工伤赔偿案代理词

工伤赔偿案代理词（精选4篇）

工伤赔偿案代理词篇1

来自“柳士荷律师网”

首席仲裁员、仲裁员：

本人以前在南京执业，为徐兵亲戚，受其之托托，担任其本次仲裁代理人，为依法履行职责，现本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，就本案发表以下代理意见。

代理意见之

一、徐兵的工伤事实已经经过劳动行政部门的调查认定，无庸臵疑。由此事实可得知，尽管被申请人与申请人之间未订立书面的劳动合同，但本案二者之间的法律关系依法应当认定为劳动法律关系，原告为劳动法所规定的劳动者，被告为劳动法所规定的用人单位，双方之间存在着事实上的劳动法律关系，现在出了事用人单位理应承担各种赔偿责任。

代理意见之

二、被申请人反复强调已经与申请人签订了劳动合同，即《培训协议》。那我们也来多面来反证它根本不是劳动合同：其一，该协议本身第六条已经白纸黑字写着：“培训期间，甲乙双方不建立劳动关系（这种说法本身违法），双方不具有劳动的权利和义务。培训期满经考核合格，甲乙双方签订三至五年的劳动合同……”，彩虹公司已经先前在这培训协议上反复强调它不劳动合同！现在出事了说它是劳动合同，这不是前面说话后面摆手的很滑稽搞笑的事吗？彩虹公司搞这个培训协议本来是想随时解顾不听话的劳动者（以没签订劳动合同为由），现在出了严重的工伤事故，却又想拿它做挡箭牌，说它是劳动合同。这个培训协议真能够左右逢源两面光吗？我认为司法部门不光要否定该公司的说法，还要对这样不诚实的用人单位予以处罚。其二，劳动合同有三种形式：固定期限、无固定期限及完成一定工作成果为期限的劳动合同，这个培训协议与此它算哪一门合同呢？其三，劳动合同有其最基本法定要件，包括工作岗位、月工资、工作期限等，请问该协议哪点体现这些要件？出事时徐兵都不明白到底应该是什么岗位，学的是涂漆工种，叫他干的突然转岗为铬化剂工种，该岗位充满危险，却让没受过该岗位任何培训的人突然上该岗。这是一种严重的违反安全生产法的用工行为，你说他到底应在什么岗位？协议上有体现吗，还说它是劳动合同吗？综合以上三点，如果再说这个培训协议是劳动合同，它已经变得体无完肤，面目全非了。代理意见之

三、徐兵及其家属坚决不接受彩虹公司强行为徐兵所买的养老保险。这纯粹是强奸民意、一厢情愿的行为。在强买养老保险之前所买的工伤保险都被浙江绍兴社保部门否定了，在此之后所强买的社保在我们六安还能认可？未出事不给他买，出了事坚决要给他买，这不太奇怪了？原来硬性给我徐兵买的基数是月资1318元！目的是为以后的各种赔偿寻找最低工资依据（也就是自己为自己编的依据）。现在干苦力的这个工资两倍，接受的人也不多，不能都把人当傻子。关于徐兵这种情况的工资定性，法律有明确的定性，你就是强买了也没用。国务院<工伤保险条例>第六十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款第三款；安徽省工资支付规定第四十四条第(四)款；六安六工伤保险市统筹实施意见中都有明确的规定，彩虹公司的单方操作行为徒劳无益，因为它明显违反国务院行政法规、安徽省地方法规以及六安市的该法规的实施办法，有法不依，随意给徐兵工资定调为1318元是明显违法行为。《工伤保险条例》第六十四条对本人工资的规定：它是职工在上一年度平均月缴费工资．由于发生工伤的时间可能在一年中的任何一天，在缴费工资时，只能通过计算上一年度的月平均工资，才能得出比较公平．同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款第三款的规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，在原告的工伤认定之后至定残日前的这三个月，被告应当按照安徽省上年度职工平均工资赔偿原告的误工费。徐兵本人没有上一年度的平均工资，所以只能依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第(四)款：劳动者前十二个月平均工资无法计算的，按照用人单位当地政府公布的上年度职工月平均计算．另外《六安六工伤保险市统筹实施意见》第二条第(五)款：统一工伤保险支付标准，工伤保险待遇支付中涉及工资基数计算的，社会平均工资以六安市上年度职工的平均工资为准。六安市上年度（以二次鉴定定残日为准）月平均工资为2000.5元。各类赔偿应当依法以这个基数为准。被申请人自己在出事后强行给申请人续保，目的就是给受害人以1318月工资定调是既没法律依据（出事后强加）又没现实依据，可到劳动力市场随便问问，要人家既要有技术又充满危险还又是有毒有害的环境去出苦力谁能愿意去干。随便到路边问问，老年妇女们在路边绿化养护拔拔草，一天工资都五六十块，六安市交通事故，受害人躺在床上，不论有无证明误工费一律以72一天算，相比之下，一个青壮年在如此环境之下出苦力给人家一天四十块钱？不光违法，也太欺负人了吧。

代理意见之四，基于相关法律依据及其他多种原因，申请人坚决要求与被申请人解除劳动关系，要求被申请人一次性给予各项赔偿。法律依据如下：

其一，依据《工伤保险条例》第三十五条第二款规定：劳动合同期满，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和残伤补助金。《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）之规定：1至4 级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。紧接着《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社[2005]83号）就有明确的赔偿标准，见诉讼请求赔偿清单。彩虹公司出事前没有为徐兵购买工伤保险，终止劳动关系协议只能与该公司签。试想，已经办了工伤保险都可要求社会保险经办机构一次赔偿，对于完全没有保障的的公司更没有任何理由不进行一次赔偿。

其二，申请人与被申请人关系恶化，曾多次发生暴力冲突，且厂方在关键的治疗阶段突然停止医疗，双方关系已没有任何调和维系的可能，以长期方式极不相容，长期打打闹闹骂骂冽冽不是个事，公司不想一次赔偿不过是在将来寻求逃避责任的机会。

其三，被申请人毕竟只是自生自灭的非国有私营企业，长期待遇没有任何保障，该公司本身能有多长时间的存在也是个非常大的问号，说不定三五年散伙。现在的公司最大的特点就是不稳定性，厂房都是钢结构拚装的，拆拆弄弄就突然消失了。另外几乎所有公司一旦经营势头不对马上就会抽逃出资（司法机关也曾说过，如果以抽逃出资罪，可以对所几乎所有公司进行立案，这说明抽逃出资普遍存在），会在几天之内把资产弄光，剩下都是债务，说起来搞个破产程序先进行先维护职工利益，都是债务拿什么来维护？正常人还能够干干别的维持生活，作为一个完全失去劳动能力的二级伤残人员拿什么来生活下去？！劳社[2005]83号文件载明了单位买了工伤保险都能要求与社保机构签协议一次补偿到底，对这些很不稳定随时可能不存在的各类公司，一次性赔偿不应有任何争议。三五年变了股东转了产，以长期支付方式突然断电应该找哪个部分来负责？国家财政上没这项开支的情况下谁来承担这个保证责任？这也就是国务院及各级省市人民政府劳社部提出的一次支付或长期支付两种方式供受害人选择的考虑。

所以就目前的各种而言，申请人只能选择一次支付，与被申请人解除劳动关系。

代理意见之五是分别阐明各项赔偿的法律依据：

其一，依据《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社[2005]83号）可以要求一次赔偿伤残津贴：2000.5元（上年度职工平均月工资）×85％ ×516个月＝877419.3元。（32岁－75岁）；养老金单位代缴部分2000.5×20%×336个月=134433.6元。医疗保险2000.5×6%×336个月=40330.08元（根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的有关规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费）；

其二，护理费:2000.5×40％×516个月（32岁-75周岁平均寿命43年）=412903.2元（依据《工伤保险条例》第32条第2款，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。）

其三，假肢费用依据《工伤保险条例》第三十条：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配臵轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。被申请人没有为申请人购买工伤保险，只能由该单位支付。

安徽省民政厅核定资质的假肢安装公司，根据厅的有关规定和意见，安装39800元的电子假肢手：四年换一次，共换11次，年修费8％，具体如下：

1：11次共换费用：11次×39800=437800元

2：39800× 8％（年修费）×43年=3184×43=136912元 3：11次更换假肢交通食宿费：60元／天×70天×2人=8400元；11次来回交通费及市内交通费：（28+20）×11×2=1056元;70天生活补助费：20×70×2=2800元

本项合计：437800＋136912+8400+1056+2800=586968元其四、一次性伤残补助金： 2000.5×35个月=70017.5元（依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条(七)一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金）；

其五、亲属供养费：按一个孩子供养至18岁，按上年度人均消费支出5019.81元计算：5019.8×18×1／2=45478.2元（依据安徽省实施《工伤保险条例》办法第三十三条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费调整的办法由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定。（如果说他残废了不需要结婚生子，那是没有人性的话。）（徐兵多次说，如果司法机关在有法不依的情况下不支持申请人的合法请求，三五年后公司不存在了，导致将来没法生活的情况，我只能找司法机关要饭吃。）

代理意见之

六、必须特别强调对受害人进行精神抚慰金赔偿，数额为八万元。依据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。同时《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第一款中：“ ……工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”的规定，充分地说明在工伤待遇中精神抚慰金赔偿项目应予支持。据此，工伤受害人依据《中华人民共和国安全生产法》第48条的法律规定，受害人当然有权向用人单位主张工伤赔偿法规之外的民事赔偿请求权，我们对工伤受害人依法主张的民事赔偿请求权依法就应当予以支持。如前所述，精神抚慰金是我国民事立法所确立的一项基本的民事权利，当然属于“依照民事法律尚有获得赔偿的权利”。被告依法必须予以赔偿。职工在少腿缺胳膊完全失去劳动能力，连生活都基本不能自理的情况下，精神可以说已经彻底崩溃。事出一年多徐兵本人天天关门不出，以泪洗面，经常出现神志恍惚，家里都担心他会不会支撑不下去，火不烧哪皮哪不疼，可以想象在这种情况下徐兵本人精神痛苦到何种程度？如此痛苦不赔偿精神抚慰金，那民法上干脆删去所有精神抚慰条款，况且还有明确的法律支持。

代理人：柳士荷二O一一年十月六日

代理人关于精神抚慰金赔偿的特别书面论述

《中华人民共和国安全生产法》第四十八条非常明确地规定了：“ 因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”

劳动部在《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第九十八条中规定：“ 适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（１）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。”

《中华人民共和国安全生产法》系法律，《工伤保险条例》系法规，二者之间的法律效力不言自明。

根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条及相关民事法律的规定，原告有权向被告提出住院期间医疗费、护理费、残疾辅助器具、工伤待遇和精神抚慰金的赔偿要求。这是无庸置疑地原告依法所享有的民事权力，任何人不能予以非法剥夺。下面对原告主张的误工费、精神抚慰金予以着重说明：首先，从工伤保险制度的历史沿革来看，工伤事故责任本就脱胎于侵权责任，工伤保险最早也是起源于民事侵权赔偿制度，工伤保险责任实际上就是一种从雇主责任中分离出来的损害赔偿责任。因此，工伤保险补偿是民事侵权赔偿中的一种特殊类型的赔偿，工伤保险补偿的功能主要在于对劳动者给予及时的补偿，而对于补偿不足的部分，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。

其次，从劳动法与民法的关系看，劳动法与民法是特殊法与一般法的关系，劳动法是特殊法，民法是一般法。劳动法有规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。而且广义上的劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的各种法律规范的总称，包括《劳动法》、《工会法》、《安全生产法》、《职业病防治法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等等调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律法规。因此，民法及其他法律中调整劳动关系的法律规定本身就是劳动法的一部分。所以依照有关民事法律，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。

第三，劳动关系是在现代产业社会条件下由简单少量的雇佣关系发展演变而来的。对劳动关系中劳动者的保护程度，不应当低于对雇佣关系中雇员的保护程度。针对工伤事故赔偿领域出现的侵权损害赔偿与工伤保险补偿竞合的问题，特别是针对工伤保险补偿的力所不及之处，侵权责任特别是精神损害赔偿责任，就不应当被排除在外。只有在工伤事故中贯彻人身损害赔偿的侵权责任法学理念，才能更好地维护劳动者的利益。据此，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。

以上三点是从法理上说明了工伤受害人有权主张精神抚慰金的理由，那么在中国现行的法律条文中是否有这方面的规定呢？答案是肯定的。

第四，从我国具体的法律规定来看，我国的现行法律在对工伤受害人的保护上，也体现出更为全面完善的倾向。中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议２００１年１０月２７日通过并公布施行的《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议2002年6月29日通过并公布施行的《中华人民共和国安全生产法》第48条也规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《安全生产法》和《职业病防治法》均规定工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照民事法律向用人单位主张民事赔偿。因此，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。第五，关于如何理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”和《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第二款：“工伤保险补偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，受害人只能选择一种赔偿。”的问题。本代理人认为，两院的司法解释的真正含义是：对于工伤保险补偿和人身损害赔偿中存在竞合的伤残补助金等一致性赔偿项目，根据特殊法优于普通法的原则，应当适用工伤保险补偿法律规定，且权利人不能获得双份赔偿利益。这才是两院司法解释的本义所在。而对于工伤保险补偿法律中所没有规定的精神抚慰金等民事赔偿项目，根据特殊法没有规定的则依据普通法规定的原则，工伤受害人当然还享有民事赔偿请求权。两院的司法解释的目的和作用只是为避免受害劳动者就同一赔偿项目获得双重利益。众所周知，作为司法解释，根据上位法优于下位法的原则，司法解释的效力不能超越法律，它应当在法律法规的范围和框架内进行，劳动部对此在《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第９８条中也非常明确地规定：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（１）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件”。作为国家执法机关的最高人民法院和安徽省高级人民法院，根本就不会、同时也不可能作出否定中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会所制定的法律规定的司法解释，在事实上两院的司法解释中也根本就没有否定《安全生产法》以及《职业病防治法》相关法条效力的条款。相反，以精神抚慰金赔偿项目为例，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第一款中：“ „„工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”的规定，充分地说明在工伤待遇中精神抚慰金赔偿项目应予支持。据此，工伤受害人依据《中华人民共和国职业病防治法》第52条和《中华人民共和国安全生产法》第48条的法律规定，当然有权就工伤补偿不足的部分享有民事赔偿请求权。

第六、对于我国目前的民事损害赔偿法律制度而言，精神损害赔偿请求权是我国民事立法所确立的一项新的民事权利，它未被工伤保险待遇所包涵，属于《中华人民共和国安全生产法》规定的“依照民事法律尚有获得赔偿的权利”。

交通事故赔偿被告代理词篇2

尊敬的审判长、审判员：_

_____________律师所接受本案被告_______________有限责任公司委托，指派我担任其代理律师，出庭履行代理职责。通过庭审调查，结合本案事实及适用的有关法律，现发表如下代理意见：_________________

一、对于交通事故责任比例承担，被告认为自己所承担的比例过重。通过刚才的法庭调查，我们知道了原告对此次交通事故有一定的过错。若非原告不顾红绿灯的状况而通行，货车司机则不会撞伤原告。因为被告为货车而原告为自行车所以我方对交通事故认定书中认定的基本事实无异议，可是对于责任的比例承担上有异议，况且当该事故发生时货车司机及时将原告送往医院急救。所以被告认为我们仅应承担60%的责任，其余40%由原告承担。

二、诉求各项损失与事实有较大差异，依法不应当得到全部支持。

1、对于医疗费无异议。

2、伙食补助费要求过高：_________________《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)第三十七条第三款的规定，其住院伙食补助费应按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准(每天40元)计算，原告住院15天所以，原告的住院伙食补助费应是40元/天_____15天=600元。不可能是原告所诉请的750元。

3、护理费：_________________护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告为八级伤残则为三级护理，其护理费为500-650元/月。那么按照每月650元，实际的护理费为325+650*3=2275元，原告主张4500元计算有误，请求不当

根据《道路交通安全法》第七十六条之规定：_________________机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照责任划分承担责任。以上代理意见，敬请法庭在评议本案是给予考虑，并希望采纳。

代理人：_________________市__________律师事务所

工伤赔偿案代理词篇3

民事答辩状

答辩人：李双龙

被答辩人：谭顺辉

答辩人李双龙因财产保全错误赔偿纠纷一案，现针对被答辩人的起诉提出如下答辩：

一、答辩人申请对自己的财产而不是对被答辩人的财产进行保全，答辩人申请保全自己财产不受损失没有错误。因为按双方约定林木所有权转移的前提是受让方一次性付清转让款，但受让方并没有一次付清转让款，所有林木的所有权仍然属于李双龙。答辩人因对方违约而起诉并要求保护自己的林木不被对方恶意盗伐，主观上没有任何过错。

二、被答辩人的损失并不存在。所诉支付灵川县华城胶合板厂6万元违约金属于间接损失且没有合同依据;所诉支付看守林场工人工资1.8万元并不属于因查封而产生的额外支出，因为不管是否查封林场均得雇人看护;所诉支付1.8万元砍伐工人违约金更不符合法律规定，因为伐木合同是以劳动成果来结算报酬的属于承揽合同性质，依法定作人随时可以解除承揽合同，如造成承揽方损失的则赔偿损失，不存在违约金问题。

三、即使存在损失，也是被答辩人没有采取任何补救措施放任损失扩大及自身自愿赠付所致，与答辩人的行为没有必然的因果关系。

综上所述，答辩人认为被答辩人的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

此致

灵川县人民法院

答辩人：

二00九年十月十九日

代理词(李双龙与谭顺辉财产保全案)

审判长、审判员：

受本案被告李双龙的委托作为其诉讼代理人，现提出如下代理意见：

一、本案作为适用一审普通程序审理的民事案件，原告没有在人民法院指定的期限内提供证据证明其主张的基础事实。作为代理人本人于10月26日到法庭查阅案卷时发现原告除了在立案时提交了一份桂林市中级人民法院桂市民终字2219号民事判决书复印件外，没有再提交任何证据材料。经询问法庭书记员及查阅法院送达回证得知原告已签收了法院送达的《灵川县人民法院举证通知书》并已超过了法院指定的30天内举证的期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，视为原告放弃了举证权利，对于原告逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，由此产生的不利后果应由原告自行承担。原告在曾经起诉过并且经过开庭审理不能代替本次的开庭审理，毕竟本案不是重审案件及中止诉讼后恢复审理的案件，而是适用普通程序审理的一审民事案件。

二、由于财产保全系对他人财产使用权和处分权的限制，对于被采取保全措施的财产，权利人不能充分、完整地行使使用和处分方面的权能。因而，如果财产保全申请错误，造成不当限制他人对其财产的使用和处分，申请人则违反了诸如民法通则等保护他人所有权的法律。民法理论上将这种违反保护他人之法律造成损害的行为定性为侵权行为。事实上，民事诉讼法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭的损失。”，也是将申请财产保全错误这种损害责任归于一种过错责任。据此，申请财产保全错误，在法律关系性质上应归属于民事侵权行为，申请人对此应承担一种民事侵权责任。由此可见，认定申请财产保全是否错误，申请人是否应承担民事责任，则应当分析是否同时具备民事侵权行为的构成要件，即加害行为、损害结果、损害结果与加害行为之间存在因果关系以及申请人具有主观过错。具体到本案,本代理人认为：

(一)申请人主观上没有过错。原告诉称被告是恶意诉讼、恶意保全林木的观点是不能成立的。本案当事人双方存在一个基础诉讼，即发生于的其他林木转让合同纠纷。在该案中，由于被告没有按双方合同约定一次性将林木转让款付清(因按原告在原审中的陈述他是分四次在不同的日期支付了26万元给被告，尚欠被告2万元未付清)，被告基于其违约行为起诉要求终止合同是正当的，是法律上的正当权利。申请人系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定被告是恶意诉讼或者滥用诉权。被告并非明知或非因重大过失而不知诉讼请求得不到法院支持，基于该诉讼请求而申请财产保全的目的是为了保障自己的权利，并没有恶意保全的目的，从而也不构成侵权。被申请人即使因财产保全而受有损失，申请人也不承担责任。而且按双方约定林木所有权转移的前提是受让方一次性付清转让款，但受让方并没有一次付清转让款，所有林木的所有权仍然属于被告。被告申请保全的对象是自己的财产而不是原告的财产，被告主观上没有过错。即便林木所有权已转移给原告，由于合同具有相对性，作为第三人的被告很难了解原告已与灵川县华城胶合板厂签订木材供应合同的事实，因此被告也没有侵害原告合同利益的故意。

(二)、原告的损失即损害结果并不存在。首先，所诉支付灵川县华城胶合板厂6万元违约金属于间接损失且没有合同依据。因为原告与该厂签订的《松原木购销合同》中只有定金条款而没有违约金条款，该合同第八条件也只是约定“如一方违约造成对方损失的，应当赔偿对方的损失。”因此根据《合同法》第114条规定在没有合同约定的情况下不存在违约金的赔偿问题，原告起诉要求赔偿违约金的损失并不存在;其次，所诉支付看守林场工人工资1.8万元并不属于因查封而产生的额外支出，因为不管是否查封林场均得雇人看护，因此不属于原告的损失;第三，所诉支付1.8万元砍伐工人违约金更不符合法律规定，因为伐木合同中约定承包砍伐的单价为松彬原木100元/m柴火每吨60元说明双方是以劳动成果来结算报酬的，属于承揽合同性质，根据《合同法》第268条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，双方签订的砍伐林木合同作为承揽合同，定作方不用找任何理由可随时解除合同，如造成对方损失就赔偿损失，不存在违约问题，因此也就谈不上支付违约金。本案原告由于自己的失误向他人支付违反法律规定的所谓违约金，相当于原告的一种赠与和施舍，不属于必然发生的`损失。

(三)、即使存在损失，也是原告没有采取任何补救措施放任损失扩大及自身自愿赠付所致，与被告的保全行为没有必然的因果关系。首先，如前所述，原告分别向华城胶合板厂及向伐木工人支付的违约金6万元和1.8万元，依法均不是必然发生的损失，在对方没有向法院起诉确定其支付的情况下原告不但不加以抗辩反而擅自支付，就算造成了损失也与被告无关。其次，根据《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。作为购销合同当事人，在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其对华城胶合板厂违约。第三，被告申请保全的行为，只是原告对华城胶合板厂违约的条件而非原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同结果，其行为对原告的违约只是提供了一般条件，而非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。现代理人提供最高人民法院主办的中国法院网案件点评栏目发表于209月10日的《申请财产保全发生错误是否必然承担侵权责任?》这一典型案例，与本案事实情节基本相似，供法庭办案参考。

综上所述，本代理人认为作为财产保全错误赔偿对方损失案件，一般情况下所发生的损失必然经过司法机关以发生法律效力的法律文书给予确认才能认定，因为合同当事人双方协商赔偿问题如果不涉及第三人利益则双方认可就行，如果涉及到第三人利益即所谓损失最终要由第三人承担则应当由法院或者仲裁机关进行处理，否则合同当事人双方的协商结果则有可能因恶意串通而损害第三人的利益而无效。而且从本案来说，原告方在与华城厂的购销合同的标的物被法院查封时，仍然可以通过组织其他货源来履行合同，毕竟本案木材是种类物并不是特定物。也可以提供相应担保要求法院解除查封，更可以请求法院给予活封，要求查封期间给予伐木销售履行合同将林木款交由法院保全等均可避免损失的形成和扩大，但原告都没有采取以上任何一种救济手段，可以说造成违约或者损失均是其自身原因，与被告的申请保全行为没有必然的因果关系。原告起诉要求被告赔偿所谓损失理由并不充分，建议法院驳回其诉讼请求。

被告诉讼代理人：