违约责任承担（推荐8篇）
过错责任原则包含下列两个方面的内容：①违约责任由有过错的当事人承担。一方合同当事人有过错的，由该方自己承担;双方都有过错的，由双方分别承担。例如，在来料加工合同中，定作人提供的材料质量不合要求，要承担违约责任。承揽人本应按合同规定对来料先行检验合格后，方可加工成品。但是，承揽人没有对定作人提供的来料进行检验，而直接把不合格的原料制成质量次的成品。在这种情况下，承揽人也要承担违约责任。②无过错的违约行为，可依法减免责任(如不可抗力造成的违约)。
违约必究的原则
这一原则是指凡违反合同的行为，除了免责的外，都必须追究违约方的违约责任。任何一方合同当事人，不管是国家机关、企业、事业单位，还是公民个人，只要因过错违约，均应当依照法律规定或者合同约定追究其违约责任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。
赔偿实际损失的原则
所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的经济损失。一般情况下，实际损失，包括财物的减少、损坏、灭失和其他损失及支出的必要费用，还包括可得利益的损失。当因违约方的违约行为造成对方经济损失时，违约方应当向对方承担赔偿责任。
全面履行的原则
原担保法第四十一条把办理抵押登记作为不动产抵押合同生效要件。依据物权法第一百八十、一百八十七条规定, 不动产抵押权自登记时设立。依据合同法第四十四条, 合同自成立时生效。新物权法采用了物权行为和债权行为分离的观点, 较符合大陆法系民法理论, 亦较符合我国国情实际。
登记是向社会大众公示的重要方式, 能有效避免合同相对性造成的不稳定, 有利于维护民事关系稳定和商业活动的信用。因此涉及重大事项应鼓励市民进行登记, 这样就需要法律赋予登记以较高的效力, 因此登记设立不动产抵押权是合理、必要的。
依据民法理论, 合同签订后, 一般当即生效, 发生合同项下权利的设定和转移, 但是物权除外。比如法律 (不论担保法还是物权法) 强制规定了抵押权的设立条件——自登记时设立, 即当事人无法仅通过意思表示一致的方式就设立或者转移抵押权, 双方还必须再行一个特殊的行为即登记方可, 登记行为就是担保中的物权行为, 签订合同 (即意思表示一致) 的行为则相应为债权行为, 此即为民法中物权行为与债权行为分离的一种体现。
这种分离意义何在?合同签订后, 当事人去有关部门办理抵押登记一般都有一定的时间, 或者由于当事人对法律规定不甚了解, 甚至一方恶意拖延、逃避登记等原因, 造成合同成立但未登记的情况。依据担保法简单认定合同无效, 则无法追究恶意抵押人的违约责任, 无法保障善意抵押权人的合法权益。分离后, 物权行为的效力与债权行为的效力相互独立, 即未完成抵押登记不影响合同成立并生效, 当事人虽然不能依据合同生效设立抵押权, 却可以设立一个请求抵押人为履行、完成登记的请求权, 因此由于可以归责于抵押人原因致使未完成登记时, 抵押人应承担相应的违约责任, 这个责任是以债权而非物权为基础的。
二、如何承担违约责任
那么, 违约责任如何承担呢?如何认定“可以归责于抵押人的原因”呢?首先, 依据合同自治原则, 如果合同内容已经就未履行登记约定了相应的违约责任, 从其约定。如果未约定, 那么参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十六条, 虽然此解释为担保法之解释, 但是该解释对于物权法的理解与适用同样具有参考价值, 且也符合民法的基本理论和原则, 故存在可归责事由的抵押人应承担连带的赔偿责任, 连带责任范围应考虑担保范围和担保物实际价值之间关系, 从其较低者为宜。
关于如何认定“归责事由”。首先如果合同明确约定了抵押人具有完成、限期完成或者其他方面的登记义务, 抵押人未完成登记或者未按约定完成登记, 即构成违约或者归责事由。如果合同未明确约定, 笔者认为如果抵押权人已经向抵押人主张履行登记, 但抵押人明确拒绝或者实际未履行又无法说明合理事由等情况, 即构成“归责事由”;如果双方都未主张过履行登记, 笔者认为对于抵押人的归责事由仍然可以成立, 抵押合同既然已经成立, 抵押人即产生了履行登记的义务, 作为商事主体应推定其对登记效力是知道或者应当知道的, 没有主动履行或者未实际完成登记又无法说明合理事由即构成归责事由。如果对于未履行登记, 抵押权人亦存在过错, 发生如明确拒绝配合登记、放弃登记权利、经催告后仍不配合或消极配合致使登记无法完成等可归责于抵押权人的事由, 可依据双方的主观履行意愿和实际履行程度等因素, 确定双方各自的过错程度, 再依据过错相抵原则, 确定抵押人的连带责任范围。
需要注意的是, 此连带责任为债权而非物权责任, 因为抵押权未登记而没有设立, 抵押权人无权主张直接在抵押物上实现抵押权, 只可主张债权上的连带赔偿责任。此作为登记未实现的当然不利后果, 对促进抵押权人在合同签订后积极向抵押人主张登记请求权, 并配合完成登记等具有积极意义。
三、相关法条
《中华人民共和国担保法》
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的, 应当办理抵押物登记, 抵押合同自登记之日起生效。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一) 建筑物和其他土地附着物;
(二) 建设用地使用权;
(三) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(四) 生产设备、原材料、半成品、产品;
(五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六) 交通运输工具;
(七) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的, 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明, 根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的, 抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后, 抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的, 抵押人应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条 依法成立的合同, 自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。
摘要：本文以不动产担保合同及抵押登记为核心, 全面论述了登记制度的设立及连带责任的追究归责问题, 对物权违法责任进行了研究探讨。
迟延履行
迟延履行，有广义和狭义之分。狭义的迟延履行仅指债务人迟延，广义上的迟延履行，还包括债权人受领迟延。我国采用广义说。《合同法》第 143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”该规定是指由于买受人的过错致使标的物的交付迟延。而对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定。笔者认为，原则上由出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险，较为合理。借鉴国外立法，德、美等国立法规定，买受人迟延受领后所产生的一切风险均由其承担。《德国民法典》第324条第2款规定，当事人一方所负担的给付，于他方受领迟延中因不可归责于自己的事由致陷于不能者，仍享有对待给付之请求权。依此推论，在迟延受领的情形下，因不可归责于双方当事人的事由而给付不能时，由买受人承担风险。《瑞士债务法》第103条对于迟延受领的风险责任虽与德国法一样规定由买受人承担，但它又作了一个限制，即买受人如能证明即使及时受领风险仍会发生的除外。买受人的受领迟延，属于买受人的过错使交付拖延的原因之一，因此风险应由买受人负担，但即便买受人及时受领风险仍会发生的，则该风险由出卖人承担。从风险责任的本旨和平衡保护双方当事人利益的角度来看，瑞士的立法例较德国而言，应该更为可取。
《合同法》第 146 条也作出规定：“出卖人按照约定或者依照本法第 141条第２款第２项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”《合同法》这些规定，不仅明确了迟延受领的情况下风险负担的判断标准，而且也有利于督促买受人及时受领标的物，并减少纠纷的发生。
不完全履行
不完全履行，是指当事人虽以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行和质的不完全履行，即不符合债务的本旨。其构成要件为：须当事人做出了履行。只是履行不适当。须履行在内容上不符合法律的规定或合同的约定。当事人履行不适当，无正当理由。不完全履行的种类主要有标的物的品质或数量上的不完全履行、履行种类或方法的不完全履行、提前给付及违反附随义务的不完全履行。
关于不完全履行时的风险负担，我国《合同法》仅规定了标的物质量不符合要求时的风险负担问题。该法第 148 条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”该条显然是借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的做法，即只有当
出卖人交付的标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，即根本违约时，买受人才有权拒绝接受标的物或者解除合同；如果出卖人交付的标的物虽不符合质量要求，但并不影响合同目的实现的，即属轻微违约的，买受人不得拒绝接受标的物或解除合同，只能要求出卖人承担违约责任。
大陆法系的国家或地区一般认为，当出卖人的给付存在质量瑕疵时，如果买卖的标的物为种类物，买受人可以立即请求另行交付无瑕疵之物，但原标的物在调换完成之前灭失的，风险由买受人承担；如果标的物为特定物，买受人可以解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给出卖人后所生的风险，由出卖人承担。依英国《货物买卖法》第11条的规定，在出卖人违反条件性条款或实质性违反合同的情况下，如果买受人对不符合质量要求的货物行使了拒收权的，风险由出卖人负担。
鉴于我国《合同法》对其他不完全履行时的风险负担未作规定，现结合我国《合同法》的规定，对此加以具体分析。
一是数量不符。我国《合同法》第 162 条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分，买受人接受多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，就当及时通知出卖人。”依此规定，出卖人多交标的物，而买受人接收的，风险负担自标的物交付之时移转于买受人；买受人拒绝接收多交部分的，多交部分的风险仍由出卖人承担，但这以买受人及时通知出卖人为前提条件。如果买受人没有及时通知出卖人的，应当视为买受人已接受了多交部分，风险负担亦应自标的物交付之日移转于买受人。然而当出卖人交付的标的物少于约定数量时，依我国《合同法》第72条的规定，买受人可以拒绝接收，但其不损害买受人利益的除外。
二是提前交付。我国《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”依此规定，出卖人提前交付标的物的，如果提前交付损害买受人利益的，买受人可以拒绝受领；买受人拒绝受领的，其风险负担并未移转于买受人；如果提前交付并不损害买受人利益的，买受人应当受领，其风险负担亦应从交付之日移转于买受人。
（作者单位：广联（南宁）投资股份有限公司）
【案情介绍】
2006年12月7日，罗某与张某签订了水泥购销合同，张某以每吨340元的价格向罗某购买鄱阳产“胜牌32。5”水泥，合同未约定付款方式。2007年6月1日经双方结算，张某向罗某出一张30000元的欠条，欠条上注明了欠款在10日内付清。但之后欠款张某一直未还。
2008年12月22日罗某诉讼至法院要求张偿还货款30000元及逾期付款的利息5400元，法院受理后，张某经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
【争议焦点】
逾期付款是否需付违约金
种意见认为，罗某主张的货款30000元应予支持，但逾期付款的利息5400元不予支持，因为罗某与张某在进行货款结算时没有约定逾期付款的违约责任，法律上也没有对双方没有约定逾期付款的违约责任作出规定，故罗某要求张某支付逾期付款的利息没有依据，而且在水泥的销售过程中罗某已获取了利润，不能重获得。
第二种意见认为,罗某要求张某支付货款及逾期付款的利息应予支持，逾期付款的利息参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，自2007年6月11日起算至2008年12月22日止。
第三种意见认为,罗某要求张某支付货款及逾期付款的利息应予支持，逾期付款的利息参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，自2007年6月11日起算至判决书指定的给付日止。
【律师说法】
同意第三种意见。理由如下：
根据《中华人民共和国合同法》百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故当事人一方不履行合同义务应当承担赔偿损失的违约责任。因违约给对方造成损失的，损失额应当相当于因违约所造成的损失。违约金是确定违约损失的根据之一，作为一种责任方式，它不仅包括约定的违约金，还包括法定的违约金。虽然本案中罗某与张某没有约定违约金，但是，根据《人民法院关于修改〈人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》中的规定：如果双方约定了违约金，按照约定;没有约定违约金的，逾期付款违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息即银行同期贷款利率加收30%-50%计算的标准计算。故罗某要求张某支付逾期付款的利息应予支持。
逾期付款违约金的计算应该到何时为止在司实践中意见不一，有计算到起诉之日止;有计算到实际给付之日止;有计算到判决给付之日止;有计算到约定之日止等多种说法。笔者认为违约金计算到判决指定的给付之日止这种计算方法比较符合实际。因为法院的作用就是对当事人之间的纠纷作出一个公正合理的评断，在确定一方违约后依法作出判决支付约定或法定的违约金。如果违约方不履行判决，债权人可向法院申请执行，债权人可以按民诉法第二百二十九条的规定，要求债务人加倍支付迟延履行期间的债务利息，债务人则应按民事诉讼法第二百二十九条的规定承担迟延履行期间的双倍利息。债务人不能再承担迟延履行期间逾期付款违约金，否则就是债务人重复处罚，也是没有依据的。由于违约金计算到判决确定给付之日，是明确无误、确定不变之时间，以此为时限，可以准确地计算出违约金的具体数额，使义务人承担的责任数额明确具体，避免在履行时可能发生的计算争议，便于当事人的自觉履行和法院的执行。
合同应承担的法律责任
目前建筑市场混乱已是社会公认的事实，建设单位利用买方市场的优势百般刁难施工单位，甚至在签订了建设工程施工合同后随意解除合同、终止合同履行，以达到其自身的种种利益，比如终止合同后由另外一家施工单位以更低的价格承接该工程，或是另外一家施工企业会给相关的人员高额的回扣、贿赂。施工企业面对建设单位的这种无理行为该如何办？笔者有幸为四川省一家国有一级大型施工企业（下称甲建筑公司）代理了一起这方面的诉讼，并获得了圆满的结果。下面将此案例提供出来，供广大施工企业、承包商维护自身合法权益作借鉴：
案情：甲建筑公司 2000 年 10 月 16 日 看到某知名上市公司（下称乙公司）在《成都商报》上登出招标公告，称其拟建一栋 “ 总部办公大楼 ”，并将进行招标。甲建筑公司经乙公司组织的评标组进行公开、公平、公正的评标后，被确定为中标人。2000 年 12 月 10 日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》约定：甲建筑公司承建被告的总部大楼工程，工期为 310 天，于 2000 年 12 月 25 日 开工。2000 年 12 月 9 日，甲建筑公司进入施工现场作施工准备，开始建设临时设施及降水处理等基础工作，并与相关材料供应商签订了材料供应合同。2000 年 12 月 13 日，乙公司的工程监理单位向原告发函，要求开工日期提前到 2000 年 12 月 22 日。2000 年 11 月 20 日、12 月 21 日，甲建筑公司按合同约定分两次向乙公司支付了履约保证金人民币 50 万元（以下币种均为人民币）。2000 年 12 月 22 日，乙公司通知推迟开工。此后，甲建筑公司多次致函乙公司要求确定开工日期。2001 年 3 月 22 日，乙公司以招标程序不合法为由通知甲建筑公司要求终止合同。由于甲建筑公司签约后已履行了大量合同义务，故甲建筑公司要 求乙公司应承担其解除合同给原告造成的损失。因乙公司不同意赔偿，反而在 2001 年 5 月将甲建筑公司在工地的人员赶走，并把甲建筑公司在现场的设备扔出现场。甲建筑公司无奈向某中级人民法院提起诉讼，请求法院依法判决解除双方签订的合同，由乙公司支付临时设施费 562696.61 元、人工费 209835 元、赔偿材料供应商违约金 1564387.99 元、标书制作费 16850 元、履约保证金利息 11261.25 元及信誉损失 100 万元等总计 300 多万元的损失。乙公司答辩称：原告与被告在《 建设工程合同》中约定：该合同经双方法定代表人签字、盖章后生效，被告法定代表人并未在合同上签字，也未授权其他人以任何方式对该合同的效力予以追认，且对原告单方面的开工行为被告也予以及时制止，故双方所签订的上述合同并未产生法律效力。其次，原告未按合同约定提供 300 万元的银行保函，违背投标承诺和双方合意，将工程擅自分包，不提交月、周工程进度计划表，未提交保证工程质量和安全的具体措施，致使被告无法办理施工许可证，由于原告上述行为未遵循诚实信用的原则，故被告无法追认合同效力。综上所述，原、被告之间的合同系未生效合同，且原告违背诚实信用原则，故其要求被告承担巨额赔偿的请求不应受法律支持。
经法院审理，查明了如下事实： 2000 年 10 月 16 日，被告乙公司在《成都商报》上就其拟建的 “ 总部办公大楼 ” 工程刊登招标公告。原告甲建筑公司通过该次招投标，被乙公司组织的评标组确定为工程的中标人。2000 年 12 月 11 日，双方依据评标结果签订了
《建设工程施工合同》，约定：甲建筑公司承包乙公司总部大楼的土建、水电巡装、装饰等工程，开工时间为 2000 年 12 月 25 日，工期为 310 天，合同价款暂定 3000 万元，甲建筑公司提供总额为 300 万元的银行保函，并于合同签订后 5 日内向乙公司支付 50 万元的保证金（无息），合同经双方法定代表人签字、签章后生效。双方均在合同上盖章，甲建筑公司法定代表人在合同上签字，乙公司法定代表人未在合同上签字。双方于当日又签订了《补充条款》，其主要内容为：
一、材料设备原则上由甲建筑公司采购，用于永久部分工程的水泥必须是江油水泥厂的双马牌或峨眉山牌水泥等大厂水泥；
二、甲建筑公司对部分专业性较强的工程施工和安装可以作为责任方委托专业施工队伍进行施工安装，但应由乙公司认可后方可实施；
三、工程开工时间不晚于 2000 年 12 月 25 日；
四、合同自正式签署之日生效。双方均在该《补充条款》上签字盖章。以上事实有载有上述内容的《建设工程施工合同》、《补充条款》及双方当事人对甲建筑公司进场时间的一致陈述予以证明。2000 年 12 月 13 日，乙公司委托的工程监理单位丙监理公司致函甲建筑公司提交相关资料，并为 12 月 22 日的正式开工作好准备。至 2000 年 12 月 20 日，甲建筑公司按约共计向乙公司支付保证金 50 万元。甲建筑公司进场后，即开始建设临时设施及相关的基础工作，并与相应的材料供应商签订了部份材料供应合同。2000 年 12 月 22 日，乙公司通知甲建筑公司推迟开工。2001 年 3 月 22 日，乙公司致函甲建筑公司，以工程未参加主管部门的招投标，双方所签合同不符合法律规定为由，决定终止施工合同的履行。甲建筑公司收到该通知后，认为双方所签合同合法有效，应由乙公司赔偿损失后退场。2001 年 3 月 28 日，乙公司退还甲建筑公司保证金 50 万元。2001 年 5 月 21 日，甲建筑公司退出施工现场。此后，乙公司将该工程发包给其他施工单位，现该工程正在施工中。以上事实有丙监理公司致甲建筑公司的函、甲建筑公司支付保证金的付款凭证、乙公司致甲建筑公司要求终止合同的函及双方当事人的陈述等证据予以证明。2001 年 5 月 31 日，甲建筑公司向本院起诉，要求乙公司赔偿损失。
法院认为，甲建筑公司根据乙公司的招标公告参与其 “ 总部办公大楼 ” 工程的招标活动，并经乙公司评标组确定为中标人，该招标行为并无不当，乙公司以该工程未参加建设主管部门的招投标为由，主张双方签订的《建设工程施工合同》无效，但并未就此提供充分的依据予以证明 ；乙公司主张双方签订的《建设工程施工合同》未按约定由乙公司的法定代表人签字，故合同并未生效，因双方于当日签订的《补充条款》明确约定该条款自正式签署之日生效，且此后监理单位向甲建筑公司致函要求其作好正式开工准备，乙公司亦收取了甲建筑公司按《建设工程施工合同》应支付的保证金，甲建筑公司也进场进行了施工，故应当认定双方已按《建设工程施工合同》和《补充条款》进行了实际的履行，《建设工程施工合同》和《补充条款》已实际发生了法律效力 ；因双方签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》系双方自愿签订，内容合法，故该合同对双方均有法律约束力，应当受到法律的保护。由于乙公司单方终止上述合同，并已将该工程发包给其他施工单位，故双方所签订的上述合同已无实际履行的可能。甲建筑公司在合同签订后进行了相应的准备工作和履行了部分义务，乙公司单方终止《建设工程施工合同》及《补充条款》的履行，应当承担由此给甲建筑公司造成的损失 ；乙公司主张甲建筑公司未按合同约定提交银行保函系违约行为，因合同并未约定提交保函的具体时间，且乙公司推迟开工后甲建筑公司暂未出具保函的行为并无不当，故应对乙公司关于甲建筑公司违约的主张不予支持。
本案起诉时乙公司已将该工程发包给其他单位，施工现场变动较大，双方对甲建筑公司修建的临时设施所包括的内容无法达成一致，故某建设工程造价管理总站根据双方合同的总价款及相关约定和 《 建设工程计价定额 》、《 建设费用定额 》 对临时设施费采取了推算的方式进行计算符合本案的实际情况，故某建设工程造价管理总站所作的鉴定结论应作
为本案的赔偿依据。甲建筑公司关于乙公司修建的部份围墙按 10 万元在临时设施费中扣除及现场管理费按 150 天进行计算的主张合理，应对其该主张予以支付。甲建筑公司要求乙公司支付预期利润的请求符合《合同法》的相关规定，应对其该请求予以支持。甲建筑公司按 《补充条款》 的约定与材料供应商签订购销合同，并就部分专业性较强的施工安装与其他施工单位签订分包协议系正当的履约行为，且甲建筑公司就分包单位向乙公司单方终止合同后，甲建筑公司要求其赔偿因支付材料供应商及其他分包单位的违约金等费用的请示符合法律规定，对甲建筑公司要求乙公司赔偿已支付或确定必须支付部分的主张应予以支持，对其余部分因甲建筑公司未能提供其应当赔偿及已赔偿的相关证据，应不予支持。甲建筑公司要求乙公司赔偿保证金利息及投标的相关费用，因该项损失系乙公司单方终止合同造成的，故对其该请求应予支持。甲建筑公司要求乙公司赔偿其信誉损失 5 万元，因未提供相应的证据证明其主张，故对其该主张不予支持。乙公司认为双方合同并未生效、鉴定结论不能作为定案依据及甲建筑公司的损失不应由自己承担的理由不能成立，法院对其主张不予支持。据此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、解除甲建筑公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》。
二、乙公司于判决生效后三十日内支付甲建筑公司临时设施费 404 982 元、现场管理费 284 026 元、预期利润 863 217 元；赔偿甲建筑公司的损失 903 299 元；支付 2000 年 12 月 20 日 至 2001 年 3 月 28 日 保证金 50 万元的资金利息，按同期银行基本建设贷款利率计算。
案件受理费 38100 元、鉴定费 30000 元，共计 68100 元，由乙公司负担。
通过以上法院判决可以看出，建设单位擅自违约解除于施工单位所签订的施工合同应承大相应的违约责任，具体的应承担如下责任：、违约金：如何同有约定违约金，且违约金的数量符合法律规定，则应按约定向承包商承担违约金。建议承包商在签订合同时对违约责任要细化，对双方每一种违约行为均应由相应的违约惩罚规定；、承担因违约行为给承包商造成的损失：根据合同法第 113 条规定，违约方有完全赔偿的义务，即损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。（在法律上也称预期利润）。本案判决即按照这一法律规定判决了预期利润，即履行完建设工程施工合同承包方将可获得的利益。
赔偿损失当然还包括其他直接损失，比如已经投入工程的费用，象本案所判决的临时设施建造费用、现场人员管理费用、以及因发包方违约而造成的其他损失，如给第三方造成的实际损失。
当然由于建设工程施工合同签订及履行时间非常长，法律关系复杂，索赔与反索赔是一项极为复杂的工程。希望建筑界能不断提高自己的管理水平，特别是合同管理水平，要建立一套完整的合同管理制度，聘请专业人士介入，为今后国际工程领域的竞争打下坚实的基础。
答：
不可以，除非员工辞职行为违反了服务期的约定。
员工辞职另谋职业是员工劳动选择权的体现。因此，《劳动合同法》第25条明确规定，用人单位只有在涉及“服务期”和“竞业限制”时可以约定违约金。
在《劳动合同法》实施以前，法律未明确禁止“跳槽违约金”。但是《劳动合同法》实施后，要求员工仅就辞职行为支付违约金的要求，无论以规章制度或劳动合同的方式规定，都是违反法律强制规定的。
参考法规：
1.《劳动法》第3条；
2.《劳动合同法》第22、第23条、第25条。
例：
许某在上海一家私营企业从事产品设计工作。2009年7月，双方签订了为期3年的劳动合同，双方在合同中约定在合同期间如果职工提出解除劳动关系的，要支付给企业违约金5,000元。
2010年年初，许某找到了一家新企业。于是，许某提前30日向企业提出解除劳动合同。企业答复许某解除合同可以，但因为是许某提出解除劳动合同，根据合同的约定许某必须支付企业违约金5,000元，否则不予同意。
但许某没有同意支付违约金，几经交涉企业仍不为许某办理退工手续，于是许某向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求企业办理退工等手续。
企业提出，许某进入企业时所签订的合同完全是自愿的，并没有强迫其签订，况且许某是具有行为能力的，其本人也签字认可的，双方在合同中有约定应该按照约定来履行。希望仲裁委员会不要支持许某的请求。
劳动仲裁委认为，企业与许某在合同中任意约定违约金，约定只要职工提出解除劳动关系，即要其支付企业违约金的条款缺乏法律依据，因此，企业应该为许某办理退工登记备案手续。
解：
本例提示了以下法律要点：
用人单位与员工约定“辞职违约金”是无效的。
本案中，许某的劳动合同虽未到期，而且劳动合同中约定了许某单方面解除劳动合同需
支付违约金，但因为这一约定违反了《劳动合同法》的规定，属于无效的约定，因此许某的主张得到了仲裁支持。
操作提示：
关键词：技术合同的特殊性,违约责任,责任承担方式,“三金”的适用
技术合同是合同的一种, 是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的协议, 是传统的合同理论与现代科技管理相结合的产物, 是一种特殊的合同。目前, 技术合同已成为我国科技成果商品化的基本法律形式, 是科学技术应用于生产建设的重要条件。技术合同管理是规范市场行为, 使技术市场正常运转的保证、是进行技术市场管理的重要内容。当今世界, 各国在国家实力上的竞争, 实际上是科学技术的竞争, “科学技术是第一生产力”已成为广泛的共识, 因此, 我国技术合同法律规范的制定和实施即以市场为导向, 以推进技术创新、加快科技成果向现实生产力的转化, 促进科学技术进步为目标。由于技术合同是一种特殊的合同, 在合同的履行过程中所发生的违约行为的表现形式及违约责任的承担方式具有特殊性, 对其特殊性进行研究分析, 对于规范技术市场行为, 维护技术市场的正常秩序, 保护国家、集体和个人的合法权益, 加快科技成果向现实生产力转化, 具有重要意义。
一
技术合同的主要内容是因技术而产生的权利义务关系, 在1999年新的《中华人民共和国合同法》通过以前, 技术合同作为一个独立的合同体系, 国家为之专门制订了《技术合同法》。但由于技术合同的性质、法律关系构成要素及所遵循的原则均同于民法, 其主体的平等性决定了技术合同属于民事合同, 应属于民法调整的范畴, 所以, 1999年通过的新的《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 将技术合同与经济合同及其他合同全部归入合同法, 由合同法统一进行调整。当然, 由于技术合同与其他合同相比存在特殊性, 除主要受《合同法》的调整外还要受《专利法》、《技术秘密法》和《反不正当竞争法》等法律的调整。
技术合同其本质上虽然属于民事合同, 然而, 它又是区别于其他民事合同的一种特殊合同, 技术合同的特殊性表现在其具有以下法律特征:
1、技术合同主体的一方必定是掌握一定的技术能够为他人提供技术或者技术服务的自然人、法人或其他组织。
2、技术合同标的比较特殊, 与其他合同的标的有着本质的不同, 它是无形的技术成果和技术服务。并且, 订立技术合同其目的不在于转移所有权, 而在于利用技术创造财富。
3、技术合同标的的价格没有统一、现成的计算标准, 其计算比一般商品价格按成本加平均利润的办法更为复杂, 须考虑市场需求、风险责任、同类技术的状况、成本高低及经济效益等诸多因素。
4、技术合同的履行比较特殊, 除须按《合同法》的诚实信用原则全面履行外, 还有以下特殊性:第一, 技术合同的履行形式是技术许可或是提供技术服务, 而不是交货;第二, 技术合同有自己的履行原则。由于存在技术成果的不确定性和技术开发的风险性, 在技术合同履行过程中不宜强调《合同法》的实际履行原则。譬如技术开发合同中的研究开发方遇到难以克服的技术困难而无法履行合同义务, 若强行履行将给委托方带来更大的经济损失, 这就不应强行适用“实际履行”原则;第三, 一些技术合同的订立是基于当事人相互间一定的信赖, 因而具有一定的人身性, 其履行很难由第三人替代;第四, 技术合同履行中的通知、协助、保密等义务因技术的秘密性及履行技术合同主要是技术实施的特性而更显重要。
5、技术合同的标的与技术相关, 其履行一般要涉及与技术有关的其他权利的归属问题, 如发明权、专利权、非专利技术使用权和转让权以及其他技术权益等, 因此还要受知识产权及其他保护技术成果的法律制度调整。例如, 技术成果权属方面要受《专利法》与《技术秘密法》调整, 技术成果使用方面要受《反不正当竞争法》的调整。
二
现代社会, 大大小小的交易和经济业务, 绝大部分都是通过合同的方式来实现的, 技术的开发、转让、咨询或者服务绝大部分也都是通过合同的方式来达成的。在合同的履行过程中, 因为种种原因, 违约的情况难以避免, 纠纷经常发生, 干扰了市场经济的正常秩序, 使当事人的合法权益受到损害。为了保护当事人的合法权益, 不断增强当事人的诚实信用意识, 维护市场经济的正常秩序, 《合同法》第七章特别规定了违约责任。
违约责任即违反合同的民事责任, 是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。违约责任有四个特点:其一, 违约责任是民事责任的一种形式, 它是《合同法》的核心内容, 也是我国民事责任制度的组成部分;其二, 违约责任是合同当事人不履行债务, 即因违约行为而产生的责任;其三, 违约责任只能在特定的当事人之间产生, 具有相对性;其四, 违约责任可以同当事人约定, 即当事人在法律规定范围内, 对一方的违约责任可作出事先安排, 有一定程度的任意性。
根据我国民法的原则和精神, 违约责任的构成要件为:客观方面是必须具备违约行为, 主观方面是行为人须有过错。违约行为即不履行合同义务或者虽履行合同义务但不符合约定的行为, 形式上通常表现为:拒绝履行、不履行、延迟履行或不当履行等。因此, 在合同的履行过程中, 行为人只要主观上有过错和存在违约行为, 就要承担违约责任。
《合同法》规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任有以下几种具体形式:
1、赔偿损失。违约方因违约给另一方造成损失时, 应负责赔偿。
2、支付违约金。违约方因违约依法律规定或合同约定, 向另一方支付一定金钱的形式, 违约金分为约定违约金和法定违约金。
3、继续履行。违约的当事人不论是否已承担赔偿全部违约金的责任, 都必须在自己能履行的条件下按对方要求对合同未履行部分承担继续履行的责任。
4、采取补救措施。当违约的事实发生后, 为防止损失继续扩大, 违约的行为人除承担上述责任外, 依法定或约定弥补或挽回对方损失的责任方式。补救措施有修残补缺、重新制作、更换产品、降低价格等。
另外, 为保证合同的履行, 《合同法》第115条还规定合同当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金, 作为债权的担保。
技术合同分为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同四种类型, 不论何种类型, 其标的均与技术成果相关, 技术成果属于无形资产, 因此, 技术合同与非技术合同的标的性质截然不同, 形成了它的特殊性。标的性质的特殊, 必然导致技术合同的违约责任及承担违约责任的方式与其他民事合同存在差异, 有所不同。二者的异同主要体现在以下四个方面:
第一, 技术合同其标的是无形资产, 承担技术合同的违约责任, 赔偿损失的方式不可能是赔偿实物产品, 只能是赔偿无形资产损失的价值, 以货币支付。
第二, 支付违约金的形式在技术合同履行过程中适用, 与非技术合同相同, 即以货币支付。
第三, 由于技术成果具有不确定性、技术开发存在风险性, 技术合同的履行较为特殊, 如在技术开发合同中, 若开发难度极大, 超出了研究开发方的实际能力和水平, 实际履行已不可能, 强制履行也是不可能的, 因而《合同法》的“实际履行”原则可能难以适用, 故发生技术合同违约时, 继续履行的责任只能以支付违约金或赔偿金的形式来承担, 也只能以货币支付。
第四, 当非技术合同违约的事实发生后, 为防止损失继续扩大, 应采取四种措施以弥补或挽回对方的损失, 但由于技术合同的特殊性, 不可能以四种措施中的“修残补缺”、“重新制作”、“更换产品”等三种方式来弥补或挽回对方的损失, 只能采取支付违约金并降低价格的方式, 同样只能采取货币支付的方式。
另外, 为保证技术合同的履行, 技术合同当事人也可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金, 作为债权的担保。
三
综上所述, 由于技术合同是区别于其他民事合同的一种特殊合同, 因其特殊性而表现出的多项法律特征决定了承担技术合同违约的责任, 只能以支付货币的方式来赔偿合同标的 (无形资产) 的损失价值。这种以货币支付的方式最常见、也是最可行的形式就是支付定金、违约金和赔偿金, 即支付“三金”。
根据相关法律的精神、原则和规定, 结合多年从事技术合同认定登记工作的实际, 笔者认为, 要正确运用“三金”在技术合同的履行过程中维护各方当事人的合法权益, 应把握好以下几个方面的问题:
1、定金的适用问题
定金, 是指合同当事人为确保合同的履行, 依据法律和合同的规定, 由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方金钱或其他代替物, 作为预防违约和违约责任承担的保证。我国《合同法》第1 1 5条规定, 当事人为保证合同顺利履行, 一方可以向对方给付定金作为担保, 给付定金的一方不履行约定义务的, 无权要求返还;收受定金的一方不履行约定义务的, 应当双倍返还定金。这里的“双倍返还定金”即为《合同法》上所称的“定金罚则”。同时, 我国《担保法》第9 1条规定:“定金的数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额百分之二十”。如:甲乙双方订立技术转让合同, 乙方转让技术给甲方, 价值100万元, 乙方要求甲方给付的定金不得超过100万元的20%即20万元。
2、违约金的适用问题
违约金, 是指由合同当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由合同当事人自由约定, 但这种自由不是绝对的, 而是受限制的。我国《合同法》第1 1 4条规定, “约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。由于违约金是在订立合同时事先约定的, 因此, 它与违约发生后所造成的实际损失不可能完全一致, 约定的违约金过高或过低, 当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少或增加, 以维护自己的合法权益。
3、赔偿金的适用问题
赔偿金, 是指一方当事人因对方违约而造成损害, 从而要求违约方赔偿与损害结果相当的金钱或财物。事实上, 定金和违约金都具有赔偿金的性质, 只不过定金和违约金都是当事人事先约定的, 而赔偿金则要以实际发生的损失为前提。在赔偿金中, 非违约方对损害后果证据的收集是十分重要的, 如果非违约方在违约发生后不能证明违约所造成的实际损害, 则不能适用赔偿金。因此, 当事人在选择适用“三金”时, 最好是事先根据情况约定违约金或定金, 这样就可以减少一些不必要的麻烦。
4、“三金”的并用问题
定金和违约金不能同时并用, 但定金和赔偿金是能够并用的。我国《合同法》第1 1 6条规定, “当事人既约定违约金, 又约定定金的, 一方违约时, 对方可以选择适用违约金或者定金条款”。由此可见, 定金与违约金虽然都具有制裁违约的性质, 但是, 针对同一违约行为, 定金和违约金是不能同时并用的。由于定金责任是一种独立的责任形式, 其适用不以实际发生的损害为前提, 所以, 定金不能替代赔偿金, 也就是说既不能将定金作为赔偿金的最高限额, 也不能在计算赔偿金时将定金并入其中, 定金和赔偿金可以并用。例如甲方收了乙方20万元定金, 后甲方违约给乙方造成100万元的损失, 根据定金罚则, 甲方须返还给乙方40万元, 另外的60万元损失, 乙方可要求甲方以赔偿金的方式赔偿。违约金也不以实际损害为前提 (即不管是否发生了损害, 只要违约, 违约方都应当支付违约金) , 但由于违约金本身可以视为约定的赔偿金, 因此, 一般情况下, 在同一合同中适用违约金后就不能再适用赔偿金。当然, 如果违约金的支付不足以弥补实际损失, 受害人还可以要求赔偿损失。
定金和违约金虽然不能同时并用, 但在合同同时约定定金和违约金的情况下, 是选择适用定金还是选择适用违约金其结果却大不相同。试举一例来说明此问题:甲乙双方签订技术转让合同, 双方约定乙方转让技术给甲方, 转让技术价值100万元, 甲方向乙方支付20万元定金, 如任何一方不履行合同应支付违约金2 5万元。后乙方将技术转让给丙方。在这种情况下, 甲方如果选择适用定金, 则根据定金罚则乙方须返还甲方40万元;甲方如果选择适用违约金, 他就可以请求乙方支付违约金25万元, 同时他还可以要求乙方返还自己已支付的20万元定金, 这样甲方就可以得到4 5万元。
适用“三金”后技术合同是否还应继续履行呢?首先要看是否还有实际履行的可能, 若还有可能, 那就要根据以下的不同情况来处理:在适用违约金的情况下, 由于违约金的支付是独立于合同履行之外的, 因此违约金的支付并没有给予债务人一种违约的权利, 债务人支付违约金后还应继续履行合同;在约定定金的情况下, 如果双方约定的是违约定金 (指当交付定金一方不履行合同约定的, 另一方可以没收定金;反之, 收受定金的一方不履行约定的债务的, 应当双倍返还定金) , 则违约方承担定金责任后, 还应继续履行合同, 如果当事人特别约定定金是解约定金 (以定金作为保留合同解除权的条件, 即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同, 收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同) , 则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同, 不再履行合同;支付赔偿金后合同是否应继续履行, 法律没有明确规定, 可由当事人协商而定。
技术合同的违约, 干扰了科技市场的正常秩序, 损害了技术合同当事人的合法权益, 客观上对推进技术创新、加快科技成果向现实生产力转化造成了障碍。为维护科技市场的正常秩序和自己的合法权益, 促进科技进步, 我们要认真学习、深刻领会并充分运用国家已制定的技术合同法律法规, 认清违约责任, 依法严格惩罚技术合同的违约行为, 不断增强当事人的诚实信用意识, 防止或减少违约行为的发生, 为我国科学技术事业的发展创造良好的环境。
参考文献
[1]、李显冬.中国合同法要义与案例释解.中国民主法制出版社.1999
[2]、孙邦清.技术合同实务.知识产权出版社.2005
在涉及进口货物的海上货运代理合同中，委托人通常会将报关、报检、提货、保管等一系列货代事务均交由货代企业办理。在此情况下，委托人对过程中损失发生的原因难以尽知，而货代企业则对各个环节相对了解，故此类纠纷中适用过错推定原则。货运代理人因第三人原因违约的，其是否承担责任，应结合委托人与货运代理人的合同约定及货运代理人的实际履约情况，对货运代理人是否存在过错进行综合判断。货运代理人不能证明自身在履约中无过错的，应向委托人承担违约责任。
〖案情〗
原告：中化国际（控股）股份有限公司
被告：大连中铁外服国际货运代理有限公司
原告曾就涉案货物与案外人沈阳东方钢铁有限公司（以下简称“沈阳东方”签订销售合同，约定原告向沈阳东方出售80 000吨（+/-10%）含铁量为65%的澳大利亚球团矿，并约定船舶卸港的港杂费及堆存费均由沈阳东方负担。
2013年3月，原告就其自澳大利亚进口球团矿在大连港的卸货、报关、报检及保管等事宜，与被告签订港口委托代理及港口仓储合同。双方约定，被告每天对所存货物巡视、检查，并做好书面记录；被告凭原告出具的出货通知单（传真）安排放货，其他形式提货指示无效；货代费、海关税费等按实际发生额由原告或原告指定第三方承担；包干费、堆存费等港口费用由沈阳东方承担，若沈阳东方在提货后不支付上述费用的，被告自行承担损失；被告验收后，如货物与验收单据指示不符，应向原告赔偿相符的货物或按时价赔偿货款。
2013年3月27日，被告代沈阳东方与大连港码头公司就涉案货物的港口作业事宜签订港口作业合同，作业委托人记载为被告代沈阳东方。合同背面印制条款第1条约定：“本合同项下的港口作业内容包括装卸船舶、装卸火车、装卸汽车、驳运、捣载、储存、装拆集装箱等一切为本合同项下货物所进行的其中一项或几项或全部作业，以及为该货物所进行的其他各项服务”。
2013年3月28日，涉案80 380吨球团矿运抵大连港，并于次日卸货完毕。经大连出入境检验检疫局检验，前述矿石含铁量为64.71%。自2013年4月至9月，原告先后向被告发出四份出库通知单。根据通知单，2013年4月，沈阳东方分两次先后提货6 706.56吨； 8月12日，常州中发提货29 912吨；10月5日，江苏沙钢提货27 087吨。8月，被告曾向原告发函确认，截至7月30日，货物存量为73 673.44吨。9月30日，原告向被告发函称，被告确认的前述货物数量与港口实际存量不符，货物短缺约18 000吨。10月30日，被告向原告发函，承认因被告监管不力使原告遭受货物损失。
经核，2013年4-5月期间，沈阳东方先后四次以传真形式向大连港矿石码头公司（以下简称大连港码头公司）发送货权转移函，称其同意将共计18 000吨货物的货权转移于营口天盛，请求大连港码头公司向营口天盛放货。营口天盛分多次提取了18 000吨货物。
2013年10月9日，大连港码头公司向原告发出付款通知书，并开具两份发票，收取港口费用共计5 027 191.98元（包括港杂费3 246 548.20元、堆存费1 780 643.78元）。原告向大连港码头公司全额支付了前述费用。
原告诉称，原、被告在港口委托代理及港口仓储合同就被告的保管、放货义务、货损赔偿计算方法予以明确约定，并约定了港口相关费用应由沈阳东方支付，如沈阳东方不支付，则由被告承担。合同签订后，原告将80 380吨球团矿存储于大连港码头，但其后发现有16 674.44吨货物不知去向。且因沈阳东方未就涉案货物支付任何港口费用，原告为止损而支付了港口相关费用。为此，原告请求判令被告赔偿货损21 254 741.90元及港口相关费用5 027 191.98元。
被告辩称，1.涉案货物露天堆放于码头，被告对货物监管存在客观困难，缺少货物系由沈阳东方直接向大连港码头公司指示提取，被告对此毫不知情，故对货物短少并不存在过错；2.就货损赔偿数额，依合同约定应以原告实际要求提货时的货物市场价计算，但原告未能证明该市场价，货物短少数量也不明确，故原告损失计算不合理；3.被告在订约时可预见的违约损失仅限于球团矿装卸中转的损耗，依行业协会推荐标准为货物数量的0.25%，对超出部分被告不应承担责任；4.合同未明确约定被告对港口相关费用的支付义务，原告无权就该费用向被告索赔，且即便被告赔偿，只应承担短少货物所对应的港口费用；5.涉案货物系由被告无偿保管，被告实际并未收取货代费用，双方权利义务显失公平。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，本案为海上货运代理合同纠纷，原、被告签订的协议真实有效，双方均应依约履行各自义务。本案主要争议焦点在于被告是否应对涉案货物短少承担责任。
涉案货物发生短少系由大连港码头公司于2013年4-5月份依沈阳东方指示放货18 000吨所致。根据合同约定，被告须严格按原告出库通知单的指示放货，应每天巡视货物和堆场情况并提供提货、堆场情况记录，并应做好与港区各环节的衔接、跟踪，监督货物发运过程。由此，依照双方关于放货环节的约定，被告至少负有以下两项合同义务：其一，须就放货事宜与大连港码头公司保持联络沟通，应明确告知大连港码头公司货物的所有权状况。其二，被告须严格按原告指示放货，并对大连港码头公司放货的过程进行监督，掌握货物和堆场情况的必要信息。被告虽辩称其曾以口头方式向大连港码头公司说明了原告为货权人的情况，但并未提供证据加以证明；相反，根据在案证据，被告在前述两项义务的履行中，均存在过错。其一，被告向大连港码头公司交付了收货人记载为凭指示的提货单，并代沈阳东方与大连港码头公司签订了港口作业合同，作业范围涵盖货物装卸、储存等内容；在没有证据证明被告曾向大连港码头公司明确货物所有权人的情况下，被告代沈阳东方与大连港码头公司签订港口作业合同，对大连港码头公司就货物权利人的判断实际起到了误导作用。其二，本案中，2013年4-5月份，营口天盛分二十一次提取了共计18 000吨的货物，且每次提货在大连港码头公司均留存有衡重记录，而被告在其向原告提供的同年7月份的库存数量询证函中并未扣减前述18000吨货物，亦未以其他任何方式告知原告货物短少的事实。可见被告既未尽到对货物和堆场情况的巡视义务，对于货物发运过程也未进行跟踪和监督，在履行其放货义务过程中存在懈怠和疏忽。此外，被告在其于2013年10月30日的发函中亦承认其监管不力致原告遭受货损，故而法院认定被告对涉案货物短少存在过错，应向原告承担因其过错所致的货物损失人民币
nlc202309032121
21 009 794.40元，并应依合同约定承担沈阳东方提货时未予支付的港口费用人民币1 103 436.04元。
一审宣判后，被告提起上诉。经上海市高级人民法院主持调解，双方达成调解协议，大连中铁外服国际货运代理有限公司向中化国际（控股）股份有限公司支付人民币
19 990 000元并承担大部诉讼费用。
〖评析〗
本案系因第三人放货引起的海上货运代理合同纠纷。在涉及进口货物的海上货运代理合同中，委托人通常会将报关、报检、提货、保管等一系列货代事务均交由货代企业办理。在货物堆放于码头并由码头实施放货的情况下，货代企业在客观上对货物并不具备完全的控制权。若因第三人行为造成货物缺少的，应当结合委托人与货代企业的合同约定及货代企业的实际履约情况，对货代企业是否存在过错进行综合判断。
一、关于因第三人原因造成违约的归责
对于因第三人原因造成的违约，我国《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”由债务人为第三人原因承担违约责任源于合同的相对性原则。合同关系只产生于特定的当事人之间，债权人只能基于合同关系向特定的债务人提出请求或提起诉讼，非依法律规定不得直接向第三人主张权利。通说认为，该条规定即体现了我国合同法对合同相对性原则的严守。 我国合同法采取以严格责任为原则、过错责任为例外的二元归责结构。在适用严格责任原则的情况下，无论违约一方是否有过错，只要存在不履行义务或不适当履行义务即构成违约，应承担违约责任。第三人原因并不能导致违约责任的免除。甚至有学者认为，就第三人原因违约承担违约责任，是严格责任原则在逻辑上必然的归结。
该条款的适用并非不受任何限制。首先，在第三人原因构成不可抗力的情况下，该条规定应排除适用。不可抗力是法定的免责事由，其初衷在于对无过错当事人利益的保护，通过法律手段在合同当事人之间公平分担自然风险和社会风险。虽然《合同法》第一百二十一条中未规定在第三人原因违约的情况下能否援引不可抗力免责，但从目的解释角度而言，应当将不可抗力作为适用该条的排除事由。其次，在适用过错责任原则的合同关系中，违约方承担违约责任应以存在过错为前提。如果违约结果系由第三人介入导致，应分析违约方对于该第三人的介入行为以及违约结果的发生是否存在过错。虽然第一百二十一条规定并未对严格责任和过错责任的合同予以区分，但违约方主观上存在过错应当是该规定的应有之义。
二、海上货运代理合同纠纷中的违约责任归责原则
确定海上货运代理合同纠纷中的违约责任归责原则应先确定该类纠纷所涉及的法律关系。传统观点认为，货运代理“是指货运代理机构或代理人接受货主委托，在委托人授权范围内代表委托人办理出口货物集港、提取进口货物、办理货运保险、内陆货运、联运货物中转、代签运输合同并照管货物的代理行为。”海上货运代理合同纠纷系基于委托人与货代企业之间的委托关系，应适用《海商法》有关货运代理的规定及《合同法》第二十一章“委托合同”的规定。根据这种观点，海上货运代理合同纠纷主要涉及的法律关系即为委托合同关系，应依据与“委托合同”相关的法律规定进行调整。
但随着国际贸易与国际货运代理业务的发展，与国际货物运输相关的海上货运代理企业所经营的业务已经远远超出传统货代业务范围。实践中，货代企业不仅经营订舱、报关、报检等传统货运业务，还有可能因从事陆路运输而成为陆上承运人、因提供仓储服务而成为保管人、因签发运输单证而成为无船承运人等。因这些业务而产生的纠纷相对独立并各有特点，由对应的法律规范进行调整。如果无视这些纠纷的特点，仅将其笼统视为委托合同项下的一部分，依据与委托合同相关的法律规范进行调整，则在认定各方权利义务时可能有失偏颇，进而造成在同类业务经营纠纷中的法律适用不统一，不利于引导市场健康稳定运行。
2012年2月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（以下简称货代司法解释），其中第二条明确海上货运纠纷中涉及的法律关系应分别依据对应的法律规范进行调整。如涉及保管合同、仓储合同的，应依据《合同法》第十九、二十章规定调整；涉及运输合同的，依据《海商法》第四章及《合同法》第十七章规定调整。根据《合同法》的相关规定，以上法律关系中均适用过错责任原则。在举证责任的分配上，考虑到货运代理行业的实际情况，从保护委托人利益出发，货代司法解释采取了过错推定原则。委托人举证证明货运代理企业因处理委托事务造成其财产损失的，即推定货运代理企业对损失的发生具有过错，货运代理企业要免除责任应当证明已履行其谨慎处理委托事务的义务，对损害的发生没有过错。
三、关于被告对涉案货物短少是否存在过错的判断
在适用过错归责原则的合同纠纷中援引第一百二十一条规定，首先应确定存在违约事实，且该违约事实是因第三人原因引起；其次违约方应在主观上存在过错。本案中，原、被告之间成立以过错责任为归责原则的海上货运代理合同，在大连港码头公司放货导致货物短少18 000吨，被告作为货运代理人的情况下，首先，大连港码头公司的放货行为并不能成为被告的免责事由；其次，如欲认定被告承担违约责任，还需分析被告主观上是否存在过错。
在原、被告合同实际履行过程中，有两种放货情形，一种为被告自行安排放货，一种为由大连港码头公司安排放货。而依据合同约定，被告对于涉案货物负有保管、监督、巡视、检查和依原告指示安排放货等义务。因此，在由大连港码头公司安排放货的情况下，被告须与大连港码头公司就放货事宜进行有效的联络沟通，明确告知该公司货物的所有权状况，并应对大连港码头公司放货的过程进行监督，掌握货物和堆场情况的必要信息。
而从被告的实际履约情况来看，其并未尽到前述合同义务。首先，被告向大连港码头公司交付了收货人记载为凭指示的提货单，并代沈阳东方与大连港码头公司签订了港口作业合同。提货单是收货人凭正本提单从承运人或其代理人处换取的用于提货的不可转让单证，具有唯一性和排他性，只有持提货单的人才有权提取货物。被告作为提货单持有人，对大连港码头公司而言，有权要求提货，也有权指定除被告外的提货人；其次，根据港口作业合同，作业委托人为被告代沈阳东方，大连港码头公司为港口经营人并负有依约卸载、保管和交付货物的义务，故而在被告未向大连港码头公司明确货物所有权人且未发出其他放货指示的情况下，其代沈阳东方与大连港码头公司签订港口作业合同，说明其明知且认可沈阳东方作为港口作业委托人的地位，这对于大连港码头公司就货物权利人的判断实际起到了误导作用。根据《港口货物作业规则》第二十条规定，“港口经营人将货物交付货物接收人之前，作业委托人可以要求港口经营人将货物交给其他货物接收人”，第四十一条规定，“港口经营人应当按照作业合同的约定交付货物”，大连港码头公司依照港口作业合同听从沈阳东方的指示放货，并无不当。
其次，本案中，2013年4、5月份，营口天盛分二十一次以公路运输方式提取了共计18 000吨的货物，且每次提货在大连港码头公司均留存有衡重记录。而在被告提供的同年7月份的库存询证函中所记录的库存数量，并未扣减前述18 000吨货物。如若被告尽到合同中约定的监督、巡视、检查义务，从常理推断其对于营口天盛的提货情形早应知悉了解，而被告一再声称其对此18 000吨货物的放货并不知情，可见被告既未尽到对货物和堆场情况的巡视义务，对于货物发运过程也未进行跟踪和监督，在履行其放货义务过程中存在懈怠和疏忽。综上所述，法院作出了被告应就涉案货物短少的损失向原告承担赔偿责任的判决。
