诉讼保全申请（共12篇）
诉讼财产保全责任险作为保险公司的产品创新,在很大程度上缓解了诉讼当事人在申请财产保全过程中提交担保的资金压力,也减轻了人民法院审查担保可靠性的压力。相较于传统的担保提供方式,诉讼财产保全责任保险具有购买便捷、程序简单、手续简洁的优势[1]。从财产保全申请人和保全责任承担人是否同一的角度来比较诉讼财产保全责任险和传统的财产保全担保方式,我们可以发现,在传统的财产保全担保方式下,财产保全申请人和保全责任承担人具有同一性。在诉讼财产保全责任险模式下,财产保全申请人和保全责任承担人则相互分离。
财产保全的传统担保方式包括申请人的个人财产担保、保险公司的保函担保、银行的保函担保和第三方担保公司的保证担保。申请人以其个人财产为财产保全提供担保的情况下,一旦发生保全错误,申请人必然是以其个人财产(现金、房产、土地使用权、车辆等)承担错误保全赔偿责任。在这种情况下,财产保全申请人和保全责任承担人是同一的。银行保函担保实质上与申请人以其个人财产提供担保并无二致,因为银行为财产保全申请人出具保函的前提是申请人在银行有等于或高于保函金额的银行存款或授信额度,因此,在银行保函方式下,即便发生保全错误,银行也是以保全申请人的银行存款来承担担保责任,保全申请人和保全责任承担人也是同一的。而保险公司通常只在其需要承担保险责任的情况下才会为财产保全申请人出具保函担保。例如,在海上货物运输合同货损纠纷案件中,提单持有人在目的港与承运人开舱验货时发现货物受损,那么,提单持有人的保险人在确定其需要对货损承担赔偿责任并需要向承运人追偿的情况下,保险人会为提单持有人发动的诉前海事请求保全行为出具保函,这实质上是为保险人自己提供担保。因为保险人明知其将代位提单持有人向承运人追偿。这种情况下,保全申请人和保全责任承担人在最终意义上也是同一的。在第三方担保公司提供保证担保的情况下,第三方担保公司同意为保全申请人提供担保的前提是保全申请人应当在第三方担保公司向人民法院出具保函之前向第三方担保公司提供充分的反担保。在这种情况下,即便发生保全错误,保全责任的最终承担人也是保全申请人而非第三方担保公司。
在诉讼财产保全责任险模式下,保全申请人在投保时并不需要向保险公司提供等额的财产担保,而仅需按照保险公司确定的费率缴纳保险费即可获得保险公司的保单和保险公司向人民法院出具的保函。中国人寿财产保险股份有限公司关于该险种的内部培训材料就明确强调其作用就是补救当事人没有等额担保的情况。[2]加之各大保险公司将诉讼财产保全责任险定性为我国保险法第65条规定的责任险,这意味着一旦发生保全错误,保险公司将成为最终的责任承担者,而财产保全申请人则因保险公司无法向其追偿,避免了保全错误责任的承担。
基于上述结构分析,不难发现,在诉讼财产保全责任险模式下,出现了财产保全的行为者和责任者相分离的二分结构。这就是使得诉讼当事人有了随意申请财产保全的冲动,利用财产保全提起恶意诉讼阻碍保全被申请人的正常生产经营,甚或与保全被申请人相互串通,通过虚假诉讼进行利益输送。[3]
二、原因分析
在诉讼财产保全责任险模式下之所以会出现恶意诉讼、虚假诉讼问题,除了保险公司将该险种定性为责任险外,还与法院的立案审查或立案登记制度紧密相关。
根据我国民事诉讼法第119条和第124条的规定,起诉条件均为形式性条件而非实质性条件。[4]据此,法院在审查立案时,仅对原告提交的材料进行形式审查而不作实质审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第208条关于立案登记制的规定进一步强调了立案审查为形式审查的态度。[5]在司法实践中,当事人为防止对方当事人转移财产,通常申请诉前财产保全而非诉讼财产保全,法院在诉前财产保全案件的审查立案时,重点关注的是申请人所提供担保的可靠性和充分性问题,而对申请人在财产保全申请书中所诉称的纠纷事实仅作形式审查而不作实质审查,所有这些因素交织在一起,就为恶意诉讼、虚假诉讼的发生提供了空间。
三、解决方法及可行性论证
虚假诉讼通常而言就是双方当事人通过虚构纠纷事实和相关证明文件的方式,提起诉讼。虚假诉讼必然伴随着诉讼当事人双方之间的相互串通。如果虚假诉讼的当事人在起诉前申请诉前财产保全并投保诉讼财产保全责任险,那么其可以通过获得败诉判决的方式,实现对诉讼对方当事人的不当利益输送。由于虚假诉讼和当事人间的相互串通相伴而生,那么,财产保全申请人在向保险公司投保诉讼财产保全责任险时必然不会履行我国保险法第16条规定的如实告知义务,这意味着保险公司根据保函向保全被申请人承担赔偿责任后,可以保全申请人在投保时未履行如实告知义务为由向其追偿。[6]基于此,中国人民财产保险股份有限公司设计的诉讼财产保全责任险第7条第4项规定“被保险人和被申请人恶意串通造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿”。同时,保险公司为防止保全申请人利用该险种进行虚假诉讼,在其保险条款中要求保全申请人在投保该险种时需提供较多的文件,并由其内部法务人员和外部聘用律师进行双重的审核,以避免虚假诉讼的发生。为此,中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第21条规定“订立保险合同前后,投保人和被保险人应及时提供和补充提供设计保险单载明的民事诉讼案件的诉讼材料,包括但不限于:1、起诉书、立案通知书、答辩状;2、诉讼财产保全申请书(副本);3、相关证据及鉴定文件;4、调解、判决或裁定”。
综上,从现行保险法的规定、诉讼财产保全责任险的条款、保险公司的实际操作来看,如果保险公司审慎操作,应可避免虚假诉讼的发生。
虚假诉讼与恶意诉讼最大的不同在于虚假诉讼是可证明的诉讼行为,属于事实问题,可通过证据证明。而恶意诉讼强调的是起诉人的主观恶意,不仅难以证明,也很难区别于起诉人的莽撞行事或冲动行事。即便起诉人的主观恶意可以证明,由于我国保险法并未将其确定保险人的免责事由,现有的各大保险公司设计的诉讼财产保全责任险也未将其列为约定的免责事由,在此情况下,即便保全申请人提起恶意诉讼,保险公司也不能因此向作为投保人和被保险人的保全申请人追偿。这就意味着诉讼财产保全责任险在客观上放任了保全申请人,鼓励其莽撞行事甚至恶意行事,以损害对方当事人的合法权益。法律作为制度化的理性,不应鼓励冲动行为或恶意行为。因此,如何避免诉讼财产保全责任险项下恶意诉讼的发生,就成为必须进一步思考的问题。本文认为,根据的解决方法是将诉讼财产保全责任险定性为保证保险。
保证保险是我国保险法第95条规定的财产保险之一。[7]保证保险是指被保证人根据权利人的要求,请求保险人担保自己信用的保险。[8]保证保险大致可分为诚实保证保险和确实保证保险两类。诚实保证保险是指义务人因不诚实或疏于职守给权利人造成经济损失时,由保险人给予赔偿的财产保险,包括个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等。确实保证保险是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时,保险人承担赔偿责任的财产保险,包括合同保证保险、行政保证保险和司法保证保险等。[9]保证保险随着商业道德危机的频繁发生而发展起来。该险种首先出现于18世纪末19世纪初,最早产生的保证保险是诚实保证保险,由一些个人商行或银行办理。1852年至1853年,英国几家保险公司试图开办合同担保业务,但因资金不足而夭折。1901年,美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保,英国几家公司相继开办此项业务,并逐渐推向欧洲市场。由此不难看出,保证保险的出现,是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能向现代资金融通功能的扩展。[10]因此,尽管保险法将其规定为财产保险的一种,但法院对此持有不同观点。司法实践中法院多认为保证保险是担保的一种。意大利最高法院于1985年1月26日在第285号判决中指出:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险”。1986年4月7日的米兰法院判决也坚持上述立场并指出“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同”。[11]我国台湾学者袁宗尉认为保证保险不是保险。[12]在我国大陆地区,尽管保监会认为保证保险是财产保险,但最高人民法院(1999)经监字第266号复函认为保证保险虽是保险人开办的险种之一,但其实质是保险人对债权的一种担保行为。[13]
在诉讼财产保全责任险项下,该险种建立了两种不同的法律关系,即作为投保人和被保险人的保全申请人和保险人基于该险种成立的保险合同关系,以及作为第三者的保全被申请人和保险人基于保险人向人民法院出具的保函所成立的连带保证担保法律关系。在目前的司法实践中,不论是人民法院还是保险公司,通常都认为诉讼财产保全责任险项下的保险人相对于保全被申请人而言,就是保全申请人的连带保证人,其作用就在于如果发生保全错误,保险人就应当承担连带保证责任,向保全被申请人赔偿因保全错误而遭受的损失。这也意味着保险人不能依据诉讼财产保全责任险的免责条款对抗保全被申请人的赔偿请求。正因为此,中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第5条第3款规定“因财产保全侵权责任纠纷,财产保全被申请人向申请人提起诉讼,由法院确定的申请人的侵权赔偿责任,保险人应不可抗辩向被申请人承担保险责任”。有鉴于此,本文认为,将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,按照保证保险项下保险人的权利义务来设计诉讼财产保全责任险的条款,不仅使得保险人在该险种所涉及的两种法律关系中保持权利义务的对等,更为关键的是,保险人可因此而获得追偿权,在其向保全被申请人承担错误保全赔偿责任后,可向作为被保险人的保全申请人进行追偿,这不仅减轻了保险人行使追偿权时的举证责任,无需举证证明保全申请人在投保时的主观恶意,也迫使保全申请人谨慎行事,考虑采取财产保全措施的必要性,避免因保全错误而承担赔偿责任。
保证保险,准确的说,确实保证保险在结构上可以容纳诉讼财产保全责任险。确实保证保险是保险人承保作为投保人的义务人不履行其义务而应对作为被保险人的权利人所应承担的赔偿责任的一种财产保险。而在诉讼财产保全责任险项下,保全申请人应保全被申请人可能享有的赔偿请求权而向保险人投保诉讼财产保全责任险。保险人则承担的是保证作为投保人的保全申请人向法院申请的财产保全并无错误,如果发生保全错误,则保险人向保全被申请人承担保险责任。在保证保险项下,财产保全申请人作为投保人就作为被保险人的保全被申请人可能享有的赔偿请求权向保险人投保。从上述关于诉讼财产保全责任险和确实保证保险的保险结构分析中可以看出,确实保证保险可以容纳诉讼财产保全责任险。
从世界范围来看,诉讼保险制度盛行于以美国为代表的西方国家,但美国等实行诉讼保险制度的西方国家均认为该险种属于保证保险而非责任险。[14]之所以作这样的制度安排,也是为了保证诉讼行为人和诉讼责任人的一致。
综上,将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,不仅可以实现该险种在设计之初的功能设想,也有助于从制度上促使保全申请人审慎行事,防止恶意诉讼、虚假诉讼,避免该险种沦为谋取非法利益的诉讼工具。
摘要：保险公司将诉讼财产保全责任险定性为责任险,导致保全申请人和保全责任人相分离。这种二分结构为恶意诉讼、虚假诉讼提供了结构上的操作空间。本文认为应当将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,赋予保险人以追偿权,从制度上确保保全申请人和保全责任人的一致,防止诉讼财产保全责任险成为当事人追求不当利益的诉讼工具。
【摘 要】诉前财产保全是申请人为保证将来胜诉后，生效裁判能得以顺利、及时执行而采取的一种临时性保护措施。《我国民事诉讼法》及相关司法解释规定，当事人申请诉前财产保全必须提供担保，能否提供与申请保全财产价值相当的担保价值，是诉前财产保全能否申请成功的关键所在。在实践中，大量存在因申请人无法提供等额的担保价值，导致诉前财产保全申请失败，以致即使将来胜诉，判决也难以及时、顺利执行的案例。
【关键词】诉前财产保全责任保险；保函；申请错误
为了平衡申请人与被申请人的利益，《我国民事诉讼法》及相关司法解释规定，当事人申请诉前财产保全必须提供担保。最高人民法院最近颁布的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》对申请人所需提供的担保价值做出了明确规定，如：保全银行账户资金的，不超过被保全资金的30%。为了解决申请人提供担保难的问题，保险公司开发了诉讼财产保全责任保险。诉讼财产保全责任保险是指当事人与保险公司签订保险合同，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误，依法应承担经济赔偿责任时，由保险公司根据约定的赔偿限额负责赔偿或先行垫付，继而实现诉讼财产保全担保的目的。
一、诉讼财产保险在司法实践中的优势
诉前财产保全责任保险是对诉讼财产保全制度的创新，体现了制度的人文关怀和司法为民的司法理念，实现了当事人、法院、保险公司三赢的局面。其在司法实践中的优势如下：
1.诉前财产保全责任保险降低了申请人申请保全的门槛。申请人仅需付低价从保险公司购买该险种，向法院提供保险公司出具的保函即可。无需用自己的资产提供抵押，避免因资产被冻结陷入生产经营困难的局面。诉讼财产保全责任保险维护了申请人的利益。
2.诉前财产包全责任保险帮助法院解决了执行难的问题。执行难是法院长期以来面临的一大难题，当申请人能够更加方便、快捷的申请财产保全时，被申请人转移、隐匿、毁灭财产的机率降低，从而促进了法院对生效判决的顺利执行。
3.诉前财产保全责任保险亦分散了申请人若因财产保全错误需赔偿被申请人损失的风险。申请人申请财产保全错误，需赔偿被申请人由此遭受的损失。
二、诉前财产保全责任保险的投保流程及提交的资料
诉前财产保全责任保险的投保流程如下：向保险公司申请→业务受理→业务调查审核→申请人缴纳保费→保险公司出具保险单和保函→保单交给客户，保函交法院。
诉前财产保全责任保险投保资料包括：
1.起诉状、仲裁申请书；
2.诉讼保全申请书；
3.原、被告的身份证明；
4.法人身份证复印件；
5.证明原被告法律关系存在的证据；
6.证明被告违约或侵权事实的证据；
7.证明申请人诉讼请求及诉讼保全金额计算依据的证据；
8.财产保全标的物明细清单；
9.财产保全标的物权属证明；
10.上年度财务报表；
11调查问卷填写。
三、诉前财产保全责任险在海事司法实践中存在的问题及解决途径
1.各地法院对诉前财产保全的态度不一
诉前财产保全责任保险已得到部分法院的支持与认可。现最高人民法院颁布的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第八条已正式确定了保全保险的法律地位。
2.保函内容简略
保函记载的内容通常作为投保人与保险人订立的保险合同，约定了双方的权利义务。然而在实践中，保函的内容极为简略，相关条款的内容暧昧不清，难以明确保险公司具体应当承担的责任。因此，也给保险公司在申请错误的情形下，留下了为自己脱责的可辨之处。
在立法层面，《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第八条仅对保全保险的法律地位作出确认，并未规定具体内容。其内容将涉及但不限于：保函的具體内容（投保人、保险人与被保险人的权利、义务；保险期间；除外责任）、法院在诉讼保全责任保险制度下享有的权利及应尽的义务（核实保函的真实性；核实保险公司的资质及担责能力）、保险公司在另诉中的法律地位、保险公司的资质要求和收费标准，通过立法的形式，明确保险的具体内容，避免相关纠纷的出现。
在司法实践中，保险公司应当依法规范该险种的行业操作：（1）制定内容详实、权利义务关系明确的保函；（2）按照法律规定，向保监会备案；（3）有义务向法院提供保险公司的资质及资金情况，以便于法院进行风险评估；（4）制定合理的保险费。法院为了平衡申请人与被申请人的利益，首先，应当确保保函的真实性：依法核实保险公司的资质及资金情况；其次，应当依法审查保函的内容，明确保函载明的当事人的权利义务关系。
3.保险公司在另诉中的诉讼地位
当申请人的申请存在错误，被申请人因此遭受损失，而提起另诉时，保险公司的诉讼地位应当如何确认，亦是司法实践中的一大难题。保险公司是否应当作为案件当事人参与诉讼？
关于保险公司在另诉中的诉讼地位，笔者认为保险公司应当作为共同被告参与到诉讼中，因为申请人是基于保险公司的保函申请诉前财产保全，现被申请人因保全错误遭受损失，保险公司应当承担赔偿中责任。
参考文献：
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作者简介：
李田田（1989—），女，汉族，籍贯：山东省 枣庄市，上海对外经贸大学在读研究生，研究方向：国际法与国际关系。
证据保全提出的主体。通常情况下，是由当事人申请，有些情况下也可以由人民法院依职权决定，主动采取保全措施。
当事人向人民法院提出财产保全的申请，这是他的权利;在他申请诉讼保全的同时，必须向人民法院提供担保，这是他的义务。只要当事人的申请符合诉讼保全的条件，并且提供担保的，人民法院都应当作出财产的裁定。人民法院在作出裁定时，没有必要作调查，但必须对当事人的申请认真进行审查。
诉讼保全一般是由当事人在起诉以后判决执行以前或者在起诉的同时，向人民法院采用书面方式提交书面申请。以口头方式提出的，人民法院应当记录附卷，并由申请人签字、盖章。申请书和笔录应当载明请求诉讼保全的原因，保全的标的物或者有关财产的种类，数量、价额及所在地。当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的.案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。此外，在判决生效后至该判决执行前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁财产的行为，必须采取保全措施的，人民法院也可以依职权作出财产保全的裁定。
申请人提供担保
申请人必须提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。(担保主要采用财物担保的形式，提供担保的财物数额应相当于请求保全的金额，担保能在审理过程中双方的权利都能得到平衡。)
担保人提交人民法院的保证方式主要为保证金(现金或存款)、土地或房产等不动产以及银行保函、信用担保。
申 请 人： 被申请人： 申请事项：
请求法院依法冻结被申请人的银行存款 万元整或查封、扣押被申请人相应价值的财产。申请理由：
纠纷一案，依法已由你院立案受理。为避免被申请人隐匿或转移财产，保证本案判决能顺利执行，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，申请你院依法对被申请人的银行存款或相应价值的财产采取诉讼保全措施。申请人愿以 相应价值的财产作申请担保。请贵院依法裁定予以准许。此 致 上海市松江区人民法院
申请人：
二OO五年 月 日
申请人：
地址：
法定代表人：
电话：0
被申请人：有限公司
地址：
法定代表人姓名：电话：
请求事项：请求依法保全、冻结被申请人价值元的财产。
事实与理由
2012年，申请人与被申请人签署了编号为XS-12034-2012的年度销售合同，根据该合同，原告向被告出售文具。截至2013年1月，被申请人拖欠申请人货款117269.76元，申请人多次向被申请人催要，被申请人仍不履行给付义务。现申请人已向法院提起诉讼。为了防止被申请人转移财产致使有效的法律判决得不到执行，申请法院冻结被申请人的银行的账户，冻结金额为人民币120000元整，并愿意提供担保。
此致
人民法院
申请人：
附被申请有限公司银行账户相关信息：
“行为保全”并不是民事诉讼法上新出现的一种制度, 国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定。比如, 有关行为保全的相关内容, 英美法系中称为“中间禁令”制度, 大陆法系的德国、日本包含在“假处分”制度之中。
(一) 英美法的中间禁令
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式, 美国将其称为“非常的法律救济”[3]。中间禁令的保全意义在于:原告向法院申请签发中间禁令后, 被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为, 从而使判决利益在案件审理终结前得以保全[4]。中间禁令是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施, 其目的是保护原告, 减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的, 被告的活动往往因禁令而受到限制, 因此, 英美法对中间禁令规定了一系列限定条件[5], 包括:1.原告必须证明他与被告之间存在一个需要审理的重要问题, 但不必提出初步证据证明他在将来的审理中胜诉;2.必须是损害赔偿救济不足以给原告提供充分的足够的救济。如果原告遭受的损害不是金钱损害, 或者虽是金钱损害, 但被告可能无支付能力, 在这种情况下, 损害赔偿救济也不是充分的足够的救济;3.签发禁令不会给被告造成损害, 或者虽然造成了损害, 但被告能获得充分的足够的补偿。如果损害赔偿不能补偿被告的损失, 则法院应比较原告和被告可能遭受的损害, 看哪一方遭受的损失更大;如果损失相当, 法院一般倾向于维持现状[6]。4.申请人必须提供担保。美国《联邦民事诉讼规则》65 (C) 规定:“除非申请人提供担保, 不得作出限制活动的裁定或初步禁令。”
在英美法中, 中间禁令是与对人诉讼直接联系在一起的。就是说, 对违反禁令的惩罚也是针对人, 而不是针对其财产。但是, “实际上, 很多案件, 尤其是衡平法庭受理的案件, 当事人往往接受中间禁令, 认为中间禁令说明审理极可能得出的结论, 所以不再继续诉讼程序, 案件就此终结。”[7]
(二) 大陆法系的假处分
假处分是为了保全债权人非金钱请求的请求之强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。大陆法国家大都将假处分分为一般假处分和暂时状态的假处分, 前者是为了保全争执标的的给付请求权, 而命令债务人不得对争执标的进行处分;后者是指对于有争执的法律关系由法院规定其暂时状态。二者虽然不同, 但其保全的标的都包括行为。亦即:行为保全包含在假处分之中。大陆法将行为区分为作为和不作为两类, 行为保全了就相应地有债务人作为的保全和不作为的保全两种情况, 债务人作为的保全以债务人的积极行为为客体, 如限期债务人拆除或修建房屋, 运送货物等, 当债务人不履行这种保全裁定时, 各国大都规定了相应的强制措施, 如德国民事诉讼法第888条规定, 债务人如不履行不可代替的作为之保全裁定时, “将处以强制罚款, 如仍不实行, 将处以强制拘留。”;债务人不作为的保全则以债务人的消极行为为客体, 如命令债务人立即停止挖掘地基, 以免邻屋倒塌, 或者命令债务人自某日起停止执行某公司总经理的职务等, 如果债务人不应作为而作为, 或者应该容忍他人作为而不容忍时, 大陆法国家多规定了直接或间接强制执行的方法。
相比之下, 行为保全制度仅仅在我国个别民商事立法中得到体现, 《著作权法》、《商标法》、《专利法》及最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大司法解释对行为保全做了规定, 《专利法》第61条规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为, 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害, 可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。《商标法》和《著作权法》也分别在第57条和49条作了类似的规定。此外, 《海事诉讼特别程序法》中规定了诉前禁令, 《海事诉讼特别程序法》第四章规定的海事强制令制度具有行为保全性质, 海事请求人可以在起诉前或诉讼中申请海事法院责令被申请人实施特定作为或者不作为。但是, 经过修改后的《民事诉讼法》对于行为保全的规定仍处于空白状态, 我国现行民事诉讼法规定的诉讼保全仅仅限于财产保全, 从理论与司法实践两个方面来讲, 我国民事诉讼中有必要设立行为保全制度。
根据民法原理, 债是以给付为客体的民事法律关系, 给付的对象不仅包括财产, 还包括行为。民法上的债的给付, 反映在民事诉讼中, 就是给付之诉。从理论上来说, 凡给付之诉, 无论给付内容为财产还是行为 (包括作为和不作为) , 都可能存在保全的原因[8]。从功能上讲, 财产保全并不能涵盖行为保全, 而且行为保全与财产保全至少在保全的管辖, 担保等问题上存在差异, 比如, 对行为保全的措施, 不因被申请人提出担保而解除, 但申请人同意的除外[9]。再如管辖的规定, 申请财产保全应当向被保全财产所在地的法院提出申请, 显然不适用于行为保全。
从司法实践的角度来看, 行为保全制度的完善已是刻不容缓, 以一个案例来说明:甲与乙原来是一对夫妻, 后来甲以其与丈夫感情确已破裂为由向人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间, 乙意识到自己很可能败诉, 故将儿子送往国外亲戚家生活读书, 不让甲实现对儿子的抚养权。甲遂向法院申请保全措施以制止乙的行为, 但法院认为我国民事诉讼法所规定的财产保全不适用于本案, 驳回甲的申请[10]。甲虽最终胜诉, 但由于儿子已被送往国外, 使判决难以执行, 甲实际上没能实现其抚养权。如果现行《民事诉讼法》规定在本案的审理期间甲有权对乙的行为申请保全, 禁止其将儿子送往国外, 不仅能保证胜诉一方的实体权利得到实现, 也能维护司法判决的权威性。
除此之外, 随着由相邻关系引起的纠纷, 侵犯名誉权纠纷以及环境纠纷诉讼的不断增加, 在这些民事纠纷的处理中行为保全显得日益重要, 如果立法明确确立了行为保全制度, 法院就可以根据申请, 命令被申请人一方为或者不得为一定行为, 否则予以制裁。这样, 才能解决实践中遇到的此类问题。因此, 应当在我国民事诉讼法中对行为保全制度加以规定, 以满足理论和实践的需要。
摘要：在民事诉讼中, 为了防止将来的判决不能执行或难以执行, 法院有必要依法采取相应的保全措施。我国现行的《民事诉讼法》规定的保全措施仅为财产保全, 没有规定行为保全。虽然行为保全在个别民商事领域内被纳入了立法, 但从整个民事诉讼制度来看, 其适用范围过于狭窄, 这一制度的缺失将使保全制度的功能受到限制, 难以满足民事诉讼理论与司法实践发展的需要。因此, 我国亟需在民事诉讼法中规定行为保全制度。
关键词：行为保全,假处分,民事诉讼
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申请事项
请求将保全查封的车牌号为豫AK9298的宇通牌重型汽车壹辆(发动机号xxxx，车架号xxx)退还给申请人。
事实与理由
20xx年3月13日，申请人河南华通实业有限公司与购车人葛传强签订《汽车(买卖)贷款服务合同》(下称服务合同)，约定葛传强以“分期付款方式”购买发动机号为1611B060321，车架号为LZGCL2R44BX031728的宇通牌重型汽车壹辆，车辆总价款396000元，葛传强支付30%的首付车款即119000元，其余277000元申请汽车贷款，申请人为其提供连带责任保证，并由张俊士提供反担保。该服务合同第八条第一款约定：“在乙方付清贷款本息及其他应付费用之前，甲方保留车辆的所有权”;且合同第十四条第一款还约定：“在乙方依本合同约定履行完毕对贷款银行和甲方的全部义务后，车辆所有权转移给乙方，甲方并向乙方交付留存的材料”。
4月1日，申请人将标的车辆交付给葛传强204月19日，将该车抵押给贷款银行并由申请人提供连带责任保证后，葛传强同贷款人中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行签订《个人借款/担保合同》，获得中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行提供的个人汽车消费贷款。迄今为止，葛传强尚欠银行贷款元未予偿还(www.)。年7月27日，葛传强驾驶该车发生交通事故，之后，郑州市二七区人民法院依受害人申请将该车辆予以保全扣押。
车牌号为豫AK9298的宇通牌重型汽车系申请人保留所有权的车辆，并非依据《民事诉讼法》第九十二条所能保全的当事人的财产范围。为维护申请人的合法权益，特向贵院提请异议，请求将保全查封的豫AK9298退还给申请人。
此致
二七区人民法院
异议申请人：河南华通实业有限公司
申请人，男，汉族，年月日出生，职工，现住。电话：12345678。
被申请人，男，年月日出生，汉族，职工，现住，电话：1234567。
申请事项
请求法院依法对被申请人所有的车牌号为甘A12345的尼桑牌小型轿车予以扣押。
申请理由
你院受理的申请人诉被申请人民间借贷纠纷一案，为了防止被申请人转移财产逃避执行，特申请你院对被申请人所有的车牌号为甘A12345的尼桑牌小型轿车予以扣押，同时，申请人自愿以自己所有的甘A23456号思维牌轿车作担保，请你院准许。
此致
****人民法院
在法院审理民事案件过程中，有可能因当事人一方的恶意行为或其他原因造成该方当事人财产的减损或争议标的物的灭失，进而导致生效裁判不能执行或难以执行。为了制止或预防这种情况的发生，《民事诉讼法》中设定了诉讼财产保全制度。根据《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据当事人的申请，采取财产保全措施。当事人申请财产保全，应提交诉讼财产保全申请书。当事人提交诉讼财产保全申请书，必须符合《民事诉讼法》规定的.条件：(1)申请诉讼财产保全的案件应属于给付之诉，其判决具有执行性。(2)诉讼财产保全申请应由当事人提出，即与本案有直接利害关系的人：原告与被告。(3)申请诉讼财产保全应具有法定的事实根据和理由，即当事人正在或者可能实施擅自转移、隐匿、毁损、挥霍、出卖其财产或争议标的物的恶意行为，或者由于客观事由，导致争议标的物的毁损、灭失，而使法院生效裁判不能执行或难以执行。(4)当事人申请诉讼财产保全应在案件受理后执行条件尚未成就前提出。
当事人在诉讼过程中提交诉讼保全申请书，使人民法院对被申请人的财产或争议标的物采取保全措施，可以维护权利人合法民事、经济权益，并能够保证人民法院生效裁判的执行，最终解决当事人之间的纠纷。
【案情简介】
康先生因生意周转，分别向罗某、邬某借款168万元和100万元，但因其经营不善亏损巨大未按期归还借款。罗某、邬某先后向法院提起诉讼，判决生效后罗某、邬某均向法院申请强制执行。罗某在起诉时申请对康先生价值200万的房屋进行了诉讼保全，因此申请执行时罗某提出应优先全部实现其债权，而邬某则认为应按比例受偿，为此，债权人之间发生了执行分配异议。
【意见分歧】
罗某在诉讼阶段申请对康先生的房屋进行了财产保全，其在执行阶段是否享有优先受偿权，实践中存在以下两种不同意见：
第一种意见认为：罗某可以优先受偿。因为采取查封的目的就是保证个案债权的有效实现，既然在诉讼中采取了保全措施，就应该赋予其优先受偿的权利。
第二种意见认为：罗某不能优先受偿。财产保全只是债权人为防止判决作出后无法执行而在诉前或诉中对债务人财产通过法院采取一定的措施保全起来，以保障判决得到执行，不具有优先性。
【律师点评】
著名经济纠纷律师团深圳马成律师团同意第二种意见。
首先，依据《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见，保全的目的是为了防止财产流失，避免执行落空，并没有赋予保全申请人优先权;在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更没有理由因法院的职权行为而取得优先权。
其次，最高人民法院《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中明确：“已经查封的财产在被执行人被宣告破产时，都要列为破产财产，由所有债权人按照债权比例分配，而不能优先执行给采取查封措施的债权人。
最后，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”此条规定享受优先权的仅指两种情形，即担保物权和优先权。财产保全不同于财产担保，担保权是一种典型的物权，可以排斥其他债权，财产保全仅为一种诉讼保障制度。
一、相关法律解释
在民事诉讼法里诉讼保全是财产保全里的其中一种诉讼方式。财产保全分诉讼保全、诉前保全。
（一）、诉讼保全
诉讼保全是指在财产保全里有关的财产可能被转移、隐匿、变卖、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施，在一定时期内限制当事人对该项财产的支配、处分权，为将来生效判决的执行提供可能。而诉讼保全是在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。
诉讼保全的实质条件是存在因各种主观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况。
● 诉讼财产保全应当具备以下条件：
1． 案件必须有给付内容，属给付之诉；
2． 必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的；
3． 必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施；
4． 申请人提供担保。法院未责令提供担保的不在此限。
（二）、诉前保全：
诉前财产保全是指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。
诉前保全的实质条件是在利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处予情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。
● 诉前保全应当具备以下条件：
1． 必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害；
2． 必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施；
3． 申请人必须提供担保否则法院将驳回申请。
（三）、财产保全
财产保全担保是申请人在向法院申请进行财产保全时，向法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保。（财产保全担保的好处是不受地域限制，审查手续简便，最主要的是不占用申请人的自有资产）● 财产保全的具体程序
1．申请。诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在15日以内不起诉的即解除裁定保全。诉讼财产保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。
2．担保。申请人必须提供担保，申请人不提供担保的，驳会申请。（担保主要采用财物担保的形式，提供担保的财物数额应相当于请求保全的金额，担保能在审理过程中双方的权利都能得到平衡。
3．裁定。人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，须在48小时内作出裁定；对诉讼保全，情况紧急，也须在48小时内作出裁定。裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。
4．解除。财产保全措施解除的原因
第一、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的；
第二、被申请人向依有关规定人民法院提供担保的；
第三、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的； 第四、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而作出新裁定，撤消原财产保全裁定的；
第五、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在意义的。
此外，对被申请人的银行存款予以冻结，一次冻结的有效期为6个月，如果超过了6个月，而人民法院没有裁定继续采取保全措施的，原冻结措施自动解除。
5．赔偿。如果当事人申请财产保全有错误，被申请人因财产被保全而遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。
（四）、财产保全的范围：
包括私人、中小型企业和专利权。财产保全限于请求的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。与本案有关的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。
（五）、诉讼保全的风险：
由于诉讼保全的担保具有期限的不确定性的特征，通常期限是向法院申请诉讼保全之日至案件审理终结之日为止。一般当案件审理终结后财产保全的担保也随之解除。所以存在以下的风险。
1、诉讼请求不当的风险。诉讼请求不完全，会导致未请求部分被视为弃权而得不到审理的风险；诉讼请求的增加、变更或提出反诉，应在举证期限届满前提出，逾期则不予审理，也会导致放弃权利的风险。
2、诉讼主体不适格的风险。原告主体不适格，将承担不予受理或驳回起诉的风险。被告主体不适格，将承担败诉的后果。
3、不按时交纳诉讼费用的风险。当事人起诉或反诉，如不按规定交纳案件受理费，将承担按自动撤诉的风险；当事人不按规定交纳评估、鉴定等费的，将承担举证不能的法律后果。
4、不能按时、充分提供证据的风险。当事人对自己提出的诉讼主张，应当在举期限内向法院提交证据，没有证据或证据不足的、超过举证期限提供证据，负有举证责任的当事人将承担不利甚至败诉的后果；提供证人证言的，证人须出庭作证（除证人确有困难不能出庭的五种情形以外），否则，会导致证人证言不予采信的后果；申请执行人不按要求提供被执行人的财产状况、财产线索等情况的，会致使法院无法查到被执行人的财产而导致案件执行不能的风险。
5、不能提供原始证据的风险。向法院提交证据应当是原件或原物，如系复印件或复制件的，则须同时提供其它证据相印证，否则会导致证据无效的后果。
6、逾期申请法院调查收集证据的风险。当事人申请法院调查收集证据，应不得迟于举证期限届满前七日向法院递交书面申请，否则承担不利甚至败诉的后果。
7、不按时出庭或中途擅自退庭的风险。原告不按时出庭或中途擅自退庭的，将承担按自动撤诉的后果；被告则将可能会被依法拘传、承担缺席审理甚至举证不能的后果。
8、一方当事人下落不明的诉讼风险。一方下落不明，会导致审理时间过长，不能尽快结案的风险。
9、不按时申请法院执行的风险。申请执行期限：双方或一方当事人是自然人的为一年，双方当事人是法人或其它组织的为六个月。逾期申请执行的，将承担不予执行的后果。
10、一方当事人无财产或足够财产的诉讼风险。一方当事人无财产或足够财产，会导致财产保全不能实现、执行拖延甚至执行不能的风险。
11、妨害民事诉讼秩序的风险。当事人应自觉遵守法庭规则，并自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则将承担被法院依法予以训诫、处以罚款、拘留甚至被追究刑事责任的法律后果。
二、办理财产保全担保业务手续
● 申请人和代理律师向我公司提供案件的全部资料和详细情况，提供反担保（保证担保或物的担保）资料。
● 调查员答复申请人和代理律师是否同意担保，确定与我公司办理手续的时间。● 申请人办理的业务手续包括：
1、自愿支付用于质押的现金或存款（即保证金，不计利息）。保证金金额不限。
2、支付担保费。
担保费分为三部分，第一部分为基本担保费，金额等于银行出具担保书约定的承担保证责任的最高额限度（即保函金额）减去保证金金额再乘以费率；第二部分为预收担保费；第三部分为银行委托代收的担保费，计算方法由银行决定。
3、签订《担保服务合同》、《（保证金）质押反担保合同》和《案件办理情况监督合同》。
4、其他需要办理的手续。
● 代理律师和所在律师事务所办理的业务手续包括：
1、签订《案件办理情况监督合同》。
2、其他需要办理的手续。
● 反担保人（保证人或物的担保人）办理的业务手续包括：
1、签定有关的反担保合同
2、如为物的反担保，向我公司移交担保物的权属证书、其他有关资料和担保登记手续所需的资料；如为财产监管和出卖，向我公司移交担保物的权属证书和其他有关资料。
3、如为物的反担保，办理物的担保法定登记手续。
4、其他需要办理的手续。
三、申请人和代理律师提供的资料
● 申请人提供资料清单：
1、（自然人）身份证、户口簿、结婚证或离婚证明和居住证明的原件和复印件，（组织）营业执照或登记证等、代码证、税务登记证的原件和复印件；
2、（自然人）工作证明（证明申请人的身份证号码、职务和工资等）的原件，（组织）法定代表人证明（证明法定代表人的身份证号码、职务等）或代理人证明（证明代理人的身份证号码、职务、代理事项和授权权限等）的原件；
3、其他资料。
● 代理律师提供资料清单：
1、身份证的原件和复印件；
2、律师执业证书的原件和复印件；
3、执业的律师事务所证件复印件；
4、案件所涉的全部资料原件和复印件：起诉状副本、证据、委托代理合同、授权委托书、诉讼费收据、立案通知书（或案件受理通知书）、开庭通知书、传票、财产保全申请书、答辩状副本，其他资料。
5、其他资料。
四、反担保人提供资料清单（可先由申请人代为提供）
1、（自然人）身份证、户口簿、结婚证或离婚证明和居住证明的原件和复印件，（组织）营业执照或登记证等、代码证、税务登记证的原件和复印件；
2、（自然人）工作证明（证明申请人的身份证号码、职务和工资等）的原件，（组织）法定代表人证明（证明法定代表人的身份证号码、职务等）或代理人证明（证明代理人的身份证号码、职务、代理事项和授权权限等）的原件。
3、如有物的反担保（或监管），提供担保物所有权或处分权证书等资料的原件和复印件。
一、何为财产保全担保
财产保全担保---由保全当事人向担保公司提出申请，担保公司向人民法院提供信用担保，出具担保函。人民法院对保全标的物采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等保全措施。
二、财产保全的优点
财产保全担保一方面解决了保全当事人自有现金、物业不足的难题，也解决了用自有资金担保占用资金的问题。使保全当事人提出的保全申请能够高效、顺利的得以实现。也避免因对方当事人可能对有关的财产进行转移、隐匿、变卖、毁灭等行为，保证法院将来的生效判决顺利执行。
三、受理担保的要求
1、申请人有申请主体资格，已向有管辖权的人民法院提出申请；2、案件事实基本清楚，证据来源能证明案件事实，并有具体的诉讼请求和事实、理由；
3、申请财产保全的标的物确为被申请人所有或享有处分权；
4、申请人信用良好且有还款能力，无重大违法违纪违约行为。
四、财产保全担保办理程序
１、申请人向担保公司提供《财产保全担保申请书》及相关资料；
2、担保公司审查资料，做出受理或不受理的决定；
3、受理后，担保公司与申请人签署《委托担保合同》；
4、申请人向担保公司缴纳担保费用；
5、担保公司向人民法院出具《担保函》；
6、案件判决生效，担保公司凭生效的法律文书与法院解除担保责任。
五、申请人需提供的资料
1、起诉书、仲裁申请书或答辩状；
2、财产保全申请书；
3、证据材料；
4、保全标的物清单及相关情况；
5、法院受理通知书或诉讼缴费凭证；
6、申请人为企业法人的需提供基本资料：加盖公司章的营业执照复印件、法人代表身份证复印件、公司章程等及会计报表；自然人需提供身份证原件及复印件。
六、财产保全担保费用
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