善意取得制度相关问题研究

善意取得制度相关问题研究（精选8篇）

善意取得制度相关问题研究篇1

首先是关于不动产善意取得制度的一些思考。

我国《物权法》第106条规定善意取得制度可以适用于动产和不动产，而其他各国民法典一般均将善意取得作为一种取得动产物权的特殊方法而加以规定，我国这种将善意取得扩展适用至不动产领域的规定无疑是一种很独特的做法。关于是否应该在不动产物权领域适用善意取得制度，学界有肯定说与否定说之分。简单归纳来看，否定说认为善意取得制度应该限制在动产物权领域内，不动产因其以登记为公示方法，可以依据不动产登记制度以及物权公示和公信原则来解决；而肯定说认为，善意取得制度无疑主要适用于动产领域，但是由于现实中无法避免地存在登记簿内容与实际权属不相符合的状况，出于保护交易安全的考虑，应该承认善意取得制度在不动产物权领域中的适用。

所谓登记簿内容与实际权属不相符合，主要是指不动产物权“登记错误”的情况，即：登记簿上记载的权利人实际并不享有不动产处分权，但是第三人善意信赖了不动产登记簿而与实际上的无处分权人进行了不动产物权交易。在这种情况下，法院一般会认定第三人善意取得了该不动产，真实权利人不能再向第三人请求返还。针对这一问题，我所持的观点是，不动产善意取得制度并不应该理解为是解决这种“登记错误”的途径。在上述情况下，令第三人有效取得物权的依据并不应认为是善意取得制度，其根据应该理解为物权公示原则以及不动产登记簿的公信力。

所谓物权公示原则，是指物权的各种变动以法律许可的方式向社会展示，从而获得社会的承认和法律保护的原则。一般认为，物权公示有决定物权变动的效力、物权权利正确性推定的效力以及善意保护的效力，物权公示最根本的作用是给物权的各种变动提供有公信力的法律基础。而所谓公信力，是指社会公众信服、法律予以保障的法律效果。不动产登记具有国家公信力，这是不动产登记制度的本质特征，同时也是不动产登记的“权利正确性推定效力”的根据。不论当事人实际情况如何，司法机关只能首先以国家建立的不动产登记簿上记载的权利为正

确的权利，并以此建立不动产物权的交易秩序；同时，如果第三人依据不动产登记簿取得登记的权利，则他取得的权利当然应该得到保护（即上文所述之“善意保护作用”）。

需要注意的是，这里所谓的善意保护作用，与本文论述的善意取得制度是大不相同的。善意保护作用，其性质是不动产登记的一种法律效力，一旦完成了登记，自然而然就要依据法律而发生相应的效力。但是，本文所论述的善意取得制度，性质上应该理解为是法律出于保护交易安全等价值考虑而予以另行规定的一种所有权乃至其他物权的特殊取得方式。虽然乍看起来，两种制度在结果上都是由第三人取得不动产物权，但是应该看到两者的价值取向其实是不同的。如上所述，善意取得制度的价值取向偏重于第三人所代表的交易秩序的保护；“不动产登记的善意保护作用”当然也有这方面的考虑，但是它更加强调不动产登记所具有的国家公信力，维护的是国家的权威和信誉。我们需要明确的是，不动产物权登记的意义，就是完成物权公示原则的要求，通过登记为不动产物权交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。因此，虽然“登记错误”这一现象是客观存在的，但即使发生了错误，只要第三人是依据具有国家公信力的不动产登记簿取得的权利，就推定其为善意，并且受到国家的保护。

这样的理解可能会受到他人的质疑，即质疑这种理解是否对真正的权利人过于不利。我们知道，根据我国善意取得制度的规定，善意第三人除了“善意”和“完成公示”这两个要件之外，还必须具有“以合理价格转让”这一要件，也正是这个“合理价格交易”的要求体现了善意取得制度对市场交易中动态安全的保护。而缺少了这一要件的“不动产登记的善意保护作用”，似乎对真正的权利人保护过于不周到，即第三人即使无偿也能够从无处分权人处取得权利。

但是，事实并非如此，我国《物权法》已经在法律上建立了一整套应对“登记错误”的制度。《物权法》第19条至第21条分别规定了，更正登记和异议登记制度、预告登记制度、登记错误赔偿责任分配等救济措施。因此我认为，采用

第19条至第21条所规定的救济措施才是解决“登记错误”这一问题的正确路径，而且这样能够更好地保护真正的权利人。

我国《物权法》第19条是关于更正登记与异议登记的规定。所谓更正登记是指不动产物权人或者登记机关发现登记错误而进行的予以更正的登记；异议登

记是事实上的权利人以及利害关系人对于现时登记的权利的异议的登记，它的主要特征是临时性，因为异议登记中的不动产物权处于一种不稳定的法律状态，所以需要督促申请人尽快通过司法途径加以解决。《物权法》第20条规定了预告登记制度。所谓预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，它的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，即纳入预告登记的请求权具有排他效力，以此来保证请求权得以顺利实现。

如上所述，预告登记制度实际上具有“未雨绸缪”的保护作用；更正登记和异议登记是允许真正权利人对不动产登记簿发起挑战的途径。除此之外，登记错误赔偿责任的分配也充分表达了国家对维护自身公信力所下的决心：《物权法》

第21条第2款明确将登记机关的责任规定为严格责任，即出现错误，登记机关就要负责赔偿损失。虽然这种严格责任的合理性值得商榷，但是这刚好从一个侧面体现了国家维护不动产登记簿公信力的价值取向。由此可见，不动产登记制度内部事实上已经存在一整套解决“登记错误”的救济途径了。

因此，我的结论是，不动产善意取得制度并不应该被理解为是解决“登记错误”的方法，不动产登记过程中出现的问题，应该在相关联的领域内加以救济，不能因为最终结果的类似而归因到不动产善意取得制度中去。虽然在《物权法》以外有了建设部颁布的《房屋登记办法》国土资源部颁布的《土地登记办法》，但总体上看现行立法对不动产登记错误的救济措施规定的较为简略。制度构建需要一定的过程，我们需要做的是在实践中不断发展不动产登记制度。用不动产善意取得制度来解决不动产登记错误，不仅在理论上存在缺陷，在实务中也不利于不动产登记救济制度的适用和完善。

下面是第二个问题点，即对于我国《物权法》107条制度设计的一些思考。世界各国针对脱离物是否采用善意取得制度的问题上，大致存在三种立场。第一种是“否定说”，即完全否定此制度的采用。这种立场将所有权神圣不可侵犯作为原则，强调财产“静的安全”。以挪威和丹麦为代表的北欧国家和葡萄牙及南美大部分国家均拒绝承认赃物的善意取得。现行的《俄罗斯联邦民法典》第302条第2项规定，“如果财产系从无权转让的人那里无偿取得，则财产所有人

在任何情况下均有权要求返还该财产”。第二种是“肯定说”，即完全肯定此制度的采用，此种立场着眼于保证财产的动态流转以及市场交易秩序的保护。采取肯定说的代表国家是英国、美国、意大利和荷兰，如1952年《美国统一商法典》第2403条中规定：具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。第三种是“折衷说”，也称为“中间法”立场，采纳这种立场的代表国家是日本、德国以及瑞士等。《瑞士民法典》第934条第2款规定：动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。我国台湾地区“民法”第949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物；第950条规定：盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。从我国《物权法》第107条可以看出，我国采纳的是一种“中间法”立场。

关于“中间法”立场，尹田教授有过这样的评述，我认为这很值得与大家分享：“从社会心理的角度出发，可以发现，如果说，在委托物被无权处分的情形，所有权人的信赖被辜负所激起的社会同情尚不至过于强烈的话，那么，遗失物尤其是盗窃物的所有人的遭遇，则通常会博得更多的社会同情。这是因为，盗窃（甚至抢劫）直接伤害人们的正义情感，且任何人都可能成为盗窃行为的受害者，而‘销赃’行为的恶劣性，则使此种‘交易’本身就带有邪恶的特征，所谓购买人的‘无辜’，常常值得怀疑，因此，在赃物购买人与受害人之间，社会同情心理的天平，自然地会向受害人倾斜，此时，占有公信力亦即交易安全保护之说服力，显得极其孱弱。而这正是多数国家采‘中间法’立场的根本原因”。

而对于原权利人取回原物这种制度设计，我想引用孙宪忠教授在评论物权无因性理论时的一段话：“如果站在自然经济的田园牧歌式经济的基础上，我们也许能够理解一个自耕农民对于一头耕牛的所有权返还的必要性；但是如果站在现代市场经济体制的基础上，如果我们看到农民养牛只是为了销售，那么我们就不会对于牛的所有权不能或者不必返还那么冲动，那么大加斥责。”

同时，我们很容易就可以发现，无论原权利人是否要求追回原物，如果无处分权人无力支付赔偿，原权利人所受到的损害都无法得到补偿，这一“买回”原

物的做法其实最终只是对善意受让人的保护而已，而对所有人而言毫无实益。

第107条后半段的规定可以看作是一种对正常市场秩序的保护，正是由于是正常的交易过程，所以善意第三人的利益不能受到损害，这其实又一次强调了善意取得制度的基本价值取向是保护交易安全。但是就像上文引用的论述所评论的，这种把“原权利人有权追回遗失物”作为一种表面上的原则，而事实上却在后面追加了一个适用范围相当广泛的“例外”的立法方法，可能只是一种“纯粹的法律上的虚伪”。

既然善意取得制度的主要价值取向是在保护交易安全，那么我们不妨将之贯彻到底，即规定由拍卖或从有经营资格的商家购得的遗失物，可以由善意第三人取得。但同时必须强调，遗失物与委托物的区分的确是必要的，如果完全不加以区分，那么无疑在很大程度上保护了“知赃买赃”，从而也间接地助长了偷盗行为。因此，问题的关键点是如何对遗失物与委托物这两种不同情况的善意取得加以区分。

遗失物善意取得的“善意”要件不同于委托物善意取得。从第107条来看，这里“善意”的判定标准更为复杂，并且采取了一种不同的举证责任分配设计。受让人如果想要拿回自己所支付的价款，则必须证明自己是通过拍卖或从具有经营资格的经营者处购得的，即出示购买时取得的发票或其它相关证明。可以看出，这里的“善意”已经不再是“不知而且不应知”那么简单了，善意第三人必须出示特定的证据才能证明自己的主观善意。而且，从这句话的阐述方式来看，这里的举证责任分配不是由原权利人主张第三人为恶意（这几乎是不可能的），而只能是由第三人自己通过举证证明自己购买途径具有正当性来证明自己的“善意”。

除此之外，“以合理价格转让”这一要件也具有了更加重要的地位。法律明确列举了需要通过拍卖或者从有经营资格的经营者处购买等正规途径购得该物，那么“合理价格”的认定也应该比原来更加具体和严格，甚至可以存在一个相对客观的评判标准。这样，当受让人在完成上述“正规市场途径”的举证之后，还必须要经过是否以“合理价格转让”的认定。如果不符合这一标准，第三人就会陷入“虽然在正规市场交易，但是以不合理低价购得该物”的质疑，那么第三人的主观心态就不能被认定是善意，自然不能适用善意取得，该物应该由原权利人追回。

善意取得制度相关问题研究篇2

目前, 在世界各国的学理界和司法实践中均认可了善意取得制度在动产领域的适用, 但对于善意取得制度在不动产领域的适用规则却尚无明确定论。而在我国的《物权法》中却创新性地提出了善意取得制度不仅适用于动产领域, 而且同样适用于不动产领域。

善意取得制度, 是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。今天, 我们将结合案例去了解不动产善意取得制度的相关制度问题。案例如下:

房主甲欲出售其名下房产, 买主乙在与甲洽谈时将事先准备好的假房产证与甲出示的真房产证做了“调包”。之后乙冒充甲与买主丙签订房屋买卖合同, 办理登记手续时乙出示了调包取得的真实房产证以及伪造的高仿真身份证。登记机关审核后为其办理了过户登记, 丙于次日支付了房款。之后, 丙具体办理房屋交接时才发现此前与其交易的乙是骗子。知道真相的甲遂诉至人民法院, 要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记, 或者登记部门按照市价赔偿全部房款。 (2)

此案例便是物权法中为人们所知的关于不动产善意取得制度相关适用问题的真实案例。接下来, 笔者将结合构成要件对案件进行详细的剖析, 并对为什么不动产可以适用善意取得制度的理论基础和现实原因进行具体性的分析进行论述。

在本案中, 买主丙购买房屋时并不知晓乙是骗子, 是到具体办理房屋交接时才知道乙是骗子。出于对登记机关公示力的认可, 交付了价款, 购买了房屋。此行为买主丙完全为善意。其次, 丙是以合理的价格购买了房屋。最后, 转让的房屋, 已经通过登记机关审核并登记。综上, 我们可以认定丙可以基于善意取得制度取得房屋的所有权。根据《物权法》第106条规定:“受让人依照前款规定取得动产或者不动产所有权的, 原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。” (3) 因此在本案中, 甲有权请求丙赔偿损失。至于在本案中, 甲要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记, 或者登记部门按照市价赔偿全部房款的请求, 根据《物权法》第21条规定:“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。 (4) 登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。”其中, 导致登记错误发生的两种情形中就包括登记人采取欺骗手段, 提供虚假材料。因此, 甲有权让登记机构承担责任, 赔偿损失, 然后再由登记机构向乙追偿。

在此案中经过对《物权法》善意取得制度的适用很好的解决了这个曾在物权法领域有颇多争论的问题。此问题之所以能够如此解决, 有赖于我国《物权法》将动产和不动产的善意取得制度相统一, 大大地简化了不动产善意取得的有关要件。

对于善意取得制度在不动产领域适用的有关理论基础和现实依据, 首先, 从学理上来讲, 善意取得制度是一项所有权取得制度, 具有对世性。不动产的对世性是通过登记制度得以体现, 登记了的不动产具有了使人相信其有所有权的公示力。因此善意第三人基于登记机关的错误登记、遗漏等问题或者物权处分人的欺骗, 错误地认识了不动产的所有权的归属, 在此过程中善意第三人并不存在过错, 基于信赖利益的保护原则, 应当由第三人取得原物的所有权。其次, 从善意取得制度的目的来看, 善意取得制度的目的在于在所有权保护和交易安全的平衡, 保护占有的公示力。从现实层面上来看, 随着社会经济地不断发展, 商品经济地繁荣是一种必然的趋势。而对于善意取得制度的扩张适用, 也符合了商品经济这一发展的潮流, 鼓励了交易。因此, 无论给予理论层面还是现实层面, 善意取得制度扩张适用到不动产领域, 都将是一种必然趋势。

当前随着我国经济体制改革的不断完善, 市场经济地不断发展, 商品交易在更为广泛的领域和空间频繁进行, 对善意取得制度的扩张性适用, 既是对交易安全的一种保障, 也是对法安性的一种守望。在这瞬息万变的信息时代, 善意取得制度的存在和扩张有其自身的价值所在。

摘要：当前我国经济体制改革的不断完善, 市场经济不断发展。高速发展的经济在带给我们丰富的物质精神文明的同时, 也产生了诸多的问题, 其中近些年屡见报端的房屋买卖纠纷案件尤为的引人注目。今天我们将从房屋买卖纠纷案件去谈一谈不动产善意取得制度的相关适用问题, 也由此深入地讨论物权中所有权人利益保护和大众交易安全的利益平衡问题。

关键词：不动产善意取得,构成要件,房屋买卖纠纷,交易安全

注释

1 <关于贯彻执行若干问题的意见 (试行) >第89条规定.

2 案例来自法院案例网.

3 <物权法>第二编第九章所有权特殊取得方式第106条规定.

取得时效制度若干问题探究篇3

关键词：取得时效制度；必要性；建立

从实际的情况来看，我国法律在取得时效制度上存在一定的缺陷。受到社会背景的影响，很多学者就认为取得时效制度和我们所提倡的社会理念是相背离的，因而在是否建立取得时效制度方面存在着不同的意见。虽然在2002年我国首次确定了取得时效制度，从而相对弥补了取得时效制度在立法上的缺陷，但是从根本上来说对于取得时效制度的立法规定仍旧不够完善，其中存在的争议仍有待解决。我们仍旧需要对取得时效制度进行更加深入的研究，在法律上也需要进一步完善。

一、取得时效制度的基本概述

取得时效指的就是为了自身利益公平的占他人的财产或者是形式财产的使用权，并且在经过一定的法律期间后，能够依法取得该项财产的所有权的一项法律制度，而取得时效就可以叫做法律事实。[1]取得时效制度有着悠久的发展历史，它首先起源于罗马法，在经过长久的发展以后，许多国家相继建立了取得时效制度，对于取得时效也有了相对明确的规定。取得时效制度的存在有着一定的合理性，因而也需要在未来的建设过程中逐渐完善取得时效制度的相关法律。取得时效制度的作用主要体现在以下几个方面：首先是能够明确财产在商品交换过程中的法律地位，从而保证财产所有权和实际支配权的一致性，在取得时效制度下，相关经济秩序更趋稳定；其次则是取得时效制度的确定能够为民事纠纷的处理提供重要的依据，取得时效制度立法的缺失，使得消灭时效制度成为解决民事纠纷的主要制度，在一定程度上会对判决结果造成一定的影响，导致财产的所有权和财产的实际支配权无法实现一致；最后就是取得时效制度对解决权利缺陷提供一定的帮助，发挥其调节作用。取得时效制度和消灭时效制度所适用的范围和对象有着很大的区别，因而不能将两者混为一谈。在民法中，两者需要共同存在来发挥其应有的作用。

二、建立时效取得制度的必要性

1.取得时效制度的建立有着重要的制度价值

首先取得时效制度的建立可以提高民法的安全和效率，从根本上来说民法就是对社会生活状态的一种调节，从而保证社会发展的稳定，尽可能的减少社会利益和个人利益之间的矛盾。而社会的各种利益是纷繁复杂的，要想真正的实现各项利益的平衡有着很高的难度。民法的安全性就是指人们能够预见法律对自身合法行为的保护，它主要包括享有安全和交易安全，而在现行的民法中主要保护的是交易安全，因而取得时效制度的建立既可以实现享有安全的保护，也可以实现交易安全的保护。民法的安全和效率是相辅相成的，取得时效制度提高了民法的安全性，在一定程度上就保证了民法的效率。其次就是取得时效制度能够使得社会经济秩序更加稳定，法律是维护社会经济秩序的重要方式，如果财产的权利人长期不行使自己的权利，不仅导致了财产的浪费，同时能够也导致权利滥用，因而法律就不应该对这种行为再施与过分的保护。取得时效制度的建立对稳定社会经济秩序有一定的帮助。最后则是取得时效制度的建立可以和消灭时效制度进行有效的联合，逐步完善我国的民法体系，从而使得我国的财产权得到更好的保护。

2.取得时效制度有着其自身的不可取代性

首先是善意取得制度无法替代取得时效制度，两者之间财产所有权取得的方式有着一定的区别，相对而言，取得时效制度的范围更加广泛。除此之外，取得时效制度的法律关系主体更加明确，同时取得时效的时间比较长，要经过一定的法律期间才能取得财产的所有权。其次是不动产登记制度不能替代取得时效制度，不动产登记制度表明不动产所有权以登记机关的记录为准，但是某些情况下这和实际情况是相背离的，取得时效制度的建立就能够很好的改善其中存在的问题。[2]最后就是消灭时效制度不能替代取得时效制度，但是两者之间的适用范围等都有着一定的区别，两者需要同时存在，相互依存，因而很多民事纠纷不能只将消灭时效制度作为法律依据。

三、建立取得时效制度的若干意见

1.立法体例

在世界各国的民法中，在取得时效制度的建立过程中主要包括统一并存和区分并存两种立法体例。其中统一并存就是取得时效和消灭时效共同规定，虽然这种立法体例可以相应的缩减一些法律条文，但是取得时效和消灭时效本身的差异却没有体现出来。区分并存就是取得时效和消灭时分别规定，这种方式相对而言更加完善，可以明确两者之间存在的差异和共同之处。根据我国的实际情况，取得时效制度的建立应当采用区分并存的立法体例。

2.适用范围和效力

对于不同的国家来说，取得时效的适用范围也有着一定的区别，我国在确定其适用范围的时候也需要考虑各方面的因素。在实际的经济活动中，权利的归属问题等都不够稳定，同时权利之间的交易也十分复杂，很多学者认为动产和不动产都可以适用于取得时效制度。而在民法中，不动产在适用取得时效的时候并没有进行登记与否的划分，因而取得时效在不动产中的适用范围更加广泛，对拥有财产实际支配权的人给予了应有的保护。但是并非所有的动产以及不动产都能够适用于取得时效制度，例如公共事物等。而取得时效制度在动产的适用范围是比较小的，一般来说继承、无偿取得财产能够适用于取得时效制度，而不能以善意取得制度来取代。

3.时效期间

取得时效制度和消灭时效制度有着一定的差异性和共同点，但是不能将消灭时效期间来作为取得时效期间，这样就会产生相应的误差，一般来说，取得时效的起算时间为自满足取得时效构成要件之日起。[3]但是草案中对于取得时效的中止和中断并没有做出明确的规定，这就根本上来说是不合理的，这些问题有待进一步研究和完善。

参考文献：

[1]马勇.我國建立取得时效制度的思考[J].现代商贸工业，2010，1（04）：35-36

[2]张亚利.论我国取得时效制度的构建[J]；经济与社会发展，2010，1（02）：47-48

善意取得制度相关问题研究篇4

王轶中国人民大学法学院教授

关键词: 动产善意取得制度的适用范围/例外规定/回复请求权

内容提要: 动产善意取得制度作为一项利益冲突的协调策略,在个人利益与社会利益的激烈冲突中,作出了艰难的取舍。如何通过对于该制度适用范围的妥当规定,合理兼顾所有权人与善意第三人的利益,以免引起不必要的社会震荡,成为理论界和实务界讨论的重心。动产善意取得制度适用范围的例外规定,就是兼顾所有权人与善意第三人利益的一项重要措施。

动产善意取得制度,作为物权法上的一项重要制度,是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度(依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。这一对动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整)。近现代民法上,由于该制度在保护交易安全,促进财货流通方面的巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。该制度的确认,在民法上确立了一项裁判规范。这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略,以牺牲所有权人的自由意志为代价,换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中,作出了艰难的取舍。从该制度实现立法化的第一天起,如何通过对于该制度适用范围的妥当规定,合理兼顾所有权人与善意第三人的利益,以免引起不必要的社会震荡,就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一,在各个国家和地区的立法上,大多设有相

关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。本文拟结合相关国家和地区的立法,对动产善意取得制度适用范围的例外规定予以研讨,以求为我国的物权立法提供一孔之见。

一、例外规定的适用范围

通过例外规定限缩动产善意取得制度的适用范围,与通过动产善意取得制度的一般规定,限制该项制度的适用范围,是两个不同的问题。前一种情形,并不包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内。例外规定的存在,是基于和动产善意取得制度一般规定不同的法律价值、社会目标考量,设置了动产善意取得制度一般规定的特别规范,以缓和、修正动产善意取得制度过度适用的弊端。后一种情形,本身就包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内,通过动产善意取得制度适用条件的一般要求,就可以实现限缩动产善意取得制度适用范围的目的。就物权变动采登记对抗主义的动产与被出卖人等保留所有权的动产,不适用动产善意取得制度来保护·36·交易安全,就属于后一种情形。本文仅讨论前一种情形。

关于动产善意取得制度适用范围的例外规定,大致可以区分为两种类型:一种是由民法典上的常设性规范所确定的例外规定;一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。由民法典上的常设性规范所确定的,例外不适用动产善意取得制度的动产的范围,有宽狭之分。其中,瑞士民法上例外规定的适用范围较为广泛,根据《瑞士民法典》第934条第1项的规定:“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的,得„„对取得人请求返还。”例外规定既适用于盗窃物和遗失物,又适用于其他非基于所有权人意志而丧失占有的物,即适用于一切占有脱离物。

法国民法上例外规定的适用范围较为狭窄,根据《法国民法典》第2279条第2款但书的规定:“但占有物如系遗失物或盗窃物时,遗失人或受害人„„得向占有人要求返还其物;„„”例外规定的适用范围仅限于遗失物和盗窃物。日本民法在此问题上基本上效法法国民法,根据《日本民法典》第193条的规定:“„„如占有物为盗品或遗失物时,被害人或遗失人„„得向占有人请求回复其物。”例外规定的范围也限于盗窃物和遗失物。我国台湾地区民法就例外规定的适用范围与法国、日本民法大致相仿。但在日本民法和我国台湾地区民法上,就法典

关于例外规定适用范围的规定系列举规定还是例示规定,存有争议。采列举规定论者认为,对于民法典的规定应从严解释,如谢在全先生认为,我国台湾地区民法“既明定得回复之物为盗赃或遗失物,而非如德国民法第935条瑞士民法第934条第1项并及于其他非因权利人之意思而脱离占有之物,则本诸上述应从严解释之原则,自不能予以扩张。” [1](P515)王泽鉴先生则认为,为保护非依其意志而丧失动产占有的人,应采例示论,扩大例外规定的适用范围 [2](P152)。苏永钦先生则认为,由于这里并不涉及交易安全和物权保护孰先孰后的原则性规定,立法者只需在技术上区分不同动产来源而异其效果,籍以调和两个不同价值间的冲突,与其拘泥于文字,认定盗赃物或遗失物为善意取得的例外,主张从严解释,不如探索立法真正理由,配合现实社会需要,以决定作限制或扩张解释。我国台湾地区民法物权编修正案初稿,则完全效法《瑞士民法典》的规定,表明了扩张例外规定适用范围的立法态度。

德国民法上例外规定的适用范围介于瑞士民法和法国民法之间,根据《德国民法典》第935条第1项的规定:“

1、从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物,不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权。

2、所有人仅为间接占有人时,物为占有人所丢失者,亦同。”可见,德国民法例外规定的适用范围既包括盗窃物、遗失物,又包括所有人因其他方式丢失的物。

就我国未来的物权立法,考量动产善意取得制度的存在依据3,应效法《瑞士民法典》的规定,将例外规定的适用范围限于一切占有脱离物。包括赃物、遗失物以及其他非基于所有权人意志丧失占有的物。

其中所谓赃物,应包括经由走私、盗窃等方式取得的物.我国理论界对赃物能否适用动产善意取得制度,曾有不同认识。一种观点采否定说;另一种观点认为,就赃物的物理属性与商品属性而言,仍是允许自由流通的一般商品,与其他商品没有什么区别,若不适用善意取得,不利于保护交易安全。本文采否定说,因为保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律原则,就此两项原则的关系而言,一方面,没有对于所有权人利益的保护,就不可能有正常的交易行为,可见,相较于交易安全的保护,保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。另一方面,历史经验和社会实践业已充分证明,对所有权人的利益加以保护,理应成为我们最基本的法律确信之一。在这种意义上,保护交易安全属于保护所有权人利益的特别原则。在具体情形中,如没有有力的理由支持特别原则的适用,应适用一般原则。对于赃物能否适用动产善意取得制度问题,肯定说的理由不外是要保护交易安全,以维

持市场交易的正常进行。但不应忽视的是:首先,动产善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据,在于当所有人出于特定的交易目的,依其意志使让与人占有其物时,就同时引发了两种危险:其一:它营造了一个可以使第三人信赖的状态,从而对交易安全产生危险;其二:所有人失去标的物的直接占有,就面临标的物被他人处分的危险。这两种危险是由于标的物所有权人的交易行为引起的。作为危险的引发者,与交易中的善意第三人相比,所有人是属于付出较小成本就可有效避免自身所面临危险的人。从相应的制度安排应实现社会经济效益最大化的角度考虑,应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。但赃物作为非基于所有权人的意志丧失其占有的物,根本就不具备类似的前提,若仍适用动产善意取得制度,对于所有权人过于苛刻。其次,赃物作为交易的标的物,在交易的总量中毕竟只占很小的比例,排除动产善意取得制度对于赃物的适用,不至于影响正常的市场交易;最后,排除动产善意取得制度对于赃物的适用,还可以收到反制各种销赃行为的功效。我国司法实践历来就采否定说,实践证明这种作法对保护所有人的正当利益,维护社会的正常秩序是十分必要的,未来立法应坚持这一作法。

所谓遗失物,系指非基于占有人的意思而丧失占有,现又无人占有,且并非无主的动产。对于遗失物,我国《民法通则》第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的,认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此支出的费用由失主偿还。”有学者据此认为,既然此类物应归还失主,因而不存在动产善意取得制度的适用问题。此结论虽可赞同,但论据却不够充分。单凭该条规定,并不能当然排除动产善意取得制度的适用。因为应归还失主而不归还,仍有无权处分行为发生的可能,其之所以不能适用动产善意取得制度,系基于和赃物类似的理由。

通过特别法令上的临时性规范确立例外规定,是所谓因时而异,因事而异,适时调整动产善意取得制度适用范围这一指导思想的产物。依据该指导思想,法律应根据特定时期的社会状况和社会目标,来具体确定动产善意取得制度的适用范围,比如在和平时期,或者社会治安较好的时期,就可以有目标地扩张其适用范围。在动荡时期或社会治安恶化时,就可以有目标地限制其适用范围。在立法史上,不乏这样的例证:比如在法国,基于第二次世界大战及其所引起的社会动荡,颁行了1945年4月21日法令,规定在一定时期,动产被掠夺的当事人可以要求返还。法国刑法还将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为窝赃,以至于使《法国民法典》第

2279条第1款关于动产善意取得制度的一般规定不能完全对当事人产生效果。直到1977年,同样是基于社会政策的考量,法国最高法院刑事法庭才放弃了这一法律原则 [3](P202-203)。面对日益增多的汽车盗窃案件,意大利政府曾经一度特别立法对登记车辆排除善意取得2。而日本现代的判例基于工作机器、建设机械等广泛采取了分期付款买卖的方式,认定对于此类物品取得人若不要求转让人出示价款已支付完毕的书面证明,而只信赖占有是不充分的,是存在过失的,从而排除了动产善意取得制度的适用 [4](P126)。

考虑到动产善意取得制度既是特定的社会政策考量的产物,又服务于特定的社会目标,而法典的频繁修改并非易事,所以通过特别法令,设置临时性规范,以微调动产善意取得制度的适用条件和范围,不失为一个有效弥补仅有民法典上的常设性规范来确定动产善意取得制度适用范围之不足的途径,值得我国未来立法借鉴。

二、原权利人的回复请求权

对于不适用动产善意取得制度的动产,原权利人享有回复请求权。得行使回复请求权的原权利人,既包括原所有权人,又包括基于他物权或债权占有动产的人,原权利人应向动产的现实占有人,即动产的善意受让人行使回复请求权。

回复请求权的行使,得在一定期限内为之。就此期限,《法国民法典》规定为3年,《瑞士民法典》规定为5年,《日本民法典》及我国台湾地区民法皆规定为2年,期限较长者,自然对原权利人有利,期限较短者,则对善意受让人有利。考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度 [5](P128),因而我国未来物权法关于原权利人得行使回复请求权的期限,不仅要考量原权利人和善意受让人之间的利益关系,更要注意如何与取得时效期间合理协调,以免出现制度间的冲突。一般来讲,该期限应短于取得时效期间。参酌各个国家和地区的立法和实务,行使回复请求权的期间,通常应从被盗或遗失之时起计算,原因在于,该期限为除斥期间,一旦经过,回复请求权即归于消灭,善意受让人得终局确定地取得相应的动产权利。

在回复请求权人行使权利之前,动产所有权的归属如何,各个国家和地区认识不尽一致。《德国民法典》第935条第1项的规定,系直接将盗赃物、遗失物及所有人因其他方式丢失的物排除在动产善意取得制度的适用之

外,所以在回复请求权人行使权利之前,善意的受让人并未取得相应的动产权利,原所有人仍享有动产的所有权。《瑞士民法典》第933条明确将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,从而使得该法典第934条关于占有脱离物的规定成为一项类似于《德国民法典》第935条第1项的排除性规定。就回复请求权人行使权利前,动产所有权的归属,自应采与德国民法相同的解释。

在日本和我国台湾地区民法上对此问题存有争论。《日本民法典》第192条的规定,并未如同《瑞士民法典》第933条的规定那样,将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,同时该法典第193条关于占有物为盗赃、遗失物时,受害人或遗失人得行使回复请求权的规定,又未效法《德国民法典》第935条第1项,直接将此类物品排除在动产善意取得制度的适用范围之外,而是效法《法国民法典》第2279条第2款的规定,这就使得《日本民法典》第193条的规定究竟是除外规定还是限制规定,成为学说争论的焦点。我国台湾地区民法也面临类似的问题。该法典尽管在动产善意取得制度的一般规定上,效仿《瑞士民法典》,但该法典第948条并未如同《瑞士民法典》第933条,将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,同时第949条关于被害人或遗失人得向占有人行使回复请求权的规定,又效仿《法国民法典》第2279条第2款和《日本民法典》第193条,而非《德国民法典》第935条第1项,从而使得回复请求权行使之前,动产所有权的归属,成为一个有争议的问题。在日本民法和我国台湾地区民法上,形成了以下几种见解:

其一为原权利人归属说。认为盗赃的被害人或遗失物的遗失人仍保有动产的所有权,只是在除斥期间届满时,才丧失动产的所有权,善意受让人相应地取得所有权。我国学者倪江表等持此见解。他们认为,我国台湾地区民法第949条系第948条的除外规定,因此,盗赃及遗失物本身就不是得适用动产善意取得制度的标的物,善意受让人根本就没有取得包括动产所有权在内的相应的动产权利,原权利人系基于原所享有的权利向善意受让人主张返还 [6](P428)。日本的司法实务也持此观点,认为民法典上所谓请求回复,应系回复即时取得人所取得的权利,但即时取得者若解为取得盗赃或遗失物的所有权或质权,则于被害人或遗失人为承租人、受寄人时,其请求回复后所回复的,却系原来并未取得的权利,这明显是不合理的。因此,即时取得人所取得的,应仅系占有;所请求回复的,也仅是占有的回复而已。1日本学者我妻荣则对经由判例所形成的此项认识,持批评态度。他认为,被害人或遗失人的回

复请求权,系基于《日本民法典》第193条所生,请求回复时,不仅回复占有,原权利人对于盗赃和遗失物所享有的权利一并回复。如果采司法实务的见解,由于动产何时被盗,何时遗失,未必很明确,这就使得两年的除斥期限何时届满,无法得知,善意受让人何时取得所有权,也就无法明确。[7](P232)

其二为占有人归属说。认为在得行使回复请求权期间内,盗赃或遗失物的所有权属于善意占有人。此说在日本以及我国台湾地区皆为学界通说。理由在于:第一、就《日本民法典》第193条和我国台湾地区民法第949条规定的文义看,所谓请求“回复”其物,顾名思义,自是以物归属于善意受让人为前提,若物仍属原权利人所有,应规定为请求返还其物 [2](P159)。第二、从体系看,无论是《日本民法典》第193条还是我国台湾地区民法第949条,都既无《瑞士民法典》第933条那样的法律前提,又无《德国民法典》第935条第1项那样的排除规定,因而,《日本民法典》第193条应理解为系第192条的限制规定,我国台湾地区民法第949条应理解为系第948条的限制规定。即应承认善意受让人业已基于动产善意取得·66· 第33卷郑州大学学报(社会科学版)第6期 1日本大正15年5月28日大判;昭和40年12月11日大判。他国家和地区的立法例和司法实务,经由欺诈、胁迫等手段取得的物,不属于赃物。制度的一般规定,取得了动产的相应物权,只是因限制规定,已丧失动产权利的原权利人得回复其权利而已。第三、如此处理,还具有实质的合理性。因为一方面它贯彻了动产善意取得制度保护交易安全的意旨,使善意取得人在得行使回复请求权期间可受到物权的保护;另一方面在善意取得人破产或标的物受强制执行,而受害人或遗失人依法请求回复时,仍有破产法上的取回权或得提起民事诉讼法上的第三人异议之诉,以资救济,获得较为周全的保护 [7](P231-232)[8](P254)[9](P398)[2](P159)。在善意受让动产占有的人,善意取得动产质权时,动产所有权自然仍属于原所有权人,但对于动产原享有租赁权或其他权利的人,自然不得以其权利对抗善意取得人,一旦受害人或遗失人行使回复请求权,该动产质权即归于消灭,原权利人的权利一并回复。

其三为折衷说。折衷说内又有两种不同的认识。第一种认识的观点为:善意取得人除对被害人、遗失人以及所有权人外,对于其他任何人均已处于取得所有权人的地位。换言之,除上述人外的第三人对于善意取得人,不得主张其物为被盗或遗失。这是因为善意受让人在未受回复请求期间,就其与第三人之间的关系,有予以其所有权人的地位,并给予相应的法律保护的必要 [10](P520)。此观点有违一物一权原则,未被普遍接受。第二种认识的观点为:学界争议回复请求权期间动产所有权的归属并无实际意义。因为此项所有权在得行使回复请求权期间内,以浮动的形式存在,在此期间内,原所有人未为回复请求时,所有权终局得归属于善意受让人,原所有权人为回复请求及占有回复时,所有权因之终局得归属于原所有权人 [11](P150)。此说的最终结论虽与占有人归属说相仿,但论证路径则是建立在对所有权制度的变革之上,这与铃木教授对保留所有权的分期付款买卖中,买受人所享有的期待权,采“削梨说”的见解 [12](P62)。一脉相承,显示出了铃木教授创新的勇气。但这种见解,在现行法律框架内,并无依据。

我国未来物权立法,就此问题应采何见解?本文认为,在物权立法上直接排除占有脱离物以及其它动产对于动产善意取得制度的适用,或者明确将动产善意取得制度的适用范围限定为占有委托物,能够起到简化问题的作用。因为以此为实定法前提,可以直接得出动产所有权不转移,所有权仍归原权利人所有的结论。以避免围绕这一问题所发生的法律适用上的困难。

那么,受害人或遗失人所享有的回复请求权,其法律性质如何?对此,学者也有不同认识。学者间认识上的差异,缘于学者间对于受害人或遗失人得行使回复请求权期间,动产权利归属认识上的分歧。如采原权利人归属说,则此项回复请求权即为所有物的返还请求权或占有人的占有物返还请求权。换言之,在所有人请求回复时,所行使的即为所有物返还请求权,在所有人以外的被害人或遗失人请求回复时,所行使的即为占有物返还请求权。此见解固然使回复请求权的法律结构较为简明,但也继承了原权利人归属说对于善意受让人保护不力的缺陷。如采动产所有权的占有人归属说,由于在得行使回复请求权期间,所有权归善意受让人所有,这就使得此项回复请求权的行使目的转变为请求回复原有的权利关系。这对于原所有人请求回复时,固然没有太大的问题,但对于承租人或受寄人等作为权利人请求回复时,如何能回复所有权,并使其归于所有人,即成为一亟待解决的理论问题。日本有学者认为,此项回复请求权系民法典第193条所特别承认的一项请求权,不仅能够使占有回复,也可以使原来的一切本权关系同时复活。换言之,此项请求权系属与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权 [7](P232)。另有日本学者认为本权关系的复活,系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提,此种回复请求权的本体是请求权。也即是

说依被害人或遗失人回复请求的意思表示,当然发生回复本权关系的效力,就此而言该项请求权是形成权;以此为论理性的前提,具体的原来的占有状态得以复归,此即是标的物交付请求,就此而言是请求权 [8](P255)。还有日本学者认为所谓回复请求权,本身就包含占有的回复与本权关系的回复,但回复人不能超过丧失占有当时所具有的本权关系而为请求。此即为使所有的本权关系一并回复,只能由所有权人和其他原对动产享有权利的人共同为回复的请求 [9](P398)。我国台湾学者通说认为此项回复请求权系我国台湾地区民法特别规定的一项权利,虽以请求权为名,但同时具有形成权的性质,因此当被害人或遗失人行使此项请求权之际,不仅具有请求物之交付,以回复占有的功能,同时也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用。

我国未来的物权立法,如就得行使回复请求权期间,动产权利的归属采原权利人归属说,对于回复请求权的性质,自然应根据权利行使人的不同,区分为所有物返还请求权或占有物返还请求权。

三、动产善意取得制度适用范围例外规定的例外

各个国家和地区的民事立法,在例外地规定盗赃、遗失物及其它占有脱离物不适用动产善意取得制度的同时,就此项例外又设有例外,规定了一定情形下占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有脱离物不得回复的制度。

所谓占有脱离物的有偿回复制度,系指对于善意受让人在特定场所或经由特定方式所取得的占有脱离物,原权利人非支付相应的代价,不得回复其对动产的权利。大多数国家和地区的立法上都承认此项制度。如《法国民法典》第2280条规定:“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复其物。”《瑞士民法典》第934条第2款规定:“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的,对第一位及其后的善意取得人,非经补偿已支付的价款,不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定:“盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。”我国台湾地区民法第950条规定:“盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公开市场,或由贩卖与其同种类之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。”

所谓特定类型的占有脱离物不得回复制度,系指对于金钱、有价证券等物品,即使为占有脱离物,仍得适用动产善意取得制度。如《德国民法典》第935条第2项规定,对金钱、无记名证券以及公开拍卖方式让与的物,不适用该条第1项关于动产善意取得制度适用范围的例外规定。《瑞士民法典》第935条以及我国台湾地区民法第951条对于作为占有脱离物的金钱和有价证券,也设有类似规定。

有偿回复制度对于平衡善意受让人和原权利人之间的利益,兼顾动的安全与静的安全,是一种较佳的制度设计;而特定类型的占有脱离物不得回复制度,以货币和无记名证券属于现代市场经济的基本支付手段,以及拍卖作为特种买卖的自身特性为认识前提,不难看出这一制度对于奠定市场交易的基本前提,维持市场交易的正常进行,功不可没。颇值得我国未来立法借鉴。

注释:

参考文献:

[1]谢在全.民法物权论:下[Z].1990.[2]王泽鉴.民法物权·占有[Z].1996.[3]尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社,1998.[4][日]安永正昭.即时取得の法的构成[A].民法の争点:I[M].有斐阁,1985.[5]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997.[6]倪江表.《物权法》[Z].1982.[7][日]我妻荣。物权法:民法讲义2[M].台湾:岩波书店,1982.[8][日]舟桥淳一.物权法[M].有斐阁,1960.[9][日]柚木馨.物权法[M].青林书院新社,1963

城市建设土地制度相关问题篇5

关键词：：城市建设；征地；拆迁；土地制度

正文：

近年来我国城市化进程加速推进，伴随而来的是基础设施建设和城乡建设用地的迅速扩张，城市建设征地拆迁数量剧增，由此引发的征地拆迁矛盾也十分突出。据有关信访部门统计，近年来土地信访总量中有50%以上是由于城市发展征用郊区农民集体土地而引发的，而因城市房屋拆迁引发的纠纷则已导致投诉量成倍增加。这些都给城市建设和社会稳定带来了十分不利的影响，也成为社会各界关注的热点问题。城市建设征地拆迁中诸多矛盾的产生有着复杂的社会经济背景和影响因素，本文主要探讨其中的土地制度问题。

一、城市建设征地拆迁是土地权利变化的过程

从本质上说，城市建设征地拆迁中存在的种种矛盾和冲突，都与土地权利的变化及由此引起的各方利益格局的变化有着密切的关系。城市建设征地拆迁中土地权利变化可分为以下两种类型。

1、土地征用

城市政府征用城郊农民集体所有的土地，经配套建设后提供给用地者。在这一过程中，土地权利的变化过程如图1所示。

第一步，城市政府通过征用，将农民集体土地所有权及农民耕地承包经营权或集体建设用地使用权转变为国家所有权及国有土地使用权，向被征地农民集体和农户支付一定数额的征地补偿费、安置补助费和青苗及附着物补偿费。第二步，城市政府投入一定的资金进行基础设施配套建设，将征用的农地或农村建设用地变为能够被用地单位使用的城市建设用地。第三步，城市政府通过划拨或出让方式将城市建设用地的国有土地使用权提供给土地使用者。

2、土地收回

即城市政府向原国有土地使用者收回国有土地使用权，再提供给用地者。从理论上说，土地权利的变化过程如图2所示。

第一步，城市政府通过房屋拆迁向原国有土地使用者收回国有土地使用权，向被拆迁的城市居民支付一定数额的土地使用权和房屋拆迁补偿费。第二步，城市政府通过划拨或出让方式将国有土地使用权提供给土地使用者。

二、城市建设征地拆迁中土地制度的缺陷

城市建设土地征用和城市建设房屋拆迁中，虽然土地权利变化的过程和内涵不相一致，但都是以政府行使其强制性征用或收回权力为特征，从制度层面上看，实践中二者所暴露出来的土地制度缺陷在很大程度上是一致的。

1、土地征用权和收回权的行使范围扩大化

《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》都有规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《中华人民共和国土地管理法》还规定，有关人民政府在“为公共利益需要使用土地”、“为实施城市规划进行旧城区改建”等情况下，可以收回国有土地使用权。这些规定表明，土地征用或收回作为政府的一项强制性行政权力，其行使范围应该严格限定在“公共利益”的范畴之内。但我国现行法律对“公共利益”的内涵没有作出明确界定，导致在实际工作中，这种权力的使用被扩大化了。

据国土资源部专题调研，上海市宝山区1999年至2001年经征用的城市新增建设用地中，商业、房地产等经营性项目用地占整个建设用地的71.8%，工业用地占26%，经济适用房和市政建设只占2.2%。天津市武清区2000年至2001年经征用的城市新增建设用地中，工业和房地产用地占了69%。安徽省合肥市2000年至2001年经征用的城市新增建设用地中，真正用于公共利益的不到10%，大量的是经营性用地。

城市拆迁大多是冠有“旧城改造”、“城市绿化”、“公益事业”等名义，然而真正因公共利益拆迁的却为数很少，不少城市开发商与一些政府部门一起，假借“公共利益”之名，行商业拆迁之实。

2、补偿标准偏低

补偿标准一直是被征地农民和被拆迁居民反映最为强烈的问题之一。在土地征用过程中，按照法律规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费和安置补偿费的标准，分别为该耕地被征用前三年平均年产值的6～10倍和4～6倍。两项之和，低限是10倍，高限是16倍，最高不得超过30倍。对土地征用过程中涉及的农民房屋，一直没有专门的农民房屋拆迁补偿标准，各地只是将其作为地上附着物给予补偿，且补偿标准很低，难以保障农民被征地后安居乐业的需要。

从实际情况看，现行征地补偿费用标准都远远不足以使被征地农民保持原有的生活水平。按照我国东部地区一般耕地年产值每公顷1.2万元计算，土地补偿费和安置补助费两项之和不过12万～19.2万元，也不过每公顷30多万元。就是这样低的补偿费用，能到失地农民手上的也只是一小部分。一方面，按照法律规定，征地补偿费用中直接支付给农民的只是地上附着物和青苗补偿费。土地补偿费是归集体经济组织的，安置补助费是给安置单位的；只有农民自谋出路，安置补助费才发给个人。并且，不少地方的安置补助费只发给“需要安置的”劳动力，并不是给每一个失地农民的。另一方面，征地补偿费的管理使用混乱，随意截留、挪用、拖欠征地补偿费的现象十分普遍。

城市拆迁过程中，有关法规只规定了对被拆迁人的房屋所有权进行补偿，但却忽视了被拆迁人的土地使用权。而对房屋补偿标准的确定，许多地方通行的做法是政府直接规定补偿方式和标准，单方定价，造成拆迁补偿价格与市场价格相去甚远，有的地方政府甚至根据其财力的承受能力制定房屋补偿安置标准，为了降低补偿安置标准，直接干预拆迁价格评估，暗箱操作。有的地方政府出台的房屋拆迁补偿标准多年不变，与近几年大幅度上涨的房价存在较大的差距。有的地方政府压低拆迁补偿价格，对被拆迁户回迁房价格定价过高，超出了被拆迁户的承受能力。这些都严重侵害了被拆迁居民的利益，在一定程度上导致了被拆迁居民生活水平的下降。

3、安置不妥善

能否对被征地农民和被拆迁居民进行妥善的安置，关系到城市建设能否顺利实施，并直接影响到社会的稳定。在土地征用过程中，长期以来沿用的“谁征地、谁安置”的办法，随着企业改组、改造、自主经营，导致用工制度的变化，已难以实行，于是大部分地区选择了货币安置为主的方式，即一次性发放安置补助费，让失地农民自谋职业。据调查统计，在近几年各地上报国务院审批的建设用地项目中，采用这种办法的占90%以上。在石家庄、哈尔滨、合肥、兰州、南宁等省会城市达到100%。由于自身条件局限，失地农民自谋职业，很难找到稳定的工作，更无能力与城市其他人群竞争上岗，成为种田无地、上班无岗、低保无份的三无游民。

一些地方正在探索建立失地农民的社会保障体系，不失为解决失地农民长远生计的有效途径。但据有关专家测算，失地农民每人保险金额最低为6.6万元左右，而目前安置补助费的标准一般为1.2～3万元，显然存在较大的资金缺口。有的地方建起了农民公寓，采取了住房社区化集中安置，促进了失地农民生活方式的转变。虽能安居，但就业无门。据笔者调查，住在成都市和平安置小区的村民说：“成都人爱打麻将，我们这儿的人更爱打，不打干什么。”该小区80%的人每天都在家呆着，其中有一半的人打麻将消遣。失地农民长期无法就业，终将会成为社会不稳定的因素。

城市拆迁安置的形势也不容乐观。大批拆迁户在拿到数目有限的拆迁补偿费后，按面积差价重新购房很困难，在外租房又不划算，最终只能选择迁移到地价相对便宜的城郊结合处居住，而大量拆迁户集聚郊外又抬升了这一地段的房价，后来的被拆迁户又住不起，继续向外迁移，导致被拆迁居民的“城市边缘化”。如此形成恶性循环，使被拆迁户生存成本大增，除了购买住房和家庭用品以外，谋生的手段往往也要从头再来，交通、购物、子女入学都成为棘手的问题。

4、程序不合理

从总体上看，城市建设征地拆迁的程序强调征地拆迁的强制性，但忽视了被征地农民和被拆迁居民的知情权、参与权和申诉权。在征地拆迁过程中，农村集体土地所有者、使用者（尤其是广大农民）以及城市国有土地使用者，在征地拆迁过程中完全处于被动状况和不平等地位。从土地征用、收回的认定，到补偿费的确定和居住安置方式的选择，基本都是由政府和用地单位说了算。

具体地说，土地征用和土地收回略有不同。从土地征用的情况看，现行《中华人民共和国土地管理法》虽然规定了征地要公告，但公告是在征地已经批准后才进行的，征地范围和征地补偿标准、安置办法已经批准确定，只是通知被征地农民集体到指定单位办理补偿登记手续。这实际是事后公告，农民只能被动接受。因此，一些地方把公告理解成通知性的公告，甚至是强制性的通告。

不仅对土地被征用后的用途，现行法律没有赋予农民集体和农民质疑的权利，就是对征地的补偿安置方案，法律也没有要求与农民协商，只是要“听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见”。对补偿标准有争议，法律规定“由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决”。但地方政府既是征地者，又是用地者，还是补偿安置标准的制定者，由他们协调，怎么保证公平公正？征地和补偿安置方案的批准机关是国务院和省级政府，国务院和省级政府又怎么面对成千上万个具体的征地项目，在一家一户与征地单位之间进行裁决？各地反映，这样的结果必然是农民申诉无门，只能不断上访，甚至激化成群体性事件。而且，《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，“征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施”。这样，不管被征地农民的生活出路有没有解决，不管这些事对社会的长治久安会造成什么影响，都可以先征地。城市房屋拆迁管理中，由于过分强调政府的强制性权力而造成被拆迁居民权利受损也是十分严重的。其一，城市土地的国有属性被片面强调，政府在决定将土地使用权出让给项目投资者之前，法律没有规定政府先向原国有土地使用者收回国有土地的程序，更没有规定公告、协商、听证等程序，这实质上是政府单方面决定了国有土地使用权的收回和转移。其二，一些地方政府通过拆迁行政许可、单方面确定房屋拆迁补偿安置标准和进行裁决，严重侵害了被拆迁居民的财产权。其三，一些地方政府、主管部门或政府设立的拆迁机构，既当裁判员又当运动员，利用手中的权力，强行与被拆迁人签订不平等协议，达不成协议就进行行政裁决，组织有关部门强制拆迁，引发和激化了社会矛盾，影响社会稳定。

三、土地制度创新的设想

近年城市建设征地拆迁的实践表明，在社会主义市场经济逐步发展的条件下，现行土地制度的缺陷日益明显，已越来越不适应城市发展和建设的要求。因此，土地制度创新势在必行。

1、明确城市建设征地拆迁中被征地者和被拆迁者的土地财产权利。

2、对“公共利益的需要”作出明确的界定，规范政府行使土地征用权或强制收

回权的范围

3、要充分考虑被征地农民和被拆迁人对土地的权利，给予公平、合理的市价补偿。要在确认被征地者和被拆迁者对土地的财产权利的基础上，在城市建设征地拆迁中引入土地及房产价格评估中介，充分考虑土地本身的价值和预期收益

4、要明确安置被征地农民和被拆迁居民的责任。

5、从保护群众合法权益和规范政府行为出发，完善征地和拆迁程序

参考文献：

[1]《试析城市建设征地拆迁中的土地制度》张晓玲河海大学学报2004年4月

[2]《我国城市房屋拆迁的行政法思考》郑玮炜2006

浅析不动产善意取得制度篇6

摘要：

关键字：不动产善意取得，登记公信力，一、引言

近代民法通常将善意取得制度限定于动产物权的取得，而不承认不动产物权上善意取得制度的适用。其原因在于“不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认为占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限”。1 随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，将善意取得制度引入到不动产的领域对于整个社会的经济交易安全会起到更大的稳定作用。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条明确规定了善意取得制度并规定了不动产也适用善意取得制度的规定。这是我国第一次在立法上明确规定不动产善意取得制度，正确适用该制度于不动产领域中在实践中将对不动产交易安全发挥着巨大的保护作用。究竟不动产善意取得制度的立法基础何在?该制度的实际法益何在?笔者于下文中试作一粗略的分析。

二、不动产善意取得制度的立法争议

一般来说，作为大陆法系民法主要渊源的罗马法并无善意取得制度的相关规定，而只存在“任何人只能向他人转让属于自己的权利”的规则。2而善意取得制度则源于日尔曼法中的“以手护法”原则，即权利人将权利让与他人占有，只能向该占有人请求返还,如占有人将财产转移给第三人时，则权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。3后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了它。以不动产善意取得制度为例，《德国民法典》第892条、《瑞士民法典》第973条及1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项，均就此作出了规定。4

在我国，专家、学者中对是否应确立不动产善意取得制度则存在分歧，焦点在于对两种对立的立法思路的选择。如：在以梁慧星为课题组负责人的《中国物权法草案建议稿附理由》中的第二章，第五节，第一目，对善意取得做如下规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无权处分，仍取得该动产的所有权。”可见，在该建议稿中在建议稿的适用范围上仅规定了动产可以适用善意取得制度。同样以王利明为项目主持人的《中国民法典学者建议稿及立法理由》物权篇中也未建议应使善意取得的适用范围扩大到不动产。他认为,由于不动产有登记过户制度,权利归属十分明显,不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。在不动产权利登记完备体系的情况下,除违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产,尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外,在其它情形,讨论

5这一问题并无实益。上述学者是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度的。

以叶金强为代表的学者认为，承认登记公信力,就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设。登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终则要经由善意取得制度实现对善意第三人的保护。善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。6 以常鹏翱为代表的学者认为，善意取得制度应当得到一体化的整合，这将比“善意取得之动产化”的立场更为有力和有理。不动产登记公信力与动产善意取得的制度安排目标一样，均为物权交易提供法律的保障，确保善意第三人取得权利,均

采用了推定和拟制的法律技术，将“真”视为“假”，将“假”视为“真”，因此保护同等性质的信赖利益，应当采取相同的制度设计,，不能因交易对象的不同而产生区别。7上述学者大都认为,动产占有的公信力保护善意第三人最终落实为善意取得,而不动产登记的公信力对善意第三人的保护在理论上也应当是善意取得,否则法律逻辑就欠缺一致性。

在物权法出台后这种关于善意取得适用问题之争被平定，究其立法者为何选择将善意取得扩大到不动产领域，为何选择不动产善意取得的立法模式而放弃不动产登记公信力模式，笔者认为，我国《物权法》采纳了不动产善意取得的思路,符合我国的国情,具有相当的合理性。

三、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础

1.登记公信力与不动产善意取得的关系决定两者实质的不同。登记的公信力，包含着内外两层含义：在其内部，登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实。换言之，前者称为“公信力”静的侧面；后者称为“公信力”动的侧面。8 登记错误所导致的无权处分这一客观事实就是适用不动产善意取得的基础，从动态的功能适用角度保护不动产善意第三人的利益，登记公信力是从静态角度保护整个不动产交易秩序的安全。“公信力是从物权表征方式所具有保护第三人之效力的角度来观察的,而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。”9

2.不动产善意取得可适用于未登记的不动产，而不动产登记公信力只适用于登记的不动产。由于我国不动产登记制度存在严重缺陷，目前未登记的不动产大量存在。根据《物权法》第129和155条，土地承包经营权和宅基地使用权采取登记对抗主义的立法模式，自愿登记造成实际生活中未进行登记的现象非常普遍。由于登记不再是这些未登记的不动产法定强制的公示方式，占有则具有十分重要的意义。在司法实践中，不排除这些未登记不动产适用善意取得。当然适用的前提是未登记的不动产可以转让。根据我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定就排除城市未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，农村未登记的不动产有适用善意取得的制度空间。

3.不动产与动产的区分并没有严格贯彻，也是采纳这一思路的原因。在我国，作为不动产基础的土地是国家所有和集体所有，不能进入流通领域，这与其他大陆法系国家和地区有明显的不同。我国《物权法》所有权部分坚持国家所有权、集体所有权和私人所有权的区分，只得在“所有权取得的特别规定”中规定善意取得制度。这客观上为善意取得制度囊括不动产提供了条件。

（二）现实基础

不动产的善意取得在我国司法实践中已实际存在，通过明晰的立法,能更好地保护善意交易方的利益，体现民法公平原则,有利社会和谐，具有现实基础。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，由此可见，我国实际上已经早已承认善意取得制度可以适用于不动产。在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。随着登记逐步成为不动产的公示方式,为保护不动产交易安全,就需要有功能上类似于动产善意取得的制度。如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言则显失公平，因此，将善意取得适用

于不动产，既可维护善意不动产负担之权利者,也体现了民法的公平原则。

不动产登记公信力的模式否定善意取得制度在不动产领域的适用，但并不排除第三人依据登记公信力而善意取得相关权利，从而并不反对不动产物权“善意地取得”。因此,不动产善意取得肯定论和否定论只是概念适用的争议,在保护善意第三人的利益上并无实质分歧,最后结果都是第三人善意取得不动产物权。基于此,笔者主张明确使用“不动产善意取得”的概念。我国《物权法》第106条对动产善意取得和不动产善意取得采取一体构造的方式,节省了立法资源,维护了法律概念逻辑的统一。

四、不动产善意取得制度之完善

（一）登记制度的完善

我国不动产实行统一登记制度的规定在物权法中才刚刚规定，已影响到市场经济体制目标的实现，严重滞后于经济发展的需要。物权法虽然规定了不动产实行统一登记制度，而我国的登记机关非常多而且分散，如仅根据《担保法》第42条、43条的规定，涉及到的登记机关就有土地管理部门、林木主管部门、工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门和公证部门。还有其他的法律法规对不动产登记机关也进行了规定。这给当事人的登记造成极大困难，普通百姓很难知晓自己应该去哪里登记，怎样登记，更给物权法律秩序的建立设置了障碍，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。例如：当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理部门，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，这就给当事人造成了极大的不便。而且，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。10我们应当遵循不动产登记的普遍法理和国际惯例，在我国建立统一的，真正服务于交易安全、服务于当事人的登记制度。

有学者认为，以土地管理部门作为登记机关较为合适。因为我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及市县的国土资源局和乡镇的国土资源管理所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物权法草案建议稿中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。这样的方案好处有：不动产登记簿经常在房产纠纷中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。

（二）补充增加原权利人的救济手段

善意取得制度目的在于保护交易安全，在对受让人和原权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲原权利人的利益，以确认受让人获得物权。原所有权人是最大受害者。为维护公平正义，法律应对原所有权人提供如下救济手段：违约责任救济，不当得利救济，侵权责任救济，国家赔偿救济。但物权法仅对前三种救济手段给予了一定程度的认可，笔者认为，国家赔偿救济也同样应予以强调。理由在于，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务，受让人对登记错误的信赖，才导致原所有权人的损失。因此，登记机关应当承担赔偿责任。对此，我们可以借鉴德国的规定，设立专门的登记错误赔偿基金，从登记费用中提取一定比例的金额存入基金，专供赔偿之用。

五、结语

不动产善意取得制度的出台与实施，在可见的将来会对现有不动产交易模式产生一定的冲击，尤其是对原不动产所有人的合法权益带来相当程度上的潜在法律风险。笔者认为在实施该制度的产生的大量新问题应该在未来专门出台一系列司法解释来规范和约束，从而真正地实现国家规范和保护交易安全和善意相对人利益的立法用意。

村民自治制度相关法律问题研究篇7

一、村民委员会概述

(一) 发展历程

我国的村民委员会可以说是一个具有中国特色的新鲜事物。自上世纪80年代起, 才在广西宜山、罗城两县由农民自发组织结成, 协助政府维护社会治安。这一自治组织的出现同时标志人民公社化以来农村以生产大队为基本单位的行政管理体制开始解体。之后河北、四川等省农村也出现了类似的群众性组织, 并且越来越向经济、政治、文化等方面扩展。在立法上, 1982年宪法确认了村民委员会的法律地位。1988年《村民委员会组织法》试行后, 我国约有60%的行政村初步实行了村民自治, 1998年《村民委员会组织法》修订稿正式颁布实施。目前, 我国绝大部分的农村都进行了3至4次村委会选举, 选举的规范化、民主化有了一定程度的提高。但与此同时, 随着我国城市化进程的加快以及与此相关的社会变迁等因素影响, 村民委员会也面临着诸如换届时的贿选、村委和基层党委权限划分不清、村委领导追逐私利等严重问题的挑战, 亟待变革。

(二) 村民委员会的现行法律定位——基层群众性自治组织

《中华人民共和国宪法》第111条规定:城市和农村按居民居住区设立的居民委员会或村民委员会是基层群众性自治组织。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定:村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织, 实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

村民委员会被定位成一种基层群众自治组织, 是由村民自己管理村内内部事务而建立的组织。在此基础上, 村民委员会的机构设置、人员组成、选举办法、具体运作, 包括监督等都应该由村民共同协商决定。公平、民主、平等应该是贯穿于村民委员会的基本原则, 让每个村民都有参与自治的机会。

(三) 村民委员会的职责

《村民委员会组织法》第二条第二款:村民委员会办理本村的公共事务和公益事业, 调解民间纠纷, 协助维护社会治安, 向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。第四条:村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。基于以上规定, 则村民委员会总的职责可以划分为两大类:一为村民的公共事务的自治管理, 在内容上主要承载了本村涉及经济、文化、卫生等在内的各个方面;一为协助政府工作的事务, 这些事务现在几乎已经成为了村民委员会的日常主要工作。

二、村民委员会在现行法律定位下面临的巨大挑战——“合法性危机”

自改革开放以来, 我国先后在政治和经济领域进行了体制改革, 从而使我国的经济发展水平不断提升, 城市化进程不断加快, 以市场经济和陌生人社会为核心的现代化城市生活也高速向农村地区挺进, 这也正是村民委员会在现行法律定位下面临巨大挑战的现实背景。而长期处于封闭状态下的广大农村显然还没有做好迎接城市化到来的准备, 由此便产生了方方面面的问题。具体到村民委员会这一农村自治组织所需面对的法律问题, 可以用“合法性危机”一语概括, 具体言之:

(一) 村民委员会的换届选举离民主、公平渐行渐远

城市化深入农村地区所带来的巨大变革使得农村较城市所独有的一些资源, 尤其是土地资源, 成为各方利益群体所角逐的目标, 于是不可避免地, 作为这些资源合法的管理者的村民委员会就成为他们争取的对象。近几年因其频发而引人关注的村委会换届选举中的“贿选”已尽人皆知;与此同时, 更有“村霸”依附黑恶势力以恐吓、威胁等方式谋得村委会管理权的;当然也不乏乡镇政府为谋私利而在行政村培育自己“亲信”而干预村委会换届选举的, 常见的形式有以“任命”的方式确定村委会组成人员等。

以上或因实质或因程序而违反村委会换届选举规则的因素, 导致村委会换届选举的结果严重偏离了民主、公平的原则, 严格意义上说, 由此产生的村委会组织无疑是存在很大的“合法性”问题的。

(二) 村民委员会对新形势缺乏适应力, 几近沦为政府的基层工作机关

如上文所述, 村委会的职责包括两部分, 一部分是对村民的内部自治事务进行管理;另一部分是协助政府部门管理某些行政事务。但城市化进程的新形势下, 农村的农业生产到达瓶颈期, 宏观经济环境也对在农村地区发展实业要求较高, 加之选任的村委会成员普遍缺乏办实业的经验和能力, 多种因素导致村委会管理的村民内部的自治事务范围不断缩减, 从而将大部分精力用于了协助政府从事某些行政事务管理上来, 几近沦为了政府的基层工作机关。如此, 则村委会作为一个群众性自治组织, 已经丧失了其本源意义上合法存在的价值所在。

(三) 村民委员会组织人员谋取私利现象严重, 公信力丧失殆尽

城市化对土地的大量需求给农村的集体经济组织带来了十分可观的土地利益收益, 同时也由于村民对集体事务的参与度不高, 监督不力等原因, 给村委会成员利用其职务便利贪污、挪用由村委会管理的巨额款项提供了可乘之机, 或中饱私囊, 或偏向分配给跟自己有利害关系的亲朋等, 严重损害了大部分村民的利益。这时, 或由于村委会已与上级政府形成非法利益分配链条, 或由于有关机关以“村民自治事务不便干涉”为由怠于履行监督职责, 部分利益受到侵害较大的村民在各方投诉无门的情况下, 选择成为了新时期农村集体上访的主要成员。而同时因为农村发生的此类违法犯罪有村民委员会这么一个貌似合法的外衣遮盖, 使得查处的难度很大, 导致问题的持续加重而迟迟得不到应有的重视和解决:一方面, 爆发于农村的恶性群体性事件正呈上升趋势;另一方面, 村委会的公信力受到了极大的削弱。

如以上分析, 村民对自己所能归属的自治组织信任的丧失, 已严重威胁到了农村地区的稳定和发展, 而这种源自农民自身的信任危机也就构成了村委会“合法性危机”的另一个很重要的源头。

三、解决村民委员会所面临的“合法性危机”的法律对策

正如导致村委会所面临的这种危机所产生的原因是涵盖到社会的各个方面的一样, 此问题的解决之道也是可以从各个领域和学科去分析和给出的, 在这里只给出基于法律和制度建设方面的对策和建议:

(一) 完善相关立法。

现行有效的、而且是作为广大农村地区最重要的《村民委员会组织法》制定实施于1998年, 至今已有近20年的时间了。30年的改革开放, 使得中国的社会生态, 尤其是在近十年来城市化背景下的农村地区几近发生了沧海桑田般的变化, 相关法律的滞后性切实地成为一个亟待解决的大问题。在立法的问题上, 应当避免的一个误区就是片面地求新。因此, 应在坚持村民委员会基本制度稳定的基础上对《村民委员会组织法》进行修改完善。目前, 新的《村民委员会组织法草案》已在立法程序中, 期待这部法律能尽快修订实施!

(二) 加强法律监督职能部门对村民委员会的监督力度, 拓宽村民利益受损后寻求司法救济的途径。

第一, 村委会成员在协助政府履行某些行政管理职能时, 可以视为刑法上规定的“其他依照法律从事公务的人员”, 则对这些人员在“履行公务”的活动中, 出现的贪污、挪用公款等渎职类违法犯罪行为, 有关地方检察机关应及时立案处理, 从而有效地保障村民的合法权益免受更大的损害。

第二, 当村委会在协助政府履行某些行政管理职能时, 可以视为受委托或行使有关行政权的被授权单位, 理应被赋予行政诉讼被告的主体资格, 这样一方面发展了我国行政诉讼法上有关行政诉讼被告资格只限于行政主体的理论内涵, 另一方面, 对大量村民因村委会在行使这些被授权职权时利益受到侵害却投诉无门而导致的群体上访事件提供了一个很好的司法救济途径, 对于维护农村地区的社会稳定和经济发展是有利的。

第三, 对村民委员会的选举工作进行严格的监督管理, 把好村委会组成人员的第一关。新修订的《村民委员会组织法草案》中对村委会组成人员的选举和罢免程序进行了重点修改, 而更为重要的是这种修改在实践中得到良好的实施, 将“贿选”、“霸选”、乡镇政府“任命”等不合法、不民主的选举方式在民主监督的大环境下清除出去, 选出能真正符合农民意愿的村委会班子, 带领农民开展新农村的建设活动!

(三) 在农村地区开展现代法律意识和民主意识的宣传工作, 提升村委会的自治管理水平

城市化对农村发展的挑战, 不仅仅是体现在经济发展水平的提高上, 更体现在提升广大的农民的精神文化水平, 尤其是现代的法律意识和民主意识的提升是达至城市化目标不可或缺的一环。村民委员会作为一个自治组织, 其自治管理水平与村民的民主意识, 尤其是村委会组成人员的民主意识密切相关。因此应号召现在的政府、学校、大众媒体等多方面力量开展针对农村地区的现代法律意识和民主意识的宣传工作, 以提升村委会的自治管理水平。

参考文献

[1]、张震:基本法律抑或宪法性法律——《村民委员会组织法》的宪法考量, 《内蒙古社会科学》, 2007年第28期。

[2]、马俊军:《村民和员会候选人资格问题的法律探讨》, 《西北政法学院学报》, 2002年第2期。

汉代传食制度及相关问题研究补述篇8

关键词：邮传制度汉简文书食物

中图分类号：K207文献标识码：A文章编号：1003-6938（2010）04-149-003

A Supplement Research of Food Communication System of Han Dynasty and Related Issues

Wang Yuchang （Gansu Museum, Lanzhou, Gansu, 730050）

Abstract:Postal national information system in Qin and Han dynasty is an important system and traffic management, and food communication is a system that served the public servants as postal accommodation in Han Dynasty on which many scholars have studied. This paper reviews the transmission of bamboo and wooden slips document of Shuihudi in Qin dynasty, those of Zhangjiashan in Han dynasty, and those of Xuanquan in Han dynasty and compares the contents of food, then analyzes the food communication reception level and the resources of food communication.

Ked words: postal;Han's bamboo and wooden slips document;official document; food

CLC number：K207Document code：A Article ID：1003-6938（2010）04-149-003

秦汉传食制度，高敏、李均明、吴昌廉、张俊民等都在各自相关的文章中有述及，［1 ］］［2 ］［3］［4 ］综括起来，他们的研究内容涉及“传”、“置”等邮驿机构的供应问题、功能、验核制度等。睡虎地秦简和张家山汉简中均有《传食律》，律令的制定、官员的稽查，其目的均为使“传”、“置”等邮驿机构为国家政权服务，对其进行考察，不仅能促使我们了解秦汉传食制度的整体情况，还能帮助我们认识秦汉封建国家法律从制定到执行的一般流程，进而更细致地考察秦汉基层政权制度的职能状况。已发表敦煌悬泉汉简中的部分文书，是悬泉置供应食品和物资的簿籍散简，也有朝廷文书的副本记录，与数量庞大的有关塞隧防御的居延汉简相比，更能反映出“传”、“置”等邮驿机构的基本情况。我们对汉代传食及相关制度研究的补述，将以此作为基本材料。

一《睡虎地秦墓竹简·传食律》与张家山汉简《二年律令·传食律》的比较

《睡虎地秦墓竹简·传食律》为战国秦的法律，其中对官员和士卒的传食供应，有明确规定，比如史、卒人、使者是每天“粺米半斗，酱驷（四）分升一，采（菜）羹，给之韭。”另外，根据爵位，给予过往官吏以相规定的传食供应“不更以下到谋人，粺米一斗，酱半升，采（菜）羹，芻各半石……上造以下到官佐、史毋（无）爵者，及卜、史、司御、寺、府，（粝）米一斗，有采（菜）羹，盐廿二分升二。” ［5］

张家山汉简《二年律令·传食律》为汉代初年的法律，规定“丞相、御史及诸二千石官使人，若遣吏、新为官及属尉、佐以上征若迁徙者，及军吏、县道有尤急言变事，皆得为传食。车大夫粺米半斗，参食，从者米，皆给草具。车大夫酱四分升一，盐及从者人各廿二分升一，食马如律，禾之比乘传者马。使者非有事其县道界中也，皆毋过再食。其有事焉，留过十日者，禀米令自炊。以诏使及乘置传，不用此律。县各署食尽日，前县以谁续食。食从者，二千石毋过十人，千石到六百石毋过五人，五百石以下到二（三）百石毋过二人，二百石以下一人。使非吏，食从者，卿以上比千石，五大夫以下到官大夫比五百石，大夫以下比二百石；吏皆以实从者食之。诸吏乘车以上及宦皇帝者归休若罢官而有传者，县舍食人马如令。”［6 ］

通过比较可以看出，张家山汉简《二年律令·传食律》较《睡虎地秦墓竹简·传食律》已经发生了变化，主要反映在以下两点：1.享受国家供应传食者及传食量的多少，在战国秦时期爵位是主要的标准，而汉初秩级成为主要的标准。2.张家山汉简《二年律令·传食律》比《睡虎地秦墓竹简·传食律》的条文更加具体和细微，如对所供应的二千石不超过10人，二百石是1人，显然更便于操作了。对违反标准有相应的制裁措施，如“为传过员，及私使人而敢为食传者，皆坐食臧为盗”。再如，“以诏使及乘置传，不用此律”，显然是对朝廷的特殊权力给予强调。

张家山汉简《二年律令·传食律》与《睡虎地秦墓竹简·传食律》相比较，还可以反映出秦至汉初，“爵禄”逐渐让位于“吏禄”的这样一个社会现象。爵位的存在对于社会阶层来说，失去了存在的意义。但列侯与关内侯的封授依然是对官僚权益的重要补偿，显示了汉代政治的多重性、复杂性。一方面，早期帝国不可避免残留着早期政治的影响：官僚一旦封侯，形式上便成了有土之君，摇身一变而比拟先秦贵族了，在当时观念中这是一种身份的升格。而另一方面，在政府的日常官吏管理范围内，“吏禄”又确实显现了“职位分等”精神并处于支配地位，爵位已丧失了与官职的直接联系，也并不构成候选资格。对高帝到成帝之间颁发诏书中有关赐爵进行初步的统计，可以明显看出，这一过程在汉初已逐步实施，汉高祖五年诏书中，由于要照顾新的军功势力阶层的需要，一方面对秦的爵制有所继承，另一方面将“吏阶”与“爵位”紧密结合：“军吏卒会赦，甚亡罪而亡爵及不满大夫者，皆赐爵为大夫。故大夫以上，赐爵各一级。其七大夫以上，皆令食邑；非七大夫以下，皆复其身及户，勿事……七大夫、公乘以上，皆高爵也。诸侯子及从军归者，甚多高爵，吾数诏吏先与田宅，及所当求于吏者，亟与。爵或人君，上所尊礼，久立吏前，曾不为决，其亡谓也。异日秦民爵公大夫以上，令丞与亢礼。今吾于爵非轻也，吏独安取此！且法以有功劳行田宅，今小吏未尝从军者多满，而有功者顾不得，背公立私，守尉长吏教训甚不善。其令诸吏善遇高爵，称吾意。且廉问，有不如吾诏者，以重论之。” ［7 ］惠帝继位，高帝“爵制”与“吏阶”并重的措施还有所延续：“太子御骖乘赐爵五大夫，舍人满五岁二级。赐给丧事者，二千石钱二万，六百石以上万，五百石、二百石以下至佐史五千。视作斥上者，将军四十金，二千石二十金，六百石以上六金，五百石以下至佐史二金。减田租，复十五税一。爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪当盗械者，皆颂系；上造以上及内外公孙、耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪、白粲；民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。” ［8 ］从景帝开始，爵位并未再给予实际的特权，只是对吏制裁使用的一个手段， “吏迁徙、兔、罢，受其故官属所将、监、治送财物，夺爵为士伍，免之。无爵，罚金二斤，令没入所受。有能捕告，畀其所受臧。” ［9］从此以后，到成帝时期，尽管诏书中还有荣誉性的“赐民爵一级”的规定, 但已经到了“夺之民亦不惧，赐之民亦不喜”的地步。

二从悬泉汉简中有关传食的文书看食专制度的变化情况

敦煌悬泉汉简中有关传食的文书，反映了汉代中期边塞邮驿传食制度的情况。出使西域的使者的传使规格是很高的，有鸡、肉、酒等副食招待。如《过长罗侯费用簿》记载，元康五年正月，悬泉置招待经过的常惠使团，食品有麦、豆豉、羊、牛、鱼等，非常丰富。［10 ］

比较张家山汉简《二年律令·传食律》和悬泉汉简中往来人员传食的记载，可以发现以下变化情况：

1.由于通西域的“河西道”等新的驿道开通，对西域、羌等的关系需要，“传”、“置”等邮驿机构的功能加强，接待的朝廷各部门人员增多，汉初《传食律》中规定的按秩次禄享的级别接待人员的标准已不能适应时代发展的需要了，而朝廷部门及各级别政权机构的人员成为主要的被接待者，这反映出到汉代中期专制主义中央集权的进一步加强。汉朝廷强化“传”、“置”等邮驿机构职能，通过颁发了一系列诏令。这一点在悬泉汉简中也可以反映出来，如对传马中途的加料就有新的规定：

制曰：下大司徒、大司空臣，谨案，令曰：未央殿·骑马·大殿马日食粟斗一升·叔（菽）一升。置传马粟一升、叔（菽）一升。其当空道日益粟、粟斗一升。长安·新丰·郑华阴·渭成（城）·扶风殿传马加食、匹日粟斗一升。车骑马、匹日用粟·叔（菽）各一升。建始元年、丞相衡·御史大夫谭。［10］

“传食”享受的标准，以长罗侯为最高，依次为食邑侯（鸡、羊羔肉、牛肉、鱼肉、酒、其他副食品）——朝廷部门要员（鸡）——西域王亲属和羌豪（肉）——西域使者和汉代普通官吏，其中包括基层官吏的家属（主食）。这大概也反映了当时的等级和朝廷对不同类型人员待遇的“厚薄”。从给金城枝阳长张君夫人及其奴婢均供应食看，其他简中所见的“从者”也不一定是公家给专派的，也可能是官吏的奴仆。

西汉中期朝廷对西域王使者的规格不高，是与这一时期与西域关系的大势有关，《汉书》作者班固的一段评述是与实际相符的：“西域诸国，各有君长，兵众分弱，无所统一，虽属匈奴，不相亲附。匈奴能得其马畜旃，而不能统率与之进退。与汉隔绝，道里又远，得之不为益，弃之不为损。” ［12 ］这种不重视西域使者的朝廷政策，影响到了沿途郡县及有关部门对西域使者轻视的态度，悬泉汉简中的《案验康居使者奉献橐佗文书册》（七简编联为一册）就反映了这一点。［13 ］此文书是汉代中央机构以主客部大夫名义下达的文书，要求敦煌郡调查康居王使者杨伯刀等人为王奉献骆驼的具体情况。其中有杨伯刀等人的申请调查文书，即前四简；第五简是主客大夫发给敦煌太守的文书抄件；第六简是敦煌太守收到来文后，以惯例传达的转移公文用语的抄件；第七简则是以效谷县名义再往下传达。又如《假佐开等杂诊使者段君所将疏勒王子橐佗死爰书》［14 ］（一枚简），爰书是审理案件的记录，是司法笔录的文书。这份爰书记录，汉代—名叫开的假佐（有兽医技术）在诊治使者段君所带领的骆驼时，将骆驼诊治死了，而这骆驼可能是疏勒王子奉献给汉皇帝的。

三悬泉置的传食和钱物的来源

1.传食的供应中仓是拨付部门之一

关于西汉的仓，有学者进行过综合研究，配置于各级别行政机构的粮仓是西汉仓制的基本组成部分，边塞亦然，如居延汉简中有居延、得和禄福等县仓。［15 ］悬泉置的粮食，有来自于敦煌仓的：

入粟小石九石六斗、神爵元年十月己卯朔乙酉、县（悬）泉置殿佐长富受敦煌仓佐曹成。［16 ］

2.御钱来自于朝廷内府

悬泉简中有多条御钱的记载：

甘露四年七月丙午朔己酉、县（悬）泉置守丞置敢言之、乃殿■夫张义等负御钱·失亡县官器物·当负名各如牒、谨遣殿佐世收取、七月□□唯廷以□□敢言之。■夫义、得之、佐世忠。入闰月·四月御钱万。阳朔二年四月壬申、县（悬）泉置■夫尊受少内■夫寿。［17 ］

很可能御钱是朝廷直接拨付给边塞传邮和防御机构用于日常开支的经费。

3.副食的来源

酒：一部分为自制，一部分为县拨付，见前引《长罗候费用簿》：“凡酒廿。其二石受县、十八石置所自治酒。” ［18 ］

鸡：一部分为县廷供给，一部分用钱购买。见前引《元康四年鸡出入簿》：

最凡鸡四尺（双）。正月尽十二月丁卯受县鸡廿八只（双）一枚，正月尽十二月丁卯置自买鸡十五只（双）一枚、直钱千二百一十五，唯廷给。［19 ］