生活中常见的法律纠纷（精选5篇）
包括三个部分：第一部分是对中国现代典当业的正确认识；第二部分是典当企业的法律风险；第三部分是常见法律问题及风险防范。
第一部分 对中国现代典当业的正确认识
我对当铺的最初印象，来自于中学课文中鲁迅先生的一段描写:先生说“我有四年多，曾经常常——几乎是每天，出入于质铺和药店里，年纪可是忘却了，总之是药店的柜台正和我一样高，质铺的是比我高一倍，我从一倍高的柜台外送上衣服或首饰去，在侮蔑里接了钱，再到一样高的柜台上给我久病的父亲去买药。”——冷漠势利，是人们对当铺的普遍看法。
典当在我国已有上千年历史，在其他国家地区同样是源远流长，漫长的历史存在使得典当行成为世界上最为古老的金融机构，也使得典当业成为现代银行业的源头。回顾典当发展的历史，不难看出，作为一种灵活便利的融资方式，不论是在古代社会还是在当代社会，典当对促进社会经济发展、方便人民生活都发挥了独特的不可替代的作用。然而，由于封建社会典当业的运营情形，使得典当行在普通老百姓看来都是剥削、压迫的代名词，也是受此影响，时至今日，不少人对典当的认识程度仍不高，还有相当部分的人把典当行看成是封建社会的残余，只看到典当高利的一面，看不到典当便利生活、促进经济的一面。提起典当行，大多数老百姓都感觉很神秘，还停留在旧时百 1 姓经常光顾的“当铺”的概念。我们经常在电影、电视中见到这样的场景，缺钱时，有人会脱下棉袄、取下手表、拿出传家的玉镯等去换钱，可事实上，在座的都清楚，今天的典当行早已不再是百姓眼中的“当铺”，这些东西今天很多典当行根本不收。据了解，房产、汽车、股票等占典当业务的八成左右，有的典当行因为民品利润小风险大更缺专业评估师甚至只接受房产典当业务。作为现代金融业的鼻祖，典当业长期以来一直是国内外民间融资的重要途径之一。在众多的传统融资方式中，典当以其便捷与平民化的特点，成为民间短期、急需融资不可替代的融资方式。从历史上看，无论从借贷的额度、典当物品的种类，还是从借贷者的类型，我们都可以发现典当融资是国内外中低收入者消费支出的重要资金来源。典当业的这一性质与作用，在国外许多国家一直延续至今。然而中国的现代典当业却另辟蹊径，可以说是独具中国特色。无论其性质还是外在表现形式，中国的现代典当业与传统的旧式典当业、以及与当前世界上其他国家和地区的典当业均存在明显差别。中国现代典当业的独特性，主要表现在:
1、现代典当业是正式金融体制的有益补充，服务对象以中小企业及个体经济为主;通俗的讲就是和我们典当行打交道的不再是急于用钱的穷人，恰恰相反都是私营业主或有钱人，有一定经济能力的主体；
2、中国现代典当业的每笔典当的数额都比较大，平均典当额远远超过国外同行;从我们庭最近几年受理的案件标的就可以明显看出来，据统计，标的最小的一个案件当金也达到50万元，标的最大的一个案件当金高达5000万，加上综合费、利息和违约金等总的诉讼请求达到9800万元；
3、中国现代典当业务中房地产抵押典当与财产权利典当的比重很大，民品典当所占的比重相对较小;我们接触的典当纠纷案件涉及的当物实际上只有两类：房产和土地；所以今天的讲座所涉及的法律问题基本上也是围绕房产典当和土地典当展开；
4、大部分借贷者到典当行寻求借贷的目的发生变化，并非为了应付日常生活的消费型支出，而是为了调剂资金、扩大生产经营以及进行其他的投资活动。上述特点反映了中国典当业独特的性质转型:从千百年来消费主导型典当的传统模式转变为投资主导型典当的现代模式。中国现代典当业的这一模式事实上也是不同于世界上任何国家或地区的独特模式。有了对现代典当业的正确认识作为基础，才能准确的对典当法律关系的进行研究和定位，为典当案件的审理打开思路。
第二部分 典当企业的法律风险
企业自成立起，就会遇到各种风险，风险无时不在，风险的存在是客观性的，那么什么是风险呢，一般认为，企业遇到的风险，是指企业在一定条件和期限内客观存在的，导致损失发生费用增加的，可以认识、分析并能加以控制的不确定性。企业作为市场经济的主体，在经营活动中会遇到的各式各样的风险，比如财务风险、市场风险、经营风险等等，那么大家有没有注意到法律风险也是典当行不可忽视的风险之一呢。法律风险指由于外部的法律环境发生重大变化，或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负面法律后果的所有可能性。有统计资料显示，欧美发达国家企业的平均寿命是40、50 年，而日本企业 寿命达30 年，但我国企业的平均仅为7.3 年，出现如此大的差别，主要是我国企业对于法律风险认识不够，对于法律风险管理、控制几近空白。企业法律风险具有以下特性： 一是偶然性与必然性，对于一个企业特定条件下，法律风险是或然性事件，但对于某一存续期间，法律风险则是必然性；二是广泛性，法律风险存在于企业生产经营活动中的各个环节，伴随着企业从设立、发展到终结的整个阶段中；三是可预防性，企业法律风险具有可认识性，可以分析和提前预防，可以事前采取措施加以控制与规避。法律风险产生的原因比较复杂，企业缺乏法律风险的意识，控制法律风险投入不足，企业内部防控法律风险制度欠缺，法律风险管理混乱，外部法律环境的变化等是主要原因。
典当行在经营实践中，遇到最大的法律风险就是到期后不能收回发放给当户的当金，尤其是当国家外部经济形势发生重大变化时，除了与一般行业共有的法律风险之外，典当行将出现大量逾期应收债权。对于注册资本比较大的典当行而言，现阶段业务的重点是房地产抵押业务，房地产抵押业务典当数额一般少则几十万，还有多达几百万甚至几千万的业务。由于房地产抵押业务大量存在，如果典当行同时遇到一起或几起当户逾期还款的情形，那么直接影响到典当行的正常运转，甚至导致经营完全停滞。对于小额的民品典当业务，处理起来很简单，但对于房地产抵押业务来说，将房地产变现要经过评估、拍卖等过程，再加上一审、二审的诉讼程序，周期一般都很长。实践中，虽然在典当合同中大多注明双方共同办理公证，赋予典当合同以 强制执行力，但是由于典当行与当户对于逾期综合费用及利息存在很大争议，对于高额的违约金更是各执一词，甚至对于典当的本金都存有争议，所以即便直接申请强制执行，往往法院强制执行机构对于有争议的部分会进行听证，如果通过听证仍然无法确定，那么就会中止执行，重新回到诉讼或者仲裁的起点。
下面来看一组数据，是我们合肥中院近几年受理典当纠纷案件的数量，2005年2件、2006年1件、2007年4件、2008年6件、2009年5件、2010年2件、2011年3件，从05年到11年共7年共受理17件。但2012年一年的典当案件数量是45件，与往年相比，2012年可以说是典当纠纷案件井喷的一年，数量急剧上升，2011年仅有3件，2012年的典当案件量是2011年的15倍，这是典当行的法律风险的直接证据。造成案件量上升的原因可能大家比我更清楚。面对大量的同类型案件，法院要解决的问题是如何处理好这类案件，大家都知道法院处理案件的一个原则“以事实为依据，以法律为准绳”，那么不可回避的要面对典当案件的法律依据问题，典当案件面临的最大困境就是缺乏法律依据。这也是让我们审判人员无所是从的一个问题。正是由于法律、法规上的不完善，导致司法观点不统一，各地法院往往对相似的典当案件持有不同的审判观点，作出不同的判决，法律风险也由此而来，成为典当业经营中的不可忽视的一大风险。典当行的主要利润来源是综合费和利息，打个比方，某份典当合同被法院认定无效或认定为民间借贷，仅判决返还当金，最多支持同期贷款利息，还有可能仅支持同期存款利息，对综合费、利息、违约金等费用 全部不予支持，同时，主合同无效，从合同必然无效，也就是说担保合同无效，没了担保，本金能不能收回来都是个问题，这笔业务的法律风险就很明显了。
那么下面我们就来谈一下典当纠纷案件的外部法律环境,众所周知，我国至今仍缺乏一部由最高立法机关制定颁布的统一调整典当行业的权威性法律。可以说，典当业游走在法律边缘。目前，典当纠纷案件在审理中，主要的法律依据或者说是参照依据有：首先是依据，《合同法》、《物权法》、《担保法》及其司法解释；其次是参照、《典当管理办法》；最后是参考、其他参考依据，比如浙江省高院和江苏省高院关于审理典当纠纷案件的指导意见。
2005年商务部、公安部联合发布的《典当管理办法》，是典当业经营与监管的主要依据，但其属于部门规章，效力层级较低，法院在审判时只能参照，不能直接援引。而且该规章在某些方面与《物权法》、《担保法》存在明显冲突。该办法已经不能完全适应加强典当业监督管理的实际需要，有必要加强立法，进一步加强对典当行的监督管理，规范典当行的经营行为，促进典当业健康持续发展。2011年法制办会同商务部，在深入调研并广泛征求各方面意见的基础上，草拟了《典当行管理条例（征求意见稿）》。国务院法制办公室也公开征求意见。征求意见稿对典当行的设立和变更、经营规则及监督管理均作出明确规定，但目前仍未实施。即使在《典当行管理条例》出台，法条冲突的问题仍得不到完全解决。整个法律环境造成的风险，我们的能力解决不了，但有的法律问题存在的风险还是可防可控的。第三部分 典当纠纷中的常见法律问题及风险防范
第一个法律问题：典当合同效力的认定。
对典当合同的定性和效力认定是审判中首先遇到的问题。这个问题分为两种情况。第一种情况，基于各地法院对典当的理解不同，判决结果也不尽相同；比如我省有的法院对典当法律关系不予认可，判决将典当界定为借款合同关系，房地产抵押典当认定为抵押借款合同关系；第二种情况，典当行开展业务过程中存在许多不规范的地方，常常出现名为典当实为借贷，或是名为借贷实为典当等名不副实的情况，要针对具体情况具体分析。
对于前一种情况，法院对典当案件的认识问题，首先，我们合肥法院对典当法律关系的存在予以充分肯定。理由主要有：
1、典当业和典当行真实存在。目前，我国尚无关于典当行业的相关法律、法规的明确规定，仅有国家商务部、公安部于2005年制定并颁布的《典当管理办法》这一部门规章对典当行业予以规制。虽然该部门规章未能上升为法律、法规，但当前国家政策允许典当公司及典当行业的存在，且有关国家行政机关对于典当公司的成立及执业实行市场审批准入制，并有专门的行政机关履行监管职责。
2、典当发挥着积极作用。作为银行借贷这一传统融资方式的有效补充，我国典当公司的存在与发展，为中小微型企业提供了多元化的融资渠道，既活跃了金融市场，又有效地促进了当前社会经济的繁荣与发展。
3、现代典当不同于传统典当。人民法院的司法实践中，依法受理的各种典当纠纷案件已层出不穷。根据国家商务部、公安部制定并颁布的《典当管理办法》的规定，以及现在的 典当行业习惯，现代意义上的典当，对比传统民法上的典当已发生深刻变化，即对于以房屋、土地使用权为当物的典当借款，允许当户与典当公司约定在当物上设定抵押权，当期届满后若当户不能按期赎当，则典当公司可行使抵押权以实现其债权，不再强调必须转移当物的占有。
4、有独立的典当纠纷案由。最高人民法院《民事案件案由规定》第89项将借款合同纠纷分为金融借款合同纠纷、同业拆借合同纠纷、民间借贷合同纠纷、企业借贷合同纠纷等等，第110项将典当纠纷作为一种独立的案由进行规定。从该规定也能反映典当纠纷不同于借款合同纠纷。从以上几个方面分析，可以得出典当法律关系客观存在，符合典当法律关系特点的应当定性为典当纠纷，而非借款合同纠纷。这个问题在合肥法院应该已经形成了共识，但其他地市法院的认识我们不是很清楚，听说存在认定为借款合同的判决，也许有的法官处理典当纠纷较少，可能会出现认识误区，如果我们典当行察觉到可能出现被认定为借款合同的情况，遇到这种情况可以向法院提交一些其他地方的判例予以说明。
针对第二种情形，典当行操作不规范时典当合同效力的认定问题，我们针对不同情况分别分析：
1、关于典当行未接管动产质押当物或者未办理房地产当物抵押登记手续的典当合同效力问题。
下面来看一个案例，案例1：甲典当行与乙公司签订典当合同，双方虽然在典当合同中约定以某地块土地使用权为当物，且须办理该地块及其新增建筑物抵押手续，但缔约时乙公司并未取得合同所述土 地使用权，亦未办理相应的抵押物登记手续。该份《典当借款合同》项下的当物于缔约时实际并不存在。
本案例存在的问题是未办理房地产抵押登记手续，对于这个问题，在审判实践中，有的法院认定典当合同无效，也有法院认定典当合同不生效，或者典当合同部分无效（即不动产抵押无效，其他约定可以有效）。江苏省高院同意第一种观点，合同无效。江苏高院的意见：“典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业不得从事信用贷款规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效”。浙江高院同意第三种观点，《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定：“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。”
我本人的观点是既不同于江苏高院也不同于浙江高院，根据典当管理办法规定的典当的定义，简单的总结就是有当物存在是成立典当法律关系的基础，没有任何当物存在，就谈不上典当法律关系的存在。以物取信、以物质钱是典当本质特征之一，合法有效的典当行为必然以担保物权行为的存在为前提，只有存在有效的抵押权或者质押权才可能存在受法律保护的典当法律关系。也就是说，首先只能认定无当物存在不成立典当法律关系，而不是认定典当合同是否有效，确认了典当法律关系不能成立后，下一步才能根据具体的案情来对法律关系进行定性，符合民间借贷法律关系的，认定为民间借贷；符合企业借贷法律关系的，认定为企业借贷，然后再对民间借贷或企业借贷的效 力进行认定，企业借贷合同无效，两种情形典当行均不能取得向借款人收取综合费的权利。案例中的《典当借款合同》不符合典当法律特征，其性质应属企业间的普通借贷行为。该借贷行为违反了国家金融法规关于企业之间不得借贷的禁止性规定，应属无效。目前，处理企业间借贷的通行做法是认定无效，按同期银行存款利率支持资金占用损失。
2、未经共有人同意，擅自以共有房屋设定的抵押的效力
案例2：某典当公司与某自然人当户之间签订典当合同，并以该当户为登记所有权人的房屋设定了抵押。绝当诉讼后，该当户配偶主张当户未经其同意，伪造其签名以共有房屋设定的抵押无效。并通过行政诉讼撤销了抵押。
法律依据：《担保法解释》规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。《婚姻法解释》
（二）规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。法院判决：典当合同有效，但抵押无效，由当户承担责任。
3、第三人提供当物的法律效力？
《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。一种意见认为根据《典当管理办法》对典当概念的规定，当物应当是指属于当户所有或有处分权的财产或权利，他人的财产或权利不能作为当物；另一种意见认为，《典当管 理办法》没有明确禁止第三人的财产作为当物，只要当物的权利无瑕疵，并征得所有权人同意，第三人提供当物应当可以作为当物。我本人同意这个意见，办法没有明确禁止。重点是“其”字如何理解？我们可以从 《典当管理办法》第二十七条规定反推得出结论：典当行不得收当下列财物中的第七项：当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产。也就是说当户取得处分权的财产都可以作为当物。
从法理及司法实践中，第三人提供当物不存在法律障碍。第三人以书面方式自愿为当户提供出当财产的行为其实就是授予了当户对该物的处分权。只要当户对当物的处分权是合法的，且内容明确、登记手续齐备，典当行因典当经营而收取抵押、质押的财产之行为亦应认定有效。典当行没有必要非得要求当物所有权人与当户本人保持一致，避免此认识上的误区，对业务的开拓将会有更大的空间。此类业务的关键在于典当行应对第三人对当物是否具有所有权以及处分权进行审核。
4、典当余额超过《办法》限额的合同效力问题。
《典当管理办法》第四十四条
（二）典当行对同一法人或者自然人的典当余额不得超过注册资本的25％。
（五）典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。案例3：某典当公司的注册资本金仅为5000万元，其与某房产公司签订的《典当借款合同》中约定的当金即高达3000万元，超过了《典当管理办法》第四十四条关于典当行对同一法人或者自然人的典当余额不得超过注册资本的25％和房地产抵押典当余额的规定。对此，我本人认为，《典当管理办法》系由国家商务部、公安部于2005年制定并颁布，属于部门规章，并未能上升为法律、法规。典当合同适用合同法关于合同效力的规定，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同效力的认定上没有障碍，但典当公司可能要面对行政处罚的问题。
5、约定自动续当的效力及续当次数的认定。
《典当管理办法》第三十九条规定了典当期内和典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月，但没有明确当户和典当行在典当合同中根据实际情况而约定当期届满后直接续当的情形。当户和典当行在典当合同中约定：若当户未能在约定赎当期限内及当期届满后5日内赎当，且当户未在上述期限内向典当行以书面形式表示拒绝赎当的，则自动续当一次，续当期限为六个月，典当借款的期限为两年。《典当管理办法》并未禁止自动续当约定，自动续当约定没有违反强制性规定。《典当管理办法》第三十九条规定了典当期内当户和典当行可以约定续当，而这种情形与自动续当约定并无实质区别。个人认为，约定自动续当应该没有法律障碍，这种约定应当认定为有效。
实践中有的典当行与当户多次约定续当，多者甚至达十几次，这种行为事实上是将典当的短期融资变成了长期借贷，将会加剧典当行的经营风险，也影响正常的金融秩序。故有人建议典当业立法可对续当的次数或多次续当后总的期限予以必要限制，如不能超过相当于银行中长期贷款的最低期限3年，我也认为确实应当对续当的次数和期限作出限制，但在目前尚无法律法规的情况下，司法暂不能予以限制。所以目前并不否定自动续当和多次续当的效力。
第二个法律问题：综合费、利息、违约金的认定标准。案例4：甲典当行与乙公司签订房地产典当合同，约定乙公司以其所有的房产向甲典当行典当借款500万元，当期内典当综合费率为月2.4%，利率为月0.6%，综合费和利息顺延计算至当金全部归还之日止，合同签订后，甲典当行向乙公司签发当票，并通过转账方式支付当金470万元。
1、针对这个案例，我们要解决的第1个问题是对典当合同期内综合费和利息进行计算。《典当管理办法》第37条、第38条、第40条规定了利息和费用的收取标准。利率应按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。当物为动产的月综合费率不超过当金的42‰，为房地产的不超过27‰，为财产权利的不得超过24‰。在审判实践中，如约定超出上述标准的，超过部分应否予以支持？
有观点认为超过部分应予支持，其理由是：《典当管理办法》之所以规定典当行业可以收取高于银行、民间借贷的融资收益，主要原因是根据高风险高收益的一般经济学原则设臵这一特别许可，宏观上讲是促进市场经济的可持续发展，微观上讲就是解典当人燃眉之急，起到银行、民间借贷所不能起到的作用，就是市场经济补缺作用；其次，鼓励、支持、保护典当行业，使其能够在市场经济大的框架里得以健康生存和发展。这是典当行业设立、存续的大前提。
也有观点认为典当行与当户之间有约定的从其约定，但赋予当户请求人民法院降低费率的权利。如浙江高院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定：“典当行与当户对典当综合费率有约定的，依法从其约定。当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。”
目前我们的做法是超过部分不应支持，其理由是：《典当管理办法》考虑到典当行业的特点，已允许典当行收取高于银行、民间借贷的融资收益。从利益平衡角度考虑，为稳定国家金融秩序及社会秩序，超出部分不应再予以支持。但值得注意的是，不知道大家有没有发现，在上述案例中，综合费未超出标准，利率超出标准，只需对利率的标准参照办法进行调整，案例中的甲典当行约定的综合费仅为2.4%，14 低于办法规定标准，完全可以在综合费标准上上调，同时降低利率标准，使两者都在办法规定的限额内，这样就可以实现利益最大化。
2、综合费和利息的收取标准中涉及的第2个小问题是预先扣除利息与综合费用的法律效力问题
对预扣的利息部分，应依《办法》规定从本金中予以剔除，这一点不存在争议。但对于预扣综合费，有的法院以《典当管理办法》没有禁止为由，确认了预扣综合费合法；有的法院直接认定预扣综合费无效，应从本金中剔除；也有法院持折中观点，即当户须向人民法院提出调整的请求，如浙江高院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定：“典当综合费用包括典当行在实际履行典当合同中产生的各种服务及管理费用。当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持。”目前，我们掌握的标准是从严把握，也就是不认可预扣综合费的效力。因为，综合费用体现并反映了典当公司的管理和服务成本，典当公司在发放当金的同时，将合同约定的综合费用预先扣除，与综合费用的性质不符，应按照实际发放数额确定当金本金。
3、第3个小问题是绝当之后息费是否可以连续计算、违约金如何认定的问题。
就绝当后息费是否连续计算的问题，现行的《典当管理办法》没有明确，在司法实践中出现了大量的同案不同判的结果。目前就此问题在实践中存在如下六种不同的认识：（1）、绝当后，典当双方的权利义务关系终止，因此当户在此之后理应不必再依据合同的约定支付利息和综合费；
（2）、绝当后典当行是否可以继续收取利息和综合费用应当根据双方之间的约定，如果双方没有明确约定则不能收取，有明确约定的依约定处理；
（3）、绝当后，典当行即应依诚实信用原则履行在合理期限内及时处臵当物的义务，优先受偿债权，否则视为典当行待遇履行义务造成损失进一步扩大，故对于合理期限之外的利息和综合费用不予支持；
（4）、如当物估价在3万元以上，在绝当后，典当行有权继续收取利息以及综合费用；
（5）、在绝当后，及时处臵当物是典当行的义务，典当行在合理期限（三个月）可以继续收取利息，但是不得收取综合费用，在合理期限之外则无权收取利息以及综合费用；该观点为最高人民法院关于对辽宁省高级人民法院《营口宏源典当有限公司与盖州市第二建筑工程有限公司典当纠纷一案请示》的答复（(2008)民二他字第51号）中所持的观点；
（6）、对于绝当后直接比照民间借贷不得超过银行贷款利率四倍处理；《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》中第12项：“典 16 当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。典当企业主张合同违约金，借款人请求调整违约金的，人民法院应依据相关法律及司法解释处理。”
在当前的法律环境下，对于绝当后息费和违约金的收取，可以说是没有正确答案，也没有错误答案，只是各家观点不同，只要能自圆其说都可以。在现在立法空白，法律没有对典当进行定性，对绝当物的处分没有任何规定的情况下，我们只能从妥当平衡各方利益、尊重传统习惯、交易惯例、行业规则和顺应时代潮流方面，对绝当后息费和违约金作出综合认定。
我们目前的做法是：考虑到为了稳定社会秩序和尽快实现权利转换，典当行和当户都有义务完成交易。典当合同到期后，可能发生典当合同约定的绝当或赎当，典当公司亦有权行使抵押权。继续计算综合费用及利息，不符合典当合同的法律特征，法院应该适当予以干预。基于促使典当公司及时行使权利、避免交易行为长期处于不确定状态、保证经济秩序稳定的原则，对于当期届满后继续计算的综合费用及利息的主张，不予支持。当期届满后，可按同期中国人民银行规定的一年期贷款基准利率的四倍的标准要求当户承担逾期付款的违约责任，该违约责任的标准足以弥补典当公司的实际损失。
对于上述问题的防范，我提出几点建议。首先，当期内的综合费和利息标准一定要严格遵守《典当管理办法》的规定。超过部分不予支持，各地法院对这个问题的认识大多是一致的。其次，综合费的收取可以采取变通的方式，比如在典当行发放当金时，要求当户另行交纳相应的综合费，而不是直接从当金中预扣。即使当户出具收条确认，法院也不予认可，转账凭证是最直接、有效的证据。再次，当期届满后各项费用的收取，最好的办法就是调解，调解书与判决书具有同等法律效力，如果双方能就当期届满后的综合费和利息收取协商一致，达成调解协议，法院一般不予干涉。最后，大家可以考虑约定选择仲裁解决纠纷，拿合肥来说，据说合肥市仲裁委的观点认为绝当后的综合费和利息是逾期可得利益，是支持的，那么与目前法院以同贷四倍为标准的判决相比，我们典当行的利益可以得到更大范围的保护。
第三个法律问题：转款收款的细节问题。
案例5：陈某、岳某系夫妻关系。2009年9月8日，两人与甲典当公司签订抵押典当合同, 陈、岳以其坐落于合肥市合经区某办公楼为抵押物典当300万元,并依法办理了抵押登记。合同另约定月利率0.3%，月典当综合费用2.7%。同日，典当公司向陈、岳签发当票，当票载明典当金额300万元、综合费用81000元、实付金额2919000元。2009年9月9日，典当公司通过第三人赵某账户向第三方公司转账支付2919000元，同日，陈向典当公司出具收条一份，载明收到典当借款300万元。合同履行过程中，陈某、岳某通过他人账户向典 18 当公司账户转账支付综合费、利息，并通过岳某账户向典当公司账户支付款项达300万元。陈某、岳某答辩称当金已全部偿还，不存在欠付当金的事实。典当公司确认综合费和利息确已收到，但典当本金分文未付，岳某支付的300万元款项系岳某偿还典当公司法定代表人的民间借贷款项，与本案典当合同无关。
本案例涉及如下问题：
1、通过他人账户支付当金。这个问题涉及到当金有无支付，典当合同有没有履行的问题。在转账之前或同时必须得到当户的确认，比如本案中陈某出具收条确认收到当金。虽然收条的金额300万元中预扣综合费要扣除，但陈某收到当金的事实可以确认。同时，法庭还会要求转账人出庭核实所转款项的性质用途，是否是替典当公司支付当金。
2、向当户之外的第三方支付当金。同样这个问题也涉及到当金有无支付，典当合同有没有履行的问题。这种情况下，典当行必须在支付当金前取得当户出具的委托转款函或其他书面材料。否则，如果当户提出未收到当金的抗辩意见，根据谁主张谁举证的原则，支付当金的举证责任肯定要由支付方也就是典当行承担，如果典当行无法举证，就要承担败诉的后果。典当行只能向第三方主张不当得利，高额的综合费和利息就无处主张了。
3、当户通过他人账户支付当金、综合费和利息时，要要求第三人出具书面材料对转账款项的用途和性质进行确认。对于当户支付的每笔款项也应要求当户在转账凭证中载明或出具付款说明确认。本案中陈某、岳某确实向典当公司账户支付300万元，典当公司对此事实无异议，但提出该款项不是履行本案典当合同，而是双方之间其他的其他债权债务。岳某是付款人，岳某对款项的确认效力最为直接有效，因为付款人是当户，收款人是典当公司，如果典当公司认为是其他债务应当由典当公司承担举证责任举证证明。在岳某对其他债权债务不予确认的情况下，或者是即使付款人岳某认可存在其他债务关系，但她坚持认为300万元还款是偿还本案当金本金，如果没有其他书面证据证明款项的实际用途，本案中的付款只能认定为履行本案典当合同的款项，那么陈某、岳某在本案中付款义务已经履行完毕，典当公司的诉讼请求不能成立，只能依据其提出的其他债权债务关系另行主张。
其实，上述几个问题的出现原因在于我们极少数典当公司在财务管理上不规范，公司账户、私人账户混为一谈，这个法律风险是可以避免的。
第四个法律问题：保证人问题。
建议：尽量将企业股东、法定代表人个人甚至夫妻二人作为保证人签订保证合同。
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。有一般保证和连带责任保证两种方式。
《担保法》第七条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
没有列保证人或未将股东个人、法定代表人个人列为保证人的，必然增加诉讼和执行难度。有保证人的案件还有一大利处就是有利于 20 调解解决。很多企业债务重重甚至资不抵债，但老板（股东）并不穷，资产丰厚。俗话说，庙穷方丈富。而要典当公司自己去证明其公司资产与个人资产混同，难度很大。最有效的方式就是将让老板签订保证合同承担连带保证责任。而在其急需资金时，其一般都愿意按典当公司的要求签订保证合同。需注意的其他问题：
1、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
2、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
3、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。综上，典当合同的条款发生变动，包括办理续当，都应当经过保证人的书面同意。如果续当未经保证人同意，也许保证期间并未超过，但是续当涉及综合费和利息继续计算，这部分款项实际是加重了债务人的债务，保证人有权抗辩对此部分不承担保证责任。
5、是否允许典当行与连带责任保证人约定平行担保问题（即全额连带，不以行使物的担保为前提）。《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。也就是说，保证和担保物权并列时的行使，在未约定的情况下，典当行只能先就当物实现债权。此时，担保人实际上承担的是补充连带责任，也就是绝当后典当行只能先就抵押物实现债权，而就抵押物实现债权不足的部分，才能向担保人主张权利。对这一问题存在两种截然不同的认识：（1）允许（和一般债权一样连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任）
2、不允许，基于典当业的特殊性---无当物即无典当，绝当后典当行应首先处臵当物受偿，对于处臵当物受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责任。
各地司法实践中的处理也是各式各样，我的观点同意第一种意见，即允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保。建议典当行在保证合同中明确约定保证人的保证方式及其责任范围，约定：若借款人未按期足额向典当公司支付上述所有费用，典当公司可直接要求保证人实现上述全部债权。以期通过意思自治的方式予以明确，在未来产生法律风险时，可以主张双方已事先确定了保证责任范围。
第五个法律问题：律师费问题。几乎所有的典当案件诉讼请求中都会涉及这一问题，今天我们把这一问题专门讲一下。目前，我们把握的标准是，一、合同有无明确约定，最好是对律师费的承担予以明确，如实现债权的费用由当户承担的约定就不是很明确，因为律师费并非实现债权过程中必须发生的费用。所以实现债权的费用要加以特别说明包括律师费。二是要求律师费已经实际发生。主要要求具备律师聘请合同、转账凭证和发票，其中转账凭证最为重要。单凭发票不能证明费用已实际支付，必须有转账凭证佐证。
下面再谈一个前不久遇到的案件：是我们受理的一个二审案件，案情清楚，一审判决结果并无不当，二审作出了维持原判的终审判决。但却发现了一个典当公司的风险问题。基本案情是，当户为夫妻二人，将二人共有的唯一一套房产作为当物典当借款，夫妻二人在庭审中提出典当公司没有尽到审查义务，虽然法律或其他规定没有要求典当公司对当户的房产情况负有审查义务，当户的抗辩意见当然不能成立，法院不予采信，也作出了当户偿还当金，典当公司对抵押房产享有优先受偿权的判决结果，但是当户确实只有作为当物的这一套房产，那么在执行过程中是否会出现障碍，典当公司的优先受偿权是否能够确实得以实现，估计都要打个问号。这个案件涉及的可能不是法律风险问题，超出了我今天的讲座内容，但想借此机会提出来给大家提个醒，引起大家重视。
针对典当纠纷所具有的特点，对于当前经济形势下防控典当纠纷提几点建议：
1、落实典当资产产权调查工作，对于房地产的产权人、产权期限、当户资金使用状况、当户还款来源、抵押产权类型、地籍状况等必须准确、详细，防止债务人非法套取典当行的资金，进行调查时，应该按照典当行建立的业务流程要求规范操作。有一部分法律问题的出现都是由于操作不规范造成的。典当行要营造浓厚的法律风险的文化理念，要将风险防控做到全面、全程、全员落实，使得风险管理与控制覆盖到贷前、贷中、贷后。典当行要同监管、公安、工商、税务、房产、司法机关、金融机构等方面保持必要的联系，要借助上述机构掌握的资源，从而能更好地规避潜在风险。同时，典当行之间也应该通过行业协会分享典当信息，力争能建立典当行业黑名单制度。
2、典当行要保障健康有序经营。做好抵押房地产的抵押登记工作，必须到法定登记机关及时办理房地产他项权证登记，在抵押登记中，法律文书必须完备，涉及到集体企业所有的房地产和股份公司或有限公司所有的房地产，必须要确实履行相关审批手续。不办好抵押或者质押手续绝不放款，严格按照典当行业规定依法经营。
3、合理应对典当法律纠纷，及时维护典当行合法权益
首先，厘清当户逾期付款的原因。对于当户，典当行具体经办人要不定期进行回访，对于逾期当户，及时了解其财务状况，掌握其还款意愿。当户出现逾期的原因很多，要找出当户不能按时还款的原因，有的仅仅是因为一时周转困难，有的是资金链断裂，随时有破产的危险，而有的则是有意拖延或者赖账，只有具体分析清楚原因，处理当户逾期还款才更有针对性，更有效率。其次，选择合适的维权途径。在分清当户不能按期还款的真正原因后，就可以着手制定切实可行的对策。对于当户资金临时困难，可以通过协商方式，让当户拿出还款计划，如果符合条件的话，办理通过办理续当解决。目前，对于续当的次数没有禁止性规定，续当期间计算综合费和利息也有法律依据。对于有意赖账或者随时有破产可能的当户，典当行就应当及时诉讼或执行，尽早将当物变现。如果当户在办理典当时，存在刻意隐瞒事实，弄虚作假，涉嫌构成刑事犯罪的，典当行则应当及早报案，尽最大可能挽回典当行的经济损失。
一、劳动纠纷的防控
(一) 工伤主体认定案
基本案情:2008年, 张某在B酒店四层室内排水施工过程中, 不慎从梯子上滑落下来, 造成左膝受伤。医疗机构诊断结论:左髌骨粉碎性骨折。A建筑公司与B酒店签订的是消防工程施工协议书, 第三人张某是在B酒店的水电安装工程中受伤。A建筑公司与张某没有签订劳动合同。A建筑公司也没有证据证明张某不是A建筑公司项目负责人所派。此案争议的焦点为“A建筑公司和B酒店谁是工伤主体?即谁应承担工伤的法律责任?”该案从2008—2010年, 历经区劳动保障部门、市劳动保障部门、区法院, 工伤责任主体的认定在此期间几经更改。最后, 双方经法院调解, A建筑公司和B酒店各补偿张某4万元。
防控措施:在本案中, 张某虽然不是在A建筑公司承包的工程中受伤, A建筑公司却承担了一定的法律责任, 原因在于A建筑公司没有证据证明张某不是A建筑公司项目负责人所派。《工伤保险条例》 (国务院375号令) 第十九条第二款:职工或者其直系亲属认为是工伤, 用人单位不认为是工伤的, 由用人单位承担举证责任。《江苏省实施工伤保险条例办法》 (省政府第29号令) 第十四条第二款:职工或者其直系亲属认为是工伤, 用人单位不认为是工伤又无正当理由在限期内不提供证据的, 劳动保障部门可以根据职工或者直系亲属提供的证据依法作出工伤认定结论。可见, 在此类案件中, 用人单位不认为是工伤的情况下由用人单位承担举证责任。因此, 建筑企业应当在施工过程中, 按施工班组建立工人花名册, 以避免出现本案中类似的问题。此外, 要加强对工人的教育。一是禁止工人临时接受其他公司委托进行施工;二是在无法避免为其他公司进行额外施工时一定要有相应的手续证明, 以避免出现问题后借用的用工单位推诿责任从而将风险转嫁给工人所属单位的情况。
(二) 工伤赔偿案
基本案情:2007年, 张某在A建筑公司工地工作中左眼受伤, 后认定为工伤, 鉴定为五级伤残。A建筑公司没有为张某缴纳工伤保险费。A建筑公司支付张某检查费、住宿费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金, 计256 000元。
防控措施:工伤纠纷是建筑施工企业较为常见的一类法律纠纷, 为减少或避免工伤事故, 施工企业应当加强对工人的施工安全教育, 要求工人在施工过程中采取必要的安全防护措施。另外, 建筑施工企业应当为工人购买工伤保险, 以便在出现工伤事故后能够通过保险理赔来减轻经济损失。在上述案件中, A建筑公司没有为受害人缴纳工伤保险费, 没有能够将风险转移, 最终责任只能由企业自己承担, 从而使企业遭受了较大的经济损失。
二、人身损害纠纷的防控
(一) 非工作人员误闯工地受伤案
基本案情:2002年7月25日, 陈某误闯A建筑公司工地, 由于该处建筑工地无警示标志, 也无护栏, 夜间灯光暗淡, 原有二块挡道木板被建筑工人拿去作睡觉铺板, 致使陈某跌入地下车库下面入口处而受伤。最后A建筑公司支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、案件受理费、诉讼费、鉴定费, 总计96 654元。
防控措施:对于施工过程中出现的此类人身损害, 并不多见。本案的判决, 法院适用《民法通则》第125条的规定“在公共场所、道旁、或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等, 没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的, 施工人应当承担民事责任”。由于案发的时间与诉讼的时间相距较远, 造成建筑施工企业对自身的抗辩意见无法收集到相关的证据材料来证明, 尤其关于“是否设置明显标志?是否采取安全措施?”的争议焦点。因此, 建筑施工企业在经营过程中, 一是对于已经发生的损害事件, 应当在公司法务人员或法律顾问人员的帮助之下, 及时收集、保全证据, 以维护自身的合法权益;二是要加强对工地的管理, 设置专门工作人员来巡查工地的警示标志以及安全措施设置等;三是要注重对工人安全意识的培养以及加强对工人行为的管理。本案受害人受伤的原因是没有设置明显标志以及没有采取安全措施, 原有的挡板竟然是被工人拿去睡觉, 这样的疏忽却造成近10万元的经济损失。如果造成人员死亡, 后果就更不堪设想。
(二) 看房人员擅自进入工地死亡案
基本案情:2010年8月28日, 某房地产开发公司售楼人员带领陈某、倪某等到A建筑施工工地内看房, 工地门口未有门卫阻拦, 陈某、倪某也未采取任何安全措施, 进入工地后, 被建筑垃圾砸中, 造成两人死亡的重大安全事故。A建筑公司为此支付受害人死亡赔偿金、医药费用、看护费、招待费等以及行政罚款共计1 720 837.44元, 后A建筑公司向房地产公司追偿433 044元。其间, A建筑公司工程被迫停工, 损失巨大。
防控措施:上述案件的发生看似比较偶然, 但实质上也存在着一定的必然性。施工工人高处乱抛建筑垃圾是原因之一, 施工企业应当提高安全防范意识, 通过严格的内部安全管理, 杜绝类似高空乱抛垃圾等违章作业。未设置有效的门卫制度是原因之二, 因此, 建筑施工企业一定要设置有效的门卫制度, 杜绝未经允许擅自进入工地的情况发生。进入工地人员的安全措施未到位是原因之三, 案件中的两位死者均未带安全帽进入工地, 自身对安全隐患没有任何认识。售楼人员与工地联系未严格制度化是原因之四, 施工过程中均有可能遇到看房人员进入工地, 在不能避免的情况下, 有必要设立严格的联系制度: (1) 售楼人员要带人看房先要和工地联系, 工地负责人根据施工进度决定是否允许进入, 如允许, 发放出入证; (2) 门卫查看出入证, 提醒看房人员注意安全, 并采取必要的安全措施; (3) 工地派工人陪同看房, 走比较安全的路线, 看完后再送回门口。在本案中, 如果A建筑企业在禁止高空扔垃圾、建立有效门卫制度、对进入工地者采取安全措施、建立有效的联系制度四个方面能够做到其中之一, 这样的重大伤亡案件就应该不会发生, A建筑企业也不会在建筑业利润微薄的大环境下承担如此的巨额损失。
(三) 工地打架受伤案
基本案情:张某在A建筑公司被同一工地工人打伤, 造成脾破裂。A建筑公司为此支付了113 547元。
防控措施:该案因建筑工人之间的斗殴而造成人身损害, 与建筑企业的安全管理有一定的联系, 但就个案而言, 损害的产生是由侵权人的犯罪行为而造成的, 犯罪行为与职务行为本应当是不相关的, 因此一审法院认定侵权人系在执行职务过程中致人损害, 适用法律是不正确的, 本案是一起普通的侵权, 应当由侵权人承担责任。但一审法院之所以如此处理, 不排除是为了维护受害人的利益而作出, 二审法院在查清相关事实后, 做了大量协调工作, 最终调解结案。A建筑公司却为此支付了113 547元。因此, 建筑公司一定要加强施工工人的素质教育, 提高工人的法律意识, 尽量避免此类案件的发生。
三、合同纠纷的防控
(一) 买卖合同
1. 表见代理案
基本案情:承包人程某以A建筑公司项目部名义与尤某订立线材加工销售协议后拖欠材料款。A建筑公司为此支付570 921元。
防控措施:在上述案件中, 法院判决的主要依据是: (1) 《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。” (2) 《建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”。 (3) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的, 在诉讼中, 该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”工程违法分包与转包均为法律及行政法规的明令禁止, 但实务中却屡禁不止, 很重要的原因在于施工企业自身管理的不规范, 项目经理与建筑企业之间的内部承包关系, 造成企业对项目经理管理的虚化, 项目经理在承接工程后, 基于分担市场垫资的压力, 常会将自己无力施工的部分工程, 违法分包给实际施工的包工头, 包工头在施工过程中, 以建筑公司的名义对外签订买卖、租赁合同, 由此而产生的合同纠纷, 施工企业为此承担责任。在上述案件中, 法院认定程某为A建筑公司的项目负责人, 并将其对外签订合同的行为认定为职务行为, 以此来判定A建筑公司对外承担责任。客观而论, 这种认定是很值得商榷的。从公平角度而言, 施工企业违法分包, 有错有先, 实际施工人以施工企业名义对外签订合同, 建筑材料实际用于在建工程, 由施工企业承担责任似无不妥。但实务中的问题往往非常复杂, 实际承包人与他人恶意串通, 损害公司利益的情况并非少见。为减少此类纠纷的产生, 建筑企业必须严格内部管理制度, 杜绝工程的违法分包与转包, 尤其不得将工程分包给无施工资质的自然人, 否则必然会给企业带来极大的法律风险。
2. 拖欠货款案
基本案情:A建筑公司签订购买钢材, 合同中约定:如需方逾期付款, 供方则每日按货款0.2%收取违约金。后A建筑公司拖欠货款, 最后额外支付逾期付款利息和违约金共计710 000元。
防控措施:此类案件的发生原因简单, 结果也很明了, 关键是企业应采取以下防控措施: (1) 签订合同时, 建筑施工企业应充分根据发包方支付工程款的进度估算自己的支付能力, 尽可能和卖方约定一个对自身相对宽松的支付期限。 (2) 建筑施工企业要关注合同中的违约责任条款, 当违约金约定过高时, 及时和对方协商调整约定, 切不可漠视该类条款的存在。 (3) 如果发生违约, 对方提出高额的违约金, 建筑施工企业一定要充分行使《合同法》第114条第2款2赋予当事人的权利, 请求法院或者仲裁机构予以适当减少。
3. 合同变更案
基本案情:需方A建筑公司与某电缆厂签订购买建筑材料, 合同中约定了材料价格, 但某电缆厂在供货中发通知函单方变更合同提高单价。A建筑公司项目经理在不明文件性质的状况下签名, 也未对此签名作任何声明, 法院认为签名构成对价格变更的认可。A建筑公司额外比合同约定多支付货款751 854.75元, 逾期付款利息262966.84元, 诉讼费21 617元, 总计1 036 438.59元。
防控措施:由于市场的变动, 建筑材料的价格变动是常有的现象, 在材料价格大幅上涨的情况下, 合同当事人应当本着公平、公正的原则, 协商一致达成补充协议, 对价格条款进行变更。本案中, 电缆公司在材料的价格上涨后, 通过欺诈的手段, 变造价格变更的清单, 由于项目经理没有法律风险意识, 在对方的材料上签字, 为对方变造证据材料提供了条件, 最后给建筑企业带来很大的经济损失。因此, 建筑企业应当树立法律风险防范意识。首先, 在签收相关文件材料时, 应当仔细阅读文件内容并理清文件性质, 不清楚时应及时和法律顾问取得联系。其次, 签收文件时一定要在文件中写清相关意见, 以防为人所利用, 而不是草草签名了事。在本案中, 项目经理曾主张“签名只是代表收到通知函”, 但法院未支持当事人的主张, 假设项目经理在签收文件时有一定的法律意识, 写上“仅表示收到通知函”, 那么, 这样的纠纷就不会发生, 也不会给建筑施工企业造成如此重大的损失。
(二) 设备租赁合同
基本案情:A建筑公司与浦诚公司签订建筑设备租赁合同, 后A建筑公司拖欠租赁费且部分租赁物毁损或者丢失而不能返还。浦诚公司要求A公司额外支付违约金12 000元, 不能返还租赁物赔偿450 000元。后经法院调解, A建筑公司额外支付191 818元。
防控措施:设备租赁是施工企业经常见的一类纠纷, 此类纠纷中常见的问题在于租赁物 (钢管、扣件) 在承租过程中的缺失以及租金、违约金的纠纷。此类纠纷的法律关系较为明确, 所涉及的法律问题也不复杂, 作为建筑企业, 应当树立诚信经营的理念, 严格按照合同约定履行。对于租赁物的缺失问题, 建筑企业应当加强施工现场的管理, 防止租赁物被偷, 同时对现场材料员加强管理, 增强工作人的责任心, 防止租赁站在送料过程中缺斤少两。对于租金与违约金问题, 建筑施工企业可以参照拖欠货款案的防控措施来解决。
(三) 定作合同
基本案情:A建筑公司与新拓家具厂签订木门的定做合同, 后因新拓家具厂的木门有质量问题、A建筑公司拖欠报酬发生纠纷。A建筑公司为此额外多支付20 950元诉讼费用, 但未被要求承担拖欠报酬的违约责任。
防控措施:定作合同为加工承揽合同中的一类, 在建筑企业施工过程中, 此类合同也较为常见, 此类纠纷原因一般为承揽人交付工作成果质量有问题、定作人拖欠报酬。建筑施工企业应当采取相应的措施来预防和应对此类纠纷: (1) 在施工过程中, 建筑施工企业一定要加强工程的签证与索赔意识、注重证据材料的收集与保留。在本案中, 木门的安装进度表、施工现场照片、双方讨论木门质量的会议记录、质量监督机构的证明都使建筑施工企业在纠纷中占据了主动的地位; (2) 当发生质量问题时, 建筑施工企业要根据《合同法》第262条的规定维护自己的权益。 (1) (3) 尽量在在合同中约定“承揽方先交付工作成果, 定作人后支付报酬”, 这样, 建筑施工企业就可以根据《合同法》第67条的规定行使后履行抗辩权。 (2)
(四) 建筑施工合同
1. 工程结算案
基本案情:A建筑公司与某地产公司签订建筑施工合同, 后某地产公司向法院起诉要求A建筑公司退还多收取的工程款以及利息, 共计2 124 752.69元。后A建筑公司返还工程款80万元、案件受理费12 299元、保全费5 000元、鉴定费150 000元, 合计967 299元。
防控措施:建筑施工合同的履行, 由于周期长、范围广, 容易产生纠纷, 本案系因结算而产生的纠纷。因涉及的工程为商品房开发项目, 依法应属于必须招投标的项目, 而当事人在备案合同之外, 又签订了一份作为实际履行之用的施工合同, 因而在结算纠纷产生后, 适用哪一份合同作为结算依据, 便成为争议的焦点。此案在施工合同纠纷中, 很有代表性, 建筑公司依司法解释的规定, 要求以备案合同作为结算依据, 对促使本案的和解起到了很好的作用。 (3) 作为建筑企业, 在承接工程时, 应当首先审查所涉及的项目, 是否属于《招标投标法》第3条规定的“必须招投标”的项目, 对于应当招投标而未招投标或虚假招投标所签订的施工合同, 依法将会被认定为无效合同。因此, 在确定项目的性质后, 签订一份有效的施工合同是建筑企业的首要工作, 也会为工程的结算夯实基础。
(五) 发包人拖欠工程款案 (浴场系列案件)
基本案情:A建筑公司与某浴场签订建筑施工合同 (浴场注册资金仅为10万元) , 浴场将浴场装饰及室内外配套项目交由A建筑公司总承包施工。A建筑公司将项目分包给5名自然人 (实际施工人) 。A建筑公司支付给实际施工人工程款总计31 478 741元。后A建筑公司起诉浴场, 浴场只支付了1 450 000元, 损失为30 028 741元。
防控措施:此案中, 总承包人将所承接的工程肢解分包给不同的自然人所签订的施工合同为无效合同, 由于发包人未能按协议约定支付总承包人工程款、实际施工人 (也即分包人) 在无法取得工程款的情况下起诉总承包人A建筑公司、A建筑公司继而起诉发包人, 由此造成了一系列的诉讼纠纷。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”同时, 该司法解释第二条规定:“建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格, 承包人请求参照合同约定支付工程价款的, 应予支持。”本案中, 法院虽认定合同无效, 但对实际施工人向总承包人A建筑公司主张工程款的诉请均依法予以了支持。而在承包人与发包人之间的施工合同纠纷中, 由于发包人仅为注册资本10万元的有限公司, 总承包人只得将实际投资人一并诉诸法院, 并依照民事合伙的法律规定, 主张由实际投资人对工程款承担连带付款责任, 一审法院支持了总承包人的诉讼请求, 但二审法院却改判投资人不承担工程款付款责任。因此, 施工企业在承接工程前, 应当对发包人的进行资信调查, 包括营业执照、注册资本、项目资金、履约能力、偿债能力等。在本案中, 发包人是注册资本仅为10万元的有限责任公司, 却发包造价达3 000余万元的装修工程, 由于发包人经营不善, 造成工程款无法支付到位。A建筑公司在签订施工合同之前, 未对发包人进行资信调查, 没有评估发包人的履约能力, 最后工程款索要无果, 造成了巨额的经济损失, 公司也因为遭遇了系列的诉讼之累曾一度陷入了困境。
参考文献
①《合同法》第262条:承揽人交付的工作成果不符合质量要求的, 定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
②《合同法》第67条:当事人互负债务, 有先后履行顺序的, 先履行一方未履行的, 后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
自改革开放以来，境内企业的对外经济交往规模呈现井喷式增长。作为一种特殊的风险保障工具，独立保函(Independent Guarantee)也于上个世纪80 年代传入中国，并被大量使用于国际贸易、金融、投资、航运等领域。同时，有关独立保函的纠纷也层出不穷。然而，由于理论研究的滞后以及相关立法的缺位，中国国内法院在处理此类纠纷时往往作出一些“于法无据”的判决和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文从实践中常见的几种独立保函纠纷出发，结合国际公约及国内法的相关规定，分析其中的热点法律问题，从法释义学角度探究有关争议的法律适用问题，以期对独立保函制度的理论重构和立法完善提供些许帮助。
一、独立保函的界定及体系定位
(一) 界定
在长期的国际商事实践中，商人们为了降低交易风险、维护自身利益，创设了许多债权或利益保障机制，独立保函就是众多机制中较为有效的一种。德国学者罗伯特·霍恩教授(Robert Horn)认为，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失。这种特殊保障机制最初产生于20 世纪60 年代的欧美地区，后于80 年代传入中国。目前，中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。 年11 月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第一条规定：“独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。”此立法例实为借鉴了1995 年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。
独立保函的内容和形式必须受到严格限定。就内容而言，独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺，该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时，担保人要无条件付款，即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言，独立保函必须采用书面形式，非书面形式的独立保函不具备法律效力。由于独立保函经常被使用于国际贸易等资本密集型行业，一旦产生纠纷，标的额动辄千万美金。因此，为了保证有据可查、减少欺诈，独立保函必须采用书面形式。
独立保函的显著特点是单据化和独立性。独立保函中的单据是指受益人向担保人提交的付款请求书或者其他由保函约定成就付款条件的单据。担保人履行付款义务时必须首先审查受益人提交的单据是否系保函项下的相符单据。类似于信用证下的审查方式，担保人仅对单据进行形式审查。此种宽松审查标准是基于独立保函“见索即付”的制度价值而设计的。所谓独立性，是指保函独立于基础合同，担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就，并不介入基础交易，此要求即为独立保函的独立性。
独立保函本质上是一种无偿合同、单务合同和要式合同。独立保函作为担保人和受益人之间的特殊合意，约定担保人在单据相符时承担无条件付款义务，而受益人在受领价款时并不需要付出任何代价，故独立保函是一种无偿合同;在此特殊合同项下，仅有担保人承担特定条件下的付款义务，而受益人之提示相符单据并非义务，而是权利，因此，不存在双方互负对待给付义务，故独立保函为仅有一方当事人负给付义务的合同，即单务合同;如前所述，独立保函必须采用书面形式，否则无效，因而独立保函也是一种要式合同。
(二) 体系定位
当前，在国内的理论著述和司法实践中，提及独立保函时，往往将其与从属性保证相提并论，认为二者的上位概念都是“保证”。在认定保函的性质时，也秉着“非此即彼”的思维定势，即只要不是从属性保证就认定是独立保函。前已述及，独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同。笔者以为，它既不同于中国《担保法》规定的五种担保形式之一的“保证合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。独立保函、保证合同和一般保函三者共同隶属于广义上的保证制度。独立保函不同于《担保法》中的保证合同。《担保法》中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是为了维护基础合同下债权人的利益而成立的，没有基础合同也就没有保证合同存在的意义。因此其处于从属性地位，是一种从合同。独立保函是担保人和受益人之间达成的协议，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，其效力不受其他合同影响，具有独立性，并无主从合同之区分，此为两者之间的本质区别。另外，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性，债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益，该类担保人在符合独立保函的约定时仍然要承担直接支付责任。
独立保函区别于商事实践中的一般保函。所谓一般保函，是指担保人向受益人做出的约定在特定情形下由担保人赔偿受益人所受损失的一种承诺，如航运领域的清洁提单保函、无单放货保函等。一般保函仅涉及担保人和受益人两方当事人，担保人承诺承担受益人特定情形下的责任(不论是基于侵权还是违约而产生)，实质上是一种责任保证。不同于独立保函的单据化要求，只要受益人遭受了担保人做出担保的损失，一经举证，担保人就应该承担赔偿责任。并且独立保函的有效成立并不以严格的书面形式为要件。
概言之，在中国目前法律体系下，独立保函、保证合同和一般保函是三种不同的担保形式，都属于广义的保证制度。三者都是以合同理念为基础发展起来的风险保障机制。在实务中，人们往往容易混淆三者的概念，不能准确地识别三者的存在形式。例如，有人认为，保证合同一旦具备了“独立性条款”(即约定保证合同具有独立性)，就成为独立保证。进而将调整独立保函的国际公约或者国内法错误地适用于保证合同。更为重要的是，在中国有关独立保函的理论研究和立法尚属薄弱的情况下，法院在审理独立保函纠纷时法律适用不明确，判决理由不稳定，有损于司法权威的树立。《征求意见稿》第一次对独立保函作出明确规定，实为一种立法的进步。然而，该《征求意见稿》并未理清相关概念的区别，没有明确独立保函在整个保证制度中的体系定位，也没有澄清理论和实务界对相关概念的误解，实为疏漏之处。
二、独立保函纠纷管辖权与法律适用
就独立保函而言，依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度：严格区分国内和国际两种情况，即承认涉外独立保函的效力，认为其属于当事人意思自治的领域;不承认国内案件中的独立保函。相应地，《征求意见稿》第二条规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”关于此种“内外有别”的裁判规则是否合理，在此暂不讨论。本文所研讨的独立保函纠纷主要是针对涉外独立保函。相关纠纷进入司法程序，需要解决程序和实体两个方面的问题。
(一) 管辖权
关于中国法院对独立保函纠纷是否具有管辖权的判断，应视其是否符合《民事诉讼法》第四编有关管辖的规定。众所周知，保函是基于当事人的意思表示一致而形成的合同，其纠纷当属合同纠纷，故法院应当尊重保函中的管辖权协议或仲裁协议。当保函对此没有规定或规定不明确时，则应依照《民事诉讼法》第二百六十五条之规定确定管辖法院。另外，要注意对基础合同管辖和独立保函管辖进行区分。二者属于截然不同且相互独立的法律关系，独立保函管辖权不受基础合同管辖权协议的约束。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议申请案”中，法官认为：独立保函虽然因基础合同而开立，但开立之后则成为独立于基础合同的独立担保合同。基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。另一方面，从仲裁条款解释的角度分析，仲裁管辖权来源于当事人在书面仲裁协议中的合意授权。基础合同当事人之间的仲裁约定不能约束独立保函各方当事人。因此，确定独立保函纠纷管辖权不应当受基础合同关系性质影响。
(二) 法律适用
1. 准据法的确定
意思自治原则与最密切联系原则的适用。根据《民法通则》第一百四十五条之规定，独立保函的合同本质属性决定了当事人可依意思自治原则协商确定准据法。独立保函当事人可以协议选择保函适用的法律，并且，中国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择独立保函争议适用的法律。如果当事人没有选择准据法的，适用履行义务最能体现保函特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与保函有最密切联系的法律。在境内担保人为境外受益人开立的独立保函中，保函义务主要依靠境内担保人来履行。因此，当对外独立保函未约定准据法时，应当适用担保人经常居所地法律即中国法。另外，为了增加可预见性，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中具体规定了十七类合同的最密切联系地，独立保函的最密切联系地可以参照保证合同之规定。
国际公约及国际惯例的适用。目前，有关独立保函的国际公约和惯例主要是《联合国独立保函与备用信用证公约》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit，1995)和国际商会公布的《见索即付保函统一规则》(The UniformRules for Demand Guarantees，1992)。由于中国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》，该公约不能作为中国的立法补充，保函当事人约定适用该公约的，不产生法律效力。根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定，当中国法律和公约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例。
2. 中国法下独立保函的法律适用
独立保函法律关系应当适用《合同法》。前已述及，独立保函是一种与保证合同截然不同的保证制度。因此，在《担保法》下并不存在独立保函的适用空间，只能适用《合同法》的规定。作为一种合同，独立保函法律关系的成立应当符合法定要件：缔约人;意思表示一致;标的。就第一个要件而言，要求担保人和受益人同时具备缔约能力，而且担保人需要具有开立独立保函的资格。对于第三个要件，本质上是保函约定的给付，即担保人的无条件付款义务。
涉外独立保函效力的行政干预：由事前审批到事后登记。在中国法下，独立保函作为一种合同一旦成立之后，应由合同的有效要件对独立保函的效力进行评价。按照《民法通则》第五十五条之规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。只有具备这三个要件，法律才会赋予独立保函拘束当事人乃至第三人的强制力。由于涉外独立保函特别是银行独立保函事关国家金融安全，所以中国立法以强制性行政法规的形式对涉外独立保函的效力作出了规制。中国人民银行于 年公布的《境内机构对外担保管理办法》 规定对“对外担保”实行审批制，只有经外汇管理局批准之后，境内机构开立的涉外独立保函才可能具备法律效力。在实践中，担保人常以独立保函未经外汇管理局批准而无效作为拒绝付款的理由，由此也引发了许多的纠纷。然而，国家外汇管理局于 年公布的《跨境担保外汇管理规定》一改原来的审批制为登记制，境内机构开立涉外独立保函不再需要事前审批，仅需事后登记即可。故涉外独立保函的效力不再受到强制性行政规范干预。这一变化，既反映了国家层面为了便利跨境担保活动、推进担保项下资本项目可兑换水平所做出的努力，同时也降低了了涉外独立保函受益人所承担的法律风险，有利于进一步加快中国企业的国际化脚步。
三、独立保函转让类型化
正如马·格林所言：“法律有权打破平静。”法律并非一成不变，需要不断调整自己以应对实践中出现的新问题。近年来，零星地出现了独立保函转让的案例，特别是国际大宗贸易中独立保函的受益人开始尝试着通过转让独立保函以实现快速、便捷的融资。于是，独立保函的转让成为国际公约和国内法面临的新课题。
国际商会于 年修订的《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)率先变革，新增了“独立保函的转让”条款。依据公约规定，独立保函的转让区分为保函转让和款项让渡。前者实质上是指独立保函受益人的变更，即合同主体的变更。基于独立保函的严肃性和欺诈多发性，公约对受益人的变更规定了三个要件：第一，独立保函明确约定“可转让”;第二，提供截止至保函转让之日的所有保函修改文件;第三，提供经签署的声明，证明受让人已经获得基础关系项下的权利和义务。公约之所以对独立保函转让作出较为严格的规制，是由担保人和受益人之间的利益平衡机制所决定的。独立保函“见索即付”的特征使得担保人被请求付款比较容易，因此极易引发保函欺诈，故立法采用“严格主义”。关于款项让渡，事实上属于合同权利的让与。受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人。但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付款项。
中国《征求意见稿》借鉴了URDG758 的相关内容，对于独立保函的转让也做出了原则性规定。但有所不同的是，《征求意见稿》未对独立保函的转让区别对待，而是笼统地以“受益人付款请求权转让”来规定。依据其规定，受益人付款请求权不随主债权转移而转移，并且受益人付款请求权的转让以保函明确约定为前提。概言之，《征求意见稿》在独立保函的转让问题上规定较为宽松，可以增强保函的流通性，但同时也会因规定不明确而滋生纠纷。笔者以为，对转让未作类型化的区分，有悖于合同转让制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有关国际公约或者国内立法中引入独立保函转让制度，进一步增强了独立保函的融资担保功能，顺应了独立保函机制自身发展的需要。有的学者甚至大胆提出，独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具，且呈方兴未艾之势。现阶段的立法，需要为独立保函的转让提供健全、便捷的操作机制，从而减少交易风险，推动其功能创新。
四、独立保函止付机制：欺诈例外原则
独立保函以其独立性特征赋予了受益人最大的风险保障。然而，“先付款，后争议”的运行机制使得申请人陷入一种被动的地位，致使其对受益人的欺诈行为无能为力。为了平衡独立保函机制运转过程中的`风险分配，世界上大多数国家立法在保证“独立性”的同时，也承认“欺诈例外”原则，以此来限制“独立性”。当受益人恶意欺诈或滥用保函所赋予的索赔权利以谋求不正当利益时，法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切无效”的法理依法作出止付裁定。
(一) 欺诈的概念及范畴
对于欺诈的认定，各国并未形成统一的概念和标准，其界定在很大程度上是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中，欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题。关于欺诈的概念，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》之第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这是目前中国立法中唯一有关欺诈概念的条文。在界定独立保函欺诈概念时可以作为借鉴。
关于独立保函欺诈的范畴，公约及各国立法普遍采用列举主义。这种立法模式严格限制了独立保函欺诈的适用空间，从而避免对“独立性”的过度侵害。《联合国独立保函和备用信用证公约》第十九条第一款规定：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予付款：(1)在任何单据非真实或系伪造者;(2)依付款请求及支持单据，付款无正当理由的;(3)根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”中国《征求意见稿》关于欺诈范畴的界定与公约存在略微差异，其限定的欺诈情形为：“(1)受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的;(2)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(3)根据独立保函的类型和目的，受
益人的付款请求没有可信依据的。”
(二) 欺诈的救济程序
较一般保函而言，独立保函以其“见索即付”特征更受受益人欢迎。然而，这种特征极易滋生“逆向选择”风险。所以，立法中引入了独立保函止付机制，即欺诈性索赔的救济程序，防止交易过程中的道德风险。
鉴于各个国家程序法的差异，在欺诈性索赔的救济程序上，《联合国独立保函与备用信用证公约》的规定较为原则性。第二十条第一款规定了“主债务人或申请人”可以申请法院采取两种“临时性法院措施”：“发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额”;“发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益”。相比之下，中国《征求意见稿》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、担保、裁定期限、裁定止付的条件、裁定复议以及止付判决等阶段，具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定，一个显著区别是公约规定了付款前和付款后的止付机制，而中国《征求意见稿》仅针对付款前设立止付机制。这种差异化的设计引发了一个思考：依照《征求意见稿》之规定，担保人付款后主债务人或申请人是否仍有权向法院申请启动独立保函止付机制，冻结相关款项?从整个申请止付程序来讲，止付机制启动的前提应当是担保人尚未付款。因此，主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间，便丧失了独立保函止付机制赋予的欺诈救济权利。然而，在此种情形下主债务人或申请人可以选择另一条路径来寻求救济，即提起违约之诉或侵权之诉。但诉讼时效应当是一个需要格外注意的问题。而依照公约规定，则不会产生这个问题。因为其规定可以冻结受益人之收益。因此，《征求意见稿》有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系，使得对受益人的救济程序更加顺畅、完善。
五、结语
一、船员劳务合同关系的法律性质
对于船员劳务合同以及由此产生的法律关系的定性，理论上缺乏深入和全面的探讨。《海商法》将其概括为劳动关系，最高法院的有关司法解释以及《海事诉讼特别程序法》称之为船员劳务合同关系。劳动关系，是劳动者和用人单位在生产过程中所发生和形成的关系，其最明显的两个特点为：第一，劳动关系的主体特定，即一方是劳动者，另一方是劳动力的使用者，在我国被称为用人单位。第二，劳动关系具有从属性。劳动关系虽然是由平等的关系建立起来，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属的关系，用人单位对劳动者具有管理权。对于劳务关系，国内法律没有明确的定义，但普遍认为劳动关系不同于劳务关系，因为两者的主体不同。即劳动关系的主体不仅具有平等性，更具有从属性。而劳务合同关系双方仅具有平等性，没有从属性。劳动合同建立的是劳动关系，适用《劳动法》，《劳动法》属于社会法的范畴，其立法宗旨是保护劳动者弱者的合法权益；而劳务关系建立的是民事关系，使用一般民事法律，民法属于私法范畴，对合同双方当事人的权益予以平等地保护。
实践中，船员劳务合同存在着两种形式：一种是船员直接与船员用人单位订立合同提供劳务，另一种是船员先与船员服务机构订立劳动合同，再由船员服务机构与船员用人单位订立供应船员的民事合同，船员和船员用人单位间并无合同关系。对于第一种，船员与船员用人单位之间属于劳动关系应该没有争议；对于后一种，因为船员与船员服务机构订立的合同中一般约定由船员服务机构安排和指示船员赴船工作，负责管理船员档案及支付工资、安排保险和劳动福利。因此一般认为船员和船员服务机构间存在着劳动关系，而船员是向船员用人单位提供劳务。由于第二种形式的合同在实践中的普遍存在，使船员劳务合同的法律关系复杂化，船员用人单位往往借口其与船员间不存在合同关系推卸责任，而船员服务机构也通常辩称自己只是提供中介服务，与船员间不存在劳动关系。船员的合法权益无法得到有效保护。
新出台的《船员条例》则规定了“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同”及“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同”，从而大大简化了法律关系，有利于争议的平息和解决。
二、船员劳务合同关系的当事人
根据《船员条例》，船员劳动合同是指船员与船员用人单位（包括船舶所有人和经营人）签订的，在特定的船上，为其提供约定的劳务服务，由船员用人单位给付报酬的合同。从该定义看出，船员劳务合同的双方当事人是船员用人单位和船员。
在我国目前的航运实践中，大量的船员劳务合同通过船员服务机构达成，外派船员必须通过船员服务机构才能到外轮上提供劳务。因此，船员服务机构充当的是“当事人”的角色。通过船员和服务机构签订的劳动合同，以及服务机构和船东签订的船员供应合同，船员与船东之间最终实现劳动力的占有和使用权的让渡。服务机构赚取的除了佣金，还有两份合同所各自约定的船员劳动力的价格差。对船员来说，能够上哪条船服务，服务多长期限，能获得多少报酬，大都由服务机构决定。这是由我国船员供给大于国内市场需求，船员机构参与开拓海外劳务市场的现状所决定的，同时，在社会保障制度缺乏的情况下，船员与船员服务机构建立劳动关系，也有利于船员在国内的各项保险保障和福利待遇等“落在实处”。但是在社会、经济已经取得长足发展的今天，现行的船员劳动中介制度所扮演的角色，已不符合经济规律的要求。一方面，船员的正当利益受到了不正当的盘剥；另一方面，由于船员劳动中介机构“一手托两家”，也必会从船东那里谋取利益。因此，这导致当事人之间的法律关系复杂化，引发无穷的劳动争议，长此以往，势必影响我国船员劳务的输出。从现行的法律和政策来看，已有的法律不能有效地保护船员利益；随着我国社会保障制度的逐步建立和完善，完全由船员雇佣单位承担劳动者的保险保障和福利待遇的时机已经成熟。
因此，新出台的《船员条例》参考了国际公约和航运发达国家的立法，明确规定了船员服务机构的性质是有偿居间人，其与双方签订是居间合同。并对船员服务机构的资质做出了要求。如规定：“从事船员服务业务的机构，应当向海事管理机构提交书面申请”，“船员服务机构应当建立船员档案，加强船舶配员管理，掌握船员的培训、任职资历、安全记录、健康状况等情况，并将上述情况定期报海事管理机构备案”，“船员服务机构应当向社会公布服务项目和收费标准”，“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务”。并对违反规定的情形明确规定了法律责任。可见，《船员条例》给予了船员这一特殊群体更加有力的保护，同时法律关系主体也更加明晰。
三、《船员条例》对船员的特殊保护 我国是航运大国，水运职工有 150万之多。船员职业具有特殊性。船员劳动与陆上劳动相比，劳动强度大，体力消耗快速，工作和生活场所同一，工作不稳定，作息时间和劳动量不固定。因此，我国现行《劳动法》并不适应保护船员的需要。同时，船员劳务关系亦不完全等同于一般的劳务关系，船员在劳动保护、劳动条件、工资和福利待遇、职业技能培训、伤害补偿方面的要求应当高于普通的劳务提供者。因此，只依据《民法通则》和《合同法》调整船员劳务关系，对于船员自身利益的保护也不利。根据《海商法》第三章第三十四条规定，“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定”，而《船员条例》作为一部行政法规，在工资、休息、休假等社会保险和社会福利方面，赋予了船员相比其他工种和行业更多的权利，将极大促进对船员权益的保护。
一是明确船员用人单位应当为其录用的船员办理工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及国家规定或者船员劳动合同约定的其他社会保险，并依法按时足额缴纳各项保险费用。
二是明确了船员生活和工作场所应当符合国家船舶检验规范中有关船员生活环境、作业安全和防护的要求，要为船员提供必要的生活用品、防护用品、医疗用品，建立船员健康档案，定期为船员健康检查，防治职业疾病，船员工作期间患病或者受伤，船员用人单位应当及时给予救治。
三是船员工会组织应当加强对船员权益的保护，指导、参与船员与船员用人单位签订劳动合同。船员以个人名义与境外船员用人单位订立劳动合同时，应当通知船员工会组织，并可以使用船员工会组织推荐的格式合同。
四是船员用人单位应当向船员支付合理的工资和报酬，并足额地发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资和报酬。船员在劳动合同有效期内的待派期间，船员用人单位应当支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。
五是船员除享有国家法定的节假日外，还享有在船上每工作 2个月不少于5日的年休假。船员在年休假期间，船员用人单位应当支付不低于船员在船服务期间平均工资和报酬。
六是规定了船员要求遣返和选择遣返地点的权利。
一、客户资信风险
1对客户资信状况缺乏了解,如客户信用，资产状况、担保情况以及是否属于关联企业等；
2未建立起完整的客户资信风险评级体系：如应利用客观与主观判断相结合的办法，对客户进行资信风险评级；
3赊销和预付额度与客户的资信状况不匹配：如应根据客户资信风险评级、客户权益总额、交易量等因素，制定每个客户的赊销和预付额度上限等；
4对客户资信不进行动态更新和定期审核。
二、合同文本风险权利义务条款
（1）对仓储人、保管人和货权人的权利义务划分不明确;
(2)对仓储人、保管人和货权人的权利义务约定与其实际情况不一致;
(3)仓储人、保管人和货权人之间权利义务分配显失公平。2入库条款：
（1）对不同业务模式下的入库程序未作约定或约定不明；
（2）入库通知的发出时间和通知内容未作约定或约定不明；
（3）对入库单据名称和各方签章办法未作约定或约定不明；
（4）合同约定的入库流程与实际情况不一致或无法操作。3数量条款：
（1）对不同业务模式下货物入库和出库时的数量确认办法未作
约定或约定不明；
（2）对证明货物进出库数量的单据名称未作约定或约定不明；
（3）当各方对进出库货物数量存在异议时的解决方式未作约定
或约定不明；
（4）对货物进出库数量差异责任的认定依据和责任承担主体未
作约定或约定不明；
4质量条款
（1）对奴通业务模式下货物入库和出库时的质量确认办法未作
约定或约定不明；
（2）对证明货物进出库质量的单据名称未作约定或约定不明；
（3）当各方对进出库货物质量存在异议时的解决方式未作约定
或约定不明；
（4）对货物进出库质量差异责任的认定依据和责任承担主体未
作约定或约定不明。
（5）需要第三方复检的，对复检时间、复检样本抽取及留存办法
未作约定或约定不明。
5仓储装卸条款
（1）因货物性质需要提供特殊仓储条件的，在合同对仓储条件未
作约定或约定不明；
（2）对各方在仓储装卸过程中承担的义务和负担的费用未作约定
或约定不明；
（3）对在仓储装卸过程中产生的货损货差责任未作约定或约定不
明；
6货物盘点条款
（1）对监管人和保管人的货物盘点义务未作约定；
（2）对货物盘点的性质和的法律性质缺乏相关约定，如应约定存
货人的盘点不替代监管人和保管人的盘点义务，监管人的盘点不替代保管人的盘点义务，且存货人对盘点结果的确认不构成监管人盘点义务的免除。
（3）对货物盘点结果确认的法律性质缺乏相关约定，如应约定存
货人和监管人对于盘点结果的确认不构成保管人日后无法按约定交付货物的免责理由。
7错误扣押条款
（1）对货物被错误扣押后，监管人、保管人和货权人的权利、义
务和责任未作约定或约定不明；
（2）对因货物被错误扣押而造成的损失和费用的分担原则未作
约定或约定不明；
8出库条款
（1）对不同业务模式下的出库程序未作约定或约定不明；
（2）出库通知的发出时间和通知内容未作约定或约定不明；
（3）对出库单据名称和各方签章办法未作约定或约定不明；
（4）合同约定的出库流程与实际情况不一致或无法操作。9货权转移条款
（1）对不同业务模式下货权转移的单据未作约定或约定不明；
（2）对货物拟制交付情况下仓储登记过户的程序和仓储费用的承担办法未作约定或约定不明；
（3）货权转移附条件的，合同中所附条件约定不明或与实际业务
操作流程不符；
10支付与结算条款
（1）对仓储收费项目和具体收费标准未作约定或约定不明；
（2）不同保管模式下仓储费用的结算方式和付款方式约定不明；
（3）对仓储费用的支付条件和支付主体约定不明；
（4）对支付结算流程以及不同环节的单证资料未作约定或约定
不明。
11违约责任条款
（1）对不同业务模式下货物入库和出库时的数量确认办法未作
约定或约定不明；
（2）对证明货物进出库数量的单据名称未作约定或约定不明；
（3）当各方对进出库货物数量存在异议时的解决方式未作约定
或约定不明；
（4）对货物进出库数量差异责任的认定依据和责任承担主体未
作约定或约定不明；
12违约条款风险：
（1）对具体违约情形和对应的违约责任约定不明确；
（2）约定的违约金计算方法难以覆盖违约损失。
（3）违约金条款不够灵活，不能最大限度提供保护。
（4）同时约定违约金与定金条款，影响违约金条款效力。13争议管辖条款风险
（1）对纠纷解决方式约定不明确，如同时约定诉讼或仲裁。
（2）虽约定仲裁解决，但对仲裁地点或仲裁机构未作约定或约定
不明；
（3）虽约定法院诉讼，但违反级别管辖或专属管辖的规定。14 合同效力条款
（1）在合同设定生效条件，但该条件约定不明确或无法实现；
（2）在合同中约定合同有效期，但对合同到期终止后的法律后果，包括但不限于双方尚未履行完毕合同义务的处理方式、相关责任的承担原则以及损失赔偿计算标准和方法等不作约定。
三、合同执行风险
1货物丢失风险
2权属争议风险
3货物毁损风险
4货物串换风险一物数卖风险提货不能风险（如港口堆场只认一手货代）
四合同监督风险
1风险监控机制不健全，存在形式主义倾向；
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