论行政诉讼举证责任

论行政诉讼举证责任（共8篇）

论行政诉讼举证责任 篇1

行政诉讼举证责任是在事实真伪不清时，法官必须进行裁判而采用的处理案件方法，而在一个具体的案件中，如何适用举证责任或者将举证责任决定由何方当事人承担，则是举证分担理论上的问题。行政诉讼的举证责任，包括两种，一是行为意义上的举证责任，又叫主观上的证明责任、形式上的举证责任，它是一种无条件出现的、动态的、可以在当事人之间互相转移的举证责任。二是结果意义上的举证责任，又叫客观上的证明责任、实质上的举证责任，它由法律预选设定，是一种不能转移的、隐形存在的、附条件的证明责任。就举证责任的性质，一般认为有四种学说，权利说，认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。义务说，认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。责任说，认为是法律赋予当事人的一个特殊责任。负担说，认为 举证责任对于诉讼当事人既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种负担。

举证责任的分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告、第三人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。源自于古罗马法的最初的民事诉讼意义上的举证责任遵循着谁主张谁举证的原理，当今的民事诉讼中仍以此原理为准则指导着民事诉讼举证责任分担的实际操作。随着社会的发展，古罗马法的举证责任在行政诉讼中演变为“被告承担举证责任”。在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中的诉讼策略指明了方向。合理地分配举证责任，不仅关系到实体法律的公正能否在诉讼中实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。由此可见，举证责任的分配在诉讼中是非常重要的。

论行政诉讼举证责任 篇2

关键词：行政诉讼,举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务, 并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任, 否则将承担其主张不能成立的危险。根据我国的《行政诉讼法》第三十二条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《关于证据的规定》) 第一条的规定, “被告对作出的具体行政行为负有举证责任, 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内, 提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的, 视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则。

一、我国行政诉讼的举证责任规则

(一) 原告起诉时的初步证明责任

(1) 在行政诉讼中, 原告应当承担一定的举证责任。原告在向法院起诉时, 应当提供其符合起诉条件的相应证据材料, 原告在向法院提起诉讼时必须具备一定的条件, 否则法院不会受理。 (2) 在起诉被告不作为的案件中, 原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料, 只有证明自己提出过申请, 才能构成被告的不作为。 (3) 在行政赔偿诉讼中, 原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据, 原告因被诉具体行政行为遭受损害, 是原告主张被告给予自己行政赔偿的基本前提, 原告的这一主张与被诉具体行政行为的合法性没有必然关联, 由原告提供证据更为恰当。

(二) 被告的举证责任

根据我国《行政诉讼法》第32条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任。作为被告的行政主体对其作出的具体行政行为的合法性应当提出证据加以证明, 当被提不出证据来证明其具体行政行为的合法性, 而法院又无法查明案件的事实真相时, 由被告承担败诉的法律后果。首先, 被诉的行政机关要证明其作出的具体行政行为的合法性。其次, 被告行政机关还要举证证明其做出具体行政行为事实依据, 还要举出做出行政行为所依据的法律法规。行政机关在作出具体行政行为时是针对行政相对人的一定行为, 如果行政机关对于引起诉讼进行的具体行政行为无法提供相关的证据证明, 则有可能要承担败诉的后果。

二、我国行政诉讼举证责任规则的特点

由于我国行政诉讼法起步较晚, 许多理论都是从民事诉讼法中来的。有的学者认为行政诉讼举证责任仍应沿用民事诉讼中的“谁主张, 谁举证”分担规则。但是, 行政诉讼因其性质的特殊性, 在举证责任的分配方面也体现出独特性。

我国《行政诉讼法》第32条被告对做出的具体行政行为负有举证责任, 应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的规定, 是对举证责任分担的规定, 即在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的, 被告应举出做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件, 以证明其具体行政行为的合法性。我国现行的行政诉讼法举证责任分担有其特征。

第一, 行政诉讼强调了行政机关的举证责任, 未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位。在行政诉讼中, 行政机关所提供的证据原则上都应当是从行政程序证据中转化而来的, 而行政程序证据又必须坚持“有证在先”的原则, 即证据在先, 决定在后。因此, 在行政主体作出具体行政行为之后, 不能向法院申请调查取证。而法院以职权取证和原告或者第三人的所举的证据也不能用于证明被诉具体行政行为的合法性。

第二, 行政诉讼举证责任的分担相对确定, 在行政诉讼中, 对于被行政行为的合法性由被告承担举证责任, 原告并不会因为证明不了被诉具体行政行为是违法的而败诉。对于其自身行为的合法性应当由行政机关自己证明。

第三, 行政机关举证范围并不仅仅局限于事实证据, 还包括行政机关做出具体行政行为时所依据的规范性文件。行政机关作出具体行政行为应当依据相应的法律法规, 因此, 其作出具体行政行为时所依据的法律法规应当由其证明。

三、我国行政诉讼举证责任规则确立的理由

(一) 原被告举证能力的对比要求被告承担举证责任原告提起行政诉讼, 质疑具体行政行为的合法性

原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任, 而只能承担初步的举证责任。

(二) 行政法治原则要求被告承担举证责任

行政法治原则的基本要求是行政机关必须依法行政, 其作出的任何具体行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础之上, 否则, 行政机关就是在凭臆测办事、就是属于专断、甚至有滥用权力的恶意。因此, 行政法治原则对行政机关的行政管理活动提出了比较严格的证据要求, 行政机关必须为作出合法、合理的决定而收集、调取充分的证据, 必须遵循“先取证、后裁决”的程序。

论民事诉讼举证责任制度 篇3

摘 要：我国民事诉讼法对于证据制度的规定依旧较为笼统，民事诉讼证据制度中仍存在一些缺陷，例如举证责任分配、举证期限、证据交换制度、法官释明权、证人出庭作证等制度尚待改进，影响了民事争议纠纷的顺利解决。在具体的民事诉讼中举证责任必须要切实的分配给各方当事人，所以建立举证责任的分配规则进行框架性和粗线条的指导具有重要意义。

关键词：民事诉讼法；举证责任；完善

2012年修改的《民事诉讼法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”这是2012年民事诉讼法对证据制度的重大修改，标志着我国正式确立了证据适时提出原则，使举证责任制度更趋于完善。但目前，我国民事诉讼法对于证据制度的规定依旧较为笼统，民事诉讼证据制度中仍存在一些缺陷，例如举证责任分配、举证期限、证据交换制度、法官释明权、证人出庭作证等制度尚待改进，影响了民事争议纠纷的顺利解决。

一、现行民事诉讼证据制度的立法状况

2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《解释》”）。与2007年民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”相比，修改后的民事诉讼法在举证责任制度上强调两层意思，一是继续保持“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的一般原则；二是确立了及时举证的原则。并在其第二款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；据不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”在举证责任既已强调“举证”这一行为意义的同时，更加强调结果意义上的举证责任，首次在程序基本法层面揭示了举证行为与诉讼结果的密切关系。可以看出，在本次民事诉讼法的修改中，立法者对举证责任制度的本质予以了充分思考，从注重举证行为本身转向了对举证行为与诉讼结果关系的重视。这是举证责任制度在立法理念上的一个重大突破和完善，而这一突破才真正触及到了举证责任制度的本质，因为举证责任制度的本质不在于单纯强调举证行为本身，而在于举证行为与诉讼结果之间至关密切的联系，也就是当事实真伪不明时，谁承担举证责任，谁将承担诉讼的不利后果。

2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《解释》”）对举证期限、逾期举证责任、证据范围、证人出庭规则、举证责任分配、法官审查判断证据的原则和认定事实等问题作出了新规定。对举证证明责任的相关问题作出了多项新规定，增加举证证明责任分配原则的规定，合理分配举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的颁布与实施，形成了以当事人举证为主，法院调查取证为辅的民事举证责任分配的基本框架，同时，对当事人举证规则的相关问题作了相应的规定，从而形成了较为完善的当事人举证责任分配体系。

二、现行民事诉讼举证责任制度存在的问题

（一）证据交换制度不严密

证据交换制度是《证据规定》的主要内容之一，但在2012年我国新修订的民事诉讼法中却未作出规定，为此审判人员在审判实践中具有很大的灵活操纵性和选择性。由于各地法院平时案多人少矛盾较为突出，为缓解人员不足，在主持证据交换时，常常出现书记员代替主审人进行证据交换，或助审员主持进行证据交换的现象，主持证据交换的主体不统一、规范，具有随机性和可替换性，这样既不利于树立司法权威，显的不够严肃。

（二）举证期限制度无法限制二审的举证

当事人对一审判决不服，向上级法院提出上诉，案件进入二审阶段，在二审过程中，对当事人举证未加以限制，当事人依然可以进行举证，会产生因一审在举证期限内未提交的证据在二审举证期限内重新被提交的情形，在一审中失效的证据在二审中被作为新证据重新予以采纳。

（三）原被告双方的举证期限不明确

在实践中，法院在立案阶段即向原告发出举证通知书，而在案件移交至各业务庭后，法院才向被告发出举证通知书，时常会遇到多次送达或进行公告才能将举证通知书等材料送达当事人，因而常常会出现原、被告双方举证期限届满日期不同的情况。被告可以利用时间上的偏差拖延举证，直至原告举证期限届满后才提交证据，这种情况的存在，违背了举证期限制度设立的初衷，无法平衡保护当事人间的权利。

三、民事诉讼举证责任制度完善建议

（一）加大对恶意逾期举证人的惩戒

修改后的民事诉讼法增加了法院对逾期举证人可实施训诫的制裁方式。“训诫”，是民事訴讼法中关于妨碍诉讼的强制措施规定中惩罚尺度最轻的一种，学界一直诟病的理由是公权力提前介入了双方当事人的民事契约，恐怕引发民众厌讼的情绪。笔者则认为，在当前的民事司法环境里，法庭秩序混乱的情况极易发生，仅仅是审判员当庭口头批评教育、并由书记员将训诫内容记入庭审笔录，远远达不到对恶意逾期举证人的惩戒效果。关于罚款方面，当事人逾期举证妨碍诉讼的成本太低，往往能因此获得高昂的经济利息，先有法律中规定的罚款金额与此相比简直是九牛一毛。建议提高立法中罚款金额的上限，强化制裁和震慑的力度；但毕竟行政处罚不同于民事赔偿、还是不宜各省市采取地方标准。

（二）针对证据材料不充分时的释明

一般来讲，法院在立案后，向被告送达起诉状和传票时，会一并附上举证通知书，以书面形式向当事人说明了证据来源、取证方法，证据行使要求以及举证期限，还有逾期不提供证据的法律后果。而法官行使释明权更多体现在庭前准备程序和庭审环节。释明权的前提在于尊重当事人的处分权和辩论权，目的在于帮助当事人提供合适的诉讼材料，因为我国的国情复杂，一部分当事人甚至无法理解“证据失权”的含义，这时候，法官的释明权就显得弥足珍贵。譬如，误以为举证责任在对方或者对举证的方式、对象有误解，法官应当予以指导。等到开庭时，法官又会行使释明权，告知当事人的举证的责任、范围、方法、期限及后果等诉讼权利义务，尽可能避免因诉讼知识、诉讼技巧缺陷而导致的不必要的败诉。通过上述程序，确保当事人不可能在善意主观心态下发生逾期举证的状况。对于庭审过程中提出的新证据，法官应当释明“新证据”的含义，并释明新证据将引发的诉讼程序变化，征求双方当事人对诉讼进程的意见，当场辩论、质证或者休庭确定新的举证期限。

（三）法院依职权以释明的方式指导当事人举证

《规定》的第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”，同时，在第8条、第33条、第35条、第47条、第51条中均有相关的规定，对当事人的举证责任进行了相应的提示和释明。在民事诉讼中，我国实行当事人处分主义和辨论主义原则，即法院为查明案件事实，有关于案件事实必须的诉讼资料原则上由当事人全部承担，法院也应尊重当事人的举证职权。然而，由于当事人能力或条件的限制，必然会在司法实践中产生一些提供证据不能的情况，如当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或者自相矛盾，应提交的证据材料未予全部提供，提交的证据材料超出举证时限范围之内等等，此时，如果法院不加以指导，则必然会出现应胜诉的不能胜诉，而应败诉的却赢得诉讼胜利，使公平正义的一般公正理念在举证责任分配规则中难于得以落实和实现，使诉讼结果与民事诉讼的目的和立法者的意图相违背，因此，赋予法官一定的诉讼指挥权对当事人举证责任进行救济则是立法者为保护弱势举证者的立法本意，法官明释制度就是其中的一项重要内容。释明权的行使方式是通过向当事人发问来提醒、启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充或修正。在我国追求当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式中，不能忽视我国职权主义的诉讼传统，更不能忽视我国民事诉讼当事人的法律意识和诉讼意识的淡薄。

参考文献：

[1]谌宏伟.“规范说”与中国民事立法[J].北大法律评论，2014（01）.

[2]刘磊.重构民事诉讼证明责任——对“法律要件分类说”的反思性检讨[J].江苏行政学院学报，2007（06）.

[3]王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学，2004（01）.

论行政不作为的赔偿责任 篇4

论行政不作为的赔偿责任

前言

近年来,发生在我国的行政不作为侵权案件越来越多，行政不作为导致公共利益和个人利益在不同程度上受到损害，在社会的各个领域都有所体现，比如:在食品安全方面的“有色馒头事件”、“瘦肉精事件”，在药品安全方面的“疫苗中毒事件”，以及交通方面的“交通堵塞问题”，包括行政执法本身也或多或少的存在问题。然而，按照我国目前法律制度的规定，行政相对人因行政不作为受到损害很难得到赔偿。一方面，在理论界对于行政不作为的概念并没有明确的界定，我国对行政不作为导致当事人受到损害进行赔偿并没有明确的法律法规或司法解释；另一方面，在司法实践过程中，对于行政不作为的国家赔偿责任和行政不作为导致损害的因果关系并没有统一的标准。关于行政不作为国家赔偿责任的研究，近几年来一直是法学理论界和司法实践研究领域研究的热门话题，确立行政不作为的国家赔偿责任制度对规范行政机关的行政行为和保障人权有着极其重要的理论和实践意义。本文篇幅有限，对于有的问题很难完全阐述清楚，主要从行政不作为的基本理论问题，行政不作为国家赔偿责任的必要性，行政不作为国家赔偿责任的必要性，以及行政不作为国家赔偿责任制度的建议与完善四个方面做一番分析，期待能够阐释清晰这些问题。

一、行政不作为的基本理论问题

（一）国外对行政不作为概念的界定

在学界,行政不作为没有一个确切的概念。然而随着社会的发展,各国开始逐渐重视行政救济问题,并对行政相对人所造成的侵害在制度上给予了肯定和支持。

在西方国家,随着历史的发展，行政不作为的概念在理论界经过断的讨论,其内容也得到了丰富和变化。因为国家法律制度的不同，不同国家对其规定也不尽相同。德国《行政法院法》规定:“如果行政机关对行政相对人拒绝做出行政作为行为,或者对其不作为不符合法律规定,相对人合法权利受侵害的,联邦法院可宣布行政机关未按法律规定履行此义务。在一定情况下,法院应当对行政机关的行为做出宣判,并要求行

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前言

政机关必须对行政相对人做出合理的答复。” 日本《行政不服审判法》的规定,行政机关成为被申诉对象的不作为指:“按照法律所规定的程序,行政厅必须在规定的期间内对行政相对人的申请做出某种处理及其他行使行政公权利的行为,但是,行政厅却没有依法作出任何程序或实体上的行为”的状态。根据英国的法律,行政机关的不予答复、迟延答复等行为都属于行政不作为的外在表现。美国的《联邦行政程序法》规定:行政机关的依法实施法规、发放许可证、做出裁定和制裁的全部或一部分,行政否定性行为和行政不作为的全部或一部分都包括在行政行为中。综上所述,我们可以得知行政不作为的概念在英美法系中已经被明确提出来了。在英美法系各个国家的理论体系中,法定作为义务和行政行为是确定行政不作为范围的两个要件。这里所提到的行政行为是包括了行政作为和行政不作为,是一个混合概念，对行政行为与法定作为义务的理解是区分这两种行为的重要标准。

(二）国内对行政不作为概念的界定

行政不作为是相对于行政作为而言的,但是在学术界中，行政不作为的概念在一直存在很大的争议,归纳起来有以下四种观点:第一种观点,行政不作为是指行政机关消极的不作出一定的动作。第二种观点,行政不作为是指行政主体对于申请人的合法申请，应当履行的法定职责,却不履行或者拖延履行的一种行为方式。第三种观点,行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种法定的作为义务,由于其程序上消极地不为一定动作或动作序列而使该义务在能够履行的情况下没有得到履行的一种行政行为。行政不作为一定是违法行为。第四种观点,行政不作为既包括行政主体不履行法定作为义务和行政主体依照法定消极义务不作为的两种情形。能够引起国家赔偿责任的是行政主体不履行法定作为义务,称之为“行政不作为违法”。从以上的观点中笔者总结出争议的焦点主要体现在以下几个方面:

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论行政不作为的赔偿责任

1.行政不作为是违法行为

有的学者认为,行政不作为可以是合法的，也可以是违法的,但是消极的履行法定作为义务的属于违法的行政不作为。然而，有的学者认为,能够产生、变更、消灭一定法律关系的行为才是法律行为,否则不具有法律意义。同样的道理，“对不作为义务的履行”是事实行为，不能引起法律关系的产生、变更或消灭,不具有法律意义,否则“行为”的范围太过于抽象、模糊，让人难以具体判断，也就丧失了其研究价值。笔者支持将行政不作为定性为违法行为的观点,因为根据行政职权法定原则,行政职权必须是由法律赋予的,法律只能规定行政主体作为的义务，可以从程序上规范行政主体的行政行为，也可以从实体上规范行政主体的行政行为。因此,合法的行政行为是不存在的，不作为的法律义务也是不能存在的。2.行政不作为界定是取决于是否履行法定作为义务

关于行政不作为的界定从法定作为义务来看，有程序说和内容说两种，支持程序说的学者认为，认为行政不作为是指负有作为的行政主体而在程序上没有作为状态。支持内容说的学者，当事人提出申请后,行政机关拒绝申请或者是不予答复,就是没有改变或者保持现有的法律形态,因此都属于行政不作为。笔者认为,认定行政不作为应该从是否履行法定作为义务为准则来分别行政作为与不作为,行政作为是指行政机关履行了法定的作为义务,行政不作为是指行政机关没有履行法定的作为义务。因此，将是否履行法定作为义务作为行政不作为的界定标准最为合理。

3.依申请和依职权的行政行为都可构成行政不作为

行政行为有两种,一种是依职权的行政行为，另一种是依申请的行政行为。行政机关的职权来源于法律,不需要相对方的申请，可以主动实施的行政行为。如行政征收、行政规划、行政强制等。随着社会的复杂化,依职权的行政行为越来越多了,赋予行政机关以相应的职能可以更好的协调和处理各种社会关系,可以更好的解决社会上的突发事件，对保护社会利益和公共利益有重要的意义和价值。如果说公安机关不履行维护治安的职责，城管局不履行城市管理的职责，对社会秩序的稳定和经济的发展

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论行政不作为的赔偿责任

都是不利的。所以说,行政不作为既可以是依申请的行政行为，也可以是依职权的行政行为，关键在于行政机关没有履行法定义,行政相对人或行政相关人可以要求行政主体有所作为，并对由此造成的损失承担赔偿责任。

通过对国内国外关于行政不作为概念界定的的研究，笔者总结出,行政不作为是行政主体在法定期限内,能够履行而没有履行其法定义务的违法行为,有的是依申请的行政行为，有的是依职权的行政行为，并且这种违法行为一般表现在以下方面:拖延履行、不答复、拒绝作出应当作出的行为，不履行法定职责。

(三)行政不作为的构成要件

1.行政不作为的主体

行政主体,是指享有行政权,能以自己的名义实施行政决定,并能独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织。它包括职权行政主体和授权行政主体两类。因此,行政不作为的主体包括行政机关、法律法规授权的组织 ,但行政委托的组织并不在内。

2.行政主体没有履行法定作为义务

要构成行政不作为，前提必须是要有作为的义务。这里义务不仅仅是法定义务，而是指法定作为义务，行政机关违反不作为义务是不能构成不作为的。有些学者认为,行政不作为主要是指行政机关没有履行法定职责的行为,但是，法定职责和法律义务并不是相同的，两者的范围不同，法定职责相对于法定义务的范围较为狭窄，法定义务包含了法定职责，同时还有合同义务、先为义务等。现代行政追求的目标是服务行政,行政主体不仅要做好管理者的职能,履行法定职责,更要扮演好服务者的角色通过行政合同、行政指导以及其他授益性的行政行为来服务社会。但是,我国《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼案件的受理范围,其中第5款规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,从这一法条的说法可以看出，我国的行政主体不履行法定职责才是行政不作为，而不是法定义务，但是，笔者认为，法律应当逐步完善，以适应发展中的社会，才能给在司法实践中更快更好的解决问题，解决更多的问题。

3.行政主体能够履行而未履行

行政不作为并非由客观因素导致的，而是由于主观条件所导致的。如因为意外事

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论行政不作为的赔偿责任

件、第三人过错、不可抗力这些客观因素导致的，则不能归责于行政主体的不作为导致相对人受到损害，也就不必承担相应的赔偿责任，如果行政机关没有履行法定职责是因为主观条件导致的，如主观上的故意、错误认识导致行政相对人受到损害，这种情形才属于行政不作为。有些学者指出“不正确履行行政义务也是行政不作为”是不准确的,因为在对这两种行为的处理方式是不同的，所以很明显两者是有区别的。根据《行政诉讼法》第54条规定,法院经过审理,被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;而对于没有正确履行的判决被告(行政主体)重新作出具体行政行为。总之，在客观条件允许的情况下，行政主体能够履行行政义务却不履行的则是行政不作为。

二、行政不作为国家赔偿责任的必要性

笔者认为,行政不作为国家赔偿责任的必要性可以从两个重要的方面来思考，第一，这是行政主体依法行政所需要的，监督行政主体依法行政：第二，这是保护行政相对人合法权益所需要的，让行政主体承担起对行政相对人的保护责任。下面会通过对这两个必要性的介绍,在一定程度上了解到行政不作为国家赔偿责任的必要性。

（一）行政主体依法行政的需要

在西方国家传统的行政理论中，很多人认为社会经济的发展应当遵循市场竞争规律的发展，较多的政府管理对社会经济的发展会产生一定的阻碍力，最好的方式是以市场自身的调控能力进行相应的调整，让市场经济自由发展，政府只是起辅助性的作用，提供基本外交策略和公众服务，这也就是所谓的守夜人政策。随着行政权的发展，人们对行政的理解越来越深入，然而行政权对于行政不作为和国家赔偿责任都有一定的影响，随着社会的稳步发展，人们对经济的发展也越来越敏感，甚至轻微的波动都会对经济市场产生大范围冲击，政府管得少并不能实现原来的目的，也不能保证市场经济长期稳定的发展，因此，人们也渐渐发现政府如果能够积极主动的调控社会经济生活，承担相应的责任，才能够控制市场经济的波动。所以在当代社会中，政府应当主动的转换职能，除了对公共事务的管理，最大的任务就是全心全意地为公民提供越来越优质的公共服务，并且能够达到预期的效果。

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论行政不作为的赔偿责任

在二十世纪以后,由于国家转在某些职能上发生了变化,使得行政主体在行使行政权的过程中越来越趋向专业化、复杂化以及多元化。在某些方面，行政授权行为以及行政给付行为等非强制性的行政管理政策也被越来越多的采用，行政相对方不仅仅是要被管理的对象，同样也是行政管理的合作者与参与者。这一系列的变化表明，行政主体在被赋予更多的权利的同时，也将承受越来越多的责任与义务，同样也寄托了人们越来越多的希望。因此，行政主体通过职能的转变，也应当更好的为行政相对人服务。同时，行政主体能够积极从履行法律所赋予的权利，及时正确的行使公权力，如此才能保障民众的健康、生命和财产的权利不受侵犯。

在1949年,我国正式建立了工人阶级领导的社会主义国家。我国行使公权力的环境与国外存在很大的差异，在建国前期,国内实施计划经济政策，使得政府各部门赋予了较大的权利以及社会管理能力。但随着市场经济的快速发展,国家对某些领域的控制不再像以前那么严格了,国家公权力逐渐从某些领域中退出来，让市场经济能够在自身的运行规律中得到发展。在我国的计划经济体制下，我们可以发现，目前我国的行政权种类还比较单一，大部分的行政行为以行政命令的形式体现，这是因为行政授权行为和行政给付行为还比较少，国家各个方面的事务基本上都由政府来管理，自上而下的维持着整个经济体制的运作。然而在现阶段,我国正在建设社会主义市场经济体制,要排除计划经济的消极作用,构建服务型政府,密切关注党和群众的关系,对行政权在一定程度上进行控制,在行使过程中对行政相对人造成损害也应当给予赔偿。所以,为了促进我国的市场经济的发展，督促行政主体依法行政，有必要明确行政不作为国家赔偿责任的必要性。

（二）保护行政相对人合法权益的需要

现代社会中,国家和政府有必要对公民的幸福福利承担起相应的责任，民众往往需要更多的行政权力来保护自身的合法利益不受侵犯。由于在传统的行政观念中，行政主体因为错误的行政行为导致行政相对人的权益受到损害，通常的做法是道歉来表示补偿。因为法律规定不明确，行政相对人的合法权益在受到侵犯时得不到保障，所以为了使行政相对人的合法权利能够得到保护,有必要在法律层面规定对行政不作为的赔偿责任制度进行补充和完善。

国家和政府对行政作为义务的有效规定，往往决定了民众活动范围的大小。更多

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论行政不作为的赔偿责任 的是在依申请的行政行为中体现出来。在现实生活中，行政相对人要通过申请行政许可来获得某些利益时，必须通过一系列繁琐的行政程序，行政相对人需要先提出申请，然后等待审查，最后只能寄托希望于行政机关的认可或批准，决定行政相对人能否通过申请的权利却被掌握行政机关的手中。所以,公民的切身利益很大一部分取决于行政主体的行为,如果行政主体不作为,公民就会因此失去机会获得本来应该享有利益,从而对公民造成损害。

三、行政不作为国家赔偿责任的构成要件

目前行政不作为的概念在学术界存的争议很大,存在着许多不同的观点,导致对行政不作为国家赔偿责任的构成要件更是难形成一致的观点。当今对于行政不作为国家赔偿责任构成要件最有代表性的观点大致有四种,分别是“三要件说”，即侵权行为、损害事实、因果关系;“四要件说”，即侵权主体、行为违法、损害事实、因果关系;“五要件说”，侵权主体、行为行为、损害后果、因果关系、法律规定。另外,应松年老师还提出的 “六要件说”,等等。当然,观点的不同并不会影响到我们对问题的研究，反过来站在巨人的肩膀上会帮助我们将问题看得更加清晰透彻，可以达到更良好的效果。

(一)主体要件

通过研究国外行政不作为国家赔偿责任构成要件,可以发现一个明显的特点，一个国家的法律制度越是完善，国家赔偿范围也会更加宽泛，对行政主体的要求也没有那么严格，相对应的行政不作为国家赔偿责任构成要件的限制也会更少。例如德国和法国在赔偿责任的构成要件上，便没有侵权主体，而是被其他的要件所包含。然而，相对于中国，国家赔偿还处在摸索和构建阶段，被当做新鲜事务来对待。因此，在现阶段，要对行政不作为国家赔偿责任的构成要件进行研究，对侵权主体的认定是必不可少的，也是行政主体承担赔偿责任的前提条件。首先应当明确的是，这里研究的主体是侵权主体，而不是赔偿责任的主体，指的是哪些行政主体的侵权行为将会导致国家承担赔偿责任，对主体的研究会使其他问题逐渐明朗化，也有着更加深远的意义。

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1.行政机关和行政机关工作人员

我国的《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可以看出，行政不作为的侵权主体既可以是行政机关，也可以是行政机关的工作人员，这是毫无疑问的。除此之外，还有行政机关、权力机关、人民检察院和人民法院、军队这些国家机关，如果这些国家机关侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，同样要适用《国家赔偿法》的规定，依法承担赔偿责任。由于本文的重点是研究行政不作为的赔偿责任,所以这里研究的侵权主体仅仅指行政主体。

行政机关工作人员,指的是中央和地方不同级别国家行政机关内担任行政职务的人员。在我国,行政机关工作人员有三类，第一种是法定的行政机关的工作人员，第二种是法律法规授权的在组织中工作的人员，第三种是事实上在行政机关工作人员执行公务的过程中协助公务的人员。另外，行政机关工作人员不包括杂勤人员。行政机关工作人员的工作性质可能是个人行为，也可能是职务行为，但是承担国家赔偿责任的仅针对行政机关工作人员的行政行为，对行政机关工作人员的个人行为不适用《赔偿法》。

2.法律、法规授权的组织及其工作人员

《行政诉讼法》第25条第4款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。”由此可知，法律法规授权的组织是可以作为行政主体的。如果在行政授权范围内作出的行政行为，侵犯了行政相对人的合法权益，行政主体应当按照《国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。例如，根据法律法规的行政授权，学校有资格录取学生和发放学位证、毕业证。行政主体在职权范围内有法定作为义务而不作为的，应当认定为行政不作为。如果法律法规授权的组织作出的行政行为不是授权行为，这种行为则不属于行政行为，因为此时该组织的行政行为与授权无关，不具有行政主体资格。例如，学校按照校规处罚学生，或者学校工作人员的某种不当行为给学生造成了伤害，但学校此时的行为不是行政行为，受害者也就不能因此要求国家承担行政

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赔偿责任。

3.行政委托的委托行政机关

行政委托是指行政机关依照法律规定在其职权职责范围内将其行政职权或事项委托给相关行政机关、社会组织或者个人,受委托方以委托机关的名义，行使行政职权和实施管理行为，并且由委托机关承担相应的法律责任。行政委托与行政授权有很多的不同,行政委托并不转移行政主体资格，也不发生职权、责任和法律后果的转移。行政委托通常是利用个人、组织及其他行政机关的专业知识、先进的管理技术，以此来协助行政机关行使部分行政行为，以达到服务社会的目的。在现实生活中，行政主体往往由于自身的局限性难以完成某一项工作，需要通过行政委托来协助完成。那么,如果在执行行政行为的时候，行政主体没有进行行政委托，以至于无法履行法定职责，造成行政相对人的合法利益受到损害,这种情形同样属于行政不作为,国家应当承担赔偿责任。由于行政委托的受托方在行使行政权时没有行政主体资格,因此不对委托行为承担法律责任，而是由委托方担责。那么,如果受托方不履行行政机关委托的义务,造成当事人的合法权益受损,同样是委托方承担赔偿责任。笔者认为,在某种意义上来讲,行政委托方的赔偿也并不是国家赔偿,原因有两点，第一，受托方不履行法定义务并不属于行政不作为；第二，委托方的意愿并不是受托方不履行义务,所以,委托方的行为也不属于行政不作为,而且还可能是行政机关积极的履行了义务，但因为受托方的原因，没有达到预期的效果，符合《国家赔偿法》中的免责条款。委托方对行政相对人承担的应当是民事赔偿责任，可以将行政委托关系看做是一种合同关系，如果行政受托方没有按照规定履行行政委托义务，受托方的不履行职责应当属于违约行为，行政委托机关有权向受托行政机关追偿。当然，上述情况的成立是有一定条件的，也就是行政委托方在委托过程中是完全合法的，不存在任何瑕疵的。比如说行政委托方的委托行为本身就是不合法的，或者在委托过程中的告知不完全而导致行政相对人的合法权益受损，则委托方应当按照《国家赔偿法》的相关规定承担赔偿责任。

（二）行为要件

2010年全国人大常委会通过了国家赔偿法修正案，其中第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，Ⅷ— 第 9 页（共

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应当依照本法及时履行赔偿务。”新的国家赔偿法最大的亮点是改变了原来的“违法确认”原则，也就是说国家赔偿不再要求行政主体的行为是否违法，只要行政主体行使行政职权导致相对人的合法权益受到损害的，就能获取国家赔偿。但是,如果是行政机关及其工作人员的不作为行为，则必须要求该行为是违法的，也就是说行政不作为不存在合法的，都是具有违法性的。

根据《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的第39条规定:“公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理。”这条规定说明行政主体对于依申请的行政行为在合理的期限内没有做出答复，则一般能够认定为行政不作为。但是,我们不能将行政不作为单方面的理解为行政主体没有做出任何行政行为，而是应当从行政不作为的本质来加以区别，即行政主体的作为与不作为是否变更了现有的法律状态。因为在法律规定中，有的行政主体比较特殊，在某些特殊情况下处理事务的时候需要以消极的不作为方式执行，这种情况下行政主体的消极不作为则不能认定为行政不作为。比如说，行政机关在接到游行示威申请书后，应当在举行日期2日前，以书面的形式回复其负责人，不许可的应当说明理由，逾期不回复的则视为许可。

(三)损害要件

损害是赔偿的前提条件，有损害才有赔偿。所以国家赔偿同样以损害为必要条件，在行政不作为的国家赔偿责任的构成要件中，损害要件存在是必不可少的。但是，需要国家赔偿的损害要件有哪些，还需要进一步研究。

1.对合法利益的损害

我国法律保护的是公民的合法权益,并不包括非法利益。国家需要给予赔偿的范围，只针对行政主体的行政不作为侵犯了相对人的合法权益。

2.损害是客观存在的

损害必须是客观现实存在的,不是主观想象的。但是具体的损害是现有利益还是未来可得利益，目前还存在着很大的争议。在理论界，关于具体的损害有两种观点，第一种观点认为,损害不能是主观臆想的，只能是现实发生的、已经存在的既成事实；

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第二种观点认为，损害事实不仅指的是已经发生的，同时还包括必然发生的，但这种将来的利益必须能够估价，而且能够证明该利益必然会获得，否则，国家对非确定性的损害是不承担赔偿责任的。根据我国《赔偿法》的规定,现实可得利益损失如果是来源于直接财产损害，国家不承担赔偿责任;现实可得利益的损失如果是因为人身损害造成的,国家承担赔偿责任。

3.损害具有特定性

行政不作为针对的行政相对人是特定的，必须是具体行政行为,也只能是对特定相对人的合法利益造成损害。在国外,如果行政不作为不是给个人带来了损害，而是给公共利益带来了损害，可以通过公益诉讼的方式解决。但在我国公益诉讼还处于发展阶段，很多规定还有待完善。因此,一般情况下，如果某种行政行为给公共利益带来了损害，通常也不会通过公益诉讼的方式解决，大部分对公共利益的损害都是以个案的方式体现出来，继而以国家赔偿的方式解决。

另一方面,我国《赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入到赔偿范围内，这是值得我们感到欣慰的。《赔偿法》第35条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”这符合我国当前的国情，在国家赔偿法的立法上也逐渐跟国际接轨，这样对行政相对人的合法权益的保护也会更加到位，同时也能为司法实践提供参考意见。

(四)因果关系要件

国家赔偿责任中的因果关系,是指行政主体的法定义务与行政相对人的合法权益受到损害之间的关系,用客观公正、符合社会发展趋势的角度来判断这种逻辑关系。因果关系是研究行政不作为与损害结果在法律和事实上是否相关联的基础，它是行政主体承担国家赔偿责任的先决条件，也是行政不作为与损害结果之间连接的纽带。在学术界，对于国家赔偿需要哪种因果关系，存在着不同的观点。

行政不作为与损害结果之间因果关系的判断标准主要有四种：第一种是直接因果关系说，这种学说强调行政不作为与损害结果之间必须存在直接联系，也就是说损害结果如果不是由行政不作为直接造成的，国家则不承担赔偿责任。支持这种观点的学

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者认为，凡不作为行为是导致损害的直接原因,与损害结果之间存在直接关系,则国家应当承担赔偿责任:凡不作为只是导致损害得以扩大的外在条件,则国家不需要承担赔偿责任。第二种是关联因果关系说，只需要不作为与损害结果有关联，而不论行政不作为与损害结果之间是直接联系还是外部扩大条件，则国家需要承担赔偿责任。这种观点的支持者认为，行政不作为可能会造成损害的发生或扩大，但如果行政不作为不存在，则损害必然不会发生或扩大。第三种是充分条件因果关系说，这种说法的支持者认为，行政主体的主要职责是保护公民、法人以及其他组织的正当权益不受侵犯，如果行政主体没有积极的履行法定职责，造成相对人的合法权益受损，那么行政主体与损害结果之间就存在因果关系，国家就应当承担赔偿责任。第四种是综合标准说，在实践生活中，行政不作为往往是很复杂的,导致行政不作为赔偿责任的因果关系在判断上具有一定的特殊性。所以，在司法实践过程中，应当根据具体情况来判断不作为与损害结果之间的因果关系是否存在。

上述的观点有利有弊，笔者赞同的是相当因果关系说，这种观点认为，如果不存在行政不作为，损害则可能不会发生，如果行政主体的某种行政行为，通常会发生某种损害结果，应当认定为有因果关系；如果不存在行政不作为，损害就一定不会发生，通常的行政不作为也不会发生这种损害，则无因果关系。

四、行政不作为国家赔偿责任制度的建议与完善

(一)以立法的形式明确规定行政主体的法定作为义务

虽然行政不作为对当事人造成损害之后，当事人可以通过行政复议或行政诉讼来维护自身的权益，但这仅仅只是事后救济，不可能完全达到根除行政不作为的目的。预防优于治疗，与其对不当的行政行为进行事后救济，不如减少不当的行政行为。如果要从根本上控制行政不作为的行为，就必须找到源头，从根源上解决问题，由于我国行政机关职权的划分不是很清晰，经常出现职权混淆的现象，以至于行政不作为的现象大量的出现。所以，要从根源上解决问题，就应当在立法上明确规定行政主体的职权范围，防止行政主体之间发生互相推脱的情况，也能提高行政主体依法行政的效率。另外，从法律的角度来讲，完整的法律规范不仅应当具有假定条件，还应当具有处理和制裁的相关条款。因此，必须要有明确的法律条文规定行政主体不履行法定职责需要承担的法律责任，以达到督促行政主体依法行政，执法为公的目的。对于行政

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主体的行政不作为行为，不仅要对受到损害的行政相对人承担国家赔偿责任，相关的工作人员还应当根据公务员制度，承担内部责任，根据其造成后果的严重性进行处罚。只有采取这种方式，才能让行政机关工作人员严于律己，增加其责任感，履行作为一个公务人员的职责。

(二)扩大行政复议和行政诉讼的范围

根据我国《行政复议法》以及《行政诉讼法》的相关规定,可以提起行政复议和行政诉讼的有三种行政不作为行为，第一种是行政机关对于符合法定条件的行政申请行为不予答复或者推迟答复的，比如行政许可证书的颁发或者某些审批事项；第二种是行政主体对公民的人身权利和财产权利没有尽到保护责任，导致相对人的合法权益受到损害；第三种是行政主体没有依法发放抚恤金。仅仅只有上诉三种行政不作为的行为可以提起行政复议或行政诉讼，很明显是无法满足当前司法实践的需求的。因此，扩大行政复议与行政诉讼范围是时代发展的趋势，有其必要性，在兜底条款中如果能够加上“其他行政不作为行为”也能扩大范围，不失为一种比较好的方法。

(三)尽早建立健全我国的公益诉讼制度

因为行政不作为有隐蔽性这个特征，行政不作为不一定只侵犯到特定的行政相对人的合法权益，一般只在行政主体的行政不作为侵犯到个人的利益时才会引起关注。根据我国《行政诉讼法》的规定,能够提出行政诉讼的只有利害关系人。所以,在我国因为行政机关的不作为导致公共利益受到损害，如天然气泄漏、汽车尾气、环境污染等，往往都很难从法律方面进行控制和制裁。从事实上看,侵犯公共利益其实是侵害了很多个个体的利益，其严重性程度也更大。在国外,很多国家对行政公益诉讼方面的规定已经很完善，即当行政机关的不作为行为对公共利益造成了损害，不要求公共利益的损害对当事人有直接影响，能够直接依照法律向法院提起行政诉讼，以达到维护公共利益的目的。比如说美国的“私人检察长”制度和日本的“民众诉讼”制度都是类似于公益诉讼的制度。公益诉讼制度的建立在较大的范围内保护了人们的合法利益，也是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》立法价值的体现，对行政主体也能起到督促作用。由于行政机关工作人员在行政不作为上经常会存在一定的侥幸心理，而公益诉讼并不要求当事人具有利害关系，人们对行政主体的监督力度也会加强。所以，对公共利益的保护，也是对个人利益的保护。

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论行政不作为的赔偿责任

(四)完善我国赔偿法的相关规定

我国《国家赔偿法》总则第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”这条规定界定的范围比较小，只是规定了行政作为才可能产生国家赔偿责任，这样的规定显然是不准确的。在法律原则中，一贯坚持的是“有损害就一定有赔偿”，所以，总则应该将行政不作为列入国家赔偿的范围内，如《国家赔偿法》中的第3条、第4条、第7条也应该进一步修改，可以再兜底条款中加入“行政不作为”，也是对我国赔偿法的一种完善方式。

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结语

结语

行政不作为在我国广泛的存在,因为其本身的特殊性，长期以来国家和法律都没有加以重视。但是，在现实生活和司法实践中，它与违法的行政行为一样，都会对公民的合法权利造成侵害。随着时代和经济的发展，生活的节奏也越来越快，人们渐渐意识到行政不作为的危害性，但是我国的《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿制度并不完善，很多情况下行政相对人的合法权益得不到救济。通过上文的研究，我们知道其他国家对行政不作为的界定、行政不作为的构成要件以及赔偿责任的规定都各有不同，但是绝大多数国家都承认，行政不作为给行政相对人造成损害时，国家应当给予赔偿，并且都建立了较为完善的赔偿责任制度。由此可知，行政不作为国家赔偿制度的建立是符合我国国情的，也是符合行政法与赔偿法的发展方向的，建立行政不作为国家赔偿责任制度是大势所趋！

参考文献

［1］刘嗣元，石佑启.国家赔偿法要论[M].北京大学出版社，2011 ［2］姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社, 2007 ［3］胡锦光，余凌云.国家赔偿法［M］.中国人民大学出版社，2011 ［4］朱新力．行政法律责任研究[M]．法律出版社, 2012 ［5］马怀德主编.国家赔偿问题研究[M].法律出版社, 2011 ［6］王名扬.英国行政法[M].中国政法大学出版社, 1987 ［7］胡建淼.外国行政法规与案例评述[M].中国法制出版社, 1997 ［8］托马思·潘恩.潘恩选集[M].商务印书馆,1981 ［9］沈 岿.论怠于履行职责致害的国家赔偿［J］.中外法学，2011,（1）［10］王方东．浅议行政不作为[J]．实事求是, 2010,(1)［11］高卫明.行政赔偿原则新论——以行政不作为归责之漏洞为视角［J］．中南财经大学研究生学报, 2013,（4)［12］毕维良.论行政不作为的赔偿责任[J]．黑龙江科技信息, 2010,(11)［13］杜国强.行政不作为的国家赔偿问题初探［J］． 西安石油大学学报, 2006,(4)

Ⅷ— 第 15 页

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21页）

结语

［14］罗许生,徐长斌.论抽象行政不作为及其救济[J].重庆邮电学院学报(社会科学版), 2011 ,(3)

Ⅷ— 第 16 页

（共

21页）

论行政不作为的赔偿责任

［15］王夫军.试论行政不作为与否定性作为之不同[J].行政与法，2007，（5）［16］陈俊成．依职权性行政不作为的构成要件的探析［J］．学术交流，2009，（8）［17］苗朝霞.依职权行政不作为的认定及监控对策探析[J].中共郑州市委党校学报,2010，(2)［18］王瞳.行政不作为的国家赔偿责任的几点思考[J]．才智，2014，(5)［19］孙运利.论行政不作为的国家赔偿责任[J].山东公安专科学校学报, 2012,（1）［20］王世涛．行政违约初探[J]．行政与法,2010,（2）

［21］王俊文.试论行政不作为国家赔偿责任中之因果关系[J].甘肃农业,2011,(3)［22］徐小萍.浅析行政不作为的国家赔偿责任[J].法制与经济, 2012，(9)

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致谢

致

谢

历时两个多月的时间，终于将这篇论文写完。尽管文笔稚嫩，但毕竟是自己在书海中寻觅思索所得，心中仍感欣喜。

感谢陈群辉老师，在我写作过程中给予了无私的指导和帮助，特别是在选择切入点、章节布置、主题凸显等方面，正是老师及时的点拨，才让论文得以顺利完成。

感谢这篇论文所引用或参考的论著的作者。本文引用了数十位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。

感谢我的同学和朋友，在论文筹备阶段给予了我诸多素材，还在论文的撰写和排版方面提供了热情的帮助。

由于本人水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评指正！在长江大学四年的学习生活即将结束，感谢学校教育我成长、指引我前行，感谢学校培养了我的法学思维，提高了我的法学修养，这都将是我人生中一笔难得的财富，激励我在以后的学习生活和工作当中继续进步。

长江大学法学11104班

吴焕

2014年5月1日

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浅析行政诉讼中的举证责任 篇5

王能干 (QQ:2853;Mail:xbgx@163.com)

 

行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。根据我国的《行政诉讼法》第三十二条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《关于证据的规定》）第一条的规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”《关于证据的规定》第二条至第九条还分别对哪些情况下原告和被告应当提供证据以及收集证据时应当遵守的规定。按照《行政诉讼法》及《关于证据的规定》可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，和民事诉讼相比有较大的差别，与国外的举证责任制度也存在着不同点。下面，笔者试图结合这些不同点，对我国行政诉讼中的举证责任进行粗浅的分析。

一、我国行政诉讼中举证责任的特征

有学者认为，“谁主张、谁举证，是行政诉讼责任的规律性分担规则。”按照这种规则，“当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常说来，当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”（见《行政诉讼原理及名案解析》第542页，刘善春著，中国法制出版社出版）

但是也有学者认为，“谁主张，谁举证”不是证明责任分配原则，因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张，谁举证”的规定，仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定，不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配，《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则，流行的观点将“谁主张，谁举证”作为我国举证责任的分配原则，并予以指责，实际上是无的放矢，弄错了对象。按照这种理解，“谁主张，谁举证”是提供证据的原则，因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。

由于我的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”（见莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页，庄敬华译，中国法制出版社出版。）

由于当事人在法庭上对争议的事实之陈述均是事后的陈述，法官没有亲临现场，也不可能亲临现场，因此对于法官的裁决具有重要意义的事实，如果既不能查明已经发生，也不能被查明没有发生，在这种情况下，法官不能因为对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决，要么对请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定。此时，证明责任规则就会在这个问题上作出回答。

在行政诉讼中，争议的双方一方是原告，即具体行政行为中的行政管理相对人，另一方是被告，即具有行政权能的行政主体。其争议的焦点不外乎原告对被告的具体行政行为不服，或者对被告作出具体行政行为所依据的法律不服，再就是对被告的行政不作为行为不服。如果证明责任规则确定了争议双方各自在提供证据证明自己主张上的责任，那么依据该规则就能很好地使法官对争议的事实有一明确的处断，较快地对争议作出准确的裁决。

我国现行行政诉讼法所规定有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任规则具有如下特征：

1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告起诉被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据。如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。

2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

二、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由

刚才分析了举证责任分配规则的特征，可以知道在行政诉讼中，被告应承担主要的举证责任，原告应承担初步的举证责任。那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：

1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事

实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题，那就是由被告承担举证责任，是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据，并予以保存。一旦对具体行政行为提起诉讼的期限已过，行政主体是否还应当将这些证据予以保留？换句话说，在某种情况下，如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了起诉期限，后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长起诉期限，并获得人民法院的同意，而行政主体却不知道此种情况的存在，误以为行政相对人错过了起诉期限，因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利，该如何解决？法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辩认的，而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因起诉期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则－公平原则背道而驰。

2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为，享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据，只能由行政机关来证明。在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中，处于被管理者和被支配者的地位，无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时，部分专业性、技术性较强的行政案件中，具体行政行为是否合法，需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定，而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性，具体到某一个行政诉讼案件中，原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司，被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是，用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实，并不会带来更大的平等。因此，我国的.行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务，共同向法庭举证、质证，并且根据法律要件的不同（或者不同的具体行政行为的性质）来确定证明责任的分配，才能确保实质的平等，在这种观念的支配下，形成了有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。

三、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处

1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

2、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。

3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

4、有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。程序正当，在美国法中，是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准。如在作出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应WTO规则的要求，在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判（证据裁判主义）、阐明证据是否采纳的理由理由以及直接言词原则等，充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。

四、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论

当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法，也取得了较大的成效。但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家，对举证责任制度仍然是各持己见，理解不一。下面，以日本的为例，介绍其关于举证责任的不同学说，并通过比较研究的方法，使我国行政诉讼举证责任更加完善。

在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题，应当由原告或被告行政厅承担，尤其是在法律无明文规定的情况下，学说的主张不一。归纳起来有以下五种：

第一种学说是由原告负证明责任。由于行政行为有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任。

第

二种学说是由被告行政厅负证明责任。因为行政行为即使违法，除无效的场合外一般是有效的，因此在撤销诉讼中，被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。

第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。即在撤销诉讼中，也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任，权限障碍、消灭等的事实要件，由原告负证明责任。

第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。从处分的内容来看，对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任，对于以授予权益行为主权为基础的事实，由原告负证明责任。我国的举证责任分配规则较接近此学说。

第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。因为一般的分配标准有困难，应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因素来确定证明责任。

五、我国行政诉讼中举证责任分担规则的发展趋势

以上各种学说均有一定的道理，在不同的时期，分别占过主导地位。到底应采用哪种学说，应该结合本国自己的实际情况。我国是一个比较落后的欠发达国家，行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄，因此，完全将举证责任推给原告是不可行的，当然由行政主体负主要责任，在目前看来没有什么大的不当之处，但随着时间的推移，这种做法必然会被“谁举证，谁主张”的规则所替代。主要理由阐述如下：

1、由被告负担主要的举证责任，原告负担初步的举证责任，在行政行为数量及争议案件不是太多的情况下，是比较可行的，但随着行政主体职能的不断变化，各种行政争议案件越来越多，由行政主体承担大量的证据保存任务，有欠妥当。首先，具体行政行为的时效性大，行政主体的工作人员变动也日趋频繁，一旦发生大量的流动，因为证据保存之不善，而让行政主体承担败诉的理论违反了公平的原则。其次，行政相对人提起诉讼应当具有必要的根据或理由，或者就要有根据或理由。否则，无缘无故的提起诉讼，只会浪费国家的司法资源及行政资源，这种做法是和现代行政理念不符的。最后，关于诉讼风险，原告应当有所预见。即使根据我国目前的行政诉讼案件的统计来看，行政主体败诉的可能性较大，但也不排除原告败诉的可能。有诉讼，就存在风险。因此，原告如果不对行政主体在作出具体行政行为时采取的措施、违法行政的事实以及相关的法律根据等证据予以妥善的保存，就可能预见到诉讼对自己不利的结果。

2、由原告承担相应的举证责任，有利于督促原告对自己合法权益的保护意识。在很多情况下，行政主体进行具体行政行为时，行政相对人本来可以对自己的行为进行辩解从而以减轻自己的行政责任，但有些行政相对人总是抱着一种无所谓的态度对待行政主体的行政处理，指望通过诉讼来获得胜诉。甚至有些行政相对人滥用法律赋予的权利，对一些争议标的很小的案件不停的提起诉讼，是谓“维护自己合法的权益”，或者故意隐匿可能对行政主体有利的证据。因此，赋予原告必要的举证责任，促使其有效、积极地举证。对于具体行政行为的合法性或者合理性应当根据谁主张、谁举证的规则。行政主体主张行政行为合法、正确，应当负举证责任；原告认为被告适用法律不当，应当提出正确的法律供法庭参考，而不是笼统地说被告的行为违法，却说不出来是适用法律不当，还是适用法律错误。如某案可有多种法律适用方案，被告已证明其法律适用佥或说得过去，而原告主张另一种法律适用，此种情况下，原告就必须负举证责任。又如原告主张被告动机或目的恶意或违法，而行政案卷或记录中却难以看得出来，而动机和目的，一般来讲又属于内在的东西，故只能先由原告举证。

综上所述，笔者得出的结论是，在行政诉讼中由被告负主要的举证责任并无不妥，但在特殊情况下，原告亦应当具有充足的证据保护意识，对适用法律有不同的意见，或者认为行政主体行政主观方面有恶意等情况下，就应当承担主要的举证责任。只有行政诉讼双方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本应具有的重要意义。

主要参考书目:

1、《行政法与行政诉讼法学》，方世荣主编，人民法院出版社出版；

2、《证明责任论》（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译，中国法制出版社出版；

3、《外国行政诉讼制度》，王名扬主编，人民法院出版社出版；

4、《行政诉讼法学基本文献资料选编（教学参考书）》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社出版；

5、《行政违法论纲》，杨解君著，东南大学出版社出版；

6、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；

7、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版；

论行政诉讼举证责任 篇6

李洪奇律师 北京市中济律师事务所医学法律部主任

 

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已于4月1日正式实施。其中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

这是我国第一次以司法解释的形式把医疗领域的侵权行为纳入推定过错责任范畴。只要患者提出侵权事实和理由，医疗单位就必须负担举证责任，证明自己没有过错和侵权，否则承担不利法律后果，这种负担举证责任的方式在民事法学上称作“举证责任倒置”。

此规定听起来似乎加重了医疗单位的举证责任，降低了医患纠纷的诉讼门槛，使患者更容易成功起诉医院。然而，情况并非如此，医疗诉讼本质问题没有因此而改变。

第一，无论哪一方当事人负责举证，最终都有赖于医疗事故鉴定委员会或司法鉴定机构的鉴定结论。新规定理论上将鉴定申请人由患者变成了医疗单位，改由医院首先主张医疗事故鉴定或司法鉴定，对医疗诉讼的程序产生一定影响，但对诉讼实体几乎没有影响，而决定诉讼胜败的根本因素在于诉讼实体部分，即有证明力的医学和法律事实。

第二，“举证责任倒置”并不意味着患者完全无需举证。患者仍需就医疗行为和损害结果的存在提供证据并加以证明。患者要想起诉医院，必须掌握符合立案的证据材料。

第三，新规定之前，医院作为被告应诉时，一定会列举各种各样的抗辩理由进行答辩; 新规定之后，过去的抗辩理由很自然变成了现在的`“举证”事实，对医疗纠纷本质没有太大影响。

第四，我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行政法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。

论新闻侵权诉讼中的举证责任分配 篇7

一、新闻侵权举证责任分配的特殊性

(一) 新闻侵权。

孙旭培先生认为, 新闻侵权是指新闻单位或个人通过新闻媒介, 对公民、法人或其他组织的名誉荣誉权、姓名名称权及其他合法权益造成不法侵害的行为。[1]魏永征先生认为, 新闻侵权行为特指在新闻传播活动中发生的侵害他人 (包括自然人与法人) 人格权的行为。[2]较早的侵权法专家建议稿认为:新闻侵权是新闻机构或者个人利用新闻作品, 侵害他人人格权的行为。[3]以学者的定义为基础, 笔者认为新闻侵权是指新闻机构及其从业人员在新闻传播过程中, 在大众传媒上公开发布新闻或评论性消息时发生侵害他人 (包括自然人与法人) 人格权等合法权益的行为。本文讨论的新闻侵权, 仅指新闻机构及其从业人员在公众平台上发布的新闻消息所造成的侵权, 因此此处的“新闻媒介”不包括自媒体。

(二) 举证责任及其规则。

举证责任, 也称证明责任, 是民事诉讼证据制度的核心, 即当事人对其负有证明责任的主张提供证据加以证明, 以及当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时, 该方当事人因此而承担诉讼上的不利后果的制度。

根据新《民事诉讼法》第64条的规定, 举证责任的一般分配规则是“谁提出证明对象, 谁承担举证责任”, 即“谁主张, 谁举证”, 即当事人对自己主张的并作为证明对象的事实有提供证据并加以证明的责任。提出主张的原告应当证明当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实, 而由于下列事实均属于被告针对原告主张所提出的积极的抗辩主张, 因此由被告证明:当事人主张权利或法律关系变更、消灭所依据的事实, 以及主张排除对方权利所依据的事实、主张妨碍权利或法律关系产生所依据的事实。

在举证责任的一般规则之外, 还存在举证责任的特殊分配规则, 也即举证责任倒置, 指基于法律规定, 将通常情形下本应由提出主张的一方当事人 (一般是原告) 就某种事由不负担举证责任, 而由他方当事人 (一般是被告) 就某种事实存在或不存在承担举证责任, 如果该方当事人不能就此举证证明, 则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。《证据规定》及《侵权责任法》对环境污染、医疗侵权等八类案件举证责任的分配进行了特殊规定, 此外还有《刑法》《工伤保险条例》等法律规范也规定了举证责任的特殊分配规则。举证责任特殊分配规则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益, 但是在特殊情况下, 也并不是将全部事实的举证责任均分配给被告承担, 而是将侵权案件中, 原告较为难以举证的待证事实的举证责任由被告分担, 但原告因被告的侵权行为遭受损失的事实仍由原告承担举证责任。

在上述两种规则之外, 法院裁量举证责任的负担作为补充规则也被运用到举证责任的分配中。《证据规定》第7条规定, 在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。诚实信用原则和公平原则是民法上两条非常重要的原则, 举证责任的分配也要以公平、平等、诚信为基础, 就当事人之间的待证事实, 参考其请求, 合理地分配当事人的举证责任。当出现法律未规定的新情形或依据现有的法律规定将显失公平时, 司法机关应以利益的均衡作为价值判断标准, 依照诚实信用原则和公平原则行使自由裁量权, 调整主体之间的经济利益关系, 弥补法律规定的不足。但法院裁量举证责任的负担并不是法律规定的一项独立的举证规则, 它只能作为前两种举证规则的补充而被适用, 且适用的范围仅限于法律、司法解释没有具体规定的情形。

(三) 新闻侵权举证责任分配的特殊性。

在我国, 新闻侵权并不属于法律规定的特殊侵权行为的任何一种, 因此也属于一般侵权。但新闻侵权又有着与其他侵权最显著的区别, 即其适用的举证责任分配要平衡“新闻自由”与“人格权保护”两者的关系。新闻自由是公民的基本权利, 是确保公民的知晓权, 进而参加国家、地区公共事务的前提, 是任何国家民主政治建设的前提。[4]而人格权作为公民的合法权益, 当然应受到法律的保护。不同权利往往是相互冲突的, 人们在行使或维护某一权利时, 总是会限制甚至损害另一些权利。如果相互冲突的利益不能同时得到满足, 最为棘手的问题就是如何对它们的重要性作出安排。在对不同利益的先后顺序进行安排的时候, 人们必须作出相应的价值判断。[5]法律的作用之一, 就是把不同权利之间的冲突维持在合理的范围内, 从而实现相对的平衡。新闻自由与人格权保护均有其合法性基础, 当他们的利益不能同时得到满足时, 如何进行举证责任分配以达到利益的最大化并将摩擦降到最小便成为我们利益衡量的首要目标。

二、我国司法实践中的新闻侵权举证责任分配及评析

从我国目前的司法实践来看, 人民法院在审理过程中, 并没有完全将新闻侵权行为视为一般侵权行为来进行举证责任分配。对其适用的分配制度主要有以下几种情形:1.由原告承担全部举证责任, 即“谁主张, 谁举证”;2.综合当事人的举证能力来分配举证责任;3.我国司法实践中还出现了大量的由被告承担“没有过错”的“谁报道, 谁举证”的举证责任倒置情形。

首先, 新闻侵权属于一般侵权, 所以在新闻侵权诉讼中适用法律规定的“谁主张, 谁举证”的举证规则, 是法律明文规定的, 也是当前司法实践中最为合理的方式。新闻媒体的消息来源主要来源于第三方, 多为言语评论, 被诉的也往往是媒体发出的言论, 这类证据不但不好记录、来源不易保存, 而且难以证明。即使能够证明, 也势必会损害新闻工作者与信息提供者之间的信赖关系, 久而久之甚至会破坏公民与政治国家之间的良性互动关系。再者说, 新闻报道真实性的标准与司法证据的标准是有差异的, 新闻工作者在报道时不可能也没有必要收集诉讼所要求达到的证据事实后才发稿件。所以一旦发生诉讼, 作为被告的新闻工作者多处于被动的情形, 基本上无法获得对自己有利的证据。在这种情况下如果不适用“谁主张, 谁举证”的规则, 而盲目按照其他举证责任规则判案的话, 新闻机构因举证不能而败诉的可能性极大, 这也说明了为何目前新闻机构的败诉率更高的问题。

其次, 法院裁量举证责任的负担仅适用于法律、司法解释没有具体规定的情形, 而新闻侵权作为一般侵权, 法律中明确规定适用举证责任的一般规则, 因此并不适用法院裁量举证责任负担的规则。再者说, 此规则作为平衡当事人之间经济利益的原则, 无法达到制裁加害人、抚慰受害者的效果。由于精神损害本身难以确定, 就更需要根据过错程度来确定加害人的责任, 而不应适用弹性较大的公平责任。[6]换个角度看, 新闻侵权的加害人往往是新闻机构及其从业人员, 受害人往往是公民、法人及其他组织, 双方的势力相差悬殊, 如果适用此规则, 那么判定新闻侵权责任的案件范围就会被扩展, 本来不应该承担侵权责任的新闻机构及其从业人员, 可能也要分担一部分责任, 这样的结果则又恰恰违背了公平责任原则的精神。

再次, 在司法实践中被运用的所谓“谁报道, 谁举证”的原则完全是对举证责任一般规则的曲解。“谁主张, 谁举证”的“主张”指需要作为证明对象的主张, 是指双方当事人在诉讼过程中向法庭提出的主张, 包括原告主张权利或者提出法律关系产生的主张, 以及被告主张权利或提出法律关系变更、消灭的主张等, 但绝不是诉讼外新闻工作者在新闻中针对某事件或某人物作出的所谓非法律概念的“主张”。堂而皇之地偷换概念, 无故加重了新闻机构及其从业人员的举证责任, 原告则仅需要举证说明侵权事实的存在即可, 这无疑让新闻侵权诉讼中的恒定被告胜诉的可能再次降低, 新闻机构及其从业人员再次抱着新闻自由的信念被推向被动的境地。

三、应当适用举证责任的一般规则

(一) 符合法律规定。

按照法律规定, 新闻侵权是一般侵权行为, 应当以过错为构成侵权的必要条件, 实行过错责任原则, 应当适用举证责任的一般规则, 即“谁主张, 谁举证”。侵权责任构成有四个构成要件:违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错。按照举证责任的一般规则, 这四个要件的举证责任全部由提出损害赔偿主张的受害人承担, 加害人不承担举证责任。

(二) 符合新闻侵权特殊性。

新闻报道是公民行使新闻监督权的重要方式, 撰写批评性报道和评价人或行为是新闻媒体发挥舆论监督功能的重要手段。新闻作为舆论监督的主体, 作为“群众的喉舌”, 是来自全社会, 又是面向全社会的, 大到国家安全, 小到街头巷尾, 报道各种社会现象, 揭露各种社会问题, 舆论监督工作的艰巨性不言而喻。但新闻工作者不是“超人”, 他们本身因知识、能力等多方面的局限性, 再加上时空和技术条件的限制, 往往不能出现在新闻发生的第一现场, 新闻的事实因此不容易确定, [7]也不可能对每个人、每件事、每条新闻报道都做到公平公正。再加上新闻讲究时效性, 既要真实又要快速, 而真实与快速之间总是存在着内在的紧张关系, 所以对于所有的报料, 新闻并无可能进行一一核实。再小心谨慎、八方取证, 也难免误述。若要媒体一概对其误述负法律责任, 容易造成其缩手缩脚, 使一些有价值的信息不能得到及时披露, 这就又伤害了公共利益。[8]因此, 不可能以科学家的标准来要求传媒和作者, 相反应该为新闻舆论创造一种宽松的环境。[9]再者说, 如前所述, 新闻侵权适用的举证责任分配的特殊性, 体现为要平衡“新闻自由”与“人格权保护”两者之间的关系, 适用“谁主张, 谁举证”既保护了受害人根据受损害情况进行诉讼的权利, 又为新闻自由创造了合理的空间, 使新闻机构及其从业人员在法律的保护下敢于进行舆论监督。

(三) 有助于减少恶意诉讼的发生。

新闻侵权诉讼的当事人双方势力相差悬殊, 直接导致法官及公众容易产生对相对较弱势一方的同情, 于是当事人滥用诉权就有了滋生的土壤。当事人以起诉的方式意图使新闻机构及其从业人员在诉讼中由于司法机关的判决而受到损害, 从表面上看, 恶意新闻诉讼行为直接侵犯了新闻机构及其从业人员的合法权益, 但从深层意义上看, 恶意新闻诉讼更是侵害了大众传媒的公信力, 甚至影响了整个社会舆论监督体系的正常运转。除此之外, 恶意新闻诉讼还浪费了司法资源, 严重破坏了程序正义, 损害了法律的权威。[10]适用举证责任的一般规则则能有效避免恶意新闻诉讼的发生, 侵权责任四个要件的举证责任全部由提出损害赔偿主张的受害人承担, 如果没有搜集到足够支撑诉求的证据, 那么就要面临败诉的风险, 诉讼成本和代价增高, 恶意新闻诉讼也就会减少了。

四、结语

举证责任分配制度几乎关系到诉讼的胜败, 在新闻侵权诉讼中如何分配诉讼当事人的举证责任关系到新闻媒体及受侵权人的切身利益, 更关系到我国新闻事业的发展前景。因此, 应当坚持举证责任的一般规则并加以完善, 排除后两种举证责任分配制度的适用。完善《民事诉讼法》举证责任分配制度, 加强对新闻监督权的保护是必要的。一方面, 法律既要保护公民及法人的人格权等合法权益;另一方面, 法律又要为新闻自由保驾护航, 使新闻媒体敢于成为政府的宣传门户和公民的“喉舌”。因此合理分配新闻侵权诉讼中的举证责任, 不仅能更好地保护民事主体的人格权, 而且能更好地保护“新闻自由”, 让媒体更全面地发挥舆论监督的作用。通过对举证责任分配制度的完善, 使侵权纠纷具有可诉性的同时, 对侵权纠纷也起到预防作用, 这才是法律应有的价值。

参考文献

[1]孙旭培.新闻侵权与诉讼[M].北京:人民日报出版社, 1994:1.

[2]魏永征.新闻传播法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2006:143.

[3]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编[M].北京:法律出版社, 2005:79.

[4]李良荣, 等.当代西方新闻媒体[M].上海:复旦大学出版社, 2010:177.

[5]于海涌, 等.新闻媒体侵权问题研究——新闻媒体侵权的判定、抗辩与救济[M].北京:北京大学出版社, 2013:311.

[6]曹瑞林.新闻法制前沿问题探索[M].北京:中国检察出版社, 2006:108.

[7]陆地.假新闻的成因、危害与治理[J].新闻记者, 2011 (3) .

[8]刘文杰.德国法上名誉侵权的举证规则[J].四川理工学院学报:社会科学版, 2010 (5) .

[9]李国民, 王丽丽.新闻侵权:不可等闲视之[N].检察日报, 2009-02-23 (6) .

论档案行政责任清单制度 篇8

1 档案行政责任清单的概念

关于责任清单的概念，目前，政府文件未有明确的解释，学术界和实务界至今也没有形成一致的权威定义。

陈国权、李院林认为：“责任清单是指这样一个事实，即政府承担的行政责任的具体内容必须有确定的任务清单并事先予以严格的规定，而不得以政府及其公职人员的好恶而随意变动。”[2]

陈向芳认为：“责任清单是指政府采用清单的方式，列明政府部门承担的责任事项，公布责任事项的承担主体和追责情形，明确部门间的责任边界。”[3]

黄宇宸认为：“责任清单的含义是‘法定职责必须为，明确了行政机关职权之下相对应的责任。”[4]

根据这些认识，我们可以这样认为：档案行政责任清单是档案行政管理部门依据法律授予的行政权力与职责，而列出与之相对应的责任事项，并以清单的方式予以确定，以便于履责与追责。

档案行政责任清单有以下含义：其一，体现法定的权责对应。档案行政权力与职责必须是法定的，根据权责一致的行政权力行使原则，也必须有与之相对应的行政责任，而档案行政责任清单所列的这些行政责任也有法定之意。因为，履行行政责任是行使行政权力的基础，一定的行政权力必须承担相应的行政责任，不然行政权力就很难落实。同时，行政权力的授予必须以行政责任为约束，否则，有权无责必然会使行政权力滥用；其二，明确“法定职责必须为”。档案行政责任清单就是为履行法定的档案行政权力与职责而生，档案行政责任清单体现了有权必有责、有权必须为。虽然，法定的档案行政权力不能滥用，但也不能不用，不行使档案行政权力就是不作为。档案行政责任清单规定了行使档案行政权力与职责必须履行的档案行政责任，它要求必须有所作为。同时，也为杜绝懒政怠政不作为现象提供了保障。其三，不履责要依法追责。“从根本上讲，责任清单就是要从制度上约束逃避责任的冲动。”[5]凡是不按照档案行政责任清单履行或不正确履行规定的档案行政责任造成行政过错行为的，要依法追究责任。不按照档案行政责任清单履行责任造成行政过错的行为是指影响档案行政秩序和档案行政效率，贻误档案行政管理工作，损害国家利益、公共利益或档案行政相对人合法权益，造成损失或不良影响的行为。具体的包括拒绝、放弃、推诿、无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。其中放弃、推诿、不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形均属行政不作为行为。

2 档案行政责任清单中行政责任的含义与性质

2.1 行政责任的含义。在现代汉语中“责任”有两层含义。第一层是份内应做之事，对应的是“职责”与“义务”。第二层是因不履行所负义务而应当承担的不利后果。一般而言，责任是指在一定的条件下行为主体所应尽的义务或因违反义务而应承担的一定的否定性后果。

行政责任在含义上有广义和狭义之分。“广义上说，行政责任是行政法律规范要求行政法主体（行政主体和相对人）在具体的行政法律关系中履行承担的义务。这种义务分两部分：第一部分是指行政法主体必须按行政法要求进行一定作为或不作为；另一部分是指行政法主体由于不履行前一种义务而引起的法律后果，即依法形成了一种新的义务，而且当事人必须承担。前者可称为‘积极行政行为，后者为‘消极行政行为”。狭义的“行政责任是指行政主体及其行政公务人员因为行使行政权的行为或由于其管理的公有财产致人损害而应承担的法律责任。”[6]

档案行政责任清单因档案行政管理依法行政的要求而产生，而“依法行政的重要内容之一，便是行政机关既是一个权力主体，同时也是一个责任主体。行政机关要为自己做出的任何行政行为负责，也就是要承担行政责任。”[7]因此，档案行政管理部门要为其作出的任何档案行政行为负责，承担相应的行政责任。档案行政责任清单中的行政责任含义是广义的，但其履行行政责任的主体仅指档案行政管理部门及其工作人员，不包括档案行政相对人。档案行政责任清单中的“部门职责”“责任事项”“责任边界”等，即国家法律所规定的应由档案行政管理部门及其工作人员所履行的社会责任，它是积极意义上的档案行政责任，也就是“积极行政行为”，它与档案行政管理部门的职能与义务相对应；档案行政责任清单中的“追责”情况指的是消极意义上的档案行政责任，也就是“消极行政行为”，即档案行政管理部门及其工作人员违法或者不当行政，需要承担的行政法律责任。

2.2 行政责任的性质。档案行政责任清单中行政责任性质主要体现在责任性、义务性、制度性、监督性等几个方面。

2.2.1 责任性。档案行政责任清单中行政责任的责任性主要表现在：其一，政治责任。“政治主导行政，行政从属于政治，行政的目标、职能、行为和活动都不同程度地、直接或间接从属于政治”。[8]行政是政治在具体行政管理中的执行，行政管理部门必须贯彻执政者的政治主张，通过履行行政职责对政治稳定和社会稳定发挥重要作用。一个国家的行政管理机构要对全民负责，要承担政治责任。其二，法律责任。行政责任通过法律的形式加以规范性的肯定和保障，并以国家强制力为后盾发生约束力。法律保障行政管理部门行政责任的履行，并对不履行责任的行为进行追究。其三，积极行政责任。档案行政管理部门对其承担的行政责任必须积极作为、敢于担当，应当积极履行档案行政职责，不得推诿扯皮，对不正当行使档案行政职责、消极履行行政职责、不履行行政职责的行为应当问责追责。

2.2.2 义务性。对档案行政管理部门及其工作人员来说，承担档案行政责任的过程，其实就是承担为档案行政相对人服务的义务的过程。从这个意义上，档案行政责任就是一种义务。这种义务是由法律、法规所规定，是由社会公德和社会舆论所约束的。

2.2.3 制度性。档案行政责任是国家政治法律制度的一部分。在国家政治法律制度内部，档案行政管理及其工作人员的行政行为受到国家法律、政策等的规定与约束。当其违反国家政治法律制度时，其档案行政行为将被追究行政责任。

2.2.4 监督性。档案行政责任的核心在于对档案行政管理部门及其行政管理行为的有效的监督和控制。为了确保档案行政管理部门及其工作人员根据公民的意志和法律的规定开展档案行政活动，就必须通过一定的机制来防止档案行政管理部门及其工作人员越权和不作为。从这个意义上说，档案行政责任实际上就是对档案行政管理部门及其工作人员起监控作用的一种监督机制。凡违反法律或失职的档案行政管理部门及其工作人员，都是违背档案行政责任的，理应受到法律制裁或行政惩处。

3 档案行政责任清单的功能

档案行政责任清单与档案行政权力清单都是全面推进依法治国，特别是建设法治政府和责任政府、实施依法行政全面深化改革大背景下的改革措施。从国家治理现代化的角度来看，档案行政责任清单的功能主要有定责、划界、规范、预防四个方面。

3.1 定责功能。档案行政责任清单的定责功能，就是确定了档案行政责任范围，明确档案行政管理部门的角色定位。有所不为方能有所为，要使档案行政管理部门更好地发挥作用，就要确定档案行政管理部门能做什么不能做什么。通过制定档案行政责任清单，档案行政管理部门对责任主体、责任事项、责任边界、追责情况等进行梳理、归类和集中，将隐含在法律、法规和规范性文件中的档案行政管理部门的行政责任直观地显露出来。档案行政责任清单的公开，客观上起到确定档案行政管理部门的行政责任范围和明确档案行政管理部门角色定位的作用，将档案行政管理部门的行政责任置于社会各界的监督之下。

3.2 划界功能。划界即明确划分档案行政管理部门的责任边界，使得档案行政管理部门及其工作人员都清楚各自的职责所在，促使积极履行各自的职责。具体包括：其一，档案行政责任的边界，即在合法行政行为与违法、不当行政行为之间划出界限；其二，部门之间的职责边界，明确不同部门的职责界限，有利于从制度上解决职能不清、多头领导、政出多门等弊端；其三，内部工作人员的职责界限，明确档案行政管理部门内部工作人员的职责界限，有利于从制度上解决推诿扯皮、懒政怠政不作为等现象。

3.3 规范功能。规范功能在于通过档案行政责任清单的规定来控制档案行政管理部门及工作人员的档案行政行为，使之符合法律法规规范所设定的行政行为模式。在档案行政管理中，第一，规范的功能可以使档案行政管理部门及工作人员按照法律法规规范授予的档案行政权力去履行档案行政管理职责。其功能就在于组织人们按照规范的授权去活动，即法无授权不可为，要依法行政。第二，档案行政责任清单作为一种规范，可以塑造档案行政管理部门及工作人员的行政行为模式。它不仅可以使档案行政管理部门及工作人员在思想上树立公民至上的政治价值观，也可将这一价值观内化到行政行为上，在档案行政管理中更好地为档案行政相对人服务，以实现档案行政管理的目标。

3.4 预防功能。档案行政责任清单是一种制度化的和预期性的规定。作为制度规定，档案行政责任清单给档案行政管理部门及工作人员提供行为准则；而作为预期性规定，档案行政责任清单告知档案行政管理部门及工作人员何为可为、何为不可为及其后果。因此，在档案行政管理部门及工作人员履行职责时就事先知道那些行政行为可以作为，那些行政行为不可以作为；可以作为的行政行为不作为及不可以作为的行政行为作为而导致的各种后果。由于档案行政责任清单是公开的、透明的，一旦档案行政管理部门及工作人员有不当行政行为，触犯了档案行政责任清单的规定，不仅会受到问责追责，而且还会影响档案行政管理部门的信誉。所以，档案行政责任清单不仅可以增强档案行政管理部门及工作人员的责任意识和必须为其行为负责的理念，同时也可预防其在工作中犯错误。

4 档案行政责任清单制度的建构

建构档案行政责任清单制度应当坚持责任法定、责任健全、责任公开的原则，遵循以下路径：

4.1 全面梳理档案行政责任依据。为了将所有的档案行政管理部门的责任事项全都纳入档案行政责任清单，在制定清单之前，必须全面、彻底地梳理规定档案行政管理部门责任的所有依据。应当以职责法定为原则，以法律、法规、规章和“三定”方案的规定，以及党中央、国务院和省委、省政府规范性文件为依据，对档案行政管理部门的职责进行全面、认真梳理。首先，根据权责对等的原则，凡是规定档案行政权力的事项，必须有对等责任。其次，对于一些规定的不是档案行政权力的事项而又需要履行的职责事项，也必须作为梳理的档案行政责任事项。再次，没有合法依据的事项，不应当列入档案行政管理部门的职责责任范围。

4.2 详细厘清档案行政责任的边界。首先，厘清档案行政责任的边界，明确档案行政管理的责任范围与界限。划清档案行政管理该管什么，管到什么程度，不该管什么。其次，理顺档案行政管理部门与其他部门之间的职责交叉重叠，明确档案行政管理部门的履行行政职责的界限。依据现有的规定对档案行政管理部门相关职责进行科学分工，做到与其他部门之间的职责无缝衔接，建立健全档案行政管理部门与其他部门之间的协调配合机制，提高公共服务能力。再次，明确档案行政管理部门内部机构与工作人员的职责界限，建立完善的内部机构责任的协调机制，以避免出现推诿扯皮现象，切实提高档案行政管理效力。

4.3 明确标准，依法追究失职责任。档案行政责任追责是我国行政责任追责的一部分，档案行政责任追责要遵循行政责任追责的有关规定。我国目前还没有行政责任的专门立法，有关行政责任追责的情形大都分散在《行政许可法》《行政处罚法》《行政监察法》等众多的行政单行法律、法规和规章中。《公务员法》以及中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》对党政领导和公务员的问责情形也有具体规定，但是这并不便于操作。因此，要依据这些法规并根据档案行政责任的实际，建立一套客观的、可量化的追责衡量标准体系，依此对不正当履行档案行政职责的行政行为所应承担的法律责任进行量化追究。而对于档案行政问责的程序与方式，则要严格依照《公务员法》《行政监察法》及其实施条例以及《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等法律、法规和规章规定的程序进行。

4.4 充分公开信息，加大宣传力度。档案行政责任清单事关档案行政相对人的切身利益，根据政务信息公开的原则，要将档案行政责任清单的有关内容向社会公开。公开的内容既包括档案行政责任事项、法律依据、责任主体、责任追究机制等静态信息，也要公开档案行政责任事项的落实情况等动态信息。公开方式既要通过平面媒体、门户网站公开，也要在档案行政管理部门的办事机构所在地公开。同时，还要大立宣传、引导社会各界参与，提高社会的责任行政意识，使档案行政责任的履行置于社会公众的监督之下，以外部监督促进提高档案行政管理部门行政责任的透明度，同时，对档案行政责任的履行者起到监督和警戒制裁的威慑作用。