司法观点集成第一版

司法观点集成第一版（精选2篇）

司法观点集成第一版 篇1

2006年最高法《劳动争议解释

（二）》第3条明确规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

2、因限期调离劳动争议纠纷，当事人对仲裁裁决不服，起诉到人民法院的，人民法院应予受理。

3、因执行相关工资规定产生的劳动争议，人民法院应予受理。

4、企业改制引发的劳动争议案件，人民法院应予受理。

5、用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人的效力,人民法院应予受理。

6、人事档案被原单位丢失后，当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失，人民法院应当作为民事案件受理。

7、国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的事实劳动关系纠纷人民法院应予受理。

8、事实劳动关系的司法认定。

最高法民一庭认为：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

9、企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系。

最高法院民一庭认为：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

10、即将毕业的大中专院校学生在一定条件下可与用人单位建立劳动关系。

案例分析：郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议上诉案（南京市中级人民法院二审民事判决书）

裁判要点：江苏省南京市中级人民法院终审认为，实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《劳动法意见》第12条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不成立。

综上：上诉人益丰公司与被上诉人郭懿双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同合法有效，对双方均具有法律约束力，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法有效，应予维持。

11、对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇人员与用人单位的用人关系的认定。

最高法院主流观点：根据我国法律规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。根据养老保险相关规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。另外，还有一种情况是劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。以上两种情形下，劳动者与用人单位的用人关系不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。附：审判指导，工伤认定是否需要另行确认劳动关系？ 最高法院民一庭认为：在工伤认定中，职工与用人单位发生劳动关系争议，劳动保障行政部门能否直接做出工伤认定应区别不同情况。如果是对劳动关系的事实存在争议，即因对事实真与假的看法不同而引发的争议，劳动保障行政部门可以根据有关规定和案件事实做出判断，从而作出是否认定工伤的决定；如果是在适用法律方面存在争议，即对事实证据的真伪不存在争议，但对相同的事实证据，由于法律规定不明确导致当事人之间产生不同的观点，需要正确适用法律才能做出判断的争议，则由劳动仲裁部门予以确认，然后根据仲裁部门对劳动关系的裁决做出是否认定工伤的决定。

12、劳动者同时与不同用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的法律适用。

除了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等情形下所形成的双重劳动关系外，还存在不定时工作制、非全日制用工、业余时间兼职等条件下，劳动者与不同的用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的情形。在此情形下，应当如何适用法律。

最高法主流观点：上述主动型的双重劳动关系，应当类推适用最高法《劳动争议解释

（三）》第8条的规定，其理由在于： 第一，《劳动合同法》第69条明确规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。这显然从正面明确承认了主动型双重劳动关系的合法性。

第二，虽然《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条都规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

但是，需要注意的是，这并非对主动型双重劳动关系的否认，而是对后一用人单位侵权责任的规定。

而《劳动合同法》第39条第4项规定的用人单位对劳动者因双重劳动关系而严重影响本单位工作任务的完成时，用人单位有解除权的规定，也并非对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权。

13、邮政局和与其签有委托代办投递合同的邮政代办员之间不构成劳动合同关系。

14、“空挂资质”的个人与单位间的纠纷不属于劳动争议。最高法民一庭认为：在劳动争议案件中，不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。

认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。

15、未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的争议如何计算缴费期限。最高法民一庭认为：用人单位在《劳动法》实施之前招用的劳动者，在《劳动法》生效实施之后继续在该单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方形成事实劳动关系，劳动者享有与该单位其他合同工同等的劳动权利。

用人单位与劳动者之间因缴纳基本养老保险产生的争议，经劳动争议仲裁委员会裁决后，当事人依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理。此类案件的缴费期限从《劳动法》生效之日起开始计算。

16、劳动者试用期的起算点应是实际用工之日。

17、如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同，即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，由此可以推定，只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期，则应当签订书面劳动合同。

试用期因含在劳动合同的期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很多用人单位根据劳动合同期限的长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者预定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。这种以口头或者以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者适用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用人单位的这种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》第17条的规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。

18、在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定不存在试用期。

19、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

司法观点集成研究组认为：《劳动合同法》的立法意图就是为促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的用人单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期现象。

故此，如果用人单位连续适用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定使用期。20、代签劳动合同的纠纷及其处理。

最高法民一庭认为：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。

21、非法解除劳动合同的处理。

最高法民一庭认为：非法解除劳动合同包括用人单位非法解除劳动合同和劳动者非法解除劳动合同。对于前者的法律后果，劳动者具有选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同的，只有在给用人单位造成损失的情况下，才应当承担赔偿责任，否则不应承担违约责任。

22、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动则会可请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高法民一庭意见认为：“末位”总是存在的，用人单位必须 将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不能胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。

案例分析：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（最高人民法院指导案例18号）

裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。（可通过关注微信号”湖北维勒律师事务所“，查看历史消息，获得该案例始末及分析。）

23、用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额。

司法观点集成研究组认为：从理论上，劳动者的工资应当是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬。对于劳动者工资的具体组成，由于实践中的情况较为复杂，劳动法、劳动合同法及司法解释等对此没有做出明确具体的规定。

但在1990年1月1日国家统计局经过国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中，对劳动者工资总额的组成予以了明确规定，即劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

该规定还对以上六种工资组成部分的具体内涵及外延进行了相应规定。根据这一规定，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

一般包括补偿给职工特殊或额外劳动消耗的津贴，如保健型津贴、技术性津贴及其他津贴，以及为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

国家统计局与同日发布的《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条中，对于工资总额中不包括的项目和范围也进行了相应的规定，根据这一解释规定，劳动保险和职工福利，劳动保护方面的各种收入待遇，均不应计入工资总额。

24、用人单位延长工作时间必须符合法律规定并支付加班费，违法安排劳动者加班的，应承担相应的法律责任。

25、劳动者就加班事实的举证责任以及用人单位存在证明妨碍的法律后果。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

26、劳动者主张提成工资的案件中，举证责任应如何分配？ 案例分析：张某与某公司签订了一年的劳动合同，约定合同期内按照该公司责任制办法设置提成奖，奖金的计算方法为全年完成合同额减去工程成本和基本定额再乘以20%。后张某以该公司未按合同约定支付其提成工资为由诉至法院，对张某主张的提成工资应否支付以及如何计算，应由张某还是由该公司承担举证责任？

司法观点集成研究组认为：《民事诉讼法》第64条第1款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是说，原则上应当由主张权利存在的当事人，对该权利发生原因的事实承担证明责任，而主张权利不存在的当事人，对权利消灭原因的事实承担证明责任。

在法律没有对劳动者的提成工资明确规定举证责任倒置的情况下，劳动者所主张的提成工资，显然属于劳动报酬请求权，因此，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实及双方约定的提成工资产生的事实承担举证责任。

27、非全日制用工条件下是否存在加班问题应视具体情况而论。最高法主流观点认为：在非全日制用工条件下，是否存在加班问题，应当视具体情况而论。由于非全日制用工的工资计算方法分为两种：一种是按小时计算，这是绝大多数非全日制用工的计酬方式；另外一种则是按天或者月计算。

在双方当事人约定休息日，法定节假日工作是否支付加班费的情况下，考虑到非全日制用工的特殊性，原则上应当认定该约定有效，依照当事人的约定处理。

在未约定的情形下，则是否构成加班，需要考虑。

从我国《劳动法》关于延长工作时间的规定来看，一方面是为了保护劳动者身心健康，对加班的时间予以限制；另外一方面对于延长工作时间的，应当按照相应的标准支付工资报酬，从而使用人单位和劳动者的权益得到平衡。

以此立法目的衡量，在非全日制用工场合，劳动者在超出制度工作时间以外的时间计算加班费，及如果劳动者的当天工作时间超过8小时，则8小时之外的工作时间应当计算加班费。对于休息日和法定节假日工作的情形，则应当计算相应的加班费。

28、加班费的计算方式。

第一种情形是，如果劳动合同中明确约定了基本工资和加班费的标准，并且约定的加班费的计算基数不低于基本工资的，有的法院按照约定的数额计算加班费，而有的法院以基本工资为基数计算加班费。因此，除了基本工资之外，劳动者的工资报酬还有以津贴或者其他形式体现的。在此基本工资为基数计算加班费时，实际上未将劳动者的工资报酬完全涵盖进来，从而加班费的数额就比劳动者的应得数额少。

第二种情形是，劳动合同中约定了劳动者的基本工资，但是没有约定加班费的计算基数，且用人单位实际支付加班费的计算基数低于基本工资的。我们认为，从《劳动法》的规定来看，加班费的计算标准之所以高于平时的工资，主要原因是对劳动者丧失休息时间的一种补偿，具有保护劳动者的立法目的，因而属于强行性规范。在劳动合同中没有约定加班费计算基数或者实际支付加班费的计算基数低于基本工资的，应当认定用人单位违反了法定义务，按照基本工资的标准补足加班费的差额。

第三种情形是，劳动合同中没有约定基本工资和加班费。在诉讼中的，根据双方当事人提供的证据能够判断劳动者的工作时间和工资报酬。在此情形下，应当如何计算加班费？一种算法是将实际发放的工资报酬作为制度工作时间和加班时间的所有工资，计算出每小时的工资标准，以此作为计算加班费的基数。应当看到，此种计算方式是以工资单所反应的工资为劳动者的全部工资报酬为前提的，亦即法官已对实际发放的工资是包括制度工作时间和加班时间的事实产生的确信。但是，如果劳动者有证据证明实际发放的工资并不包括加班费，则不应按照该方式计算加班费。另外，如果以此方式计算出每小时工资低于最低工资标准的，则应按照最低工资标准或者在该企业从事相同或者类似工作的其他劳动者的工资标准计算加班费。

第四种情形是，用人单位在劳动合同中约定了基本工资，也约定了加班工资的计算基数以基本工资为标准，但是加班费之外还支付了生活补贴、津贴、奖金。那么，在加班费计算基数补贴、津贴、奖金是否应纳入到加班费计算基数中来。我们认为，要根据补贴、津贴或者奖金的性质分别判断。一般情况下，补贴、津贴是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或者其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基数之内。而奖金的形式有很多，如果奖金是根据劳动者的工作业绩发放的，则应当根据劳动者主张加班费的期间的工作业绩来判断是否计入工资的范围从而作为加班费的计算基数。

第五种情形是，劳动合同只约定了基本工资，没有约定加班费计算基数。那么基本工资之外的补贴、津贴、奖金应否计入加班费计算基数？我们认为，为了防止用人单位以此形式减少其加班费的支付，侵害劳动者的权益，在劳动合同无明确约定的情况下，这些形式的工资都应当计入加班费计算基数，而奖金的数额可以根据劳动者一定时期内获得的奖金的平均数额计算。

第六种情形是，有的法院为了诉讼快捷，避免证明困难等问题，采取无论当事人有无约定，都按当地最低工资标准计算加班费。此种方式的不合理性十分明显，不仅违反了法律关于加班费计算标准的规定，而且在很多场合也违反了当事人的约定。

29、劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位的劳动关系是否应自动终止。

根据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

30、离退人员受聘其他单位的，原单位不应停发其退休金。案例分析：朱仁杰与青铸公司追索退休金纠纷申诉案（最高人民法院（2009）民监字第253号民事裁定书）

最高人民法院审查认为，本案争议焦点为专业技术人员退休后又受聘于其他单位的，原单位是否有权停发其退休金。

对于这一问题，我国目前尚无法律条文予以明确规范。《劳动法》第73条第4款对劳动者所享受的社会保障待遇确立了“按时足额支付”的保护性原则，同时根据该条第3款的规定，能够设置享受社会保险待遇所需条件、标准的规范限于法律与法规二者。在此前提下，限制、剥夺劳动者社会保险待遇的行为，必须基于法律、法规明确的规定方可得到法院支持。

在本案中，病退后又受聘于其他单位能否成为停发朱仁杰退休金的合法依据，亦应通过审查相应的规范依据做出结论。原审判决驳回朱仁杰诉请依据的国务院国发[1981]164号《国务院关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》，该通知未明确规定专业技术人员退休后又受聘于其他单位的，原单位可为停发其退休金，而原审对劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（劳办发【1994】322号）的适用则违背了该函放宽对退休人员再就业的限制、保护其社会保障权益的本意，《关于病退人员在外受聘可否停发退休费问题的复函》（鲁劳发【1998】164号）虽对企业停发再就业退休人员退休金做出了明确的肯定答复，但属对法律所做的无权、扩大解释，不能有效适用。---苏泽林主编、最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第4辑（总第23辑），人民法院出版社2010年版，第153页。

31、约定工资标准低于最低工资标准的劳动合同条款无效。如果劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资报酬低于最低工资标准，其效力如何？根据强制性规定与合同效力的关系理论，首先，最低工资标准制度的立法目的是为了保障劳动者在劳动过程中至少领取最低工资报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资的强制性规范具有保护劳动者生存权、健康权的立法目的，从价值的优先次序考虑，应当比合同自由更有优先性。其次如果劳动合同约定的工资标准低于最低工资，由于现行法律对最低工资制度已经做出明确规定，在价值判断上向劳动者倾斜，在此背景下，双方当事人尤其是用人单位应当对法律上的评价具有明确的预见性，因此，认定劳动合同约定的低于最低工资标准的条款无效，并不妨碍法律和平和法的安定性。从合同履行状态来看，无论是已经履行了的劳动合同还是未履行、部分履行的劳动合同，都应当认定该合同的工资条款无效。

其原因在于，在合同已经履行的情况下，如果认定合同条款有效，则无疑导致最低工资制度的立法目的难以实现。从后果考量，此种情形下承认此合同条款有效，则劳动者依据《劳动合同法》第28条请求用人单位支付差额工资的请求权受到阻碍，也会与《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条的规定产生评价冲突。综上所述，约定的工资标准低于最低工资的强制性规范，是影响合同效力的效力性规范。

32、劳动合同解除或终止后当事人就加班费做出低于法定标准的约定，在无其他无效情形的前提下，则应认定其有效。

33、劳动者解除劳动合同时履行通知义务的认定。

《劳动合同法》第37条规定了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

然而，用人单位是一个组织，由法定代表人或者负责人代表单位行使职权，但是法定代表人或者负责人不可能亲力亲为所有的工作事项。一般而言，《劳动合同法》关于劳动者以书面形式通知用人单位，解除劳动合同的规定，强调的是书面形式，一般是书面通知用人单位劳动人事部门、办公室或者董事长办公室。劳动者证明已经通知到了用人单位的最佳方式是用挂号信的形式邮寄给用人单位，保留挂号信回执。另外，劳动者还可以采用证人证言的方式证明其已将书面解除劳动合同的通知送达给了用人单位。

34、因用人单位拖欠或者未足额支付工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，劳动者不能申请支付令。

主要理由在于，申请支付令制度的主要目的是简便快捷的督促债务人偿还金钱债务，以快速实现债权人的金钱债权，为了达到这一目的，申请支付令的一个重要条件就是给付的是金钱数额要确定，而工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金数额往往不确定。

加之债务人提出支付令并不需要提出证据，而工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的数额往往双方争议较大，如果允许劳动者申请支付令，那么用人单位提出支付令异议的可能性接近百分之百。因此，用人单位拖欠或未足额支付工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，劳动者不能申请支付令。

35、劳动者申请执行仲裁裁决在先、用人单位不申请撤销仲裁裁决而是向人民法院直接申请不予执行的处理。

劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第47条规定做出仲裁裁决后，劳动者没有起诉而是申请执行仲裁裁决，用人单位在法定期间内既可以申请撤销仲裁，也可以放弃申请撤销权并直接向执行法院申请不予执行。

此时，法院应当首先审查用人单位不予执行的理由是否成立。因为劳动者申请执行仲裁裁决，用人单位在收到人民法院执行通知书后有权立即申请对仲裁裁决不予执行，只有人民法院裁定驳回用人单位不予执行的申请后，才可能对用人单位强制执行。

36、对于终局裁决，劳动者与用人单位一方申请执行、另一方以申请撤销仲裁裁决的方式抗辩的，受理执行的法院应当中止执行。

37、仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位认为仲裁裁决为终局裁决，直接向中级人民法院申请撤销的，应如何处理？

根据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第2条规定：应按照以下情形分别处理：

第一、经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

第二、经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

38、经济补偿金与赔偿金的适用条件与区别？

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经济补偿金和赔偿金是两个性质不同的概念。

补偿金是在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。我国法律一般称作“经济补偿”；

司法观点集成第一版 篇2

上海高院民一庭于2014年9月召开了全市法院民事审判工作第三季度庭长例会,主要就劳动争议案件中的劳动报酬、劳动合同解除等问题进行了研讨,并形成了较为统一的意见,现将本次研讨意见纪要如下,供大家审理案件时参考。

一、劳动报酬相关问题

1、关于病假工资基数如何确定的问题

2003年《上海市企业工资支付办法》规定,病假、加班、事假等工资均适用统一的计算基数,实践中全市法院已对加班工资计算基数作出调整,有观点认为,根据上述计算基数统一适用的原则,病假工资计算基数也应调整。对此,大家认为,首先加班工资系劳动者付出正常劳动而获得的劳动报酬,而病假工资系用人单位给予劳动者的一种福利待遇,两者在性质上有一定差异。其次,2004年《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》就病假工资计算基数作了特别规定。再次,如对加班工资计算基数与病假工资计算基数适用同一原则,可能导致部分劳动者利用不当手段(如虚开病假单等获取不当利益。

综上,倾向意见认为,如劳动合同或双方签订的其他协议对病假工资计算基数有约定的,可按双方约定的数额来确定病假工资计算基数,但该约定的计算基数不得低于正常出勤工资(该正常出勤工资应理解为劳动者正常出勤即可获得的可预期收入,不包括一次性或临时性收入×70%的标准(郝云峰评注:上海的标准高于北京的标准,北京只划红线,具体标准双方约定,显得更为合理文明;双方未约定病假工资计算基数的,病假工资的计算基数应按照上述正常出勤工资×70%的标准来确定。

2、关于未安排哺乳时间能否视为加班,用人单位是否需要支付加班工资的问题 女职工休完产假后到公司正常上班,但公司未安排女职工享受每天一小时的哺乳时间,现公司与女职工解除劳动关系,女职工起诉要求用人单位支付每天未享受的

1小时哺乳时间的加班工资,实践中对公司是否应支付该加班工资的问题未形成统一意见。1990年《上海市女职工劳动保护办法》第15条和2012年施行的《女职工劳动保护特别规定》第9条仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间,应算作劳动时间”、“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”,但未规定女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时,女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。倾向意见认为,女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班,其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持。

3、关于劳动者持欠条要求用人单位支付劳动报酬利息的诉请是否支持的问题 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二》第3条“劳

动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理”的规定,倾向意见认为,虽拖欠劳动报酬的基础法律关系是劳动争议纠纷,但只要用人单位对欠薪事实无异议且出具书面欠条,原劳动法律关系就已转化为一般民事欠款纠纷。

故劳动者持欠条直接到法院起诉,要求用人单位支付所拖欠的劳动报酬,应依照普通民事诉讼程序进行审理。如用人单位在欠条上写明支付劳动报酬的期限和相应利息的,法院可判决支持劳动者要求支付劳动报酬利息的诉请。如用人单位在欠条上仅明确支付劳动报酬期限但未约定支付利息的,法院可判决不支付利息;但如用人单位未按约定期限支付劳动报酬,劳动者因而要求用人单位支付逾期付款利息的,法院应予支持。

二、劳动合同解除相关问题

1、关于用人单位是否可以劳动者不愿补签无固定期限的书面劳动合同为由单方

解除劳动关系,若解除是否需支付经济补偿金的问题

目前审判实践对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同,被视为已订立无固定期限劳动合同,后劳动者不愿补签书面劳动合同,用人单位是否可以此为由单方解除劳动关系,如可以解除,是否需要支付经济补偿金等问题分歧较大。倾向意见认为,根据《劳动合同法》第14条规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这种法律拟制的无固定期限劳动合同,仅对劳动合同的期限进行了确定,但未对其他劳动合同权利义务进行书面约定。《劳动合同法实施条例》第7条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

可见,即使双方订立了法律拟制的无固定期限劳动合同,双方仍需补签书面劳动合同,补签书面劳动合同既是用人单位的法定义务,也是劳动者的法定义务。对于除劳动合同期限以外的劳动合同内容,双方应按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如用人单位已履行了诚实磋商义务,就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件(该合理性的考量可适当参考同岗位、同工种或自用工之日起一年内形成的事实劳动权利义务或其他合理性因素进行综合判断,但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的,用人单位可以解除劳动合同,并支付劳动者经济补偿金。

2、关于法院是否允许劳动者在诉讼过程中将原仲裁申请的经济补偿金变更为赔偿金的问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应告知当事人可以变更诉讼请求”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理”的规定,法院审理范围并不当然局限于裁什么审什么。劳动者无论主张经济补偿金还是主张赔偿金,其诉请均基于用人单位解除劳动

合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果,经法院释明后应允许当事人变更诉讼请求。