支付任何费用，否则后果自负；
2、乙方不收取甲方材料原件。
第十二条 甲方承诺：我已认真审阅本合同所有条款以保证完全了解其详尽内容；本合同所有条款均属甲、乙双方平等且完全协商一致而达成。
甲方：乙方：河南银基律师事务所
2002年6月22日, 原告北京某工程设计有限公司与被告北京某顾问公司签订了《建设工程设计合同》 (合同编号:AT-02-15) , 双方约定:被告将北京某艺术学院工程的初步设计和施工图设计发包给原告, 并确定了工程设计费的具体数额及支付时间。合同履行过程中, 因工程项目中途发生变化, 需要对原设计方案进行补充修改, 双方经多次协商后, 于2003年6月22日在原合同基础上达成了《补充协议书》, 原告根据合同约定及被告的要求完成了北京某艺术学院工程的初步设计和施工图设计, 并分别于2003年7月24日、8月19日、9月2日将北京某艺术学院的1-5号教学楼施工图、1-3号学生公寓施工图、餐厅施工图交给被告及业主。根据合同约定, 被告应于2003年9月前支付原告设计费共计215.98万元, 但被告实际只支付119万元设计费, 尚欠96.98万元。
原告认为被告延迟支付设计费的违约行为严重侵犯了原告的合法权益, 遂委托本所于2005年8月31日, 以工程设计合同纠纷为由向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
北京市朝阳区人民法院在受理此案后, 依法进行了开庭审理, 并于2005年12月9日作出了一审判决, 判令被告于本判决生效之日起7日内向原告支付设计费80.6130万元。
一审判决后, 被告不服向北京市第二中级人民法院提起上诉, 该案件在二审审理过程中, 上诉人申请撤回上诉, 2006年5月17日, 北京市第二中级人民法院裁定准予撤诉。
2 代理意见和判决
2.1 原告代理意见
本所在接受原告的委托后, 通过对案件的调查和分析, 就本案工程设计合同有效性、原告与被告履行合同情况, 发表了如下代理意见:
2.1.1 原告与被告签订的工程设计合同及补充协议合法有效
2002年6月22日, 原告与被告签订了《建设工程设计合同》 (以下简称"该合同") 。该合同约定, 被告将北京东方艺术学院工程的初步设计和施工图设计发包给原告, 并确定了工程设计费的具体数额与支付方式。2003年3月26日双方又签订了《补充协议书》, 约定了设计费支付情况、具体比例及计算方式。原告与被告签订的设计合同与补充协议符合我国《合同法》的有关规定, 该合同及补充协议合法有效。
2.1.2 原告严格按该协议履行了义务, 但被告至今未全部履行义务
该合同签订后, 原告按照该合同完成了工程初步设计及施工图设计, 并分别于2003年7月24日、8月19日、9月2日将北京东方艺术学院的1-5号教学楼施工图、1-3号学生公寓施工图、餐厅施工图交给被告及业主。
按照该合同及补充协议书的约定, 被告应该支付原告共计设计费201.94万元, 但被告只支付了119万元, 尚欠82.94万元。原告多次催讨, 被告均以各种借口拒绝履行其义务。
2.1.3 被告不履行合同及补充协议的行为, 严重侵犯了原告的合法权益
原告与被告依法签订的该合同及补充协议, 合法有效, 双方均应严格履行自己的义务。被告的违约行为, 严重侵犯了原告的合法权益。依据我国《合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定, 原告要求被告立即支付设计费。
综合以上几点, 我们代表原告, 恳求法院依法作出公正判决, 判令被告立即支付设计费和承担诉讼费用。
2.2 被告答辩意见
针对原告的诉讼请求及事实理由, 被告方提供了如下答辩意见:
2.2.1 由于原告未完成施工图外线设计工作, 被告有理由不支付剩余设计费
被告认为按照合同约定, 一期全部工程设计完成后被告才付款。一期设计包括公寓、教学楼、餐厅, 根据行业习惯, 整体设计可以理解为包括外线设计。外线包括道路、绿化、电线、管道等。只有外线完成后才能完成使用功能。如果合同中没有对外线进行约定, 通常认定包括外线。被告认为其委托原告的设计工作包括施工图的外线设计, 理由还包括:被告委托原告工作内容是项目总体设计, 其设计内容显然包括项目总图中标注的所有内容, 自然包括项目外线设计;在原告提交各部分工程施工图首页《建筑设计说明》中, 设计范围项中明确写明:含该项目总图、建筑、结构、暖通、给排水及电器施工图设计。而原告实际提交的设计图纸中却至包括内线设计;原告在已完成的初步设计方案中均已包括项目总图中全部内容, 因此其施工图中同样也应包括总图中的全部设计内容。由于原告只向被告提供了不完整的设计施工图, 未能完成其工作内容, 被告付款的条件不成就, 因此, 被告完全有理由不支付剩余的设计费。
2.2.2 被告未支付剩余设计费是由于项目业主未付全款
在本项目中, 被告只是接受项目业主的委托进行工程设计的发包, 现在因资金问题, 投资商停止投资, 导致一期无法开工, 现在正在寻找其他投资商, 设计费无法支付。
2.3 法院判决
北京市朝阳区人民法院受理此案后, 于2005年10月9日公开开庭进行了审理。法院经审理认为, 原告、被告签订的《建设工程设计合同》及《补充协议》意思表示真实, 合法有效, 双方均应认真履行。原告履行了上述合同义务后, 被告应按约定支付设计费。现原告要求被告支付剩余设计费的诉讼请求符合法律规定, 具体数额本院依据双方签订的《建设工程设计合同》及《补充协议》约定的计算方式及经双方确认的面积予以计算。2005年12月9日, 法院对此案作出了一审判决:
一、被告北京某顾问公司于本判决生效之日起7日内向原告北京某工程设计有限公司支付设计费806130元。
二、驳回原告北京某工程设计有限公司的其它诉讼请求。
一审判决后, 被告不服提起上诉, 后又撤回上诉。
3 律师点评
本案是一起工程设计单位追讨设计费的合同纠纷案件, 案情不是很复杂, 但该案件对于工程设计单位在签订工程设计合同过程中如何防范风险, 启发很大。
3.1 关于工程设计的范围与内容的约定
在签订工程设计合同过程中, 发包人委托设计人的工程设计的范围与内容是非常重要的, 直接关系到双方当事人的权利与义务的履行, 在工程设计合同签订与履行过程中, 风险是很大的。在司法实践中, 此类的纠纷是比较突出的。本案中被告不支付剩余设计费的重要抗辩理由就是原告没有完成该项目的外线施工图设计, 而外线施工图设计是否包括在施工图设计中在《建设工程设计合同》中并没有约定, 导致双方分歧很大, 无法达成一致。法院在判决中认为因双方所签合同中没有外线设计的约定, 缺乏充分证据, 故被告以此作为拒付设计费的理由不能成立。
因此, 要防范此类风险, 必须在工程设计合同中, 对工程设计的范围与内容作出非常明确、具体的约定, 不能采取现有的《建设工程设计合同示范文本》中在“设计阶段与内容”中采取“打钩”的方式。在签订工程设计合同时, 必须要对工程设计的范围、工程设计的内容、提交的成果等进行具体描述。如在景观设计合同中, 对设计范围应描述为:甲方划定的设计范围, 具体包括划定范围以内的一级道路绿化、泄洪沟绿化带、集中绿地和景观节点等, 共计具体公顷数。对设计内容应描述为:具体包括设计范围内的环境景观设计;竖向设计;道路系统设计, 包括人行系统、车行系统、消防通道及地面停车场;运动及休闲场地设计;水景设计;景观小品设计, 包括景观亭、棚架、座椅、桥等;植物种植设计;铺地材料设计;景观泄洪沟的景观及挡土墙设计;景观照明设计;景观给排水设计;景观喷灌系统设计;小区标示牌设计。
此外, 建筑工程的方案设计、初步设计、施工图设计应当满足《建筑工程设计文件编制深度规定》 (2003年版) 的要求。
3.2 关于在设计分包过程中业主不及时支付设计费能否作为设计总包人不支付设计分包人设计费的抗辩理由
合同相对性原则是合同规则和制度赖以建立的基础和前提, 也是合同立法和司法所必须依据的一项重要原则。合同相对性就是指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力, 只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼, 而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求, 也不能擅自为第三人设定合同上的义务, 不能以第三人未履行其他合同的义务作为不履行本合同义务的理由。因此, 在设计分包过程中, 如果在合同中没有约定, 业主不及时支付设计费是不能作为设计总包人不支付设计分包人设计费抗辩理由的。
因此, 要防范及转移此类风险, 工程设计单位在签订设计分包合同时, 可以采取两种方式加以规避, 一是由业主、设计总包人、设计分包人三方签订工程设计合同, 对设计费的支付及违约责任作出明确约定;二是在设计总包人与设计分包人在签订工程设计分包合同时, 明确设计总包人支付设计分包人设计费的条件之一是业主已经支付设计总包人相应的设计费。
3.3 关于争议处理方式的约定
关键词：《民法总则（草案）》 《民法总则（草案）》结构 民事法律行为 代理
《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。
一、《民法总则（草案）》结构方面的问题
在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：
第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。两章所含的条文数量太少，独立成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应放在同一章中予以规定。建议将第8章并入第5章，下分两节。第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民事权利保护措施的体系。此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。这三条是关于按份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。民法总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。
第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。在传统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。纵观当代各国民事立法，一般都专门规定取得时效。其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行支配、利用。二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩序得以延续，避免不必要的纷争。三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义的缺陷。我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。如果民法规定取得时效，那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。
实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得时效的元素。
考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。关于取得时效，建议规定如下：[第N条]“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十年的，取得该动产的所有权。”[第N+1条]“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。不动产受让人依有效的民事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人在取得占有时须为善意。”[第N+2条]“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用取得时效。国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。”
第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于自己代理和双方代理的规定。建议将这些条款置于第7章第1节之下。
二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题
民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。《民法总则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：
第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可以视为意思表示。”建议将该款删除。现代民法理论一般认为，沉默原则上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。例外情形既包括法律的特别规定、当事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。
第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意保留），形成漏洞。尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。民法典是市民社会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。纵观世界各国民法典，一般都有关于真意保留的规定。建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此项保留的，民事法律行为无效。
第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为与误解并列的情形。（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，表意人有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖时，不应允许表意人撤销或变更民事法律行为。《奥地利民法典》第871条、《荷兰民法典》第3编第35条、第36条体现了这一趋向，值得关注。（3）仅规定意思表示错误的法律行为可撤销，未规定可变更。有时，一方当事人虽然发生意思表示错误，但没必要通过撤销使法律行为完全丧失效力，只需对法律行为的内容予以相应变更，使其符合错误方的真实意思，当然，变更后的内容不得违背在未发生错误的情况下相对人本应具有的意思。比如，在前述笔误的例子中，无需撤销买卖合同，只要把买卖的标的物数量变更为1000公斤即可。
鉴于此，应当对《民法总则（草案）》第125条修改如下：基于重大的误解、表达错误或传达错误实施的民事法律行为，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，但表意人对此有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖的除外。
第四，《民法总则（草案）》第131条规定撤销权的除斥期间为一年，意思表示错误情形中的撤销权也适用一年期间，不合理。与欺诈、胁迫等情形不同，意思表示错误情形中的撤销事由系表意人导致的，所以，在撤销权除斥期间上，表意人的待遇应当有所区别，意思表示错误情形中的撤销权应当适用更短的除斥期间，才能避免评价上的矛盾，体现“不同情况不同处理”原则。从比较法上看，在德国法中，欺诈、胁迫情形中的撤销权除斥期间为一年，而错误情形中的撤销权应当“不迟延”地行使，体现了区别对待原则，可资借鉴。建议对《民法总则（草案）》第131条第1项修改如下：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，在第125条规定的情形中，自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的。
第五，《民法总则（草案）》第133条应当删除。该条基本上沿袭了我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，只是把“损害国家、集体或第三人利益”改为“损害他人合法权益”。在我国早期民法资料中，〔1 〕恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。这种法律行为无疑应当认定为无效。遗憾的是，后来在制定《民法通则》时，立法者扩大了恶意串通行为条款的适用范围，将其上升为法律行为效力判定的一般规则，适用于各种法律行为。《民法通则》实施后的三十年司法实践表明，这条恶意串通行为的一般规则被裁判者任意运用，边界日趋模糊，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。从某种意义上说，裁判者已经把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念，同时也极大地损害了交易安全。
为避免重蹈覆辙，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定，应当回归恶意串通行为之本义，针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。至于司法实践中其他所谓的“恶意串通行为”，应当由相应的民法规范予以调整，比如欺诈、无权处分、债权人撤销权、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规范。
三、《民法总则（草案）》第7章存在的问题
《民法总则（草案）》第7章关于代理的规定存在如下需要加以完善之处：
第一，《民法总则（草案）》第144条第2款虽然规定代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，但未明确规定代理行为本身是否有效。民法总则中的代理制度主要任务是确定民事法律行为效果的归属，即判定代理人实施的民事法律行为可否在被代理人与第三人之间发生效力。就恶意代理而言，仅规定“由代理人和第三人承担连带责任”是不够的，没有回答代理的民事法律行为是否有效的问题，容易导致实践中法律适用的不确定性。建议将该款修改为：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，代理人实施的民事法律行为无效。
第二，《民法总则（草案）》关于表见代理的规定存在缺陷。草案第152条前半句沿袭了《合同法》第49条关于表见代理的规定，后半句（但书）则试图对表见代理予以限定，规定了三种例外情形：其一，行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；其二，被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；其三，法律规定的其他情形。
此项规定存在明显缺陷。首先，第一种例外情形中的“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述不妥。在民法理论上，假冒他人名义实施民事法律行为就是冒名行为。例如，甲拥有一处房产，乙持有甲的身份证和房产证，冒充甲把房产转让给丙，丙误以为乙就是甲，故订立房屋买卖合同。冒名行为与代理有所不同。无论有权代理还是无权代理都具有如下特征：代理人以被代理人名义实施民事法律行为，且在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行为人必须向相对人公开其代理人身份。反之，在实施冒名行为的过程中，行为人并未表明自己仅仅是代理人，而是刻意混淆自己与被冒名人的身份，试图使相对人误以为自己就是被冒名人。尽管冒名行为与无权代理、表见代理存在一些类似之处，但毕竟是两个不同的概念，在法律效果上也有一定的区别，〔2 〕所以，在立法上要么设置专门条款予以规定，要么不作规定，留给判例与学说去解决。从《民法总则（草案）》第152条中的“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等”这一表述看，起草者的本意并非规范冒名行为。因为，既然行为人持有伪造的授权委托书，就意味着其已经向相对人公开代理人身份，并未刻意混淆自己与被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行为的特征。既然如此，在这一例外情形中就不应使用“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述，以免造成“驴唇不对马嘴”现象。实际上，在立法上根本没必要规定这种例外情形，因为不能一概将伪造公章、合同书或者授权委托书等排除在表见代理之外。行为人未经授权利用所掌握的真实公章制作一份授权委托书，也是“伪造授权委托书”，但显然应有适用表见代理的余地。上述情形究竟可否构成表见代理，应当由法官、仲裁员在实践中综合考量个案相关情势予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的规定。
其次，就第二种例外情形而论，在被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者与行为人特定的职务关系已经终止的情况下，如果已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉，那么，就不符合该条前半句规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件。本来依一般规定就不构成表见代理的情形，何必再以但书方式予以例外规定？从立法技术上看，但书的作用是把依一般规定可以发生特定法律效果的法律事实排除在该规定的适用范围之外，《民法总则草案》第152条第二种例外情形显然不符合这项要求。
受委托人[乙方]：
依据《合同法》、《律师法》等法律规定，上述双方经自愿协商，于 年12月15日在北京市海淀区订立本合同，以资共同遵守：
1. 委托事项及范围
1.1甲方与 因 纠纷一案[简称本案]，委托乙方代理。
1.2 委托代理的范围为：本案一审阶段;即自本合同生效之日起，至本案该审判阶段终结[包括但不限于判决、裁定、调解、和解、撤诉等]。
1.3 除双方另有书面约定外，上述委托代理的范围，不包括重审或再审。
1.4甲方委托乙方代理一审的，如诉前达成和解，本案无必要再进行诉讼的，乙方即已完成本合同项下义务。
2. 代理律师及代理权限
甲方：广州弘力物流有限公司法定代表人（负责人）：乙方：广东奔犇律师事务所法定代表人（负责人）：刘国华
甲方与广州弘力物流有限公司因广州市新锦龙塑料助剂有限公司因运输事同二审一案，由乙方委派律师担任该案代理人，现经双方协商达成委托合同如下：
一、乙方接受甲方委托，指派律师张锡深担任甲方诉讼代理人。乙方律师因故中途不能履行职务，则应另行委派律师接替，甲方协助办理变更授权手续。乙方的代理义务、责任按《律师法》、现行律师执业纪律及道德规范执行。委托注意事项见合同附件《委托人须知》。《委托人须知》是本合同的一部分。
二、甲方有责任如实陈述案情，提供掌握的全部证据、事实材料，及时通报案情。如甲方隐瞒、捏造事实等，或拖延、故意不告知乙方有关司法、行政部门办理本案件的有关通知的，应自行承担不利后果并承担乙方的律师服务费损失，乙方并有权终止代理。
三、根据《广东省律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》的规定，本案实行全风险收费方式：二审维持原判决，甲方不须支付律师费用，二审变更判决：甲方不须承担任何赔偿责任，甲方支付律师费用壹万两千元。
四、本案法院、仲裁机构收取的案件受理费、保全费，行政、鉴定、公证等部门收取查询费、鉴定费、公证费、翻译费等，以及乙方差旅费（广州市除外）等由甲方承担。
五、如发生甲方追加委托事项、当事人，或对方提起反诉、反请求等重大事件导致代理事项增多时，乙方有权要求依照《广东省律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》增加律师服务费。否则乙方仅在原委托范围内工作。
六、甲方可以随时解除与乙方的委托关系，但甲方无正当理由解除委托关系的，乙方有权要求依照本合同第三条收取律师费用。
七、甲方逾期缴纳律师费或不合理的解除合同，且乙方已经着手办理代理事项的，乙方有权追收其未付律师费及逾期付款违约金；乙方也可中止代理而无须通知甲方。
八、乙方的权限由甲方出具《授权委托书》，《授权委托书》是本合同的一部分。
九、因本委托合同引起的争议，双方同意提交广州仲裁委员会按其仲裁规则仲裁。
十、本合同一式叁份，有效期自签订之日起至本案二审判决时终止。
甲方（签章）：乙方（盖章）：广东奔犇律师事务所 经办人（签名）：经办律师（签名）：
甲方：
法定代表人（负责人）：
住所地：
邮编：
电话：
传真：
乙方：XXXX律师事务所
法定代表人（负责人）：
住所地：
邮编：
电话：
传真：
鉴于：
1、甲方因与纠纷一案，为了维护自身的合法权益，需要专业的律师代理诉讼；
2、乙方是依据《中华人民共和国律师法》并经吉林省司法厅批准设立的律师事务所，具备向社会提供法律服务的资格和能力；
3、甲方拟聘请乙方律师代理其参加诉讼活动，乙方予以同意；
现双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》及相关法律规定，本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立如下合同条款，以资共同恪守履行：
第一条代理事项
1.1乙方接受甲方的委托，采用方式代理本案，并指派律师为甲方与纠纷案的第审代理人。
1.2乙方指派的上述律师因合理原因（包括但不限于正常调动、离职、时间冲突、回避、身体状况等）无法继续或暂时不能提供服务时，在征得甲方同意后，1
乙方可以另行指派其他律师继续承办甲方委托的事项，并不得因此而损害甲方的利益。
1.3、甲方在乙方指派的律师之外委托第三人代理或者处理本案的，应当经乙方同意。
第二条代理工作范围
2.1、乙方的代理工作包括下列事项：整理诉讼证据、撰写诉讼文书，根据诉讼需要到工商、房屋、土地等部门查询、调查档案、参加法庭审理；
2.2、根据案件需要及案情进展和所出现的不同情况，乙方应为甲方提出诉讼保全、申请鉴定、申请法院调查取证等方案及撰写相关法律文书。
2.3、根据案件需要甲方办理的调查取证、诉讼保全、文书递交及送达、选择鉴定机构、配合法院调查取证、代缴诉讼及其他费用等不属于乙方工作范围，但上述工作需要出具文书的应由乙方撰写并交与甲方。
第三条 双方权利义务
3.1、甲方的权利义务
3.1.1、甲方必须如实向律师陈述案情，向乙方提供为办案所需要的文件及背景资料和有关证据并保证前述资料真实、合法、有效。
3.1.2、为乙方办案律师出具办案所需的诉讼法律文书并在需要时加盖印章。
3.1.3、不再另行委托其他律师事务所或任何第三方办理本合同的委托事项。
3.1.4、未经乙方同意，甲方不得向诉讼当事人泄露乙方身份及委托诉讼协议内容。
3.2、乙方的权利义务
3.2.1乙方律师必须认真负责维护甲方合法权益，并按时出庭。
3.2.2、为甲方保守商业秘密。
3.2.3、及时向甲方提出有关意见及建议。
3.2.4、乙方律师应当及时告知甲方有关代理工作情况和本案的进展情况。本案本审终结时，乙方律师应当向甲方报告案件的最终结果。乙方律师对甲方了解本案进展情况和案件结果的要求，应当尽快给予答复。
第四条 代理费用
4.1、根据《吉林省律师服务收费管理实施办法》和《吉林省律师服务收费标准(试行)》的通知》，结合本案的难易程度、涉案金额、所需时间、同行业收
费标准等因素，甲方应向乙方一次性交纳代理费人民币元，支付时间为本合同签订之日起2日内。依案件的处理结果作为收费依据的，另行订立收费协议
4.2、乙方律师办理甲方委托代理事项所发生的下列工作费用，应当由甲方承担：
a、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；
b、长春市市区外发生的差旅费、食宿费；
c、翻译费、档案复印费、长途通讯费等；
d、为履行诉讼程序而支出的各项费用；
e、甲方同意支出的其它费用。
4.3、甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：
a、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师代理的；
b、乙方完成委托代理事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；c、甲方作为原告或反诉人时，乙方律师已经为出庭作好准备或为代理案件做了实质准备工作，而甲方撤诉的；
d、案件在庭前通过调解、和解的；
e、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。
第五条 委托代理权限
乙方律师的委托代理权限分为一般诉讼代理和特别授权代理。特别授权代理包括：
a、代为承认、变更、放弃诉讼请求；
b、进行和解或调解；
c、提起上诉或反诉；
d、申请执行；
e、收取或者收转执行标的；
f、签署、送达、接收法律文书。
G、经甲方同意的其他权限
乙方具体代理权限以甲方依据上述内容而出具的授权委托书为准。
第六条合同的解除
6.1、甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。
6.2、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，乙方须退还代理费：
a、未经甲方同意，擅自更换代理律师的；
b、因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的。
6.3、甲方有下列情形之一的，乙方有权解除本合同并不退还收取的代理费：a、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
b、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；
c、甲方逾期10日仍不向乙方支付全部律师代理费或者工作费用的。
甲方无正当理由不支付律师代理费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师代理费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。
第七条通知及送达
7.1甲乙双方因履行本合同而相互发生或者提供的所有通知、文件、资料，均以首页所列明的地址、传真送达。
7.2根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及各方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用（邮寄、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。
7.3通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达，无论对方是否签收。
7.4一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起5日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。
第八条补充与附件
本合同未尽事宜或条款内容不明确，合同各方当事人可以根据本合同的原则、合同的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本合同作出合理解释，并达成书面补充合同。
第九条争议的处理
9.1本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。
9.2本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第种方式解决：
（1）提交仲裁委员会仲裁；
（2）依法向合同签订地人民法院起诉。
第十条合同效力
10.1本合同自各方或各方法定代表人或其授权代表人签字或加盖单位公章或合同专用章之日起生效。
10.2本协议一式份，甲方、乙方双方各执份，均具有同等法律效力。
10.3本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。
10.4本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。第十一条其他事项
11.1本合同于双方在如下日期签署于吉林省长春市
11.2本合同由双方共同负责解释，任何一方无权单独作出解释，即本合同文本是在双方共同磋商下作出，其不为任何一方格式样本。
11.3本合同有效期自签订之日起至本案本审终结(终结包括：法院作出判决、裁定、调解以及庭外和解等)之日止。本案其他程序中甲方继续委托乙方律师代理的，另行签订委托代理合同及支付相关费用。
甲方：乙方：XXXX律师事务所
_____年____月____日_____年____月____日
附：XXXX律师事务所账户
户名：XXXX律师事务所
开户行：
文职人员是指按照规定的编制聘用到军队工作,履行现役军官、文职干部同类岗位相应职责的非现役人员。是面向市场招聘文职人员,根据岗位确定文职人员职责;依据合同对文职人员进行管理;参照事业单位同类岗位人员确定待遇;通过国家法定方式解决聘用争议。从而形成开放灵活的进出机制、竞争择优的使用机制、按岗定酬的分配机制、军地衔接的保障机制。
二、军队组织与民事企业组织的性质区别
探讨文职人员聘用合同与劳动合同的区别应从多方面、多角度去探讨。只有从本质上、全方位的角度去考察,才能对其中异同作出较为深刻的理解。
(一)组织性质不同
签订文职人员雇佣合同的是军队行政部门。在《简明军事学辞典》中对军队的定义为:国家或政治集团为准备和实施战争而建立的正规武装组织。(1)
根据《中国人民解放军文职人员条例》(以下简称《条例》)第5条规定,中国人民解放军总政治部主管全军的文职人员工作;团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。合同的签署主体为团一级军事法人机关。军队团级机关之所以为机关法人,因为军事法律关系实质上是一种综合的法律关系,是借用源于民法和经济法中的“法人”概念的。(2)所谓“军内法人是指在军队编制序列内,有独立的经费和银行账户,能够独立承担民事责任的军内单位。”(3)军队团以上机关才有自己独立的财务体系,有必要的财产,有自己的番号或者代号和组织机构,能够独立承担法律责任。而民事单位或企业法人则是依法自主经营,自负盈亏的社会组织。两种单位法人具体的不同点主要表现在以下几方面:
(二)组织职能不同
我军的职能使命是一个动态的、发展的、与时俱进的历史概念。即为党巩固执政地位提供重要的力量保证,为维护国家发展的重要战略机遇期提供坚强的安全保障,为维护国家利益提供有力的战略支撑,为维护世界和平和促进共同发展发挥重要作用。可以看出军队承担着维护国家安全的责任与义务。而民事组织与政府的公共服务职能不具有相关性或相连性。民事企业或组织主要提供竞争性和排他性为特征的私人产品,它的职能就是最大限度地生产或提供赢得市场的各种私人产品或服务。
(三)组织目标不同
从组织目标上看,签订劳动合同的企业组织是以盈利为目的,所有企业经营活动的目标都是追求利润的最大化。而军队组织的目标则有一个显著的特点即保卫国家安全以国家利益为核心。其目的很明确,就是维护国家军事职能,保卫国家安全。因此,军事单位所具有的军事性质和承担的特殊国防军事性任务,决定了它的组织目标追求不可能是营利。再从效率原则上看,企业以市场为导向,遵循效率原则。军队作为国家武装力量的组成部分,具有为实现军事性目的的多样化组织目标和军事特殊性,这意味着效率并不是军事组织唯一追求目标,这里不是强调军队不讲效率,而是强调军队不能像民事组织那样将效率置于优先位置。效率原则在军队及军事活动中也起到重要作用,但军队应首先体现《国防法》第17条中“巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,全心全意为人民服务”的责任。
三、文职人员聘用合同与民事劳动合同的具体区别
文职人员聘用合同在许多方面与现有的民事劳动合同非常类似,签订文职人员聘用合同或劳动合同都标志着个体的人与用人单位建立起了人事或劳动关系,即标志着一种劳动法律关系的建立。但由于合同性质不同,聘用合同与劳动合同在具体条款上的区别,主要反映在对公职义务的规定,以及对人事管理程序的专门要求上。
(一)合同本身的法律性质及法律依据不同
军队文职人员受《中国人民解放军文职人员条例》、《关于贯彻执行〈中国人民解放军文职人员条例〉若干问题的意见(试行)》、《中国人民解放军纪律条令》、《关于签订文职人员聘用合同有关问题的规定(试行)》、《军队文职人员生活福利待遇经费和公务事业费管理规定》、《文职人员保密管理暂行规定》、《关于军队文职人员社会保险有关问题的通知》、《关于文职人员着装和被装供应有关问题的通知(试行)》、《军队文职人员住房保障办法》等军事法律、法规调整,属于军事法的范畴,是属于公法领域。民事劳动合同受《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等民事法律,调整属于私法领域。
(二)合同主体的权利义务关系不同
1. 劳动合同的民事权利义务具有对等性
民事的劳动合同是纯粹的民事合同,合同中所规定的权利与义务对当事人来讲基本上是平等的。民事合同强调契约的自由性,合意性,一般不会发生不确定的权利或义务关系,即使发生,双方均可自由协调解决,解除合同。
2. 文职人员聘用合同权利义务具有不对等性
(1)文职人员是武装力量的组成部分
军队文职人员作为军队武装力量的组成部分,其在编制上,有着履行特殊任务的职责。《条例》第40条规定,文职人员根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件。虽然文职人员与一线作战部队有着本质的区别,但如果这些人员拒绝承但上述任务,就会影响军队的整体作战保障能力。这是对文职人员岗位的特殊要求。(4)为便于统一指挥和管理,《条例》第30条还规定,文职人员在执行这些任务时应当着制式服装;《条例》还明确规定文职人员在执行这些任务期间,生活待遇、医疗保障、伤亡抚恤等参照国家和军队的有关规定执行。在《关于贯彻执行〈中国人民解放军文职人员条例〉若干问题的意见(试行)》(以下简称:《意见》),规定,军队文职人员的奖励和处分,参照《中国人民解放军纪律条令》的有关规定执行;文职人员的“政治、生活待遇和出国(境)管理”、“工作时间和休假探亲文职人员出国(境)的管理”等,参照现役军官和文职干部的有关规定执行。总政部干部部印发的格式文本《文职人员聘用合同》第24条规定,本合同期满,除军队用人单位单方解除合同外,文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件任务尚未完成的合同期限顺延至该情形结束为止;第32条则明确规定文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件期间,不得单方面解除合同。
(2)聘用单位对文职人员有管理职责
《条例》规定军队聘用单位可以委托当地人才中介服务机构代理文职人员的人事行政关系以及档案等有关事宜。《文职人员聘用合同》第6条规定:甲方(指聘用单位,下同)根据国家和军队有关的法律、法规及有关规定,结合本单位工作实际,建立与岗位聘用工作要求相适应的规章制度,做好对乙方(指文职人员,下同)日常行政管理,负责对其进行思想政治教育及遵纪守法、保密要求、职业道德等方面的教育,做好经常性思想工作;第7条规定:乙方应当遵守法律法规和甲方的规章制度,服从甲方的领导和管理,保持良好的工作,生活秩序。
从以上两点可以看出,作为军事武装力量组成部分的军队文职人员,在实际履行聘用合同所规定权利与义务时是不对等的,其义务是大于权利的。而劳动合同是基于民事合同的是基于权利义务基本对等的基础上签署。
(三)主体权利完整性不同
不同于民事劳动合同的聘用单位。文职人员聘用单位与文职人员签订聘用合同时不具完整的主体权利。聘用单位在与文职人员签订合同时表面上看,具有完整的主体权利,但实际上这种权利是不完整的。
1. 人员的编制
军队聘用单位的聘用人员指标、聘用程序等权力受到上级机关制约。《条例》规定,解放军总政治部主管全军的文职人员工作;团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。用人单位成立文职人员招聘委员会,具体负责文职人员的招聘工作。招聘委员会主要由本单位政治机关的领导和工作人员组成,吸收有关业务部门工作人员和专家参加。招聘委员会由聘用单位党委批准成立,在本单位党委领导下开展工作。所以要在军队统一编制确定的基础上招聘。
2. 人员招聘程序
文职人员审批及签署手续要受到军队规定的程序控制,否则便不能发生正式的人事法律关系。具体说来一般经过如下几个程序:
(1)公布招聘岗位、岗位资格条件和待遇;(2)对应聘人员进行初审;(3)对初审合格的,进行专业理论、技能和相关科学文化知识的考试、考查;(4)由专家组对应聘人员进行综合能力考核;(5)对考核合格的人员进行政治审查和体检;(6)择优提出初选人员名单,进行公示;(7)照规定权限进行审批;(8)与被批准的应聘人员订立聘用合同。
3. 薪金报酬
军队聘用单位在确定文职人员薪酬上,权利也是不完整的,是参照地方事业单位标准进行,同时要受到军费的财政控制。
(四)争议解决方式不同
民事劳动合同的劳动争议通常就是指企业和职工之间的争议适用《劳动争议调解仲裁法》,先通过劳动争议仲裁委员会仲裁处理,不服者可以提起诉讼。
而文职人员与用人单位发生纠纷,根据《条例》的规定:聘用双方因履行合同而发生争议的,可通过协商、上级机关调解的方式解决,也可以申请人事仲裁机构裁决,对仲裁裁决不服的可向人民法院提起诉讼。根据中组部、人事部、解放军总政治部联合印发的《人事争议处理规定》其受案范围包括:实施公务员法的机关与聘任制公务员之间;事业单位与工作人员之间;社团组织与工作人员之间因;军队聘用单位与文职人员之间发生的人事争议以及依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。文职人员仲裁属于公权力范畴,适用人事仲裁法律。
注释
11 《简明军事学辞典》,上海辞书出版社,2007年4月第一版,第14 页。
22 李佑标:《军事法学原理》,人民法院出版社,2005年7月第一版,第84页。
33 参见谢丹、温宇飞、张柔桑:《6为部队建设提供有力的司法保障——解放军军事法院院长曲大成就军事法院审理军内民事案件答本报记者问》,载《解放军报》2001年8月12日第3版。
摘 要：近年来，我国学者对于效率违约制度是否该引进中国合同法展开了激烈的讨论，在寻找这种契合语境过程中，笔者将目光投向商事合同，因为商事合同与效率违约所追求的目标、遵循的理念是一致的。基于此点启发，笔者对民事合同与商事合同区分标准及区分意义进行了思考。
关键词：效率违约；商事合同；民事合同；区分适用
所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同與商事合同的区别。
一、商事合同适用效率违约
（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。
（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②
（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。
二、民事合同与商事合同区分路径之探寻
（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。
（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。
（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。
（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。
三、民事合同与商事合同区分的意义探寻
（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。
（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。
（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。
结语
受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。
参考文献
[1] 李克武.合同法专题研究[M]，武汉：华中师范大学出版社，2011.34-37.
[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.
[3] [德] 汉斯-贝恩德.舍费尔，克劳斯·奥特.民法的经济分析[M]，江青云，杜涛译.北京：法律出版社，2009.435-439.
[4] 范健.商事审判独立性研究[J]，南京师大学报，2013（03）.
【民事代理合同】推荐阅读：
民事委托代理合同标准12-27
民事(仲裁)委托代理协议06-22
公民代理 民事诉讼委托书09-09
民事诉讼代理授权委托书格式09-10
律师在民事诉讼代理中的义务11-14
买卖合同纠纷的民事起诉状09-18
委托代理合同(风险代理)07-19
个人代理人保险代理合同书12-31
代理合同 行纪合同06-03
经营承包合同纠纷起诉状民事诉讼文书11-30
