企业如何规避劳动用工风险(共8篇)
序言
先决条件:企业要有效规避用工风险和提升对员 工的管理能力,建立符合企业实际的健全的规章 制度是先决条件。
建立健全的规章制度:依法制定的规章制度一是 具有准法化的特征,可以作为审理劳动争议案件 的依据。例如: “不能胜任工作” 的依据是什么、给公司造成重大损失的标准是什么?这些都是由规章制度来规定的。规章制定要具有法律的效力必须满足以下条件: 制定流程合法、内容合法、公示。
第一部分 劳动关系的建立
一、招聘员工阶段的法律风险
1、就业歧视风险:招聘广告中不得包含歧视性内容:包括乙肝 歧视、户籍歧视、性别歧视、年龄歧视等。
对策:用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件,只要在录 用时内部掌握这些条件,并要求劳动者提供真实的相应证明就 可以规避以上这些不必要的法律风险。
2、用人单位违反如实告知义务的法律风险:根据《劳动合同 法》第二十六条的规定,隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的 判断而签订劳动合同,可以认定为欺诈,因欺诈手段使对方在 违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合 同。例如不向劳动者告知职业危害,《职业病防治法》规定要 对用人单位处以2至5万元的罚款。
对策:录用员工的过程中,企业应积极采取书面方式保存告知 行为的证据。例如,1、以书面方式告知应聘者信息,并要求 对方签字确认(附件1:确认书);
2、在员工入职登记表中声 明;
3、在劳动合同中设计告知条款
3、劳动者提供虚假证件、证明和虚假信息的风险 :虚假的信息可 能造成劳动合同的无效。
对策:在审核应聘员工所提交的信息后,在录用环节,设计相应的 承诺书,要求被录用者签署。对重要工作的岗位,进行必要的尽职 调查。
4、录用尚未与其他公司解除劳动合同或终止劳动合同的劳动者的法 律风险:造成原用人单位损失的,负有连带责任的法律风险。对策:要求应聘员工提供离职证明;对重要工作的岗位,进行必要 的尽职调查。
5、录用与其他公司存在竞业限制协议的劳动者的风险:单位招用了此类人员,会因原单位的请求而被迫辞退员工。如果无意或有意使 用了上述员工带来的原单位的商业秘密,还可能承担侵权的责任。
对策:
1、了解聘用者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人 员和其他负有保密义务的人员。
2、向劳动者本人了解,是否与前一个用人单位签订有竞业限制协议,具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。
3、与劳动者签订承诺书,承诺其所提供的个人情况属实。
4、对聘用人员 进行背景调查,向聘用者前一个用人单位确认了解聘 用者是否与该用人单位签订过竞业限制合同。
6、招聘未满16周岁未成年的法律风险:《劳动法》第94条和《禁 止使用童工规定》的有关规定,用人单位使用童工的,由劳动保障 行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚; 童工伤残或者死亡的,用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照 或者由民政部门撤销民办非企业单位登记; 招聘未成年工(16-18)的法律风险:不得安排未成年工从事矿山 井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁 忌从事的劳动。其他禁忌从事的劳动 “ 具体是指《劳动部关于 < 中华人民共和国劳动法 > 若干条文的说明》所列的工作。相关规定:《劳动法》第九十五条:用人单位违反本法对未成年工 的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以 罚款。《违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法》(劳部发 〔1994〕532号)第十二条:用人单位安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事 的劳动的,应当责令改正,并按每侵害一名未成年工罚款三千元以 下的标准处罚。第十五条:用人单位未按规定对未成年工定期进行 健康检查的,应责令限期改正;逾期不改正的,按每侵害一名未成 年工罚款三千元以下的标准处罚。
7、录用外国人法律风险:外国人是否办理了就业手续。除《外国人就业管理规定》明确可以免办《外国人就业 许可证》的人员外,其余均需申请办理《外国人就业许 可证》、《外国人就业证》。
8、扣押劳动者证件、以担保名义扣押劳动者证件或向 劳动者收取财务的法律风险:由劳动行政部门责令限期 退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标 准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
9、用人单位未建立职工名册的法律风险:用人单位违反 劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门 责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处20 00元以上2万元以下的罚款。
二、劳动合同签订阶段的法律风险
1、发送录用意向书的法律风险:从合同法的基本原理考查,录用通知就属于要约,是用人单位向应聘人员发出的关于 建立劳动关系的一种要约。如果应聘人员同意,则具有合 同生效的约束力。因此要慎重。
对策:建议口头通知或只在意向书中要求应聘者到公司协 商签订劳动合同事宜。
2、不及时签订劳动合同的法律风险 :从第二个月开始支付双倍的工资。用人单位尤其需要劳动合同保护自己的利 益:一是涉及到商业秘密和竟业限制的劳动者,企业只能 通过劳动合同(或专项协议)的相关条款对其进行约束; 二是用人单位出资培训劳动者的,如果不在合同中约定服 务期货签订专项的培训协议,那么就无法有效预防和控制 劳动者提前离职给企业带来的损失。
对策:入职的同时,签订劳动合同。
3、劳动合同不载明必备条款的法律风险 :用人 单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳 动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文 本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正; 给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
4、违反约定试用期的风险:用人单位违反本法 规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门 责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由 用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按 已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支 付赔偿金。
5、续签劳动合同的风险:用人单位负有提前1 个月告知义务。(继续用工,终止用工)
对策:书面通知,并要求劳动者签收。
三、有关工作岗位、工资及支付的法律风险
1、低于当地最低工资标准的风险(《最低工 资规定》(劳动和社会保障部令第21号)): 最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津 贴、国家规定的社会保险和福利待遇。低于最 低标准的应当补足,同时,可能要支付经济赔 偿金或补偿金。
2、调岗的风险:调岗及引起的调薪属于变更 劳动合同,需经劳动者同意;否则违法。
对策:明确调岗的条件,与劳动者协商,并保 留协商一致的证据。
3、未按国家规定或合同约定及时、足额发放工资的风 险 :员工可以随时解除劳动合同,并要求企业支付经济 补偿金。薪资的计算:法定带薪假的薪资;职工病假;整体停产、停业期间的工资;事假工资;员工过错赔偿的扣除;绩 效工资或奖金。
4、员工造成公司损失的赔偿风险:因劳动者本人原因 给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同 的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳 动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳 动者当月工资的20%。
对策:
1、可以在劳动合同中约定赔偿事项;
2、可以在规章制度中明确赔偿事项。
四、有关工作时间、休息及休假的法律风险
1、加班的风险:加班不得超过法定时数;加班时数的确认。相关规定:标准工作制:用人单位由于生产经营需要,经与工 会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小 时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康 的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超 过三十六小时。特殊工作制有不定时工作制和综合计算工时工 作制。
对策:
1、采用适合的工作制;
2、制定合理的加班制度及加班统计;
3、正确计算加班工资;
4、工资单要明确加班工资。
5、制度 合理的调休制度。
2、不支付加班费的风险:用人单位未按照劳动合同的约定或 者国家规定及时足额支付劳动者加班费的,由劳动行政部门责 令限期支付加班费;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额 百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者可以解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金。带薪年休假:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满 20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。法律规定:《职工带薪年休假条例 》、《企业职工带薪年休假实施办法》 探亲假:目前关于探亲假的规定是针对国家机关、事业单位和国有企业的,对于民营企业职工是否享受探亲假的问题,法律并未作出有关规定,因此是 否享受将由企业自主确定。病假:劳动者看病期间病假工资不得克扣(《企业职工患病或非因工负伤医 疗期规定》第三条 劳动者在看病期间的工资待遇不能克扣,应当依照国家有 关规定,结合医疗期、本人工龄等来确定。产假: 女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
男方享受十五天护理假,工资、奖金和其他福利待遇照发。
五、有关女职工保护的风险
1、禁止安排女职工从事的工作及违反的风险:《女职工 劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》 3级 体力劳动强度的劳动。违反的,员工可以解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。
2、产假及待遇规定:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
3、关于女职工劳动合同解除、终止的法律保护规定: 女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得因自身 的原因或在女职工无主观过错的情况下,与其解除劳动合同。但用人单位依法解除的除外。
六、劳动保护
相关规定:《中华人民共和国安全生产法》、《中华 人民共和国矿山安全法》 等。风险及对策:
1、行政司法风险:行政处罚,停业整顿;造成重大事 故的,追究刑事责任;
2、员工可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金;
对策:用人单位依照国家有关法律法规,做的如下义务:
1、建立完善的安全生产制度与劳动安全卫生制度;
2、严格执行国家安全卫生规程和标准;
3、加强劳动保护教育工作;
4、建设安全生产救援体系。
七、涉及五险一金的法律风险 社保:《社会保险费征缴暂行条例 》、住房公积金 未办理相关保险的风险:
1、未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动 合同,并要求用人单位支付经济补偿金。
2、发生工伤事故的风险:用人单位应当按照工伤标准支付。
3、女职工生育:用人单位应当按照生育保险待遇支付给劳动者
第三部分 劳动合同的解除和终止
八、劳动合同解除、终止的风险
1、协商解除劳动合同的风险:用人单位提出协商解除 合同达成一致的,应当保留证据,并依法支付经济补 偿金。劳动者提出解除的,应当提出申请报告。
对策:签署《协商解除劳动合同书》
2、用人单位在试用期解除劳动合同的风险:应当有明 确的录用条件,需证明劳动者不符合录用条件,必须 在试用期内解除。否则存在被视为违法解除的可能,需支付经济补偿金或赔偿金。
对策:根据录用条件依法制定试用期考核标准,并保 留考核记录;解除时,应当书面通知,并保留通知的 证据。
3、用人单位在劳动者严重违反规章制度时解除劳 动合同的法律风险 :可能被认定违法解除,需支 付经济赔偿金或经济补偿金。
4、用人单位在劳动者严重失职给公司造成重大损 害时解除劳动合同的风险:可能被认定违法解除,需支付经济赔偿金或经济补偿金。
对策:
1、必须有依法生效的规章制度,并明确严 重违反规章制度的情形或严重失职及造成重大损 失的具体情形;
2、必须要有劳动者有上述情形的 证据;
3、解除程序应当合法。
5、用人单位在劳动者患病或非因公负伤时解除劳动合 同的风险:医疗期内不得解除合同,医疗期满应当安排 工作。否则,直接解除可能被视为非法。
6、用人单位在劳动者不能胜任工作时解除劳动合同的 法律风险:应当有具体的岗位职责和流程;能够证明不 能胜任;经过培训和调岗仍不能胜任的证明。否则,直 接解除可能被视为非法。
7、用人单位在劳动合同订立时所依据的客观条件发生 变化时解除劳动合同的风险:客观条件确实发生变化; 与劳动者协商不能达成一致。否则,直接解除可能被视 为非法。
8、用人单位其它违法解除、终止劳动合同的风险
9、未向劳动者出具解除、终止劳动合同证 明的法律风险 :劳动行政部门可以责令改 正,造成劳动者损害的,应当赔偿。
10、解除劳动合同时,扣押档案或其它物 件的风险 :退还,行政处罚,造成损害的 赔偿。
11、未及时结算工资和经济补偿金的风险 : 支付经济补偿风险及经济赔偿风险。
12.未对从事有职业危害的员工进行体检时的 法律风险 :
可能因此承担劳动者入职前已患职业病的 风险和合同解除、终止后患职业病的风险; 在劳动者患职业病时不得解除、终止劳动 合同。
一、入职程序:
(一)核实求职者与原单位是否已解除劳动关系、是否存在存在竞业限制
1、招用劳动者时,要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明;
2、在无法提供证明的情况下,可要求入职员工签订《入职声明》,内容明确写明“乙方保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同,同时不存在与其他用人单位的保密协议、竞业禁止协议,若因该问题引起劳动纠纷,由乙方自行承担相关责任”。
(二)核实求职者是否提供真实的个人材料
1、要求劳动者在《入职申明》中签字确认:本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除合同,并不予经济补偿,由此造成的后果和需要承担相应法律责任;
2、要求劳动者出示证件原件,留复印件,要求劳动者入职时在个人简历及相关的复印件上面签字确认;
3、在公司的规章制度中,可将简历虚假等认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”。
二、有关试用期的相关规定
(一)有关规定试用期期限
按《劳动合同法》的规定:劳动合同期限3个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。风险分析:
公司违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,违法约定的试用期无效。违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
这里要指出的是,赔偿金并不能代替正常工资的支付,也就是说,在单位承担赔偿金的同时,还要支付与该员工约定的试用期满后的正式工资,即用人单位最终将承担该员工试用期满后约定的工资标准的双倍工资。
此外,赔偿金的承担是以已经履行超过法定试用期限为前提,也就是说,如果对于违法约定的试用期,劳动者没有实际履行的,单位就无须支付赔偿金。
劳动者在试用期的工资不得低于以下两个标准:
(1)试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%,这个是《劳动合同法》的新规定,须格外注意。
(2)试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(二)有关在试用期内解除劳动合同
1、对于劳动者而言,不需任何理由,只需提前三日通知用人单位即可。
2、单位单方在试用期内解除劳动合同的处理方法:
根据《劳动合同法》的规定,试用期的员工不管员工是处于医疗期还是处于孕期、产期或哺乳期,只要是员工被证明不符合录用条件的,公司提前三天通知,都可以辞退,并且不需要支付任何经济补偿金。对于证明不符合录用条件的,需要注意以下几个问题:
(1)试用期要解除该员工的劳动合同,首要前提是试用期必须合法约定;(2)用人单位制定有针对该员工的明确的录用条件要做到录用条件的尽量量化;(3)用人单位曾向该员工公示过该录用条件:
用人单位可在其员工手册等规章制度中针对岗位要求规定录用条件,也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。在招聘时或录用后,向劳动者明确“录用条件”,并言明将其作为试用期的考核标准。在此,用人单位要做好必要的签收手续,要员工在相关文件上签字。
(4)用人单位有相应的考核制度,并在试用期内对该员工进行了考核;(5)该员工的考核结果必须告知员工;
(6)将劳动者不符合录用条件与其解除劳动合同的决定送达了劳动者;(7)时间上需注意,在试用期内通知该员工;
(三)有关试用期缴纳社保问题分析
1、风险分析:
试用期属于合同期的一个部分,也应当依法缴纳社会保险。试用期不缴纳社会保险的风险主要如下:
(1)试用期不交社保,属于《劳动合同法》第38条规定的用人单位违法行为。一旦员工以此为由提出辞职,公司就要付出巨大的工龄的经济补偿成本,一年工龄折合一个月的补偿;
(2)试用期内如果员工发生工伤,因为社保没有办理,所以社保机构是不进行任何理赔和补助的。这部分损失,就将转嫁到企业身上,由企业承担员工所有的工伤待遇和赔偿。
2、风险规避:
由于我公司的行业特点,员工发生意外伤害的可能性很大,如果员工在试用期没有缴纳保险的情况下发生工伤事件,损失就会有单位承担,为了减少损失,同时对员工也有一个保障我公司是否可以考虑为新入职员工在试用期内缴纳意外伤害保险。
三、有关工作时间的相关规定
综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊,须连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工作时间的周期内,具体某一天、某一周等的工作时间可以超过8小时或40小时等。但是,在综合计算工作时间周期内,平均日和周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工,不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
企业要实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。
风险分析:由于我公司工作的性质特殊,一线员工的休息时间不能严格保证,所以我司可以采取以上两种工时制度,规避用工风险,但要注意实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。
四、有关企业规章制度规定方面的风险分析:
《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
针对我公司的实际情况,对于规章制度的公示可以采取培训的形式告知:
1、制作一个签到表;
2、写明入职培训的时间、地点、主持人、内容等
3、在打印出来的会议记录上让培训员工签字确认、如果页数很多,可以采取每页纸的下方都保留培训签到人员签字的地方,第一页签不完可以在第二页上签字。
五、有关员工主动提出辞职公司需注意的问题:
(一)公司应与劳动者明确约定其离职交接的义务,并约定员工未依法辞职、交接给公司造成经济损失的赔偿范围,如招聘费用、其他直接经济损失等。
(二)员工辞职时,公司应当要求员工提交书面的辞职信,并且应当要求员工本人在辞职信上签字;同时,公司也可以在规章制度中规定,口头辞职、电子邮件辞职、手机短信辞职等行为无效,必须按公司规定以书面形式提交辞职信,并签字确认方能生效。
(三)有关涉密岗位的风险分析:
针对涉密岗位的员工,用人单位可以与员工约定该员工解除劳动合同的提前通知期,该提前通知期可以超过一个月,但是最长不得超过六个月,脱密期不能与竞业限制同时约定。针对这种涉密岗位员工约定的提前通知期在法律上称之为“脱密期”。脱密期是用人单位用来保护商业秘密的一种常见手段,在《劳动合同法》中没有明确规定,也没有禁止性规定。
脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位,并为用人单位再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职,在这段时间内,用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门,以确保员工不再获知新的商业秘密。因此,脱密期又被称为“提前通知期”。
用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿金。——
《中华人民共和国失业保险条例》(1999年)
六、有关公司辞退员工需规避的风险分析:
《劳动法》第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
1、在试用期间被证明不符合录用条件的;
2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
3、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
4、被依法追究刑事责任的。
上述四种解除劳动合同的情形属劳动者有过错,劳动者有上述情形之一的,企业有权随时解除劳动合同,不需要提前一个月通知劳动者,也不需要给予劳动者经济补偿。
(一)员工严重违纪:
用人单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除其劳动合同关系的,必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是:用人单位在员工手册或者规章制度中对严重违纪的情形一定要做明确定义并做具体列举,这种定义及列举同时还必须符合法律法规规定、符合人之常情。此外,还要确保制度的制定程序是合法的。
(二)用人单位以员工严重失职,给用人单位利益造成重大损失为由解除其劳动合同关系,必须符合两个必备条件:一是员工有严重失职行为,二是该行为给用人单位造成重大损失。严重失职一般是指劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为。所谓重大损失,用人单位还得举证证明单位遭受了经济损失,这个经济损失需要单位来算,然后单位还要有依据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失,单位可以规定,单位没有规定的,由仲裁机构来裁定。
(三)公司实施解除行为需向员工出具书面文书,告知解除决定和理由,并让员工签字确认收到。如果员工拒绝签收,公司可以邮寄送达,并保留邮寄凭证。
七、有关劳动合同终止可能出现的法律风险
(一)用人单位决定续签的,或者在劳动合同到期前续签完,或者发现双方无法就续签事项协商一致的,应当果断地在劳动合同到期前决定不续签。否则容易造成事实劳动关系,致使额外的成本支出。
(三)终止劳动合同的程序一般有以下几个方面:
1、注意终止合同的法定条件何时出现;
2、须依法或依约决定是否提前、提前多长时间将终止合同的意向书面通知员工;
3、合同期满或终止合同的条件出现时,即行办理终止合同手续,包括为员工出具终止合同证明书;
4、违法或违约未提前通知员工的,依法、依约承担相应责任。
(四)《劳动法》、《劳动合同法》对于特殊情形、需要特别保护的员工一般会有一个强大的倾斜保护,体现在劳动合同终止环节,如果出现这些特殊情形,劳动合同不能终止,否则须承担相应法律责任。如女员工处于“三期”、员工处于医疗期的,等等,劳动合同不能终止。但前提是,员工必须提供相应的证据证明。
(五)由于医疗期也是使得劳动合同不能终止的情形之一,所以用人单位要注意对员工病假的管理。注意病假证明的核实,员工请病假多或比较频繁的,应要求提供相应证据或者要求复检。“两种方法。第一,连续开病假的,带员工去指定医院随机指定医生复检,核实病情。第二,去员工就诊的医院,直接找医生施加压力,因为乱开假单,医生的执照是会被吊销的。”
住房城乡建设部关于印发《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》的通知
建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)
一、建筑施工项目经理(以下简称项目经理)必须按规定取得相应执业资格和安全生产考核合格证书;合同约定的项目经理必须在岗履职,不得违反规定同时在两个及两个以上的工程项目担任项目经理。
二、项目经理必须对工程项目施工质量安全负全责,负责建立质量安全管理体系,负责配备专职质量、安全等施工现场管理人员,负责落实质量安全责任制、质量安全管理规章制度和操作规程。
三、项目经理必须按照工程设计图纸和技术标准组织施工,不得偷工减料;负责组织编制施工组织设计,负责组织制定质量安全技术措施,负责组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案;负责组织质量安全技术交底。
四、项目经理必须组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验,未经检验或检验不合格,不得使用;必须组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行取样检测,送检试样不得弄虚作假,不得篡改或者伪造检测报告,不得明示或暗示检测机构出具虚假检测报告。
五、项目经理必须组织做好隐蔽工程的验收工作,参加地基基础、主体结构等分部工程的验收,参加单位工程和工程竣工验收;必须在验收文件上签字,不得签署虚假文件。
六、项目经理必须在起重机械安装、拆卸,模板支架搭设等危险性较大分部分项工程施工期间现场带班;必须组织起重机械、模板支架等使用前验收,未经验收或验收不合格,不得使用;必须组织起重机械使用过程日常检查,不得使用安全保护装置失效的起重机械。
七、项目经理必须将安全生产费用足额用于安全防护和安全措施,不得挪作他用;作业人员未配备安全防护用具,不得上岗;严禁使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料。
八、项目经理必须定期组织质量安全隐患排查,及时消除质量安全隐患;必须落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求,在隐患整改报告上签字。
九、项目经理必须组织对施工现场作业人员进行岗前质量安全教育,组织审核建筑施工特种作业人员操作资格证书,未经质量安全教育和无证人员不得上岗。
十、项目经理必须按规定报告质量安全事故,立即启动应急预案,保护事故现场,开展应急救援。
建筑施工企业应当定期或不定期对项目经理履职情况进行检查,发现项目经理履职不到位的,及时予以纠正;必要时,按照规定程序更换符合条件的项目经理。
住房城乡建设主管部门应当加强对项目经理履职情况的动态监管,在检查中发现项目经理违反上述规定的,依照相关法律法规和规章实施行政处罚(建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定见附件1),同时对相应违法违规行为实行记分管理(建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定见附件2),行政处罚及记分情况应当在建筑市场监管与诚信信息发布平台上公布。
附件1 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定
一、违反第一项规定的行政处罚
(一)未按规定取得建造师执业资格注册证书担任大中型工程项目经理的,对项目经理按照《注册建造师管理规定》第35条规定实施行政处罚。
(二)未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(三)违反规定同时在两个及两个以上工程项目担任项目经理的,对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。
二、违反第二项规定的行政处罚
(一)未落实项目安全生产责任制,或者未落实质量安全管理规章制度和操作规程的,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(二)未按规定配备专职安全生产管理人员的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
三、违反第三项规定的行政处罚
(一)未按照工程设计图纸和技术标准组织施工的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(二)在施工组织设计中未编制安全技术措施的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(三)未编制危险性较大分部分项工程专项施工方案的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(四)未进行安全技术交底的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
四、违反第四项规定的行政处罚
(一)未对进入现场的建筑材料、建筑构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(二)使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(三)未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
五、违反第五项规定的行政处罚
(一)未参加分部工程、单位工程和工程竣工验收的,对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。
(二)签署虚假文件的,对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。
六、违反第六项规定的行政处罚
使用未经验收或者验收不合格的起重机械的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
七、违反第七项规定的行政处罚
(一)挪用安全生产费用的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第63条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(二)未向作业人员提供安全防护用具的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
(三)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
八、违反第八项规定的行政处罚
对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,对施工单位按照《建筑法》第71条规定实施行政处罚,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
九、违反第九项规定的行政处罚
作业人员或者特种作业人员未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的,对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
十、违反第十项规定的行政处罚
未按规定报告生产安全事故的,对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。
附件2 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定
一、建筑施工项目经理(以下简称项目经理)质量安全违法违规行为记分周期为12个月,满分为12分。自项目经理所负责的工程项目取得《建筑工程施工许可证》之日起计算。
二、依据项目经理质量安全违法违规行为的类别以及严重程度,一次记分的分值分为12分、6分、3分、1分四种。
三、项目经理有下列行为之一的,一次记12分:
(一)超越执业范围或未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的;
(二)执业资格证书或安全生产考核合格证书过期仍担任项目经理的;
(三)因未履行安全生产管理职责或未执行法律法规、工程建设强制性标准造成质量安全事故的;
(四)谎报、瞒报质量安全事故的;
(五)发生质量安全事故后故意破坏事故现场或未开展应急救援的。
四、项目经理有下列行为之一的,一次记6分:
(一)违反规定同时在两个或两个以上工程项目上担任项目经理的;
(二)未按照工程设计图纸和施工技术标准组织施工的;
(三)未按规定组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案的;
(四)未按规定组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样的;
(五)送检试样弄虚作假的;
(六)篡改或者伪造检测报告的;
(七)明示或暗示检测机构出具虚假检测报告的;
(八)未参加分部工程验收,或未参加单位工程和工程竣工验收的;
(九)签署虚假文件的;
(十)危险性较大分部分项工程施工期间未在现场带班的;
(十一)未组织起重机械、模板支架等使用前验收的;
(十二)使用安全保护装置失效的起重机械的;
(十三)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料的;
(十四)未组织落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求的。
五、项目经理有下列行为之一的,一次记3分:
(一)合同约定的项目经理未在岗履职的;
(二)未按规定组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的;
(三)未按规定组织做好隐蔽工程验收的;
(四)挪用安全生产费用的;
(五)现场作业人员未配备安全防护用具上岗作业的;
(六)未组织质量安全隐患排查,或隐患排查治理不到位的;
(七)特种作业人员无证上岗作业的;
(八)作业人员未经质量安全教育上岗作业的。
六、项目经理有下列行为之一的,一次记1分:
(一)未按规定配备专职质量、安全管理人员的;
(二)未落实质量安全责任制的;
(三)未落实企业质量安全管理规章制度和操作规程的;
(四)未按规定组织编制施工组织设计或制定质量安全技术措施的;
(五)未组织实施质量安全技术交底的;
(六)未按规定在验收文件或隐患整改报告上签字,或由他人代签的。
七、工程所在地住房城乡建设主管部门在检查中发现项目经理有质量安全违法违规行为的,应当责令其改正,并按本规定进行记分;在一次检查中发现项目经理有两个及以上质量安全违法违规行为的,应当分别记分,累加分值。
八、项目经理在一个记分周期内累积记分超过6分的,工程所在地住房城乡建设主管部门应当对其负责的工程项目实施重点监管,增加监督执法抽查频次。
九、项目经理在一个记分周期内累积记分达到12分的,住房城乡建设主管部门应当依法责令该项目经理停止执业1年;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大质量安全事故的,终身不予注册。项目经理在停止执业期间,应当接受住房城乡建设主管部门组织的质量安全教育培训,其所属施工单位应当按规定程序更换符合条件的项目经理。
一、油田企业用工风险与人工成本现状
1、临时用工不规范、风险大、人工成本高
目前各油田多种经营企业使用的临时用工较多, 多数临时用工没有签订劳动合同, 甚至某些单位有服务年限近十年的临时用工, 即使签订了短期劳务用工的人员, 企业也没有按规定给临时工缴纳各项保险。自新劳动合同法出台后, 企业已经感到巨大的压力, 已出现一些不稳定因素, 如果继续不规范管理, 将会导致油田各企业在社会保险承担、事故赔偿、清退成本、企业稳定等方面面临巨大风险。
2、劳务派遣人员的管理和劳务派遣协议不规范
在劳务派遣人员管理方面, 劳务公司在工伤事故、违纪员工的处理与用工单位职责划分不清, 在具体业务流程上缺乏规范性和可操作性;劳务公司与派遣人员签订的劳动合同, 在合同期限、工作岗位等方面与法律规定不相符, 存在用工风险;在劳务公司与各企业签订的用工协议, 在细节上常常有所规避, 一旦出现安全事故, 企业存在不可推卸的责任。
3、企业制度不健全, 只有上层人治, 没有下层民主
一些单位没有成文的规章制度主要是靠人治, 还有一些单位的规章制度也是照搬照抄法律相关条款或上级有关规定, 原则性规定过多, 实施操作性不强。更有一些制度在制定中不按规范操作, 没有通过民主程序平等协商, 也没履行告知义务, 执行随意, 以至于一些事宜处理起来很头痛, 无形中加大风险。
二、油田企业规避用工风险、控制人工成本的几点建议
1、坚持以人为本, 企业与员工协同发展
作为大型国有能源型企业, 油田企业既要树立企业与职工共同发展进步、也要建立立足长远、可持续发展的企业经营战略, 担负起建设和谐社会的责任。我们要树立以人为本的科学发展观, 建立健全人性化管理体系, 要在激发员工的积极性, 保障员工的合法权益之后, 再合理调控人工成本。
2、进一步规范劳动关系, 清理临时用工
首先, 对较高技能素质的临时工, 不能清退, 但要规范劳动关系, 规避用工风险。对普通的临时性、季节性用工, 可签订带有“任务期限”的劳动合同, 规避“无固定期限劳动合同”问题。其次, 针对使用临时工的现状, 对临时用工进行彻底清理, 能清退的在经济危机初期即予以清退。对于不能立即清退的, 可及时联系相关劳务输出机构, 通过劳务派遣, 劳务外包等方式处理问题。
3、拓宽外包业务范围, 规范实施方法
(1) 业务外包在降低用工成本和风险上比劳务派遣更具优势, 所以说退出部分非核心业务, 转向业务外包是用工单位非常明智的选择。油田可以重点将技术性不强、劳动力密集、业务相对独立、劳务工占多数的辅助性和服务性业务整体外包给劳务公司或其他专业化单位。调查后, 建议首先在食堂公寓、环卫绿化、门卫保洁等服务性业务上推行, 逐步可以扩展到地震放线、治安保卫、干线巡查、单井看护等简单体力劳动的辅助性业务。
(2) 通过市场机制, 实现业务外包由“行政控制”向“市场化运作”转变;业务外包方从“对人的管理”向“对项目的管理”转变;承包方由提供“人员”向提供“服务”转变, 提高专业化水平、管理水平和服务质量。打造一套完整的项目管理监督、质量验收、费用结算、争议处理等工作流程, 合理规避各种风险。
4、统一规范岗位管理, 合理划分岗位类别, 减少混岗用工
结合油田企业的用工实际, 可根据不同业务板块和单位的工作特点, 合理扩大普通岗位的用工范围。要统一思想认识, 统一规范岗位设置与管理, 加强岗位管理在人员调整、晋升、岗位聘任、劳动合同管理、技能培训考核和薪酬分配等方面的应用。
5、进一步规范劳务派遣人员的管理和劳务派遣协议
完善和规范劳务协议, 合理调整劳务派遣期限, 划分劳务派遣单位与用工单位双方的责任和义务, 修订有关规章制度, 规范细化工作流程, 完善劳务派遣人员的“退回机制”。对符合《劳动合同法》中规定的严重违纪、依法被追究刑事责任、医疗期满以及不能胜任工作的派遣人员, 按规定程序退回劳务派遣单位。
6、加大民主协商范畴和力度, 完善规章制度
首先, 要充分征集职工意见, 在民主协商下建立健全规章制度, 发挥广大职工在制度建设中的作用, 尽快完善企业规章制度体系和制度建设规划, 做到凡事有章可循;其次, 对制定好的规章制度履行告知义务, 如通过发放员工手册、广播、开会、考试等形式进行广泛宣传, 让职工充分了解, 减少劳动纠纷, 让油田企业拥有宽松和谐的工作氛围。
经济危机中亦充满了不确定性, 所以, 我们要保持足够的灵活性去应对它的变化。无论这次经济危机持续多久, 我们依然要力求平静的度过, 在规避用工风险、控制人工成本这里下大功夫。我们应更加务实、扎实, 更要进一步提高管理组织的“功力”, 悉心研究, 以灵活的适应性求得最大的发展。
摘要:自新《劳动合同法》实施以来, 国有能源型企业的人力资源管理部门就开始采取了规范劳动关系、调整用工形式、规避用工风险, 合理控制人工成本等一系列举措。2009年, 百年一遇的经济危机, 使整个经济形势更不容乐观。在这段特殊的时期里, 油田企业特别是多种经营企业如何既规避用工风险又控制人工成本成了其稳妥保身的前提, 又是其延续生命思考后续发展的一项重要工作。
关键词:经济危机,油田企业,规避,风险
参考文献
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[2]、方润生, 管理层人力资本结构的变化对企业绩效的影响.科学研究, 2002, (6) .
[3]、程德俊, 专有知识视角下人力资源内部化战略.经济管理, 2003, (16) .
关键词:劳动用工;劳动争议;法律风险
一、當前劳动关系的法律背景
2008年1月1日实施的《劳动合同法》和2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》把我国的劳动争议案件数量推上了历史的高潮,两部法律一方面从实体上加大了对劳动者权益的保护;另一方面从程序上延长了仲裁申请时效限制,免除了劳动仲裁的费用,从程序上扩大了劳动者维权的途径和范围。也恰恰是这两部法律使得我国众多企业在杂乱的劳动用工环境下忽然间要面临劳动合同、社会保险等一系列势在必行的强制性要求,在劳动关系层面上形成了企业成本增加与劳动者权利加大的巨大矛盾,甚至出现部分外资企业撤资,部分内资企业宣告破产的情况。自2008年1月1日起,截止2013年底,针对劳动用工方面的立法和司法解释频繁出台,解决劳资关系已经成为一大社会问题。
为配合《劳动合同法》的落实,2008年9月18日国务院公布施行《劳动合同法实施条例》,对劳动合同法进行了进一步加深解释;2011年7月1日正式实施的《社会保险法》对落实《劳动合同法》当中关于社会保险工作有着积极的推动意义;2013年7月1日《劳动合同法》修改完成,使得《劳动合同法》成为我国现行法律当中从颁布到修改为期最短的法律之一。在此期间,最高人民法院相继出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》和《解释(四)》,以配合《劳动合同法》在实际司法实践中的适用问题。加之此前出台的关于劳动的法律、行政法规等规范性法律文件,已经形成一个庞大的劳动法律规范体系,也恰恰是在这样的“完备”法律体系之下,劳动关系的处理以及法律风险的预防更加需要实务工作者加强法律意识,尤其是劳动关系存续期间的证据意识。
二、发生劳动争议的几个法律风险点及分析
在劳动争议案件中,存在不合法用工或不按法律提供劳动服务的情形,也有因为对法律理解的偏差和分歧造成的纠纷。这些劳动争议案件的特点是企业与员工都有存在过错的情形发生。
1.单方面解除合同的情形
这也是目前相当一部分劳动争议案件发生的主要原因。在这些案件中因用人单位单方面提出解除劳动关系的往往没有书面通知,也没有任何明确证据,仅仅陈述说被企业“开除”。对于此类案件也分为不同的情况,既包括企业因合理原因解除劳动关系的,如员工存在旷工、打架斗殴等严重违纪的法律赋予企业单方解除权的行为;也包括企业管理不善或人事关系处理不当等其他原因导致的违法解除情形。同时,对于企业而言,由于劳动合同法对员工单方解除劳动关系的条件较为宽松,除提前通知外,基本不存在其他制约,所以企业往往对员工单方离职毫无办法。尤其一些重要岗位,员工依法提前提出离职,企业很难在该段期间内找到适合的人员进行替换,导致工作交接出现困难。而员工一旦到期离职,企业将面临巨大损失。
曾经某外资企业总经理离职,并导致数名技术人员在同一时间段内提出离职申请,在法定的30日期间内,该企业未能找到合适人选接替这些人员,而这些员工于30日届满时直接办理离职手续,导致该外资企业在将近半年的期间内无法正常经营,经营利益遭受严重损失。劳动合同法对企业限制过重,而对员工的限制过少可见一斑。
2.未依法签订合同、缴纳社会保险的情形
此类情形大多存在内资企业,尤其是区县的内资企业当中。在各类企业当中,外资企业相对较为规范,大都依法为员工按法定基数缴纳社会保险,并签订书面劳动合同;而很多内资企业,由于以前企业对人力资源部门的重视不够,关于劳动者的劳动保护方面多按照经营者的意志进行随意性处理,导致法律上欠缺劳动关系基本要件,一方面侵害了劳动者权益,另一方面也给企业自身留下了隐患。另一种情形就是劳动者拒绝签订书面劳动合同,拒绝单位为其缴纳社会保险。有些劳动者对劳动法律不清楚,认为签订了合同就限制了自由,故而拒绝签订劳动合同;还有劳动者主观目的就是恶意获取未签订书面劳动合同的双倍工资,而拒绝与用人单位签订书面劳动合同。对于社会保险,劳动者往往为了更多地获取现金,不愿单位为其缴纳社保。对于此种情形,用人单位应当机立断,解除劳动关系,否则将为自身埋下劳动争议败诉赔偿的隐患。
劳动合同法规定,未签订书面劳动合同应当支付双倍工资,用人企业在缺乏劳动合同管理体系的情况下,往往要承担双倍工资的损失,尤其对于一些重要岗位的高工资人员,企业的损失会相对较大。同时,也有个别别有用心的劳动者,专门利用这一法律规定恶意索取双倍工资。该劳动者利用企业劳动合同制度不完善的劣势,入职后迟迟不与用人单位签订劳动合同,直至到达工作1年时间届满,以企业未签订书面劳动合同为由提出辞职,并主张经济补偿金和双倍工资。企业在此等情况下只能承担败诉的不利后果。
关于双倍工资的计算问题,也是目前我国各地劳动仲裁部门和人民法院较难取得统一意见的问题。首先是时效适用问题,根据劳动合同法及其实施条例,自建立劳动关系之日起一个月内,用人单位应当和劳动者签订书面劳动合同,超过一个月未签订书面劳动合同的,用人单位应当支付劳动者双倍工资。同时,在规定双倍工资起算的同时又规定了视为订立无固定期限劳动合同的情形,这使得长期(超过12个月)不签订劳动合同的情况下,确定双倍工资出现不同解释,通常司法实践认为扣除第一个月签订劳动合同的过渡期后,用人单位应支付11个月的双倍工资;也有地方司法实践采纳了11个月累加视同无固定期限劳动合同期间的双倍工资标准,也就是说长期未签订书面劳动合同的除第一个月外全部支持双倍工资。由于双倍工资带有惩罚性质,一般认为双倍工资的支付存在仲裁时效问题。在此种情况下,笔者也认为11个月双倍工资的赔偿为合理标准,视为订立无固定期限劳动合同本身已经是对用人单位的变相惩罚,同时该11个月双倍工资应受1年仲裁时效的限制。
3.劳动合同变更情形
在诸多劳动争议案件当中,劳动者的职位、工作地点,以及工资等发生变更时容易引发分歧,尤其在企业以改变工作条件变相迫使员工离职时,劳动争议程序通常会被提起。根据劳动合同法的规定,劳动合同的变更应当由双方签订书面变更协议,未经协商的变更不发生法律效力。也就是说,用人单位单方变更行为无效,以此做出的因劳动者不服从安排的相应决定也就自然归于无效。因此,在劳动合同需要变更时,用人单位应当与劳动者协商一致,并落实到补充协议当中,确认变更详细事项。当然用人单位对劳动者有利的变更,如增加劳动报酬等可以不经协商即可直接进行变更。
在劳动合同变更时,针对不同的变更内容,要有不同的操作方法。以职位变更为例,应在明确职位名称,列明职责范围的同时,考虑职位变更的背景。通常变更是由于劳动者表现良好,对劳动者进行晋升,在这样的情况下,可以就晋升后的职位签订补充协议。目前发生的此类案例当中,因企业对晋升后的劳动者表现不满而进行降职降薪处理的纠纷占主导地位。因此这就要求企业与用人单位在劳动合同履行过程当中,对职位进行变动的,可以签订岗位聘用协议作为劳动合同的补充协议,内容可以对聘用期限、劳动报酬调整以及期满后的处置进行明确约定,并由人力资源部门严格执行。
4.加班费争议情形
加班费的认定问题在司法实践当中一直存在争议,但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题解释(三)》关于加班费主张的规定颠覆了劳动争议案件严格举证责任倒置的原则,要求劳动者对加班事实进行举证。由于劳动者在劳动争议案件当中处于劣势地位,尤其在举证方面存在困难,加班费的计算依据往往由用人单位保管,很难由劳动者保存,因此该条款同时也对此类情形做了但书规定。由于个案当中存在形形色色的情形,为了规避风险,无论是用人单位还是劳动者都应该根据法律规定行使权利,承担义务。用人单位可以通过调整工资结构来均衡加班费的支付,一方面规避法律风险,另一方面也使劳动者的额外付出有明确的书面依据。劳动者对于加班的事实,可以通过邮件确认、加班申请单等方法来进行证据保存。
5.其他情形
引发劳动争议的原因在新的劳动合同法颁布实施之后,越来越细节化,工伤、年休假、试用期辞退、经营期限届满、劳动制度效力等问题越来越多地成为案件的争议焦点。对于此类问题的法律风险防范,都应遵循书面证据和法律程序相结合的基本原则。作为经济法的重要组成部分,劳动法当中的程序性规范是规避劳动争议的重要条件,劳动关系双方履行程序要件后,很多争议就不会再发生。
三、劳动争议案件中的主要争议点
在劳动争议仲裁委员会和人民法院审理劳动案件的司法实践当中,由于没有明确依据,依然存在同案不同果的情形,很多问题仍需要进一步探讨和完善。
1.经济补偿金的计算基数
目前很多判例都是将经济补偿金的基数定位于劳动者前十二个月的平均实发工资,而笔者认为应发工资才是正解。对于实发工资和应发工资的差别,主要体现在社会保险、住房公积金和个人所得税。而经济补偿金的性质本身不属于工资,也就应当直接参照工资总额的规定对应发工资进行认定,而不是对补偿金进行各项扣减。同时,根据国家税务总局的文件,超过当地平均工资三倍部分的经济补偿金是需要征收个人所得税的,这一规定,也明确了经济补偿金是不能按照扣个税后的标准进行计算的,否则会造成双重收税。补偿金是劳动关系终止时对劳动者的经济补偿,劳动关系已经终止,此后的补偿金自然不需要单位和个人缴纳社会保险和住房公积金,因此该部分不能扣除,经济补偿金应为应发工资。
2.违法解除的认定
用人单位在某些情况下,在劳动合同期满前解除劳动关系,可以通过与劳动者协商解除,双方签订解除劳动关系协议书。而有时候,用人单位没有经过任何法定程序,直接解除劳动关系,可以被认定为违法解除。然而,用人单位有时并不采用主动方式,而是通过改变劳动者工作调解迫使劳动者主动解除劳动关系,在这种情况下,只要符合法律规定,就可以認定为违法解除,并向劳动者支付经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条对此作了明确规定。
3.时效问题
劳动争议案件的时效明确规定在劳动仲裁调解法当中,期限为一年,但是对于工资性内容,时效可以连续计算。对此,在司法实践中需要掌握的就是对支付性内容进行性质认定和鉴别。根据国务院关于工资总额的规定,用人单位发放的各项补贴、津贴、加班费等都应当认定为工资,因此,司法实践对这部分内容应该进行连续计算;然而,对于双倍工资、经济补偿金等具有惩罚性内容,应严格按照时效进行计算。
4.其他
劳动争议案件当中,许多新的问题开始涌现,越来越多的细节性争议成为司法实践新的研究焦点,对此,还需要法律工作者的研究和探讨,同时国家司法机关还应对争议较大的问题出台新的司法解释对其进行进一步明确。
综上,劳动争议案件当中,存在着大量的法律风险,对于劳动关系双方,坚持在劳动法律、行政法规的规范下履行劳动合同会最大程度的避免不良法律后果的出现。当然,这当中尤其要求用人单位的人力资源部门做出极大的努力,用人单位应建立健全人力资源部门的管理和公司各项人力资源制度,通过完善的公司 制度和人性化的管理模式,实现劳动关系双方的共赢。
参考文献:
[1]余薇,王红蕾.最新企业劳动合同风险应对全攻略.中国法制出版社,2008
[2]程延园,高云.劳动合同法的理解与应用.中国劳动社会保障出版社,2007
作者简介:
2007年以来,《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例、《劳动争议调解仲裁法》以及《就业促进法》等一系列劳动法律法规的实施,是我国劳动立法乃至社会主义法制建设中的重要进程,对完善劳动合同制度,构建和发展和谐稳定的劳动关系,完善社会保障体系,妥善解决劳动争议具有重大的意义。但是,由于我国劳动法律侧重对劳动者的保护,为用人单位设定了较多的义务,这就使用人单位的用人成本有了较大的提升,同时,劳动纠纷急剧涌现,用人单位如果没有完善的劳动法律风险防控机制,很可能在劳动纠纷中失去主动权,面临不利局面。因此,《劳动合同法》甚至被代表资方的声音称为“善意的恶法”。以《劳动合同法》为代表的三法一条例,虽然较大地提高了用人单位的用工成本和用工风险,但是如果严格遵守并合理利用相关法律法规,尤其是其中对用人单位有利的、弹性较大的条款,规范用工,建立、完善劳动法律风险防控机制,就能够有效避免劳资矛盾,促进企业高效、有序的运转,避免不必要的损失。
一、试用期阶段
针对实践中用人单位随意约定试用期,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个
月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上
固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位
与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同
或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第二十条规定,劳动者
在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资 的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
针对以上劳动者入职阶段的法律风险,用人单位应注意开展以下工作予以防范:
1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;
2、合理设定试用期限:比如,三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年),试用期不得超过
二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择适当的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。
3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训,为避免风险,提供专项培
训前可提前终止试用期。
二、劳动者履职阶段:
用人单位在劳动者入职阶段最主要的法律风险有:因忽视签订书面劳动合同的重要性或书面劳动合同过于简略,对许多重要条款如试用期、薪酬水平、服务期、商业秘密保护、竞业禁止等没有约定、约定不明或约定违法,导致在纠纷发生时陷入被动地位;用人单位的规章制度未依法通过民主程序制定并依法向劳动者公示,可能导致用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除劳动合同时存在较大的风险等。
针对以上劳动者入职阶段的法律风险,用人单位应注意开展以下工作予以防范:
1、在劳动者入职后一个月内与其签订书面劳动合同,如劳动者不同意签订书面劳动合同,应当将其解聘;
2、书面劳动合同的必备条款有:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
4、对劳动者进行必要的入职培训,组织学习劳动者手册尤其是其中有关劳动纪律方面的规章制度,并保存入职培训的内容安排记录、劳动者参加入职培训的签到记录以及劳动者领取劳动者手册的记录;
5、劳动者手册或者公司的规章制度,不得违反国家法律、行政法规及政策规定,且应当通过民主程序制定,并向劳动者公示。同时,需要保留有关劳动者手册或者规章制度的制定程序、已经公示等书面证明材料;
6、为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期,并明确劳动者违反服务期约定的,应当向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;
7、可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,并明确劳动者违反保守秘密约定的,应当向用人单位支付违约金;
8、对负有保密义务的劳动者,可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内(不得超过两年)按月给予劳动者经济补偿,明确劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金。若用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的,竞业限制条款或协议对劳动者则没有约束力;
9、除上述约定了服务期和竞业限制等情形之外,不得与劳动者约定由劳动者承担违约金;
10、在书面劳动合同中,最好可以明确用人单位有依照规章制度对劳动者进行调岗的权利,劳动者服从用人单位依照规章制度所作的安排。同时,在规章制度中就各岗位职责以及调岗、换岗等相关事宜作出详细规定;
11、对入职人员进行体检,并妥善保存体检报告。
三、劳动者离职阶段:
用人单位在劳动者离职阶段最主要的法律风险有:用人单位随意解除劳动合同或解除劳动合同未经过法定的程序,可能导致劳动者依照《劳动合同法》第八十七条的规定向用人单位主张赔偿金;用人单位未保存劳动者的辞职文件或不同意续订劳动合同的相关证据材料,可能导致劳动者依照《劳动合同法》第四十六条的相关规定向用人单位主张经济补偿金;在劳动争议发生后,未及时向劳动仲裁部门提起仲裁,可能导致用人单位的合法请求因诉讼时效的经过而无法得到支持等。
针对以上劳动者离职阶段的法律风险,用人单位应注意开展以下工作予以防范:
1、在劳动合同因期限届满而终止的情况下,若用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的,需注意保管有关劳动者拒绝续订劳动合同的书面材料;
2、若劳动者在劳动合同存续期间主动提出辞职的,应要求其出具书面的辞职文书;
3、用人单位单方解除劳动合同的,尽可能征求工会的意见并取得其书面同意;
4、发现因可归责于劳动者的原因导致劳动合同无效的,应及时请求劳动争议仲裁委员会或人民法院依法确认;
5、因可归责于用人单位的原因产生劳动争议的,尽可能与劳动者协商处理善后事宜,以有效控制损失;
6、出现劳动争议且双方无法协商解决的,需依法先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;
7、在与劳动者办理工作交接手续时,注意回收公司的资料及文书,尤其是授权文书;
8、在劳动者离职时,应与其结清工资,并依法支付经济补偿金等费用;
从《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的现有规定看,在不同的情况下,企业有着不同的义务,如果企业未履行法律规定的义务,则面临着不同的风险:、自用工之日起一个月内:
(1)企业有书面通知劳动者签订书面劳动合同的义务,也就是说口头通知是不行的。
(2)在企业已书面通知的情况下,劳动者拒签书面劳动合同的,企业有书面通知劳动者终止劳动关系的义务。此时,无需支付经济补偿,但应按实际工作时间支付报酬。
在此种情况下,劳动者拒签书面劳动合同的,企业有不雇佣劳动者的义务和权利,且不承担任何惩罚性的责任,但应支付报酬。(注意:企业在此种情形下,只能不雇佣劳动者,这不仅是权利,更是一种义务,否则即要承担带有惩罚性的责任。)
风险: 对于企业来说,此时还不会发生经济上的损失。、自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同:
基于上一种情形,如果劳动者自用工之日起一个月内不与企业签订劳动合同,企业也没有行使终止劳动关系的权利的,法律即视为企业未履行自身的义务,应当向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者仍然不与企业订立书面劳动合同的,企业在此时仍然有书面通知劳动者终止劳动关系的权利和义务,但应按规定支付经济补偿。
风险: 两倍的工资及经济补偿金。、自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同:
此时,企业已经没有了终止劳动关系的权利义务,法律视为企业已经与劳动签订了无固定期限劳动合同,同时还要支付“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”期间两倍的工资,并补订无固定期限劳动合同。
风险: 两倍的工资,并补订无固定期限劳动合同。
应对措施:、企业在劳动者拒绝签订劳动合同时,从法律的角度来说只有一个选择,那就是书面通知劳动者终止劳动关系,否则就可能会面临支付双倍工资、签订无固定期限劳动合同的风险。、从证据的角度来说,企业一定要保留已经履行书面通知义务的相应证据,并作为人事档案资料存档。否则,一旦发生劳动争议,在举证不能的情况下就可能陷入不利的局面,可谓有苦难言。
在此,同时也善意地提醒劳动者,最好与企业签订书面的劳动合同,切不可因为法律有了双倍工资的规定,就觉得不签订书面劳动合同对自己更有利。事实上,在此种情况下,申请劳动仲裁时劳动者要承担与企业存在劳动关系和劳动报酬标准等证明责任,一旦举证不能,一样不能达到目的,而且更不利于自身在行业内的声誉,不利于事业的长远发展。
附:相关法律规定的条文
《劳动合同法》:
第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》:
第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立
书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
现代社会,企业已成为最重要的商事主体,形形色色的企业触及社会的各个角落。作为市场经济的主要元素,企业承载着盈利的使命,然而,在其追求利益最大化的过程中,企业经营中的法律风险也如影相随。可以说,企业从产生、发展到消亡,每一个环节都布满风险,但其最终的落脚点或者说最终的风险必然是法律风险。那么,如何规避法律风险、增强控制法律风险的能力, 进一步实现企业运营的持续健康发展,就日益成为各大企业管理人所要考虑的重大问题。
中航油(新加坡)、安达信……这些“血”的事实一再告诉我们,在今天,企业的生产盈利水平与防范法律风险的能力是相辅相成的。如果一家企业不注重法律风险的防范,数十年甚至几十年的经营成果也许只需轻轻的几次电脑鼠标点击就在数秒时间内灰飞烟灭。因此,笔者认为,在法制日益完善的今天,每个企业管理者不仅要提高自身的法律意识,更需要熟悉掌握法律风险的来源及其预防措施,这样在企业的经营过程中才能最大限度规避法律风险,才能将企业的管理工作事半功倍,减少一些不必要的管理成本,为企业的永续经营和良性发展提供保障。
一、提高管理者法律意识、切断法律风险发生根源。所谓企业法律风险,就是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。对于企业而言,企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险,法律风险无处不
1在就像市场机遇无处不在一样。“改制、并购、重组、对外投资、契约合同、产销行为……”,特别是随着市场经济的不断深入,企业所面临的环境也日趋复杂多变,企业管理者的法律意识如果还只是停留在这种事后救火的法律救济方式上来维护合法权益,已经远远跟不上时代发展的要求。
企业管理者可以不精通法律知识,但不可以没有法律意识。笔者认为,企业经营中的法律风险完全是可以事前预防的。即便是一些“不该发生的事故”还是频繁发生了,究其原因还是我们的企业管理者法律意识不够强,防范法律风险的意识还不够深,在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。据统计,美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%,但是中国呢?大多数企业法律风险管理投入严重不足,法律风险防御能力很弱,因法律风险而遭受损失的风险就更高。
经验告诉我们,企业经营存在法律风险并不可怕,可怕的是我们不去注意它,防范它,任其发展。因此,注重提高企业管理者的法律意识,进一步熟悉与企业经营相关的法律知识并对企业进行法律风险的安全检查,把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来,事先采取防范或预防机制规避企业经营中的法律风险,切断法律风险发生的根源。
二、防患于未然,定期进行法律风险评估。
企业要“长治久安”,需要具有完善的内部管理体制和风险防范规避机制,预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。随着我国法治经济的不断发展和法律的不断完善,我们的企业管理者也应进一步转变观念,法律意识要有一个大的提升,即从“救火”意识到“防火”意识;从法律救济意识到法律防范意识;从依法维权意识到依法治企意识。总之,要使我们的法律意识完成一个从被动意识到主动意识的提升。
企业应当防微杜渐,未雨绸缪,在内部确定一个运转有效的风险规避机制,投入一定的精力、人力、财力,事先建立法律“防火墙”,将企业经营过程中涉及的主体资格风险、财务隐蔽风险、人力资源风险、产权结构构成风险、诉讼仲裁风险、产权交易及投资风险、法律法规的动态风险、汇率变动风险、合同管理风险、商业信誉风险知识产权风险、地域及客户关系风险等法律风险挡在企业发展之外,从依法治企上寻找可持续发展的道路。
笔者认为,企业的管理者们应每年定期为自己的企业进行法律风险评估。所谓法律风险评估,是指通过法律及相关行业专家对目标企业进行法律风险事项调查,并出具《法律风险评估报告》的意向预防性法律防范可行性建议。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权等项目分别进行调查和评估,发现其中可能存在的潜在法律风险和潜在的诉讼。通过《法律风险评估报告》,及时把企业可能存在的法律风险披露出来,以引起企业管理者的足够注意,并进而在法律顾问团队的帮助下,及时采取适当措施,最终未雨绸缪,防范于未然。
三、建立健全法律风险预警、防范规避机制,切实提升法律风险防御能力。
企业“走出去”,法律须先行。“驾驶技术再高,也有被追尾的可能” 再大再强的企业也要防范法律风险。企业的各种行为都会存在法律风险,任何类型的法律风险都会造成商机的丧失;被广泛宣传的法律风险事项会对企业的商誉带来极大的损害。当这种损害发生时,会存在另一种风险,公司业务可能陷入恶性循环。商誉的损害会使商业伙伴丧失信心,继而引起收入下降,投资者丧失信心,最后导致股票价值下跌。
美国波音公司,该公司总部有500名高管人员,其中法律顾问有232个,占了约46%,而去年有关部门所作的“中国100强企业法律风险调查”表明,大部分中国企业对“走出去”的法律风险未有清楚认识,中国企业法律风险防范的费用支出仅是发达国家企业的1/50。
预警机制应当建立在分析的基础之上,法律风险防范机制强调前瞻性,强调防患于未然,重视法律风险防御能力的提高,以切实减轻企业的损失。通过风险分析评估,风险控制管理、风险监控更新等方法,来发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险。
四、准确把握风险源,最大限度规避法律风险。
调查表明,西方发达国家的大型企业,都普遍积极地采取规范的法律风险防范措施,其中准确把握风险源不失为一个亮点。对于我们运输企业而言,企业存在一天,风险就伴随一天。
在经济效益和社会效益的权衡间,风险与危机共存,其中以下几点法律风险源尤为值得关注。
合同管理中的法律风险:指在合同谈判、订立、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。在企业运行过程中,融资类合同、合作类合同和施工承包类合同、材料供应类合同涉及金额巨大。尤其是如果未能经过有效的法律风险评估和控制,极可能存在较大的法律风险,给双方当事人留下纠纷隐患。
并购转让中的法律风险:企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。其中的一些关于特种行业的经营权转让标的大、价值评估难、转让手续繁琐、廉政风险大,虽然规范了转让程序和要求,但操作中的法律风险仍然巨大。
知识产权法律风险:知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关企业管理机构给予特别关注。
人力资源管理法律风险:《劳动法》、《劳动合同法》和国务院制定的相关劳动用工行政法规及部门规章,是保护劳动者权益的法律体系。作为老牌的公路运输企业属劳动密集性企业,在人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷。
财务税收法律风险:企业的涉税行为因为涉及遵守财务、税收等法律法规直接关系到企业的未来利益,例如有些企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
运营管理法律风险:作为运输企业在运营管理中,车辆、安全等管理工作中,涉及管理瑕疵引发的侵权法律风险,收取服务费引发的合同纠纷风险,以及在交通事故中引发的人身和财产损害赔偿等法律风险。
笔者认为,在防范企业法律风险过程中,企业必须结合实际抓住工作重点,准确把握经营中的风险源,才不会避重就轻,造成顾此失彼。
目前, 我国国有企业的改革紧锣密鼓的进行中, 我国的社会经济也正处于关键的转型期, 针对此现象, 国家与时俱进的出台了一系列与企业用工制度相关的法律文件, 这对企业管理起到了一定的引导和规范作用。但是随着企业转型的逐步深入, 企业无论是在处理劳动用工还是关注劳动组织管理方面都必须花费更多的精力和心思, 这些绝不是靠一纸文件就能一蹴而就的。面对越来越复杂的人事关系和企业文化, 企业必须主动自发的在劳动用工和劳动组织管理这两方面做一些适宜的改动, 以此来迎合改革的需求, 从而进一步推动企业发展。以下, 本文将就当前企业如何进一步加强劳动用工与劳动组织管理来说说自己的看法。
二、严格制定统一的劳动用工管理制度
不难发现, 近年来企业暴露的劳务纠纷问题有增无减, 而究其根本, 应追责于劳动用工管理制度没有统一。按照正常程序, 每个企业的劳动用工应该由该企业的人事部门进行统一管理, 在用工问题上人事部具有绝对的权威和第一手消息, 是惟一的官方信息渠道。显然, 这一点在企业里并没有得到很好的落实。
越来越多的企业存在着以下问题:因为急需用人而胡乱招工、启用临时性的劳动用工制度, 随意更改和公布用工信息, 这就导致一些部门脱离人事部独立招工, 执行口紊乱。要解决这个问题, 不仅要再三强调人力资源部是惟一的劳动用工管理渠道, 更要认真贯彻执行, 从根源上建立起统一的劳动用工管理机制。其次, 根据劳动用工的不同级别制定相对应的薪资待遇。因为目前的劳动用工并不是单独的一个门类, 它根据员工的资历、工作时长分为三类, 分别是短期、非全日制和全日制。面对不同的层级, 自然要有不同的合同作为牵制和平衡。因此在招人之初, 就要事先了解好招收员工的信息, 严格按照企业用人的规章制度来签订相关合同。国有企业需要逐步形成统一、完善的劳动用工管理制度。
三、建立完善的劳动组织管理体系
除了严格制定统一的劳动用工管理制度, 形成有效的劳动组织体系也是促进企业稳步发展的不二法则。而要做到形成强力有效的劳动组织管理体系, 笔者认为从以下几个方面着手往往能达到事半功倍的理想效果。
第一, 严格执行劳动合同制。随着社会的发展和人们法制意识的增强, 劳动合同制得到普及, 这是对企业和劳动工人权益的一把保护伞。企业通过劳动合同能制约工人, 让工人脚踏实地的为企业工作;而劳动工人以劳动合同为凭证, 依法获取自己应得的劳动报酬。劳动工人需要向企业提交相关身份证件, 企业部门负责审查, 通过后双方依法签订劳动合同。无论是工人变更职务或者离职, 合同必须第一时间进行更改。劳动合同具有法律效益, 是对劳动者和管理者合法权益的一种有效的安全保证。
第二, 强化对专业化人才的培养和保护。劳动工人的素质高低直接决定了公司的发展潜力强弱。这意味着企业必须将专业化人才的挖掘和培养工作摆在重要的位置。企业的管理方式还与传统的管理模式有所区分, 因为企业需要与时俱进, 紧跟市场的脚步, 因此, 它对于用工人员的要求更为严格。企业可以通过加强与高校的合作, 从高校引进和挑选专业化人才, 保证人才资源;其次, 企业需要加强员工的信用管理, 企业之间的竞争向来是没有硝烟的战场, 商业机密是任何人都不敢轻易挑起的话题, 掌握公司商业信息的高层更是为了保全企业利益步步为营, 企业同样对他们实施了严格的监管, 因为他们无意泄露的一句话很可能会给企业带来上百万甚至上千万的损失。所以, 加强对员工的信用管理成为必然。企业只有在人才培养和管理方面多下苦功, 才能确保企业在劳动用工方面能够有所发展。
第三, 深度加强管理。这包括两个方面的内容, 首先是企业要不断的加强自身的管理水平, 直观表现为促使相关管理部门提高自身业务水平, 加强管理能力。务必做到对自己的职务流程烂熟于心, 优化管理体系;其次是在劳动组织管理上, 要求相关人员锻炼和强化自身的组织能力, 对每一项组织工作做到条理清晰、合理规划。
第四, 建立强有力的监管体系。监管体系是企业管理的最后一层保护伞, 企业只有形成有效的监管体制, 才能从根源上保证所有工作可以做的更好, 更到位。例如在用工管理方面, 虽然是人事部门进行统一的管理规划, 但是需要相关部门的监察, 双重保证之下才能保证招收的人选能达到最优效果。又例如财务管理, 除了财务部人员负责核对、结算业务, 从旁还需要审计部门的协助和监督, 方可做到万无一失。
正如前文所说, 面对瞬息万变的市场经济, 企业管理者必须打起十二万分的精神跟随潮流, 方能不被市场和社会淘汰。而企业做好劳动用工与劳动组织管理工作是适应市场变换的必然需要, 同时也是顺应自身改革的内在需求。而为了达到目的, 建立严格且统一的劳动用工管理制度和建构强有力的劳动组织管理体系是必要措施。
以上仅为笔者个人见解, 可能其中有很多不成熟的看法还望见谅, 谨以此文献上, 希望能达到抛砖引玉的效果。
参考文献
[1]潘泰萍.电力集体企业劳动用工管理中存在的问题与对策建议[J].中国劳动关系学院学报, 2012, (05) .
一、外贸企业汇率风险的概述
汇率风险是指在持有或运用外汇的经济活动中,因汇率变动而蒙受经济损失的可能性。汇率风险产生于不同货币之间的兑换,一旦涉及到货币的兑换,就不可避免地产生汇率风险。一般来说,风险是指既可能使当事人受损,也可能使其获益的不确定性。在这里,汇率风险主要指蒙受损失的可能性。汇率问题与对外贸易紧密相关,尤其是对外贸易企业,由于其主要经营进出口业务,贸易量又比较大,因此,外贸企业预防和化解汇率风险尤显重要。
可以说,从上世纪90年代中期至2005年7月人民币汇率在盯住美元的单一汇率制度下(1997年以后,实际上是固定汇率),汇率的风险几乎全部转给政府当局,而微观主体面对非常稳定的人民币美元汇率,多数交易不存在汇率风险。2005年7月21日《中国人民银行关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》出台,宣告人民币汇率形成机制发生了变化,我国开始实行以市场供求为基础,参考一揽子货币进行调节、管理的浮动汇率制度,形成更富有弹性的人民币汇率机制。随着我国金融管理体制改革的深入,相信在不久的将来,人民币外币汇价和人民币汇率将走向市场化,即人民币汇率由市场主导,对企业来说,频繁的汇率变动对外贸企业产生较大的汇率风险,因此,外贸企业认识和管理汇率风险,避免利益受损是必须解决的问题。
二、外贸企业汇率风险的类型
依据外汇作用对象及表现形式,企业外汇风险可分为交易风险、经济风险和会计风险等。
(一) 交易风险
外汇交易风险是指企业未了的债权债务在汇率变动后进行外汇交割清算时所出现的风险。这些债权、债务在汇率变动前已经发生, 但在汇率变动后才清算。主要表现在:
1.以信用为基础的即期或延期付款为支付条件的商品或劳务的进出口,在货物装船或劳务提供后,出口商承受出口收入外币汇率下降的风险,进口商承受进口支出的外币汇率上升的风险。
2.以外币计价的国际投资和借贷活动,在债权债务未清偿时存在的风险。这里有两种状况: 一是对外投资中的汇率或利率风险; 二是在对外筹资或对外债务中的汇率或利率风险。对外筹资的风险与对外投资的风险正好相反。
(二)经济风险
经济风险也称经营风险,是指由于外汇汇率变动,引起企业在未来一定时间内收益发生变化的一种潜在性的风险,即收益成本与原来的预期目标发生较大的偏差,可能引起净收入下降。收益变化的大小,主要取决于汇率变动对该企业产品成本、价格乃至生产数量的影响程度。潜在的经济风险直接关系到进出口企业经营的效果或银行在海外的投资效益。因此,对一个企业来说,经济风险较之交易风险或会计风险引起的变化更为重要。但是,经济风险是一种概率分析, 它取决于在一定时间内预测未来现金流量的能力,是企业从整体上进行预测、规划和进行经济分析的一个具体过程。分析经济风险主要取决于预测能力。预测是否准确将直接影响生产、销售和融资等方面的战略决策。
(三)会计风险
会计风险也称转换或折算风险,主要是由于汇率变化引起资产负债表中某些外汇项目金额变动的风险。一些跨国公司在对经营成果进行评价时, 要将各子公司的会计报表合并为一个统一的报表, 当子公司经营活动所用的职能货币(记账货币) 与母公司规定的统一报表所用的货币不一致时,在折算比价变化时会出现损益。该风险还受不同国家会计制度与税收制度所制约。如在办理财务决算时, 由于汇率一直处于变化之中,经济活动发生日与财务决算日的汇率已经不一样了,选用不同时点的汇率评价外币债权与债务,往往会发生差异很大的账面损益。
三、规避人民币汇率风险的对策
(一)灵活运用贸易结算方式
收回销售货款是对外贸易的重要环节,强调“安全及时”收汇是外贸出口应始终贯彻的原则。“安全”有两层涵义,一是出口收汇不致遭受汇价波动的损失;二是外汇收入不致遭到拒付。“及时”与“安全”密不可分,及时收汇则汇率波动的时间风险会大大缩短,拒付的可能也受到限制。因此,要做到安全及时收汇,防止外汇收入不能收回的风险,还应根据业务实际,在了解对方资信的情况下,慎重而灵活地选择适当的结算方式。常见的国际贸易结算方式有预付货款、赊销、跟单信用证和跟单托收等,各种结算方式在规避汇率风险方面作用不同,需在关注外汇局相关规定的前提下灵活掌握。
1.预付货款和赊销
对出口商而言,在人民币汇率有升值预期时,可多使用预付货款进行结算,因为根据现行国家外汇管理规定,预付货款属于经常项目收汇,企业既可保留现汇,又可随时办理结汇,企业可根据自己对外汇市场的判断决定何时办理结汇。当然,在出口商对汇率有贬值预期时则少使用预付货款的结算。对进口商而言,在汇率有升值预期时,则少使用预付货款的结算;在汇率有贬值预期时,则多使用预付货款的结算。使用赊销结算对出口商而言,当人民币汇率有升值预期时,应尽量少用,以便尽早收汇;当汇率有贬值预期时,可多用赊销结算,延迟收汇。对进口商而言,当汇率有升值预期时,应尽量多使用赊销结算,以便推迟付汇;当汇率有贬值预期时,可少用以尽早付汇。
2.跟单信用证(L/C)
即期L/C结算方式最符合安全及时收汇的原则;远期L/C结算方式收汇安全有保障,但不够及时,汇率发生波动的概率较高,从而削弱了收汇的安全性。对出口商而言,当人民币汇率有升值预期时,应尽量多使用即期信用证结算,以便尽早收汇;当有贬值预期时,应尽量多使用远期/延期付款信用证结算,推迟收汇。对进口商而言,当汇率有升值预期时,应尽量多使用远期/延期付款信用证结算,以便推迟付汇;当汇率有贬值预期时,应尽量多使用即期信用证结算,尽早付汇,也可在开立信用证时就办理购汇手续。
(二)选择适当的支付计价货币
1.本币计价法
出口商向国外出口商品的计价货币整体有三种选择:①以出口商本国货币计价;②以进口国货币计价;③以该商品的贸易传统货币计价。一国的进出口商品均以本币计价(如美国),可免除外币与本币价格比率的波动,减轻汇率风险。但这有赖于商品市场情况,进口如为买方市场容易争取,为卖方市场则不容易实现;出口则相反。
2.选择支付计价货币法
在货币贬值或升值中,出口用硬货币定价和支付,进口用软货币定价和支付,可以减少汇率风险损益,这是国际经营常用的风险转移方法。如果使用当地货币作为外贸企业出口计价货币,不会发生汇率收益或损失;但用于进口计价则要承担汇率变化的风险。如果用外币计价,外贸企业承担的汇率风险正好相反。
3.货币多样化组合
货币多样化组合是指在进出口中使用两种以上货币计价,以减少交易风险的一种方法。当外贸企业进出口业务所使用的一种或少数几种货币贬值或升值时,若其他货币价值保持不变,则这些货币价值的变动不会给外贸企业带来很大的汇率风险,或者说汇率风险因分散而得以减轻;若计价货币中几种升值,而另几种贬值,则升值货币所带来的收益可以抵销贬值货币产生的损失,从而降低汇率风险。由于人民币脱离了与美元汇率单独挂钩的关系,采用相对独立的浮动机制,故企业对外签约可多采用非美元币种或美元与其他币种组合,如欧元、英镑、日元等,未来如果美元发生汇率波动,而欧元等其他币种汇率不一定与美元同幅度变动。
(三)通过外汇金融衍生产品保值,向银行申请办理保函业务
银行保函业务指以银行名义向中国境外机构或境内的外资金融机构(下称受益人)承诺,当债务人(下称申请人)未按照合同约定偿付债务时,由银行履行偿付义务。银行出具的保函分为融资类保函与非融资类保函两大类,这两类保函在规避汇率风险方面的作用不同。融资类保函中的借款保函、融资租赁保函、补偿贸易保函、延期付款保函等,在一定条件下均具有规避汇率风险的作用,如借款保函可通过借外汇、还外汇来达到规避汇率风险的目的;融资租赁保函可通过分期或延期付款来达到规避汇率风险的目的;补偿贸易保函可通过返销货物抵扣进口货物的价值来达到规避汇率风险的目的等。非融资类保函中的预付款保函、尾款保函等,在一定条件下具有规避汇率风险的作用,如出口企业为获得更多预付货款以达到避险目的,按国际惯例要通过银行对外开立预付款保函来实现。
(四)涉及“远期结售汇”产品、外汇投资理财产品的结合进口业务向银行申请美元融资(到期归还美元)的做法。
(五)通过开发高附加值产品,提高产品竞争能力来化解、消化汇率损失
(六)利用人民币升值空间大力拓展进口业务
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