学校劳动合同违约责任

学校劳动合同违约责任（共7篇）

学校劳动合同违约责任 篇1

论合同法中的违约责任

摘要:《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白。《合同法》对违约确定了完全补偿原则。

关键词:合同法;违约责任;形态

九届人大二次会议上通过的《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这种义务往往是以违约责任的强制力为后盾。它是当事人之间具有法律约束力的保障,不仅可以促使当事人全面履行自己的义务,起到避免和减少违约行为发生的预防作用,更为重要的是在发生违约行为后,通过追究违约方的责任,使守约方的损失得到补偿,保障交易安全。

一、违约责任的形态

违约责任的形态一般可以分为不履行合同义务、不适当履行合同义务和预期违约三种。前两种早已确定并被立法承认。关于预期违约一直存在争议,直至被《合同法》所承认,是立法上的进步。

1.不履行合同义务,是指当事人在合同期限到来之后,当事人无正当理由拒不履行合同义务。当事人不履行合同义务既可以是明示即明确表示不履行义务,也可以是默示即用自己的行为表示不履行义务。《合同法》第10条对实际履行作出了三项例外规定:一是法律上或事实上不能履行的,即违约责任违约行为已使合同丧失了履行的可能性或履行已经没有意义或必要;二是债务的标的不适合强制履行或履行费用过高的;三是债权人在合理期限内未要求履行的,因为这是债权人享有的一项权利,债权人有权决定采取何种救济措施,如果债权人不选择实际履行的就可以选择别的救济方式。

2.不适当履行合同义务,是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。《合同法》规定,合同履行原则为适当履行原则,是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式全面履行合同义务。此种形态大多表现为买卖合同中的质量纠纷。针对此种状况,《合同法》第111条专门对不符合约定的补救措施作了明确规定:一是违约责任没有约定或约定不明确的,当事人可以协议补充;二是不能达成协议的,可依合同有关条款,即订立合同的本意或交易习惯确定;三是上述措施仍无法解决的,受害方可以根据标的的性质以及损失大小,合理请求修理、更换、重作、减少价款或者报酬。

3.预期违约,是指在合同依法成立之后履行期限到来之前,一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违法行为。它最早起源于1853年的霍切斯特诉戴.纳.陶尔案。这是一项避免减少守约人合法权益的法律制度。从国际惯例上看,因为预期违约降低了守约方享有的合同权利的价值,因此对守约方造成了损害。很多国家都采用了这种制度。我国早期的《经济合同法》和《涉外经济合同法》并未确立这一制度,新《合同法》正式确立这一制度。《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”它具有如下特征:违约行为发生在人的违约行为外加当事人的主观过错;三是四要件说即除了上述三个要件外还要加上损害事实与违约行为之间的因果关系。

二、我国《合同法》中的责任制度

现行的《合同法》在尽量吸收以往三部合同法行之有效的规定基础之上,充分借鉴国外的先进经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。

1.吸收了以往三部《合同法》的成功经验。首先在违约形态方面确定了不履行和不适当履行两种形态,承袭了《经济合同法》和《涉外经济合同法》中的规定;其次在归责方面确立

了严格责任原则,这秉承了《经济合同法》和《涉外经济合同法》的归责原则,反映了国际上合同法发展的趋势。除以上两个方面外,新《合同法》在不可抗力免责和承担违约责任的方式等方面都吸取了以往立法的成功经验,体现了法律的继承性和连续性。

2.充分借鉴国外先进立法经验。首先,《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白,使我国《合同法》在立法上更加完善,同时更好地保护了守约方的合法权益,维护正常的交易秩序;其次在单方解除合同的条件方面,对一方当事人因对方违约而单方解除合同的条件作了更为合理的规定,其一补充了因明示毁约而解除合同的规定,其二完善了因迟延履行而解除合同的规定;最后,确立了责任竞合制度。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依本法要求其承担责任或依其他法律承担侵权责任。”

学校劳动合同违约责任 篇2

关键词：技术合同的特殊性,违约责任,责任承担方式,“三金”的适用

技术合同是合同的一种, 是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的协议, 是传统的合同理论与现代科技管理相结合的产物, 是一种特殊的合同。目前, 技术合同已成为我国科技成果商品化的基本法律形式, 是科学技术应用于生产建设的重要条件。技术合同管理是规范市场行为, 使技术市场正常运转的保证、是进行技术市场管理的重要内容。当今世界, 各国在国家实力上的竞争, 实际上是科学技术的竞争, “科学技术是第一生产力”已成为广泛的共识, 因此, 我国技术合同法律规范的制定和实施即以市场为导向, 以推进技术创新、加快科技成果向现实生产力的转化, 促进科学技术进步为目标。由于技术合同是一种特殊的合同, 在合同的履行过程中所发生的违约行为的表现形式及违约责任的承担方式具有特殊性, 对其特殊性进行研究分析, 对于规范技术市场行为, 维护技术市场的正常秩序, 保护国家、集体和个人的合法权益, 加快科技成果向现实生产力转化, 具有重要意义。

一

技术合同的主要内容是因技术而产生的权利义务关系, 在1999年新的《中华人民共和国合同法》通过以前, 技术合同作为一个独立的合同体系, 国家为之专门制订了《技术合同法》。但由于技术合同的性质、法律关系构成要素及所遵循的原则均同于民法, 其主体的平等性决定了技术合同属于民事合同, 应属于民法调整的范畴, 所以, 1999年通过的新的《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 将技术合同与经济合同及其他合同全部归入合同法, 由合同法统一进行调整。当然, 由于技术合同与其他合同相比存在特殊性, 除主要受《合同法》的调整外还要受《专利法》、《技术秘密法》和《反不正当竞争法》等法律的调整。

技术合同其本质上虽然属于民事合同, 然而, 它又是区别于其他民事合同的一种特殊合同, 技术合同的特殊性表现在其具有以下法律特征:

1、技术合同主体的一方必定是掌握一定的技术能够为他人提供技术或者技术服务的自然人、法人或其他组织。

2、技术合同标的比较特殊, 与其他合同的标的有着本质的不同, 它是无形的技术成果和技术服务。并且, 订立技术合同其目的不在于转移所有权, 而在于利用技术创造财富。

3、技术合同标的的价格没有统一、现成的计算标准, 其计算比一般商品价格按成本加平均利润的办法更为复杂, 须考虑市场需求、风险责任、同类技术的状况、成本高低及经济效益等诸多因素。

4、技术合同的履行比较特殊, 除须按《合同法》的诚实信用原则全面履行外, 还有以下特殊性:第一, 技术合同的履行形式是技术许可或是提供技术服务, 而不是交货;第二, 技术合同有自己的履行原则。由于存在技术成果的不确定性和技术开发的风险性, 在技术合同履行过程中不宜强调《合同法》的实际履行原则。譬如技术开发合同中的研究开发方遇到难以克服的技术困难而无法履行合同义务, 若强行履行将给委托方带来更大的经济损失, 这就不应强行适用“实际履行”原则;第三, 一些技术合同的订立是基于当事人相互间一定的信赖, 因而具有一定的人身性, 其履行很难由第三人替代;第四, 技术合同履行中的通知、协助、保密等义务因技术的秘密性及履行技术合同主要是技术实施的特性而更显重要。

5、技术合同的标的与技术相关, 其履行一般要涉及与技术有关的其他权利的归属问题, 如发明权、专利权、非专利技术使用权和转让权以及其他技术权益等, 因此还要受知识产权及其他保护技术成果的法律制度调整。例如, 技术成果权属方面要受《专利法》与《技术秘密法》调整, 技术成果使用方面要受《反不正当竞争法》的调整。

二

现代社会, 大大小小的交易和经济业务, 绝大部分都是通过合同的方式来实现的, 技术的开发、转让、咨询或者服务绝大部分也都是通过合同的方式来达成的。在合同的履行过程中, 因为种种原因, 违约的情况难以避免, 纠纷经常发生, 干扰了市场经济的正常秩序, 使当事人的合法权益受到损害。为了保护当事人的合法权益, 不断增强当事人的诚实信用意识, 维护市场经济的正常秩序, 《合同法》第七章特别规定了违约责任。

违约责任即违反合同的民事责任, 是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。违约责任有四个特点:其一, 违约责任是民事责任的一种形式, 它是《合同法》的核心内容, 也是我国民事责任制度的组成部分;其二, 违约责任是合同当事人不履行债务, 即因违约行为而产生的责任;其三, 违约责任只能在特定的当事人之间产生, 具有相对性;其四, 违约责任可以同当事人约定, 即当事人在法律规定范围内, 对一方的违约责任可作出事先安排, 有一定程度的任意性。

根据我国民法的原则和精神, 违约责任的构成要件为:客观方面是必须具备违约行为, 主观方面是行为人须有过错。违约行为即不履行合同义务或者虽履行合同义务但不符合约定的行为, 形式上通常表现为:拒绝履行、不履行、延迟履行或不当履行等。因此, 在合同的履行过程中, 行为人只要主观上有过错和存在违约行为, 就要承担违约责任。

《合同法》规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任有以下几种具体形式:

1、赔偿损失。违约方因违约给另一方造成损失时, 应负责赔偿。

2、支付违约金。违约方因违约依法律规定或合同约定, 向另一方支付一定金钱的形式, 违约金分为约定违约金和法定违约金。

3、继续履行。违约的当事人不论是否已承担赔偿全部违约金的责任, 都必须在自己能履行的条件下按对方要求对合同未履行部分承担继续履行的责任。

4、采取补救措施。当违约的事实发生后, 为防止损失继续扩大, 违约的行为人除承担上述责任外, 依法定或约定弥补或挽回对方损失的责任方式。补救措施有修残补缺、重新制作、更换产品、降低价格等。

另外, 为保证合同的履行, 《合同法》第115条还规定合同当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金, 作为债权的担保。

技术合同分为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同四种类型, 不论何种类型, 其标的均与技术成果相关, 技术成果属于无形资产, 因此, 技术合同与非技术合同的标的性质截然不同, 形成了它的特殊性。标的性质的特殊, 必然导致技术合同的违约责任及承担违约责任的方式与其他民事合同存在差异, 有所不同。二者的异同主要体现在以下四个方面:

第一, 技术合同其标的是无形资产, 承担技术合同的违约责任, 赔偿损失的方式不可能是赔偿实物产品, 只能是赔偿无形资产损失的价值, 以货币支付。

第二, 支付违约金的形式在技术合同履行过程中适用, 与非技术合同相同, 即以货币支付。

第三, 由于技术成果具有不确定性、技术开发存在风险性, 技术合同的履行较为特殊, 如在技术开发合同中, 若开发难度极大, 超出了研究开发方的实际能力和水平, 实际履行已不可能, 强制履行也是不可能的, 因而《合同法》的“实际履行”原则可能难以适用, 故发生技术合同违约时, 继续履行的责任只能以支付违约金或赔偿金的形式来承担, 也只能以货币支付。

第四, 当非技术合同违约的事实发生后, 为防止损失继续扩大, 应采取四种措施以弥补或挽回对方的损失, 但由于技术合同的特殊性, 不可能以四种措施中的“修残补缺”、“重新制作”、“更换产品”等三种方式来弥补或挽回对方的损失, 只能采取支付违约金并降低价格的方式, 同样只能采取货币支付的方式。

另外, 为保证技术合同的履行, 技术合同当事人也可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金, 作为债权的担保。

三

综上所述, 由于技术合同是区别于其他民事合同的一种特殊合同, 因其特殊性而表现出的多项法律特征决定了承担技术合同违约的责任, 只能以支付货币的方式来赔偿合同标的 (无形资产) 的损失价值。这种以货币支付的方式最常见、也是最可行的形式就是支付定金、违约金和赔偿金, 即支付“三金”。

根据相关法律的精神、原则和规定, 结合多年从事技术合同认定登记工作的实际, 笔者认为, 要正确运用“三金”在技术合同的履行过程中维护各方当事人的合法权益, 应把握好以下几个方面的问题:

1、定金的适用问题

定金, 是指合同当事人为确保合同的履行, 依据法律和合同的规定, 由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方金钱或其他代替物, 作为预防违约和违约责任承担的保证。我国《合同法》第1 1 5条规定, 当事人为保证合同顺利履行, 一方可以向对方给付定金作为担保, 给付定金的一方不履行约定义务的, 无权要求返还;收受定金的一方不履行约定义务的, 应当双倍返还定金。这里的“双倍返还定金”即为《合同法》上所称的“定金罚则”。同时, 我国《担保法》第9 1条规定:“定金的数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额百分之二十”。如:甲乙双方订立技术转让合同, 乙方转让技术给甲方, 价值100万元, 乙方要求甲方给付的定金不得超过100万元的20%即20万元。

2、违约金的适用问题

违约金, 是指由合同当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由合同当事人自由约定, 但这种自由不是绝对的, 而是受限制的。我国《合同法》第1 1 4条规定, “约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。由于违约金是在订立合同时事先约定的, 因此, 它与违约发生后所造成的实际损失不可能完全一致, 约定的违约金过高或过低, 当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少或增加, 以维护自己的合法权益。

3、赔偿金的适用问题

赔偿金, 是指一方当事人因对方违约而造成损害, 从而要求违约方赔偿与损害结果相当的金钱或财物。事实上, 定金和违约金都具有赔偿金的性质, 只不过定金和违约金都是当事人事先约定的, 而赔偿金则要以实际发生的损失为前提。在赔偿金中, 非违约方对损害后果证据的收集是十分重要的, 如果非违约方在违约发生后不能证明违约所造成的实际损害, 则不能适用赔偿金。因此, 当事人在选择适用“三金”时, 最好是事先根据情况约定违约金或定金, 这样就可以减少一些不必要的麻烦。

4、“三金”的并用问题

定金和违约金不能同时并用, 但定金和赔偿金是能够并用的。我国《合同法》第1 1 6条规定, “当事人既约定违约金, 又约定定金的, 一方违约时, 对方可以选择适用违约金或者定金条款”。由此可见, 定金与违约金虽然都具有制裁违约的性质, 但是, 针对同一违约行为, 定金和违约金是不能同时并用的。由于定金责任是一种独立的责任形式, 其适用不以实际发生的损害为前提, 所以, 定金不能替代赔偿金, 也就是说既不能将定金作为赔偿金的最高限额, 也不能在计算赔偿金时将定金并入其中, 定金和赔偿金可以并用。例如甲方收了乙方20万元定金, 后甲方违约给乙方造成100万元的损失, 根据定金罚则, 甲方须返还给乙方40万元, 另外的60万元损失, 乙方可要求甲方以赔偿金的方式赔偿。违约金也不以实际损害为前提 (即不管是否发生了损害, 只要违约, 违约方都应当支付违约金) , 但由于违约金本身可以视为约定的赔偿金, 因此, 一般情况下, 在同一合同中适用违约金后就不能再适用赔偿金。当然, 如果违约金的支付不足以弥补实际损失, 受害人还可以要求赔偿损失。

定金和违约金虽然不能同时并用, 但在合同同时约定定金和违约金的情况下, 是选择适用定金还是选择适用违约金其结果却大不相同。试举一例来说明此问题:甲乙双方签订技术转让合同, 双方约定乙方转让技术给甲方, 转让技术价值100万元, 甲方向乙方支付20万元定金, 如任何一方不履行合同应支付违约金2 5万元。后乙方将技术转让给丙方。在这种情况下, 甲方如果选择适用定金, 则根据定金罚则乙方须返还甲方40万元;甲方如果选择适用违约金, 他就可以请求乙方支付违约金25万元, 同时他还可以要求乙方返还自己已支付的20万元定金, 这样甲方就可以得到4 5万元。

适用“三金”后技术合同是否还应继续履行呢?首先要看是否还有实际履行的可能, 若还有可能, 那就要根据以下的不同情况来处理:在适用违约金的情况下, 由于违约金的支付是独立于合同履行之外的, 因此违约金的支付并没有给予债务人一种违约的权利, 债务人支付违约金后还应继续履行合同;在约定定金的情况下, 如果双方约定的是违约定金 (指当交付定金一方不履行合同约定的, 另一方可以没收定金;反之, 收受定金的一方不履行约定的债务的, 应当双倍返还定金) , 则违约方承担定金责任后, 还应继续履行合同, 如果当事人特别约定定金是解约定金 (以定金作为保留合同解除权的条件, 即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同, 收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同) , 则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同, 不再履行合同;支付赔偿金后合同是否应继续履行, 法律没有明确规定, 可由当事人协商而定。

技术合同的违约, 干扰了科技市场的正常秩序, 损害了技术合同当事人的合法权益, 客观上对推进技术创新、加快科技成果向现实生产力转化造成了障碍。为维护科技市场的正常秩序和自己的合法权益, 促进科技进步, 我们要认真学习、深刻领会并充分运用国家已制定的技术合同法律法规, 认清违约责任, 依法严格惩罚技术合同的违约行为, 不断增强当事人的诚实信用意识, 防止或减少违约行为的发生, 为我国科学技术事业的发展创造良好的环境。

参考文献

[1]、李显冬.中国合同法要义与案例释解.中国民主法制出版社.1999

[2]、孙邦清.技术合同实务.知识产权出版社.2005

旅游合同违约责任问题研究 篇3

关键词 旅游合同 违约责任 非财产性损害赔偿

一、我国旅游合同违约责任的承担方式的现状分析

目前我国并没有明确规定旅游合同发生违约时违约方的承担方式。司法实践中当发生旅游违约纠纷时，都是参照一般合同的违约责任承担方式。一般合同的违约责任承担方式主要有以下几种，但并不是每一种都适用于旅游合同。笔者对这几种方式进行分析：

合同的实际履行，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。但实际履行的救济方式并不适用于旅游合同违约，这主要是因为旅游合同如果出现违约，双方采取补救措施最常见的方式赔偿损失。由于旅游者选择一家旅行社主要是基于对这家旅行社的信任，如果违约的出现是因为工作人员的服务出现了瑕疵，那么旅游者已经对此次旅游活动失去了兴趣，他会认为旅游合同实际履行已经达不到合同的目的。

合同的解除，即指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消滅的一种法律行为。然而实践中，旅游者在解除旅游合同时应谨慎，要严格按照法律的规定，否则将使作为守约方的旅游者处于不利的地位。

合同违约损害赔偿，即指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。这里的损失，应包括财产性损害和非财产性损害，但目前合同法仅就财产性损害方面的赔偿责任予以规定。

支付合同违约金、定金。违约金，是指一方当事人违反合同，依照约定或者法律规定，向另一方支付一定数额金钱的责任形式。定金，既是一种债的担保形式，又是一种违约责任形式。违约金与定金作为两种独立的违约责任形式，守约方享有选择权，但不能同时并用。而且在旅游合同中，不宜约定定金作为违约责任的形式，因为定金具有担保债权实现的作用，常用于价款一次支付的买卖、加工、承揽合同等。定金在旅游合同中主要体现在旅游预订合同中，常表现为同意参加旅游团而预先支付定金。因为旅游合同签订后，按照行业惯例都是旅游者交付旅游费用后才进行旅游活动，所以此时交付的定金常变为旅游费用的一部分而失去作用。

二、完善我国旅游合同违约责任承担方式的建议

首先，建立旅游合同违约非财产性损害的赔偿制度。其一，旅游合同违约精神损害赔偿构成要件应包括：旅游者有受到严重的精神损害的事实；旅游营业人有严重的违约行为；旅游者受到严重的精神损害的事实与旅行社违约行为之间有因果关系。其二，精神损害赔偿的判断标准，可以参照民法上关于精神损害赔偿数额，具体标准如下：旅行社违约程度的大小；违约的行为方式等具体细节；违约行为所造成的损害事实的严重程度；旅行社的获利程度；受诉法院所在地的平均生活水平。其三，建立精神损害赔偿职业责任保险，即以当事人精神受到损害，并以法院受理判获赔偿后构成的一种保险责任。有利于保护受害人的精神利益，同时合理地分担服务业从业者的负担，从而保证服务业的蓬勃发展。其四，建立旅游者旅游时间浪费请求权制度。

其次，完善监管机制。第一、加大对旅游企业的监管和查处力度，及时发现和查处虚假宣传、旅游服务与旅游合同货不对板等违法违规行为，维护旅游行业的正常秩序；第二，加强对旅游合同的监管，旅行社在合同或协议的签订中，对服务内容及标准要具体化，避免双方矛盾的发生和激化。特别是针对当前旅游投诉中反映出的合同约定模糊不清、违约责任不明等问题，积极完善旅游合同示范文本，明确当事人的权利和责任，对企业涉嫌损害消费者公平交易权的“霸王条款”等予以清理，以保障广大消费者的合法权益；第三，充分发挥旅游行业协会的作用，引导行业加强自律；第五、加强多元化社会监督。扩大监督途径，实现旅游服务质量监督的有效延伸，从以行业主管部门监管为主，向行业自查、互查、游客反馈、媒体监督、第三方专业机构评价等多渠道监督方式并举转变。例如招募 “眼线”全程监督旅游营业人履行合同过程。如果在旅行过程中卧底游客发现旅行社有违约行为，返程后将根据自己的亲身体验，把问题向旅游监察部门作出书面报告。

违约责任买卖合同 篇4

一、办证的义务分担

根据《城市房地产开发经营管理条例》规定，办证应当由买受人提出申请，并由房地产开发企业予以协助。

买受人的申请，指预售商品房的买受人应当自商品房交付使用之日起90日内，现售商品房的买受人应当自销售合同签订之日起90日内，持登记申请材料到房屋所在地的.人民政府房地产行政主管部门申请办理房屋所有权转移登记。依据《房屋登记办法》规定，房屋所有权转移登记需要提交的材料包括：登记申请书、申请人身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、证明房屋所有权发生转移的材料、其他必要材料。实务中需要提交的材料一般包括：商品房销售许可证、新建房屋初始登记批复、新建门牌号码审批表、经备案的商品房买卖合同、商品房销售专用发票、准住通知单、公共部位维修基金收据、契税收据、买受人身份证等。

房地产开发企业的协助主要指办理完毕房屋所有权初始登记，还包括依照规定或约定履行通知、提供必要证明文件等。

依《物权法》规定，房地产开发企业通过合法建造房屋行为取得房屋所有权，对该所有权进行出售处分时，需要先办理所有权初始登记。依据《房屋登记办法》规定，所有权初始登记应当提交的材料包括：登记申请书申请人身份证明、建设用地使用权证明(一般指建设用地许可证)、建设工程符合规划的证明(一般是指规划许可证)、房屋已竣工的证明(一般指住宅工程使用许可证或房屋建筑工程竣工验收备案表)、房屋测绘报告(一般包括房产要素调查测量成果、房产图测绘资料、房产面积测算成果)、其他必要材料(一般包括共用部位共用设施设备维修基金交款收据)。

需要特别指出的是：除当事人有特别约定外，房地产开发企业并无义务为买受人办理完毕房屋所有权转移登记并向买受人交付房屋所有权证书。但是，根据《中华人民共和国合同法》第135条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务”之规定，出卖人应当交付房屋并保证房屋所有权转移给买受人，因此房地产开发企业的协助义务，应一直持续到买受人办理完毕房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证书为止。

二、迟延办证违约责任有关疑难问题的认定与处理

1、“由于出卖人的原因”的认定

办证时房地产开发企业需要向买受人提供的必要证明文件一般包括：商品房销售许可证、新建房屋初始登记批复、新建门牌号码审批表、经备案的商品房买卖合同、商品房销售专用发票、准住通知单。因此司法实践中认定“由于出卖人的原因”，应审查出卖人是否在法定或约定的期间向买受人或房屋登记机构提供前述文件。依据《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门，此为法定期间。而现行通用的《商品房买卖合同示范文本》第15条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后_日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”此为约定期间。若房地产开发企业没有在法定或约定的期间向买受人或房屋登记机构提供前述文件，则可以认定为“由于出卖人的原因”。

房地产开发企业没有在法定或约定的期间向买受人提供前述文件，可能因为自身的原因，也可能因为第三人的原因，如测绘部门迟延测绘、竣工验收部门迟延验收、登记机构迟延办理初始登记等。但根据《中华人民共和国合同法》第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，房地产开发企业即便因为第三人的原因造成违约，也应向买受人承担违约责任。

2、非“由于出卖人的原因”的认定

(1)买受人自身的原因。首先是买受人对商品房买卖合同约定义务的违反，通常是没有如约交付购房款等，此时，房地产开发企业拒绝履行协助义务，属于依法行使抗辩权的范畴。其次是买受人对房产交易法定义务的违反，突出表现在买受人没有按照规定交纳公共部位维修基金、契税。依照《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定，买受人应当向房地产开发企业缴交维修基金。在办理房屋权属证书时，再由房地产开发企业应当将代收的维修基金移交给当地房地产行政主管部门代管。依照《中华人民共和国契税暂行条例》规定，房屋的买受人为契税的纳税人。买受人未出具契税完税凭证的，房产管理部门不予办理房屋的权属变更登记手续。再次，买受人由于特殊的原因没有向房屋登记机构提出办证申请。

(2)不可抗力。不可抗力属于法定免责事由，因不可抗力的发生导致商品房买卖合同不能履行，房地产开发企业可免责。

3、迟延办证违约责任适用诉讼时效的审查

在司法实务中，适用诉讼时效制度主要涉及两个问题：

第一，是否适用诉讼时效规定

第二，诉讼时效期间应从何时起算。在迟延办证违约责任案件中，买受人要求房地产开发企业承担违约责任的请求权是一种债权请求权，应当适用诉讼时效的规定，这一点已无争议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定了房地产开发企业承担违约责任的方式为给付违约金。因此当迟延办证违约行为发生时，房地产开发企业与买受人之间形成新的债权债务关系，即房地产开发企业产生给付违约金的义务，买受人开始享有要求房地产开发企业给付违约金的请求权。

诉讼时效期间的起算，若当事人在商品房买卖合同中约定了房地产开发企业给付买受人迟延办证违约金的履行期限的(这种情况极少见)，从该期限届满之日起起算没有约定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条的规定，依照合同法第61条、第62条的规定，可以确定房地产开发企业给付违约金的履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。若不能确定履行期限的，应审查买受人在房地产开发企业发生迟延办证违约行为后是否向其主张过违约金给付，如果买受人没有主张过，诉讼时效从买受人向人民法院提交起诉状或口头起诉之日起计算。

之前已经经过的期间，因买受人没有主张过违约金给付，相应的房地产开发企业是否同意给付违约金还不确定，因此买受人尚不具备“知道或应当知道权利被侵害”的客观条件，也就不存在计算诉讼时效的问题。如果买受人已经主张过，当房地产开发企业在买受人设定的给付违约金的宽限期届满时仍没有给付，诉讼时效期间从宽限期届满之日起计算当房地产开发企业在买受人第一次向其主张权利之时明确表示不给付违约金，诉讼时效期间从房地产开发企业明确表示不给付违约金之日起计算。

4、房地产开发企业完成房屋初始登记的审查

办理完毕房屋初始登记是房地产开发企业在办证过程中的主要义务，因此准确审查房地产开发企业完成该义务的情况，对于确定房地产开发企业迟延办证违约责任至关重要。房地产开发企业完成初始登记的标志，应是登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿，司法实践中应重点审查房地产开发企业是否取得登记机构作出的关于同意房屋初始登记的批复。有意见主张房地产开发企业取得登记机构出具的办理权属登记的收件凭证即可视为完成初始登记。笔者不同意此种意。

第一，依照《城市房地产开发经营管理条例》规定，房地产开发企业在买受人办理所有权登记时，其义务是协助并“提供必要的证明文件”，“提供必要的证明文件”意味着证明文件所表征的各项登记、批准手续已经办理完毕。作为买受人办证的前提，初始登记的批复应当包含在“必要的证明文件”中。换而言之，房屋买受人办证的前提是初始登记完成，只有在准予初始登记的批复作出之后，房地产开发企业才具备协助办证的法定条件。

论文-论合同违约责任 篇5

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第１页 关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第1页

一、违约责任的概念、特点及性质„„„„„„„„„„„第1页

（一）违约责任的概念„„„„„„„„„„„„„„第1页

（二）违约责任的特点„„„„„„„„„„„„„„第1页

（三）违约责任的性质„„„„„„„„„„„„„„第2页

二、违约责任的归责原则„„„„„„„„„„„„„„„第2页

三、违约责任的形态„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页

(一)预期违约„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页(二)不履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页(三)迟延履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页(四)不适当履行„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页

四、免责事由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页

(一)不可抗力„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页(二)债权人过错„„„„„„„„„„„„„„„„„第5页(三)其他法定免责事由„„„„„„„„„„„„„„第5页(四)免责条款„„„„„„„„„„„„„„„„„„第5页

五、承担违约责任的方式„„„„„„„„„„„„„„„第5页(一)实际履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„第5页

（二）采取补救措施„„„„„„„„„„„„„„„„第5页

（三）赔偿损失„„„„„„„„„„„„„„„„„„第6页

（四）支付违约金„„„„„„„„„„„„„„„„„第6页

（五）定金罚则„„„„„„„„„„„„„„„„„„第6页

六、违约责任与其他民事责任的区别„„„„„„„„„„„第6页(一)缔约过失责任与违约责任„„„„„„„„„„„„„第6页(二)违约责任和侵权责任„„„„„„„„„„„„„„„第6页 结束语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第7页 注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第7页 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第7页

论合同违约责任

[内容摘要]：违约责任，即违反合同应承担的民事责任。违约责任是合同法中的一项最重要的制度，是合同法的主要构成部分，分析研究违约责任制度对合同法的理解、应用有非常重要的法律意义。结合我国现行《合同法》的相关规定，从概念及其特点、性质、归责原则、免责事由、责任方式等几方面对违约责任制度的相关问题作粗略论析。

[关键词]：合同 违约 责任

违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。通过对违约责任相关内容的了解，与合同法的履约制度相联系，可以更好地掌握整个合同法律制度。[1]

一、违约责任的概念、特点及性质

（一）违约责任的概念 违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]

（二）违约责任的特点 在我国违约责任具有以下特点：第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:首先违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其次违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除惩罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]

（三）违约责任的性质 违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二

认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。我认为第三种意见比较正确。因为首先，(1)违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。(2)从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。(3)从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论。我国《合同法》第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。

二、违约责任的归责原则

民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见我国确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理

上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现“过错”的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。(4)因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。[4] 过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

三、违约责任的形态

传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。我国《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：

(一)预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。其可分为两种具体类型：[5]其

一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其

二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担

违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。[5](二)不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。

(三)迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。

(四)不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。

另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。

四、免责事由

所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

(一)不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。我国《合同法》第117条规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。[6] 此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

(二)债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。

(三)其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

(四)免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。也就是说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性;其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在;其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的;第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、承担违约责任的方式

违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，认为承担违约责任的具体方式应该包括五种类型：

（一）实际履行。一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。我国规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。

（二）采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。

（三）赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损

害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式。

（四）支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。

（五）定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。[8]

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，它与缔约过失责任、侵权责任的区别是有很大差别的。

(一)缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

(二)违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

当然，事实上也存在着违约和侵权责任竞合的情形。责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

结束语：我国《合同法》对违约责任制度的规定已经比较详尽，虽仍有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容比较全面、合理、科学。以上本人结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作了粗略的论述和分析。我相信，随着市场经济的逐步发育完善和成熟，违约责任制度也必将更加完善，更加有利于全面保护合同当事人的合法权益。

【注 释】

[1]赵旭东主编：《合同法学》，中央电大出版社2000年版第175页。

[2] 徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247页。[3] 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期第7页。[4] 梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》(第八卷)，法律出版社1997年版，第1页。

[5] 彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》(第四辑)，徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。

[6] 王泽鉴《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社，2001年7月版第12页。[7] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

[8] 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。

【参考文献】

1、陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订版。

2、赵旭东主编：《合同法学》，中央电大出版社2000年版。

3、彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社2007年修订版。

4、崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。

5、《合同法教程》 徐杰、赵景文 主编，法律出版社2000年1月版。

6、张莉、方传安主编《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》载《泉州师范学院学报(社会科学)》2001年9月。

7、王泽鉴《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社，2001年7月版。

8、《商法研究》徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。

9、孙春伟主编《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》2000年第2期。

学校劳动合同违约责任 篇6

2001年11月, 文某将一单位集资房以6.7万元售与肖某, 双方签订书面购房合同, 文某交付房屋由肖某一直居住、使用, 肖某给付了全额房款。但由于该房当时尚未取得产权, 双方约定一旦文某取得产权, 必须协助肖某办理产权。2008年9月, 文某取得该房屋产权, 但未告知肖某, 更未按照协议向肖某办理产权过户, 而是以32万元售与余某, 并办理了产权过户登记。期间, 肖某曾数次找文某要求其履行过户义务, 文某均避而不见。后, 肖某得知该房屋已经过户到余某名下, 故向警方报案称文某合同诈骗。

司法实践中, 关于文某一房二卖的行为存在两种较大争议:第一种意见认为, 文、肖两人之间系合同违约纠纷, 理由是文、肖在签订卖方合同后将房屋交付, 并将房屋交付给对方, 由肖某占有、使用长达近十年, 履行了房屋买卖合同中的主要义务;肖某占有支配了该房屋, 同时产权过户系双方约定的附随义务, 只是一个行政确权的过程;在交房的条件下未履行过户义务不是根本性违约, 不能视为合同诈骗中“收取对方货款后逃逸”。第二种意见认为, 文某构成合同诈骗罪, 理由是文、肖两人签订的房屋买卖合同是真实有效的, 根据物权法的规定, 不动产以登记为确认所有权的生效要件, 交付不是生效要件;所有权是各项财产权利的基础, 没有所有权的占有权、支配权系无根之木, 产权过户是文、肖买卖房屋合同的根本合同目的, 交付房屋仅仅是合同履行的部分义务。

二、合同诈骗与合同违约之责任竞合

中国刑法规定的合同诈骗罪, 是指以非法占有为目的, 在签订、履行合同的过程中, 以虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取对方当事人的财物, 数额较大的行为。由此可见, 合同诈骗罪的成立不仅可以发生在合同的签订之时, 也可以发生在合同签订后的合同履行过程中。合同违约责任, 是指合同成立后, 合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。一般情况下, 合同的违约责任产生的前提是合同的有效成立, 即合同违约责任的产生是在合同的履行过程中。可见, 合同诈骗罪的成立与合同违约责任的产生时间点存在重叠之处, 都可以发生在合同的履行过程中。同时, 合同诈骗与合同违约的客观行为都可能表现相同, 即消极的不积极履行应该履行的合同。合同诈骗与合同违约责任区分之关键点, 在于行为人主观上是否以非法占有为目的, 但是行为人的主观目的是行为人内心想法, 他人很难以确切探知。在司法实践中, 行为人主观意思很往往是依据客观的行为表现来推定的。因此, 一房二卖案件中, 行为人到底是合同诈骗还是合同违约, 主要依据是行为人对自己行为的供述, 而其他证据很难以证明。但是, 仅依据行为人的自己行为的供述, 就作为认定合同诈骗罪与非罪, 既不合理, 也不科学。

合同诈骗与合同违约, 一般情况下是分属刑事、民事两个泾渭分明的领域。但一房二卖这一行为却可能同时符合合同诈骗罪的犯罪构成要件与民法上的合同违约行为的构成要件, 产生了刑事法律关系与民事法律关系的牵连交错现象, 从而导致了合同诈骗罪与合同违约之责任竞合, 该竞合实质是刑法和民法调整的社会关系的竞合, 即同一事实符合刑法、民法法律规范之要件, 致该刑法、民法规范皆得适用的现象[1]。在司法实践中, 一房二卖引发的法律问题错综复杂, 通常是刑法与民法交叉, 合法与非法交织, 如何进行法律责任取舍, 至今仍是一大难题。

三、司法取舍:权益平衡保护

有的学者指出, 法律的每一个命令都决定着一种利益的冲突:法起源于对立利益的斗争, 法的最高任务是平衡利益[2]。的确, 在法律的适用上应当兼顾保护各方权益。例如, 在该一房二卖案件, 不仅涉及被害人肖某的利益, 也涉及行为人文某的利益, 甚至涉及其他利害关系人余某的利益, 因此在法律的适用上应当均衡地予以保护, 不能太过偏颇。在文某主观方面难以确定其是否具有犯罪的故意, 从尽量实现保障人权与维护社会利益的平衡角度上讲, 不宜将行为人的行为视为合同诈骗行为, 将其作为合同纠纷诉讼机制来解决更为恰当。文某与肖某之间虽然签订房屋买卖合同并全额付款, 但是并没有办理房屋过户登记手续。根据《物权法》第9条之规定, “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此, 文某在第二次出卖房屋给余某时, 仍然是房屋的所有权人。房屋所有权是物权中最完全的一种权利, 具有绝对性、排他性、永续性、支配性, 而债权不具有排他性和支配性。文某与肖某之间因合同产生的债权关系不能对抗物权, 且物权优于债权, 故文某可以依法对自己的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。但文某由此给肖某造成的损失, 应当予以赔偿, 根据《合同法》第113条之规定, “事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其实, 如果肖某欲限制文某再次处分房屋的权利, 可以在签订合同后, 按照《物权法》规定第20条之规定进行预告登记:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力”。然而, 肖某未进行预告登记, 那么该房屋必然存在被再次出卖并过户于第三人的商业风险。

刑法具有“最后手段性”, 是其他部门法的保障法, 是权利保障的“第二道防线”。正如法国学者卢梭所说, “刑法在本质上是其他所有法律的制裁力量。”[3]刑罚作为最严厉的法律惩治手段, 一旦出现处罚错误就会对公民、社会法益产生巨大的负面影响。法律对同一事实行为的调整可以采取多种方式, 包括民事、行政、刑法处理等方式。法对利益的调整无非通过设定权利义务而进行, 但在方式上既可以自行性调节, 也可以强制性干预, 甚或政策性平衡[4]。因此, 在各方当事人能够平等协商纠纷解决办法或者通过民法手段能够充分保障各方当事人、利害关系人等各方的权益并且不侵犯国家、社会、他人的利益时, 就没有再动用刑法的必要性。正如日本刑法学家平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益, 也不是必须直接动用刑法。可能的话, 采取其他社会统制手段才是理想的。可以说, 只有在其他社会统制手段不充分时, 或者其他社会统制手段 (如私刑) 过于强烈、有代之以刑罚的必要时, 才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[5]

四、结语

一般情况下, 刑法的发动不应以所有的违法行为为对象, 刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用[6]。因此, 在文某一房二卖案件中, 如果采纳第一种意见, 即文、肖两人之间系合同违约纠纷, 但文某应当合理赔偿肖某由此造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 以及订立合同时肖某预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这样更为合理, 各方权益更能得到均衡保护, 既给予了文某应有的法律惩罚, 又合理地保障了肖某利益。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究:第1辑[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[2]张文显.20世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社, 1996.

[3][法]卢梭.社会契约论[M].李平沤, 译.北京:商务印书馆, 1962.

[4]张文显.法理学[M].北京:法律出版社, 1997.

[5][日]平野龙一.刑法总论[M].有斐阁, 1972;陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国人民大学出版社, 1998.

学校劳动合同违约责任 篇7

（一）基本属性

招商引资是政府吸引外地投资者的活动。政府招商引资时与投资者达成的协议就是招商引资合同。对招商合同的性质有着不同的观点。有的认为招商合同是行政合同，因为招商合同的双方当事人不是平等主体，所以是行政合同；有的认为合同的签订中双方进行了平等协商，招商合同符合民事合同的基本特征；还有的认为招商合同既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合型合同。①

笔者认为，将政府一刀切地认定为不平等的民事主体是错误的。对招商合同的性质进行确定需要从政府具体行为出发，由于在招商合同签订过程中，合同的双方可以讨价还价，只有在意思一致的情况下才会签订合同。有学者主张招商合同是行政合同，但实质上招商合同与行政合同有很大的区别。行政合同属于行政行为，政府虽然改变了“命令式”的行政行为方式，但是实质上政府仍然是履行行政权的行为，行政合同双方并不是平等主体，因此招商引资合同不是行政合同。且在实践中，招商合同均由民事审判庭审理，这从另一个角度表面招商合同决不同于行政合同。

（二）特殊性

招商合同不是典型的民事合同，它的特殊性表现在行政行为向民事行为的扩散。政府为了达到引资的目的必然会作出行政承诺及行政奖励。在行政法理论中，行政承诺及行政奖励属于行政行为，当民事合同中混有行政行为且是作为一方当事人合同义务时，招商合同就必然不同于民事合同。当政府一旦不履行约定的行政承诺或行政奖励时，就产生了本文要论述的问题。本文将分析行政承诺相关问题。

二、行政承诺性质与救济

（一）性质

学界对行政承诺的定义不尽相同，大体表述为行政主体为实现行政管理的目的，以一定的方式，针对一定的相对人所做出的，为或不为某行为的行政行为②。学界也公认行政承诺是行政行为；是一种非强制性行为；是一种授益行为。

（二）划分

根据行政行为瑕疵程度，行政承诺被划分为适法、违法和无效三种。

1、适法的行政承诺即行政承诺的标准状态，其符合合法行政行为的一切实体要件与程序要件。2、违法的行政承诺主要源于《行政诉讼法》第54条第2款的规定，具体行政行为有下列情形之一的，可以认定为行政行为违法并予以撤销：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。瑕疵的行政承诺只存在超越职权和滥用职权两类。③其中越权的瑕疵行政承诺指的是政府的承诺超越了法律、法规的授权范围。而滥用职权的瑕疵行政承诺则是政府的行为虽然在法律、法规的授权范围内，但是有悖于法律法规的目的和宗旨。主要有“主观动机不良，明知违法却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的行政承诺”④。3、无效的行政承诺指的是该行政承诺具有重大且明显的瑕疵，主要是无权承诺、违反程序正当原则等情形。无效的行政承诺自始至终不具行政承诺的效力。

（三）法律责任及救济

1、行政承诺一旦作出就会产生相应的法律责任，包括行政主体对相对人的法律责任，政府公务人员的行政责任等等，本文只将行政承诺的法律责任探讨范围限定于不履行承诺时行政主体对相对人的法律责任。

行政主体不履行行政承诺的法律责任需根据行政承诺效力情况相应地加以区分：

（1）不履行适法的行政承诺的，除因情势变更而使原有行政承诺的履行成为事实不能或者履行将有悖比例原则，否则相对人可以请求行政主体继续履行或要求赔偿。

（2）不履行违法行政承诺的，基于信赖保护原则，即使行政行为存在越权或者滥用职权的情形，由于承诺已生效，出于维护政府公信力及相对人期待利益的目的，相对人也有权要求行政主体继续履行，除非履行这一承诺违反比例原则，不利于公共利益的保护。

若政府拒不履行或不能履行的，则相对人有权要求赔偿 。

（3）不履行无效行政承诺。虽然由于瑕疵导致承诺无效，但是出于信赖保护原则，只要不损及他人或者公共利益，政府应继续履行该行政承诺。当然如不符信赖保护原则的情形下，行政相对人享有请求国家赔偿的权利。

2、救济

行政承诺属于行政行为，当政府不履行时，相对人就有权采取相应的救济措施。

（1）复议。由于行政承诺属于行政行为，政府拒不履行的，相对人当然可以向作出机关及其上级机关提起复议。

（2）诉讼。行政承诺属于具体行政行为，具有相对性和可诉性，符合行政诉讼的法定条件。

（3）国家赔偿。《国家赔偿法》并没有违法行政允诺的赔偿规定，但信赖保护原则要求政府对自己的行为或允诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。⑤另《行政许可法》第 8 条明确规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，政府不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，政府可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，政府应当依法给予补偿。故当政府不履行行政承諾的，相对人有权要求政府予以补偿。

三、政府违约行为的区分与责任

（一）不履约行为的区分

招商引资既不是典型的民事行为也不是典型的行政行为，那么当政府不履行招商合同中的义务时就不能笼统处置，而要根据政府不履行之义务的性质对政府的违约行为加以区分。

1、 民事违约行为。由于招商合同从本质上来说是民事合同，所以政府在合同中必定承担有大量的民事义务。当政府不履行民事义务时，政府的违约行为当然属于民事违约行为，应承担相应的违约责任。

2、 行政性“违约”行为。招商合同中，政府的义务还包含了行政承诺等行政法义务，此时合同相对人已经演变成行政相对人。这种情形下，若政府不履行行政承诺，则其属于行政法规制的范围，由此产生的“违约”行为已经不属于民法违约行为，而应产生行政法责任。

（二）政府违约行为的责任承担

1、民事违约责任的承担

当政府发生民事违约行为，则按照《合同法》关于违约责任的规定来处理即可。

2、 行政“违约责任”的承担

由于行政 “违约”行为产生了行政法上的法律责任，所以当政府不履行行政承诺时，如果不违反比例原则，出于信赖保护的考虑，政府应当继续履行合同中所承诺的行为，否则相对人有权采取复议或诉讼的形式要求作出机关继续履行义务；如果出于比例原则的考虑，对承诺加以撤销时，政府应依法撤销，但是政府对相当人负有赔偿的责任。

四、小结

由于招商引资具有很强的灵活性，对优化配置资金资源有重要作用，这一手段也为经济建设作出了突出的贡献。但由于招商引资的灵活性及法律失位，再加上行政权力缺乏制衡，招商引资中，政府毁约行为屡见不鲜，这实质上不但不利于保护投资者而且也是对市场资源的一种潜在浪费，我们需要对招商合同中涉及的违约行为加以区分，从而切实保护投资者的权益，使招商引资更加合法化、有序化。（作者单位：四川大学法学院）

注解

①陈玉萍《招商引资合同法律问题之初探》源于http：//www.gslawyer.com/W/HdContentDisp-20-2459-201189-515183.htm

②杜仪方 《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》，2011年7月第4期

③杜仪方 《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》，2011年7月第4期

④杜仪方 《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》，2011年7月第4期