工程项目部法律风险（共8篇）
京都律师事务所刘哲
EPC合同，即设计-采购-施工合同，是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式。传统承包模式中，材料与工程设备通常是由项目总承包单位采购，但业主可保留对部分重要工程设备和特殊材料的采购权。在EPC合同模式下，承包商的工作范围包括设计（engineering），工程材料和设备的采购（procurement）以及工程施工（construction）直至最后竣工，并在交付业主时能够立即运行。这种合同格式主要适用于那些专业性强、技术含量高、结构、工艺较为复杂、一次性投资较大的建设项目。
在项目管理当中，风险管理是一个非常重要的问题，特别是EPC项目，这些风险通常包括政治、经济、市场、业主、合同和自然条件等，其中导致EPC项目的合同法律风险更为重要。EPC项目合同法律风险包括合同条款风险和合同管理风险。合同条款应本着平等、公平、诚实信用、遵守法律和社会公德的原则。每一条款都应仔细斟酌，避免出现不平等条款、定义和用词含混不清、意思表达不明的情况还应注意合同条款的遗漏，合同类型选择不当。合同管理是承包商获利的关键手段，不善于管理合同的承包商是绝对不可能获得理想的经济效益的。它主要是利用合同条款保护自己的合法利益，扩大受益，这就要求承包商具有渊博的知识和娴熟的技巧要善于开展索赔，否则，只能自己承担损失。因此要注意合同中的工程范围、合同价格及其款项支付方式、保函条件和违约条款等合同内容，并加强合同条款的审核。承包商企业对EPC工程总承包项目通过风险识别、风险分析、风险控制和处理，通过以上各个方面调查研究，分析发生各种风险的可能性及危害程度，对风险做出客观的综合评价，为制定和采取减轻和转移风险的措施提供依据。转EPC大型总承包工程项目中合同法律风险防范应贯彻从立项到勘察、设计、施工、验收、竣工、结算等全程。
一、EPC前期立项、招投标阶段合同法律风险与防范
1、加强对建设工程合同主体资质、资格及履约能力、资信、关联关系等进行审查和调查，对建设工程项目背景、建设工程项目立项、规划、环评、土地等项审批文件的合法性进行审查和调查，参与工程项目立项的前期法律文件（包括可行性研究报告、项目建议书）的起草和准备、审核和修改，提供工程项目法律、政策可行性分析，审查可行性报告，出具法律意见书，办理工程建设项目规划、立项审批及其他各种政府批准、登记备案手续，拟定建设工程项目合作开发方案，参加起草和完善合作合同文件，就项目用地涉及土地征用、土地使用权出让、转让进行合法性审查及法律文件的起草、准备、审核、修改、完善，对在建工程的或房地产等实物抵押融资的法律可行性出具法律意见书，办理征地手续，起草、审核征地补偿、安置协议，签订相关合同，制定拆迁方案，拟定、审核委托拆迁协议、拆迁安置文告、拆迁安置协议等，协助处理拆迁纠纷。
2、通过参与编制勘察、设计、施工、监理等的招标投标文件，对其合法性进行审查，提出招标投标的的法律咨询，对建设工程具体项目招标投标程序及各种招投标文件的合法性进行审查，为评标、决标提供法律意见，必要时参与重要评标、决标和开标；对投标申请人进行资格预审，对投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求；拟定、审核招投标文件和合同，招投标文件的修改和澄清，报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，对投标担保、联合投标、投标人禁止行为等进行审查，确认投标文件的法律效力。
二、EPC履行阶段合同法律风险与防范
1、在勘察、设计阶段，对建筑工程（勘察、设计）施工许可证内容、发包人发包资格、承包人从业资质与资格、分包工程的承包人从业资质与资格、外商投资建筑企业从业资质与资格等进行审查，代为起草或者审查总承包合同（若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本）工程勘察合同、设计合同、分包合同、监理合同，参与或者代理合同谈判，协助开展合同管理事务，提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料，且原始资料必须真实、准确、齐全，帮助建设单位与勘察单位在委托勘察合同中具体约定勘察单位的责任，尤其是违约责任，提示建设单位必须向设计单位提供与工程建设有关的工程勘察成果文件，且工程成果文件必须真实、准确、齐全，应当将施工图设计文件报建设行政主管部门或其他有关部门审查，为客户的项目管理人员进行法律实务培训，完善法人治理结构，建立健全项目管理制度、合同及工程档案资料管理制度。
2、在施工、设备安装阶段，对建筑工程施工、设备安装、采购许可证内容、发包人发包资格、承包人从业资质与资格、分包工程的承包人从业资质与资格、外商投资建筑企业从业资质与资格等进行审查，起草或者审查施工、设备安装、设备采购总承包合同（若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本）、分包合同、监理合同，代建管理合同等合同文本和相关补充文件，参与或者代理合同谈判，协助开展合同管理事务，协助建设单位向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料，包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等，且原始资料必须真实、准确、齐全，协助建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，按照国家有关规定办理工程质量监督手续，提示建设单位按照合同约定，由建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，协助建设单位在工程建设过程中，如发生已完工程的质量不合格，建设单位要求施工单位修复，施工单位拒绝修复的，建设单位可以解除施工合同，并追究施工单位的赔偿责任，协助客户监督施工单位应对建设工程的施工质量负责，施工单位应对建设工程的施工质量负责，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的质量检查和记录。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应及时采取补救措施，并及时提出包括但不限于停工、检测、修复、变更、重作等解决方案，但任何方案需及时取得发包方的认可，并经设计单位、监理单位等相关单位或主管部门批准后，方可实施，项目合同审查，工程洽商变更、签证文件的法律风险审查，及时跟踪施工过程中的索赔与反索赔，加强索赔管理，保障客户的合法权益，协助客户对监理单位的工作进行监督，严格控制工程造价，协助处理因工程造价引起的争议；协助处理客户与政府工程造价管理部门建立联系，参与安全与文明施工管理，协助建设各方建立安全生产责任制度，参与安全事故的分析和处理，围绕工程项目，协助客户建立和完善工程质量监督制度，协助处理因建设工程质量问题而产生的争议，参与工程质量事故的调查和分析，为事故处理提出法律意见。协助客户与政府工程质量监督部门建立；必要时，代理开展工程质量的评定、鉴定及诉讼、仲裁工作。
3、在验收、竣工参与客户对工程竣工的验收工作，对验收、竣工文件进行审核，对验收竣工工作提出法律意见，协助客户在收到建设工程竣工报告后，按照合同约定组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收；建设工程经验收合格的，方可交付使用，客户在未经验收或验收未通过之前需要使用的，以书面方式提醒客户因此会造成的法律后果，并应提示客户，可采取的对策包括可签订部分验收协议或项目验收协议，以规避擅自使用的法律后果，建设工程在质量通过验收后应向政府主管部门备案，协助客户及时办理质量备案手续，处理竣工验收后的保修责任；协助客户建立切实有效的工程保修体系，以保证工程在合理使用寿命期限内的正常使用。
4、在工程结算阶段，主要通过参与工程结算工作，协助客户协调工程结算纠纷，完成工程结算，提示或协助客户着重对工程竣工结算造价，进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核，对竣工结算时效、竣工结算依据、竣工结算依据、现场签证效力进行审查，对审价单位审价报告的合法性、合规性审查等方式来实现合同法律风险的防范
5、对工程期间发生的相关纠纷，可以代为客户处理复杂的建设工程法律纠纷，包括协商、仲裁代理、诉讼代理、执行代理等，处理工程期间涉及的其他法律事务，如知识产权的保护、审价鉴定、法律咨询等。
三、EPC合同条款法律风险与防范
在EPC合同中，承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款、补充协议和每一份附件。在审核合同正文条款、补充协议以及有关附件时，应该认真从头到尾仔细审核，不要遗漏任何一个潜在的风险。对于大量的合同等法律文件，在合同协议书等文件之间，还涉及一个合同文件构成和合同文件效力的优先顺序问题，通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中，应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。具体包括以下方面：
（1）工程范围技术性比较强，也是确定承包商权利、义务、责任的重要依据，应当首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围，注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。
（2）关于合同价款条款。重点应审核以下两个方面：首先，合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险，以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。其次，考虑许多影响因素，确定合同价款的调整办法。
（3）合同约定的支付方式。首先，如果是现汇付款项目（由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款），应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少等。其次，如果是延期付款项目应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证，是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，注意审核这些文件草案的具体条款。
（4）对法律适用条款和争议解决条款的约定。法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律，这一条几乎没法改变。比如就具体项目而言，有的外商在中国内地投资具体项目，却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法，这违背了我国法律管辖的强制性规定，因为关于项目的许多法律适用属地法，只要项目建在我国，就必须受我国相关法律的管辖。EPC合同谈判和签订阶段对于承包商来说至关重要，EPC合同中的约定将成为日后解决双方争议、提供索赔依据的重要依据。因此，在EPC合同谈判和签订阶段，承包商应该尽可能的规避或减少法律风险的发生，将日后可能发生的法律风险损失降低到最低程度。
（1）认真审核合同等法律文件。EPC总价合同构成合同文件多，涉及的内容也很多，而且业主在合同中只给出基础性和概念性的要求。因此，合同中的疏漏和一些内容相互不一致的情况在所难免。在一般的EPC合同中都规定承包商有复核合同的义务，在详细设计中复核合同的一些数据、参数等，而且，如果合同中存在某些错误、疏漏以及不一致，承包商还有修正这些错误、疏漏和不一致的义务。即使合同中没有规定，在国际合同实务中往往视这项内容为承包商的默认义务。
（2）严格审核合同价款条款。承包商应仔细审核合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险，以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。此外，应审核合同价款的分段支付是否合理。还要注意，合同的生效，或者开工令的生效，必须以承包商收到业主的全部预付款为前提，否则承包商承担的风险极大。
（3）高度关注合同文件的缺陷和漏洞。承包商一定要注意，EPC合同要求承包商对合同文件中业主提供的资料的准确性和充分性负责。也就是说，如果合同文件中存在错误、遗漏、不一致或相互矛盾等，即使有关数据或资料来自业主方，业主也不承担由此造成的费用增加和工期延长的责任。应在竞标阶段就组织商务和专业人员查找招标文件中的缺陷和漏
洞，要求业主给予书面澄清，扫除法律风险障碍，或在报价中予以充分考虑。承包商的建议书将构成合同文件的一部分，因此建议书中要避免向业主作出在数量、质量等方面过于笼统的承诺。
关键词：BT模式,项目投资,全生命周期,法律风险
1 引言
城镇化建设快速发展、公共基础设施需求加大和政府投入及偿付能力不足的矛盾, 促使借力社会资本进行基础设施建设的各种融资模式应运而生。
BT是其中一种投融资建设模式, 即项目业主通过招标选定投资方, 投资方设立项目公司对项目进行融资、建设管理和施工总承包, 项目建成后移交业主回购。BT模式减少了中间环节, 有助于控制成本, 提高投资利润, 拓展相关业务链条。但是, 各种合作方式均有利弊, 如何应对随之暴露出来的监管漏洞, 在法律框架下灵活设计投融资模式, 规避法律风险, 赢得更大竞争优势, 成为承建商和投资商目前重点研究的问题。
全生命周期法律风险防控体系是针对前期项目筹备、中期合同签署、后期项目实施等三个不同阶段特点的全流程、全方位的法律风险防控体系。该体系借鉴BIM的全周期协同、信息传递等管理方法, 根据不同项目性质和业务特点, 将法律风险管理要点与项目业务操作紧密结合, 有针对性地进行法律风险防范, 体现法律管控的价值。本文从投资方的角度, 以全生命周期法律风险防控体系视角, 分析BT工程项目应防范的法律风险点, 并提出法律风险防控的建议。
2 项目前期筹备阶段的法律风险及防控
项目前期筹备阶段的法律风险及防控, 约占BT项目全生命周期法律风险防控体系的30%。在项目前期筹备阶段, 投资人将通过尽职调查做出决策, 包括是否投资该项目、以何种模式投资、投资规模有多大, 是否引入合作方、资金实力是否能够支持项目完成, 是否需要借助外部资金, 如果需要融资, 融资结构如何设计等。做出这些项目决策前需要在尽职调查的信息基础上, 衡量各方面潜在风险以及对项目回报的影响, 评估投资的可行性和回报率。该阶段主要法律风险及防控建议如下:
2.1 投资环境风险
2.1.1 风险成因
法律环境方面:如果特许建设项目在项目审批过程中, 未能如期获准或取得必备的资格许可、政府不履行协议、税收增加、项目授权的专有唯一性被打破、项目所在地政策法规发生变动、适用法律变更、建设主管部门对项目的监管力度变化、项目不符合环保要求、不满足城市规划、当地法律法规不健全等, 将会直接导致项目无法如期完工、投资无法退出的重大损失。
市场及不可抗力因素方面:如果项目所在地经济实力薄弱、财政收入乏力, 人文环境不适宜项目建设, 都将影响政府的回购能力、政府资金计划的落实;如发生项目合作各方不能预见、不可避免、不能克服的自然或社会事件 (如战争、疫病、自然灾害等) , 将会导致工程无法如期完工且造成经济损失。另外, 如项目涉及的政府许可审批、征地、房屋拆迁、综合管网迁建等投资方无法控制的环节过多, 则有中间环节费用超支、成本不可控的风险, 会导致投资损失。
2.1.2 防控建议
对当地法律法规、政策、税收要求、法治环境等进行调研, 落实近几年当地的财政收入情况及业主资金来源, 考察政府在一定时期内投资规模与政府财税承受能力的匹配度以及政府回购能力、政府优惠政策的延续性、政府的项目资金计划;对项目经济可行性、适宜性进行全面调查评估。
2.2 项目自身及投标风险
2.2.1 风险成因
项目所需要的关键技术, 如果不是投资方擅长领域或主营业务、项目业主不熟悉该类项目的特点及招投标流程、项目业主与投资方属于首次合作, 不了解双方履约质量, 都会给项目的履行带来争议风险。如业主提供的项目资料不全面、限制投资方对分包商的选择;投资方未能仔细阅读招标材料、勘察现场细节, 将可能出现投资方对于业主的要求出现理解偏差、对项目建设环境不了解、项目运作规划不合理、设计深度不够、工程量估算不准确、盈利预测失准、联合体或分包商不配合管理等的风险。
2.2.2 防控建议
与项目发起人沟通, 尽可能收集项目基本资料, 现场勘查项目环境;研究吃透招标文件及附带的合同文本, 了解技术路线、质量标准、保函/保证金方式、资信文件, 了解投标联合体或分包商的资信信息, 准确测算项目工程量;选择技术路线成熟度高的方案。
2.3 项目融资风险
2.3.1 风险成因
大型基础设施BT项目一般周期长、资金需求量大, 需要投资方具备一定资本实力或具有较强的融资能力, 如果采用融资方式进行杠杆投资, 则需考虑融资及再增资过程中可能面临的风险, 如金融环境变化、货币利率波动、通货膨胀、担保不足、合作股东投资款不到位等。如果上述风险影响到投资方融资能力, 会导致资金链断裂, 项目停工, 投资无法收回。不同的融资方式也会有其相应的风险, 譬如债权融资比例过大, 会使资金成本提高;股权融资比例过大, 将可能发生公司控制权转移。同时, 融资时如提供的担保不可靠, 将可能面临无力偿还贷款, 贷款违约产生赔偿责任的风险。
2.3.2 防控建议
(1) 多渠道融资:衡量自身的资金实力, 在全面风险分析基础上, 确定项目最小现金流量水平和债务偿受能力;综合考虑融资金额、时间、费用等因素, 在目前初步形成的银行、资本市场、信托、基金、地方与中央政府投资等组合而成的多元化融资框架下, 发挥杠杆的作用, 选择适宜的融资方式, 合理安排各种融资方式的比重 (如发起人战略投资及发行股票等股权类投资, 银行贷款、基金信托通道融资、发行债券等债权融资) , 以减轻资金压力并尽可能降低融资成本。在同一融资渠道下还可以细分, 如银行贷款可以长短结合、期限可以“前长后短”、可以选择独家或多家银行贷款方式等。
(2) 多方担保支持:投资方可通过项目公司与贷款方签订贷款合同及有关担保合同, 借助项目方母公司信用担保、政府或其他商业机构担保、以及项目自身抵押等形式, 协助投资方取得贷款。为落实项目发起方的协助融资承诺, 投资方可与发起方在合作合同中明确约定发起方提供担保的内容、方式和责任;约定发起方同意以自有资金、项目资产 (含土地使用权) 或收益置换项目投资人的银行融资担保, 向投资方出具付款银行保函, 约定由发起方下属国有公司为发起方回购履约出具履约担保函/回购承诺函/付款承诺书, 作为BT合同附件。承诺函保证:如保障措施仍不能保证发起方履行回购义务, 发起方下属国有公司以其合法、有效的国有资产为发起方提供回购履约保证, 回购担保金额与回购款相当。
3 合同签署阶段的法律风险与防控
项目中期即合同签署阶段的法律风险及防控, 约占BT项目全生命周期法律风险防控体系的40%。在合同签署阶段, 要明确BT模式法律主体的权利义务, 并形成合同体系。主要由四个方面组成:A.政府与投资人之间的项目主协议, 如《BT项目合作合同》/《特许建设合同》, 以解决BT投资合作模式问题;B.投资人与融资机构之间的协议, 以解决资金安排、融资事宜, 包括贷款合同、抵押或质押合同等;C.投资人成立项目公司的文件, 包括《股东协议》等;D.投资人建设项目的协议, 包括工程施工合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等, 以解决商务层面事宜。其中最核心的是政府与项目公司签署的《BT项目合作/总承包合同》。
项目全过程中的重要风险点, 可以通过合同条款的设计提前预防控制。与事后维权相比, 事前控制能起到事半功倍的效果。合同签署阶段重点关注的法律风险及防控建议如下。
3.1 工期风险
3.1.1 风险成因
如未能在双方约定期限内完成各阶段工程和竣工验收, 投资方作为项目总承包方将有被业主追究违约责任, 支付违约金的风险, 同时, 双方对工期理解的不一致, 也会导致纠纷产生。
3.1.2 防控建议
(1) 约定工期:明确约定工程分几期建设, 每期多少日, 起算日如何计算, 并注明如有调整以实际调整日期为准;
(2) 约定例外情形:对可能引起工期延长, 且总包方可以相应免责的情形作出明确的限定, 包括发起方原因 (延迟办理项目建设手续、征地拆迁、水电供应、周边关系等) 、不可抗力事件、设计变更等。
3.2 价款风险
3.2.1 风险成因
前期对项目成本估算不足, 会导致合同价格偏低, 投资损失;付款条件和进度约定不合理, 也会出现业主方付款迟延等情况, 导致资金短缺;价款条款约定不明, 还会造成工程竣工结算时, 双方就工程价款发生争议。
3.2.2 防控建议
(1) 计价方式:在前期投标和商务谈判中, 要充分考虑和评估成本、费用、税金和利润等因素, 风险高的项目还需要预留一定的风险准备金, 在总包合同中明确约定合同计价方式 (固定价格或可调价格) 、计价依据、可调价格方式中价格调整因素、工程量变更和费用波动调价的方式等内容;
(2) 付款进度:在总包合同谈判时, 争取更好的付款条件和较高的预付款比例, 提高进度款支付比例, 并使支付节奏与项目进度相匹配, 保证总包方现金流充足, 注意降低尾款质保金约定比例, 期限不宜过长, 否则易造成投资方长期压款;
(3) 分包匹配:在分包合同中, 尽可能转嫁项目资金风险, 约定分包付款节奏与项目进度及回购款支付节奏相匹配, 将回款风险与分包商绑定, 尽可能将收款压力转移给分包单位, 最大限度降低投资方垫资比例;
(4) 变更限定:为防止履行过程中设计需求变更导致成本超支, 应在合同中明确约定工程变更的触发条件、变更范围、变更程序以及价款变更的依据等, 并在履行过程中保留需求变更证据。
3.3 质量风险
3.3.1 风险成因
在工程验收过程中, 如业主与总包方就工程质量标准理解不一致, 会导致争议发生, 验收不通过, 造成总包投资方返工、延期、甚至工程无法移交, 投资款无法回收、违约赔偿的风险。
3.3.2 防控建议
总包合同中应明确约定工程质量评价标准、工程技术要求、质量检验程序、发起方的特别要求、边界条件、完工和运行标准、技术完工标准、财务完工标准等。这些既是实施指引、检验标准, 也是发生纠纷诉讼时的评判依据。
3.4 回购风险
3.4.1 风险成因
BT建设模式中, 项目投资方面临的最大风险就是项目回购风险。由于BT模式没有未来的项目经营利益作为投资回报, 投资者将项目建成后, 政府必须以财政资金将项目立即回购, 并完全靠政府财力作保证, 因而对政府财政资源的依赖度高。因此, 如果政府信用发生重大变化, 必然影响投资者的资金安全和投资回报。
理论上, 地方政府或代表政府的机构按照BT合同按期向项目投资方支付项目回购款, 但在实际操作过程中, 有些地方政府却信用不佳, 不能遵守合同的约定, 具体表现如:
(1) 优惠承诺不能兑现:为吸引投资提出的税收、用地、拆迁补偿、回购担保等优惠条件出现重大调整。
(2) 资金紧张政府不能回购:由于区域条件不同, 各地的政府财力相差较大, 加之政府财政资源的投向多元化, 投资项目较多, 如果政府负债过多或回购资金量准备不足, 必然对项目回购能力造成影响。
3.4.2 防控建议
(1) 取得政府方征信担保。政府下属的国有资产投资经营管理公司为BT项目提供第三方担保。如:以该公司的资产或政府垄断性经营权 (如景区收费权等) 抵押担保;在提供信用担保的同时, 为使其更具实现性, 附加如下两种担保支持, 即申请政府财政预算作为担保和以土地出让金收益权保证回购款的支付。申请政府财政预算作为担保即项目投资人可要求, 由该公司提供当地人大常委会批准本项目回购款列入政府财政预算的决议, 以及当地政府关于以财政性资金预算支付本项目回购款的政府常务会议纪要;以土地出让金收益权保证回购款的支付, 即政府以约定的土地使用权出让收益作为回购担保, 就履行回购义务所需的资金, 以未来若干年土地出让金中地方政府留存部分优先偿还, 由政府部门就偿还资金的时间做出书面安排并质押“土地证”。
(2) 发行政府债。以政府作为发债人发行政府债券, 不同于城投债, 政府债是明确以政府为发债主体, 以财政预算为担保的债券。
(3) 设定回购条款。在合同中明确约定“回购款构成”、“投资回报计算方式”和基价变化条件 (因发起方原因而增加建设内容、提高建设标准、变更设计, 以及发生合同约定不可抗力事件, 致使回购基价发生变化的, 该变化应如实反应在回购基价中) ;基价影响因素 (项目承发包模式、回购期融资费用、自有资金和融资资金比例、投资回报率) ;合同价格调整影响因素 (法律变动、重大变更、价格变动、工期延误、建设工程费用、融资费用) 及回购款结算方式、条件、程序。
(4) 设定违约责任。合同中明确约定发起方未按期支付回购款时, 应支付的延期违约金、计算基数及延期违约赔偿费计算周期。
(5) 购买保险。为BT项目建设投保商业保险是防范非系统性风险的有效手段之一。目前就BT项目运作可考虑政府回购险、建设工程一切险以及与项目运作有关的其他附加险。建议约定项目发起人为BT项目回购投保政府回购险, 并约定不能按期回购时, 以项目投资人作为保险受益人。
4 项目实施阶段的法律风险与防控
合同签署完毕, 进入履行阶段, 工程也开始设计、采购、施工的建设全过程。项目后期即实施阶段法律风险及防控, 约占BT项目全生命周期法律风险防控体系的30%, 重点关注的法律风险及防控建议如下。
4.1 采购风险
4.1.1 风险成因
该类风险主要表现为能源、原材料、设备供应不足或不符合要求而影响项目施工进度, 使项目生产能力下降。具体如:采购价格超预算、设备的供货周期长, 设备质量不符合约定、设备售后服务不到位, 采购文件对性能、质量验收标准不明确, 附带的说明、图纸、资料不完整, 越权采购, 货品运输、装卸不当、安装过程违规等。
4.1.2 防控措施
(1) 价格控制:严格按照预算控制采购, 价格不能超标;
(2) 供应商管理:对供应商考察, 了解其生产经营情况, 检查资质, 建立合格供应商名录, 通过招采管理流程, 从合格供应商库中按标准选择;完善供应商考核评价, 确保按时供货及货品质量;
(3) 售后服务:与设备厂家沟通、协调, 保证售后服务满足工程需要;
(4) 采购文件:将供货时间、方式、质量、价款、运输交付、验收、维保等事项在采购合同或采购任务书中明确约定;
(5) 采购验收:加强对采购材料和设备的检验, 拒绝使用检验不合格的产品、质量低劣的材料设备。
4.2 施工控制风险
4.2.1 风险成因
(1) 人员素质风险:项目经理的经验和能力欠缺, 业主代表管理水平低, 项目管理人员经常变动, 与业主、监理、分包商、政府部门沟通能力欠缺等, 都可能影响到项目的管理业绩, 执行人员不了解合同关键条款, 会导致违约风险。
(2) 成本控制风险:在BT模式下, 政府对项目规划是粗线条的, 建设期还存在利率和材料价格上涨的可能, 项目投资者几乎承担了项目建设过程中的所有成本风险, 从而导致项目成本控制的不确定因素增多。而且, BT模式没有经营环节, 不能通过后续行为来补救, 投资者争取盈利的主要方法就是控制建设成本。如果对分包商的现场签证把关不严, 将造成分包费用增加;设计施工变更, 但未能在有效时间内要求业主补充完善相关手续, 导致费用、工期增加无证明文件, 造成费用损失;现场设备、材料保管不善, 增加项目成本等。
(3) 质量控制风险:施工分包的项目, 如果对分包商的承建能力、技术力量、施工水平、设施设备、管理手段等把关不严, 或者对分包与总包之间的施工、管理、原材料配套等方面衔接不好, 都容易出现建设质量问题。防止分包商以过低的成本报价中标, 施工过程中偷工减料, 发生工程质量低劣的情况。
(4) 生产安全风险:安全管理很繁琐, 但是安全无小事, 如果现场管理不善, 安全管理检查不到位, 可能导致施工现场的安全风险, 导致总承包方受到行政处罚、损害赔偿。
4.2.2 防控建议
(1) 人员管理:组织合同交底、全体项目团队成员学习明确合同中的管理重点、强化项目人员履约意识;加强项目业主方、监理方、各分包商等参建方的沟通;与当地有关政府部门 (如技术监督局、质检站、环保局等) 建立联系, 熟悉办事流程;
(2) 成本控制:严格控制项目毛利率及成本预算, 在预算的框架内, 控制工程造价, 进行全过程的造价管理;做好施工图预、决算的审查工作, 做到工程预算不超设计概算、工程决算不超预算;根据预算决定工程如何分包, 做出分包预算计划, 保证施工过程有预算控制;再行选择相适应的分包方、采购底价;提前确定资金使用计划并分解到各个工程项目中, 及时对资金使用情况与使用计划进行对比调整;施工过程中进行投资跟踪控制, 定期进行投资时机支出值与计划目标值的比较, 发现偏差, 分析产生原因, 及时采取纠偏措施。如果施工单位要上调费用, 应与政府协商一致后方可允许, 建设总价相应上调。
(3) 设计施工管理:加强对设计院的管理和对设计文件深入评审, 从设计环节保证工程质量;设计与施工相结合, 在设计阶段即做好造价控制工作, 可采取限额设计, 从工程实际使设计与施工相协调, 尽量减少大幅设计变动造成的损失与浪费。按照批准的任务书及投资估算控制初步设计、按初步设计概算控制施工图设计, 保证总价不突破投资估算;施工过程实行全过程监控, 认真进行工程计量, 复核工程付款账单后签发付款证书, 不合理的、超预算的不能签证, 保存施工记录、各种文件图纸, 特别是注有实际施工变更情况的图纸, 防止施工单位编制工程算书时出现冒算多算、高套定额单价、高套取费标准等提高工程造价的现象。
在施工环节中, 现场项目部要严格按照施工规范和设计文件进行施工;确保设备、材料质量合格后再进入施工现场, 设备安装前需进行技术交底, 特殊工艺编制专项施工方案进行交底。
(4) 安全生产管理:项目建立健全安全管理体系, 编制全面风险清单并交底, 安全管理责任到人, 制定有针对性的事故应急预案;所有人员须经安全教育后方可进入施工现场, 特种作业人员必须持证上岗, 项目部定期召开安全例会进行安全教育;施工现场安全员每日现场检查, 建立定期检查制度, 发现问题及时整改;提供照明、警卫、护栏、警告标志灯等安全防护措施, 避免发生人员伤亡或财产损失;有关施工场地交通、环境卫生、计生、施工噪声管理等手续须按有关部门要求及时办理;对已完工部分工程做好保护工作, 包括防雷电、防火等安全防护。
可通过投保建设工程一切险、第三方责任险、建筑工程人身意外伤害险等来分担施工安全风险, 并明确约定由哪方来承担投保责任。
4.3 竣工移交风险
4.3.1 风险成因
项目施工结束进入竣工验收移交程序, 由于施工过程中设计方案、技术要求、材料、设备、工期等都会随着工程的推进发生大量变更, 如果工程质量出现瑕疵、竣工材料不全、工程造价调整的文件依据不足, 都会造成价款结算时产生争议, 甚至导致诉讼的风险。具体包括:竣工验收手续未完备;撤场损失;项目档案不完整;未结清账目;存有纠纷、诉讼;未及时遣散项目临时人员等。
4.3.2 防控建议
(1) 授权代表:在合同签订时, 明确约定各方有权检查及签字的代表。
(2) 竣工文件:完善竣工验收资料, 包括各种进度/专业会议纪要、往来信件等文件, 工程实施全过程都须留文字性痕迹, 对于施工过程中发生的各种变更, 要留有双方认可的书面依据, 便于竣工结算及应对可能发生的法律诉讼。
5 结语
并购（M&A），是兼并（Merger）和收购（Acquisition）的简称。兼并（Merger），意为“一个事务或权利被另一个事务或权利混合或吸收，一般来说，其中一方内有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不存在。”收购（Acquisition），意为“成为某项财产的所有者的行为，或者获取任何财产所有权的行为，尤指通过任何途径取得物质性财产所有权”。
从并购的概念看，就是以一种企业间将其所拥有的目标企业的财产权或者经营控制权通过市场有偿转让给另一企业的民事法律行为。并购的主体是企业，客体则是目标企业的财产所有权或经营控制权，不同的并购方式将对被并购企业而言将导致不同的结果，被并购企业可能将消亡或者继续存续。
二、我国中小水电并购的法律风险分析
企业的并购重组活动蕴涵着极为复杂和极易爆发的法律风险，从某种程度上说，法律风险的控制能力与效果决定了并购重组的成败。企业间的并购重组是一个非常复杂的商业行为，同时也是一个具有较高法律风险的法律举措。全球并购重组失败案例比比皆是，通过大量的并购重组案例研究发现，企业并购失败根源在于对企业并购重组过程的法律风险防范不够，从而导致并购重组过程中或并购后法律风险爆发。成功的并购重组需要综合考虑企业发展战略、合适的并购重组时机及并购重组方式、并购重组整合策略等多方面的因素，而这一复杂的市场运作行为必须置于审慎的法律筹划之下，才可能产生积极的效果。
1.政策法律限制风险
中小水电收购活动作为企业并购中的一种同样受到国家政策及法律的限制，这些限制政策获法律将无形增加并购难度，如电力输送地方电网还是省级电网消纳，上网结算实际电价是否能达到批复电价水平等。
2.并购转让方诚信风险
为了追求利益最大化，中小水电收购目标公司转让方对目标公司资产、负债（包括或有负债）、潜在法律诉讼等信息披露具有很大决定权，如何通过有效措施对转让方披露信息的完整性、真实性进行鉴别、判断，并制定措施方案应对已披露的信息中的不利因素，将是保障并购成功的重要工作之一。
3.转让标的价值风险
对目标公司的收购价格往往是以对目标公司资产评估价值为基础的，如果并购方支付给转让方的并购价格超过目标公司的价值，那么将会产生并购价格超额支付风险，可能导致收购预期收益目标无法实现，从而给并购方带来负担甚至引发诉讼等不利风险。同时目标公司的价值评估是决定交易对价的重要参考依据，评估价值是否公允、真实、准确对交易成本影响甚大。
4.目标公司存续合同风险
目标公司作为持续经营主体，其生产经营将涉及采购、融资、劳动人事甚至法律纠纷等方面，而各种涉及生产经营等经济往来业务基本都体现在有关的交易合同，对目标公司有关交易合同的审查结论性意见对并购方决定是否进行投资以及并购后的整合有着重要的作用。因此对目标公司生产经营合同的收集、审查、判断及分析是关键环节之一，
5.信息不对称的法律风险
企业在并购过程中，最常见和影响最大的法律风险就是由于并购方对目标公司经营状况、资产完整、潜在诉讼等的整体了解是远远不如转让方和目标公司管理层，而造成并购方与转让方之间掌握的目标公司信息的不对称，这往往会造成在并购活动中产生许多不确定问题。转让方或目标企业往往基于自身利益的追求，往往会将自身不利的信息对并购方进行隐瞒，甚至是无中生有创造、散播对自己有利的信息。信息的不对称使得并购方很难在相对短的时间，对被并购方有关情况进行深入了解，导致在并购后实施后，极易陷入“利益陷阱”，引发企业的法律风险。
6.反收购引起的风险
由于有些中小水电并购并非是目标公司或目标公司股东所愿意和接受的，目标公司或目标公司股东在面临非意愿的被迫收购时，为了不让自己失去对目标公司的实际控制权，往往会采取反并购手段。目标公司或其实际控制人实施反并购手段后，由于有的反并购有严重的自残性质，从而造成在并购后使目标公司陷入困境，一蹶不振。而对于并购方来说，可能大大增加并购成本，并购目的难以圆满实现。甚至造成并购方与目标企业同时陷入困境，并由此给并购方与目标企业在完成并购后造成法律纠纷和经营危机。
三、中小水电项目并购风险的法律防范对策设计
为了有效控制并购法律风险，就需要事先对并购活动中存在哪些法律风险、这些法律风险来源于何处进行了解和掌握。
1.慎重选择目标公司。
在并购实施之前，并购企业应根据市场环境和自身战略发展规划，对拟实施并购对象的整个市场进行深入细致调研，选择并确定符合自身发展的优质并购对象，认真做好每一个并购项目可行性研究。如在进行市场调研时发现选择的目标公司涉及无法规避的重大法律问题较多，或者是无法满足并购条件，则应及时终止并购活动，若一味推进势必会给企业发展带来问题和风险。
1.并购目标的法律调查。
通过行之有效的法律尽职调查，从项目核准、工商登记、经济合同、对外担保、税务诚信、诉讼纠纷等方面，发现收购项目中可能存在的法律障碍和问题，从而得出结论性意见，为收购方确定收购成本和设计交易方案提供依据。
3.有效甄别收购信息。
收购信息对中小水电收购决策起着重要作用，其主要包括股权信息、资产信息、负债信息、经营信息和治理信息等。对转让方披露的信息应要求其做到使用没有歧义的语言进行披露，并对其披露的信息予以声明、承诺与保证。
4.设定严密的并购协议条款。
为了约束并购双方在并购过程中的行为，达到并购双方一致意愿的实现，通过设立一套内容完整、条款严密、语言严谨的并购协议法律合同，对整个并购交易涉及的各个方面和时间段详细的双方权利义务进行约定，以防范已知和未知并购法律风险，是保证并购活动顺利进行的重要手段和保障。
5.拟订合理融资方案。
中小水电并购所需资金量较大，在并购活動中因未筹划好并购融资方案导致并购失败而引发法律诉讼的现象时有发生。为保证中小水电项目并购的顺利进行，并购方应以融资成本和风险最小化为目标事先做好并购融资方案。并购融资方案应根据并购所需资金总量，先测算并购企业在不影响其他经营业务开展的前提下能动用的自有资金数量，以及需要多少时间能将这些资金归集起来，并以此为基础测算并购企业能承担的最高负债融资点和需要负债融资的规模。同时，在并购融资方案中应做好并购企业发生突发事件或金融市场环境发生变化造成融资困难时的应急预案，以备不时之需。
6.聘请高素质中介提供服务。
中小水电并购是一项专业要求非常高的并购活动，在并购企业准备实施并购活动前，应选择熟悉和了解水电行业特点、具有丰富并购经验以及影响力较大，并且与目标公司无关联和业务联系的专业机构为并购活动提供全过程专业服务。通过专业化机构全过程服务，及时对并购过程中出现的复杂的法律问题提供专业服务，以达到防范并购法律风险，包括拟订并购法律风险防控方案、实施尽职调查、参与并购合同洽谈以及对目标公司实施外围调查等。
四、结语
尽管以房地产项目公司股权并购的方式收购房地产项目具有手续相对简捷、节省费用和开发成本、开发快捷等显而易见的优点；但也存在很多需要并购方特别注意的法律风险。
案例
1、A公司获悉B房地产项目公司拥有“××花园”房地产项目，且已经开发建设至一期楼宇主体结构封顶，遂以收购B房地产项目公司全部股权的方式获取了该项目的开发建设权。正当A公司按其与B公司股东签署的《股权转让协议》支付了全部股权转让价款，准备继续投入开发时，承建该项目施工总包的建筑施工方突然主张因原B公司拖欠其工程施工款，要求行使其建筑工程施工款优先受偿权，并申请法院查封了项目在建工程；同时，项目设计方以原B公司拖欠巨额设计费用为由申请查封了项目公司的流动资金帐户。A公司由此陷入了困境。
2、A公司收购了某C房地产项目公司70％的股权，欲以大股东身份控制和主导B公司承建的某写字楼项目，并完成了变更股东的工商变更登记手续。但在经营决策过程中，持有C公司30％股权的股东主张：虽然A公司拥有70％的股权，但是根据B公司章程规定，仅享有60％的表决权和分红权。此时A公司才发现其原受让股权时审阅的公司章程为一份无效章程，且与C公司在工商行政管理部门备案登记的章程内容不符，并没有约定表决权和分红权限制。由此A公司与C公司原股东发生纠纷，项目开发建设无法顺利进行。
3、A公司收购了D房地产项目公司全部股权，并在《股权转让协议》中约定D公司原股东承担D公司或有债务。在A公司按约支付了全部股权转让对价并开始以D公司名义开发建设某房地产项目时，某银行以D公司向第三人提供了连带责任担保为由要求D公司偿还巨额债务的担保责任。此时A公司欲向D公司原股东追偿时发现D公司原股东已经没有清偿债务的能力，A公司因此遭受了重大损失。
分析
通过以上案例可以看出，房地产项目公司股权并购过程中存在诸多潜在法律风险，可能给项目开发和项目受让方带来相当大的风险。概括来说，房地产项目公司股权并购存在的风险主要集中在以下方面：
1、项目公司或有债务控制风险 对于项目公司的或有债务、是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等等，股权转让方向股权受让方提供的陈述或企业资产评估报告，其可信度值得商榷，存在虚假或隐瞒的风险；需要股权受让方特别注意和控制。
2、转让股权本身属性确定风险 拟对外转让的项目公司股权本身，是否存在质押担保等第三人权利，是否存在对其在项目公司享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利、清算剩余财产分配权等各项权能的限制，股权转让方是否缴足出资，是否具有完整的股东权利等等，往往难以确认，需要股权受让方事先调查和评估该等风险。
3、项目原有权属、性质及其权利瑕疵评估风险 项目原有土地使用权的取得是否存在法律瑕疵，项目公司是否已经足额缴纳土地出让金，项目是否存在抵押权、租赁权、地役权等权利瑕疵，项目规划是否存在风险，是否存在建筑施工款拖欠、税费负担等瑕疵，后续开发和盈利模式是否存在政府限制等潜在风险，受让方须做出合理评估。
4、股权转让交易过程控制风险 股权转让合同签订过程中，股权转让方对外转让股权的权利是否受到其他限制，股权转让行为有没有经过项目公司其他股东的同意，有否违背相关法律法规的规定等因素，都将有可能影响转股权转让行为的效力（如项目公司系外商投资企业的，转让手续未经相关部门批准的不生效）。而在股权转让合同履行过程中，出让方和受让方如何履行相关协议义务、监控资金安全、保证履行顺畅等，均需要严格控制。
评述和总结
结合律师执业经验，笔者认为，无论采取并购房地产项目公司全部股权或者收购房地产项目公司控股权，均应当在具体操作过程中注意以上各个方面的法律风险控制，大致可以采用以下操作方式:
1、股权收购方应当对项目公司在股权收购之前的债权债务调查清晰，可以委托审计中介机构清查项目公司资产和负债情况。如以土地使用权或项目在建工程的价值作为项目公司收购价格的计算基础，则务必约定项目公司在收购前的一切债权债务均由原股东负责清理、承担，并应提供相应的有效担保或留下一定比例的股权转让价款作为保证金等。
2、对项目公司股权自身及项目公司所拥有的房地产项目的权属瑕疵风险，项目公司股权转让的合法性和合规性等相关问题，股权收购方应当在股权收购之前委托律师等中介机构进行调查，确认问题及处理方案，办理项目转让手续的方式和期限等。并应当在股权转让协议中予以明确约定。
3、对项目公司股权转让后面临项目公司潜在债权人的权利主张等对受让方的巨大风险，可考虑在公众媒体上公告通知不特定债权人，要求其在一定期限内申报债权的方式以期清查确认。同时要求项目公司原股东提供有效担保或留存一定比例的转让价款作为保证金等。
4、项目公司股权并购合同必须转让方、受让方协商一致，并以书面形式做出；股权转让必须按照《公司法》（外商投资的房地产企业，还应当依据相关外商投资企业法律法规）等有关规定办理工商变更登记手续，并同时办理必要的房地产项目的变更登记手续。
5、股权并购合同应当包括：项目公司概括、房地产项目概括、房地产项目立项规划文件、股权转让比例、股权转让价款、支付方式和期限、现有资产的认定、转让方保证和声明、项目公司原股东同意转让并放弃优先购买权的决议等。
6、同时股权并购协议中还应当约定适当的、转让方和受让方均可以接受的违约责任，特别是一定条件下的合同解除权，作为一方违约后另一方的救济手段和及时退出机制。
7、根据合同履行的具体情况设置合理的履约担保形式，消除转让方和受让方的顾虑。如转让方通过各种方式取得银行信用，然后应转让方要求出具银行保函，在受让方不能如期履行合同时，转让方可以向银行追偿；同时，转让方也可以申请银行出具保函，当转让方未能履行其提供开发项目、办理项目转让手续等合同义务时，受让方可以向银行追偿。
8、房地产项目公司所拥有的项目如未办理土地出让手续或者已经办理土地出让手续但转让时还未缴清土地出让金的，应当明确约定办理相关手续的责任方及其费用承担方式。
9、需要调整房地产项目开发条件的，股权转让合同应当约定补办政府主管部门许可的手续及负责方。
10、对合同履行过程中的资金支付控制，为消除双方顾虑和平衡双方利益，可以考虑由转让方和受让方共同选定第三方作为资金托管、合同履行监督方并托管股权转让价款，以促进双方履行各自合同义务。对于付款安排，应当适当拉长付款期限，以期与对潜在债务的担保相互衔接。对于转让股权的交接手续，应当限期尽快办理，必要时可以考虑在股权变更登记手续完成前交由受让方控制，以便顺利进行前期开发，避免土地使用权长期闲置或房地产项目长期停工。
房地产并购律师调查清单
一、收购标的的主体资格 主要审查事项如下：(一)出资协议/合同
通过审查出资协议或合同，了解收购标的各方股东间约定的权利义务，尤其是交易对象所享有的权利和义务。在此基础上进一步了解交易对象是否已经按照协议或合同约定享受权利、履行义务。这些权利和义务及其享有或履行情况将直接影响收购方对本次交易的交易目的的能否实现、交易成本、风险等问题的判断。(二)企业章程
通过审查企业章程，了解收购标的公司章程有关对外转让股权的规定、经营管理机构组成，以及有关经营管理、人力资源、财务等事项的原则、方法和制度等。同时审查章程规定的内容是否违反法律的强制性规定，并将章程中的有关内容与收购标的的营业执照、批准证书、出资协议等进行核对，确认是否一致。如果收购标的公司章程记载事项发生变更，则应当修改章程，并经原审批机关的批准或者登记机关的登记或备案。因此，应要求收购标的公司提供其成立以来的各份章程，审查全部章程是否一经原审批机关批准或者登记机关登记/备案。(三)验资报告 审查的具体内容
1、是否按照法定或约定的出资期限履行了出资义务；
2、非货币资产出资是否已经完成所有权的转移；
3、出资方式。
在审查验资报告以及记载收购标的股东出资方式的其他文件时，应当注意审查收购标的的股东用于出资的财产是否符合有关法律法规的规定。对于非货币出资的，还应当审查其出资金额占注册资本的比例是否符合有关法律法规规定的条件，并经审批机关批准。(四)企业法人营业执照
1、《企业法人营业执照》
营业执照上记载的主要内容：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限和成立日期等。
2、营业执照的审查事项 ⑴营业执照的基本内容
应当将营业执照与收购标的的其他主体资格文件（包括但不限于《企业房地产开发资质》、公司章程、合资合同等）进行核对，以确认该营业执照上记载的情况（即在工商登记主管机关登记的收购标的的情况）与其实际的现状是否相符。⑵正本和副本
律师应对营业执照正本和副本都进行审查，并对正本和副本进行核对。
需要特别注意的是副本上除记载与正本相同的登记事项外，还记载年检情况等其他事项。⑶企业年检记录
我国对企业和公司的登记管理实行年度检验制度。企业和公司每年应当按法律法规规定的时间接受年度检验，并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表，以及营业执照的副本。登记机关在完成年检后，将在营业执照的副本上记载年检情况或者核发新的营业执照副本。如果公司未能按时进行年检或年检不合格，将受到相应的处罚，甚至可能被吊销营业执照，丧失经营资格。
应当将收购标的的年检情况作为审查重点之一，以确认收购标的是否具有合法的主体资格。如果收购标的营业执照所记载的登记事项曾进行变更，应当要求审查其自成立至今各份营业执照。
(五)收购标的从事的经营范围的政府批准文件 根据我国有关法律法规的规定，从事房地产项目开发的公司在经营活动中还应当取得相关政府主管部门的批准和许可。有必要根据收购标的所从事的经营范围，审查法律规定的应当取得的其他政府批准和许可文件。
1、建设用地规划许可证
2、项目立项批复及相关批复文件
3、规划意见书和审定设计方案通知书
4、《企业房地产开发资质》
5、用地批准书
6、土地补偿协议
7、土地出让合同
8、土地出让金缴纳凭证
9、国有土地使用权证书
10、建设用地钉桩通知
11、建设工程规划许可证
12、交通影响评审意见和环境影响报告表批复
13、绿化补偿、交通规划设计、人防工程、消防工程等批复
14、房屋拆迁许可证
15、施工许可证、工程施工协议及补充协议、市政施工协议
16、商品房预售许可证
17、与项目开发建设相关的其他资料(六)收购标的组织结构 主要审查的具体内容有：
1、公司的管理架构图
2、公司高管任命或聘任文件
3、公司各管理人员及职责、权限
4、公司高管在其他企业任职情况(七)其他主体资格相关的文件和资料
收购标的在设立后，曾存在经营范围、股权结构、法定代表人等变更情况，应当根据实际情况和调查需要对上述经营范围、股权结构、法定代表人等变更等的合法性以及相关文件进行审查。
二、分支机构
在对收购标的的分支机构进行尽职调查时，应当审查该分公司的《营业执照》以及其他能够明确反映该分公司有关经营、财务情况的合同、帐簿、凭证等文件和资料。如果分公司营业执照记载的登记事项曾发生变更，应当要求对方提供自分公司设立至今各份营业执照。
三、资产
在调查收购标的资产、负债和所有者权益情况时，应当首先要求收购标的提供收购标的最近一至两年的资产负债表和损益表。根据收购标的的财务报表对其资产、负债和所有者权益情况进行审查。资产调查的主要内容有：(一)房屋
房屋属于价值相对较大的资产，其权属及价值情况一般会对收购标的的资产价值的认定有比较大的影响。因此，对于拥有房屋的企业，在进行资产尽职调查时应当首先对其房屋的权属情况进行审查。具体调查内容和方式如下：（本处仅对在国有土地范围内取得的房屋进行审查）
1、要求提供收购标的所有房屋的清单，清单中应当对房屋面积、坐落、所有权人、原值、已使用年限、累计折旧、净值、抵押状况等进行详细说明。
2、要求提供房屋的权属证书，包括所有权证书和他项权利证书。⑴房屋所有权证； ⑵房屋共有权证； ⑶房屋他项权证。
房屋他项权证是对房屋享有抵押权、典权等他项权利的权利人持有的权利证明文件。
3、在审查房屋权属证书的同时，还应当要求收购标的说明取得该房屋的方式，是自建取得，还是通过所有权的转移取得；并且应当针对不同的取得方式要求提供相关文件。⑴自建取得
应根据尽职调查的需要审查其建设该房屋的相关政府批准手续和竣工验收手续。⑵转让取得
应要求收购标的提供该房屋的转让文件，如：转让协议、拍卖文件等，并审查已经支付了受让该房屋的对价。
4、核查房屋所在土地的土地使用权情况。在审查房屋所有权的有关情况时，应当注意核查收购标的是否同时拥有房屋占用范围的土地使用权；如果收购标的不拥有房屋占用范围的土地使用权，审查办法书素占注册资本的比例是否符合有关法律法规规定的条件。应当要求收购标的详细说明原因以及是否合法。
5、如果有在建工程，说明建设的情况，提供已经取得的批准文件。对于在建工程，应当要求收购标的提供进行该在建工程建设已经取得的政府批准文件和其他相关文件，以确认该工程是否拥有合法的建设手续，在完工后能否取得合法的所有权。
6、要求收购标的说明其房屋上是否设定了抵押权（或其他第三人权利）。如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。
房屋是否设定了抵押权等第三人权利以及是否办理了抵押登记也是对房屋权属情况审查的重点。
对于收购方而言，收购标的的房屋是否设定了抵押将直接影响收购方对该房屋收购价值的认定。而且，在抵押期间内的房屋，未经债权人同意或者提前偿还主债务，是无法通过资产转让的方式完成房屋所有权的转移的。因此，房屋是否设定了抵押还会影响本次收购交易方案的确定。
由于房屋的抵押情况会在权属证书、登记机关的登记记录、抵押合同等不同的文件和资料中有所体现，在审查房屋的抵押情况时，应当通过审查权属证书、要求收购标的如实说明情况、提供文件资料和向有关机关核实等多种方式进行核查，尽量获取全面、真实的信息。
7、审查收购标的的房屋是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。
如果收购标的房屋存在上述情况，应当要求收购标的提供该房屋被采取强制措施的相应文件。
8、在对房屋的调查中，还应当要求对方说明收购标的是否存在租赁、无偿使用等占有、使用他人房屋的情况。如果收购标的存在上述情况，应当审查租赁合同、无偿使用协议等文件，确认收购标的是否通过合法方式租赁或无偿使用他人房屋以及收购标的对该房屋实际享有权利的范围和期限。在对收购标的使用他人房屋情况的调查中，应当重点了解收购标的实际使用该房屋的用途以及对收购标的主营业务的影响。如果收购标的的主要生产经营活动是在该第三人房屋中进行，由于该房屋的所有权人不是收购标的，将会存在收购标的由于其自身不可控制的原因无法继续使用该房屋的风险。应当就此向客户予以明确和充分的提示。(二)土地使用权（国有土地使用权调查）具体调查内容和方式如下：
1、要求提供收购标的拥有土地使用权清单，清单中应当对土地面积、坐落、使用权人、性质（划拨或出让）、使用年限、抵押状况等进行详细的说明。
2、要求提供收购标的拥有土地使用权的国有土地使用证。
需要注意的是，有些地区的房屋所有权证书和土地使用证是合一的，对于这些地区的土地，应当查阅收购标的的房屋所有权证了解其土地使用权情况。
3、企业主要通过划拨、出让、转让或出租的方式取得国有土地使用权。应当注意审查收购标的拥有土地使用权的取得方式。
⑴如果是划拨取得，则其转让可能受到限制，并且可能对交易成本造成一定的影响；因此，对于划拨取得土地，应当要求提供有关批准文件，并且应当确认是否能够进行转让。⑵如果是出让土地，需要确认是否缴纳了土地出让金，是否完成了土地使用权出让的全部手续。
对于出让土地，应当要求提供收购标的与土地管理部门签订的土地出让合同以及土地金缴纳凭证。
⑶收购标的的土地使用权也可能是通过土地使用权的转让方式取得。对此，应当审查收购标的受让土地使用权的相关手续是否已经办理完毕，是否可能存在影响其行使权利的瑕疵。⑷还应当审查收购标的是否存在通过租赁方式取得土地使用权的情况。如果存在，应当审查其租赁使用的土地是否符合法律规定对外租赁的条件，是否办理了登记手续；并要求其提供土地租赁合同。
4、要求收购标的说明其土地上是否设定了抵押权。
如果存在，律师要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。(三)机器设备
对于收购标的机器设备的调查，一方面是核实其重大资产的权属、价值等情况，另一方面有助于了解收购标的的经营的状况和盈利能力。对机器设备的主要调查内容如下：
1、要求收购标的提供公司设备（包括车辆）的清单，说明设备名称、所有权人、取得方式、使用地点、设备原值、已使用年限、累计折旧、设备净值等。
2、要求收购标的提供能证明收购标的的机器设备权属证明文件。
机器设备不需要进行权属登记，因此，在对机器设备的权属情况进行调查时，应当根据不同情况要求收购标的提供不同的权属证明文件。对于车辆等应当办理权属登记的资产，应当核对其权属登记文件。对于无需办理权属登记的机器设备，应当核对其购买合同和价款支付凭证。
3、要求收购标的说明收购标的的机器设备上是否设定了抵押权。
如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。
4、审查收购标的的机器设备是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。如果存在，应当要求收购标的提供该机器设备被采取强制措施的相应文件。(四)存货
1、应当要求收购标的提供存货清单，该清单应当说明存货的名称、所有权人、存放地点、价值以及在存货上是否设定抵押权或作为质押物转移给其他人。
2、应采取实地考察方式同时，对于存货的抵押、质押等情况，如果应当在有关部门办理登记的，还应当向该部门对存货的对外担保情况进行核实。
四、无形资产（知识产权）——不作为尽职调查重点(一)商标
商标主要是指商品商标或者服务商标。具体审查内容如下：
1、要求收购标的提供商标清单，说明其使用商标的注册国家、所有权人、注册日期、有效期到期日、是否展期、商标上是否设立质押权等。
2、要求审查注册商标的《商标注册证》等权属证明文件。
应当要求收购标的提供其商标的《商标注册证》和/或《核准转让注册商标证明》，并审查如下内容：
⑴收购标的是否是《商标注册证》或《核准转让注册商标证明》上记载的使用权人，该商标是否还有其他共有人；
⑵《商标注册证》上记载的商品类型与收购标的实际生产、销售的商品是否一致； ⑶该注册商标的有效期是否已经届满，是否办理了有效期的续展。
3、审查商标的交易情况
如果收购标的的商标是受让取得的，应当要求提供商标转让协议。如果收购标的使用的商标是其他人所有，收购标的是经商标所有权人授权取得的商标的使用权；或者收购标的将其商标授权给第三人使用，律师应当要求收购标的提供商标许可使用合同，审查收购标的和/或第三人对商标享有权利的范围；同时，还应审查该商标许可使用合同是否在商标局办理了备案手续。
4、要求收购标的说明收购标的的商标上是否设定了抵押权。
如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、《商标专有权质押登记证》等质押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。
5、审查收购标的的商标是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。如果存在，应当要求收购标的提供该商标被采取强制措施的相应文件。(二)专利
具体审查内容如下：
1、要求收购标的提供专利清单，说明专利的登记国家、专利权授予的日期、有效期到期日、专利上是否存在质押权；
2、由于专利申请和审查的时间较长，因此，对于已经提出专利申请但尚未被授予专利权的，应当要求收购标的提供专利申请文件和专利局受理该申请的文件。对于已经被授予专利权的发明、实用新型或外观设计，应当要求提供专利权证书；并审查如下内容： ⑴收购标的是否是专利权人； ⑵是否还有其他专利权人； ⑶专利权的期限是否已经届满。
3、要求提供收购标的进行专利权交易的文件。
4、审查收购标的是否按时缴纳了年费。
5、要求收购标的说明收购标的的专利上是否设定了质押权。
如果存在，应当要求对方提供设定与该质押相关的主债务合同、抵押合同、《专利权质押合同登记通知书》等质押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。
对于收购标的专利权的质押情况，可以到专利局查阅《专利权质押合同登记簿》进行核实。
6、审查收购标的的专利是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。如果存在，应当要求收购标的提供该专利被采取强制措施的相应文件。(三)著作权
主要调查内容如下：
1、要求收购标的提供其享有的著作权的作品的名称、内容；
2、对于进行了著作权登记的作品，要求其提供著作权的登记证书或其他证明文件。
3、要求收购标的说明收购标的的著作权的财产权利上是否设定了质押权。如果存在，应当要求对方提供设定与该质押相关的主债务合同、抵押合同、《著作权质押合同登记证》等质押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。
4、审查收购标的的著作是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。如果存在，应当要求收购标的提供该著作被采取强制措施的相应文件。(四)其他无形资产 除上述无形资产外，收购标的可能拥有的非专利技术等其他无形资产，律师也应当根据实际情况进行相应的调查，并审查相关文件。
五、债权
收购标的的债权主要包括收购标的对外的应收帐款和其他应收款。应当要求收购标的提供债权清单，包括债权数额、债务人名称、帐龄、是否有担保以及发生债权和曾经向债务人行使债权的文件依据。在对收购标的债权进行调查时，并不需要对收购标的每一项债权进行核查，而是根据收购标的的实际情况审查一些具有代表意义的或者金额较大的债权文件。在对收购标的的债权情况及有关文件进行审查时，应重点关注以下内容：
1、债权的形成原因是否合法有效；
2、是否有保证、抵押、质押等担保；
3、收购标的主张该债权的诉讼时效期间是否届满；
4、债务人是否具有实际偿还能力。
六、债务
本处审查的债务主要指收购标的长、短期借款、应付帐款和其他应付款。对于债务情况的调查，应当要求收购标的提供债务清单，包括债务数额、债权人名称、帐龄、是否展期（主要为银行借款合同）、是否有担保以及发生该债务和债权人曾经行使债权的文件依据。
主要审查内容有：
1、债务的形成原因是否合法有效；
2、收购标的和/或其他人是否向债权人提供了保证、抵押、质押等担保；
3、债权人就该债务向被收购人主张权利的诉讼时效期间是否届满。
七、实收资本
实收资本是收购标的实际收到的股东（或出资人）投入的资本。应当核对收购标的资产负债表中记录的实收资本数额与其营业执照、章程中记载的注册资本数额是否一致。还同时应当核查确认收购标的的股东是否存在抽逃资本的情况。
八、资本公积与盈余公积
应当核查收购标的对上述公积金的计提和帐目是否正确，以确认其帐面体现的净资产价值与实际情况是否相符。
九、对外担保
对收购标的对外担保情况的审查，首先应将收购标的对外担保情况依据《公司法》、章程、公司做出对外担保的决议文件以及会议记录进行认真核查，看是否有违反法律强制性规定或公司章程规定的情形。对于收购标的为他人提供的担保，应当了解债务人是否向收购标的提供了反担保。(一)保证
对于保证的审查，应当给予充分的重视，详细了解收购标的同意为第三人债务提供保证的原因，分析其合理性以及可能带来的风险。具体调查内容如下：
1、要求收购标的提供收购标的为其他人对外提供保证的情况说明，包括保证的金额、债务人（被保证人）名称、债权人名称、债务人（被保证人）履行债务情况。
2、要求提供主债务合同、保证合同、协议或者其他保证文件，并审查其保证行为和保证合同是否存在可能被认定无效的情况。
3、应当审查确认收购标的承担保证责任的方式和责任范围。
4、审查确认收购标的提供的保证期限是否已经届满，收购标的的保证责任是否已经解除或终止。
5、是否有其他保证人。(二)抵押
调查内容主要如下：
1、要求收购标的提供以财产抵押为自身债务或其他人债务提供抵押的情况说明，包括抵押的财产、抵押权人名称、债务人名称、债务金额、抵押权行使的条件和期限。
2、要求提供主债务合同、抵押合同、协议或者其他抵押文件；审查其是否已经在抵押登记机关办理了抵押登记。对于法律规定应当办理抵押登记的抵押合同，在登记后才生效。
3、应当通过有关文件对有关文件的审查，确认抵押权的期限是否已经届满，抵押权是否已经消灭。(三)质押
具体调查内容如下：
1、要求收购标的提供质押的情况说明，包括质押的动产和权利、质权人名称、债务人名称、债务金额、质押权行使的条件和期限。
2、要求提供主债务合同、质押合同、协议或者其他质押文件；审查其是否已经在质押登记机关办理了质押登记。对于法律规定应当办理质押登记的质押合同，在登记后才生效。
3、应当通过有关文件对有关文件的审查，确认质押权的期限是否已经届满，质押权是否已经消灭。
十、重大合同
对合同的审查并不是作为一个孤立的环节进行的，而应贯穿对收购标的各方面情况的调查过程中。律师在调查过程中，对于不同性质、反映收购标的不同情况的合同，应有不同的审查重点，具体审查内容和方式如下：
1、应当首先要求收购标的提供尚未履行完毕的合同情况说明，该说明应当包括合同金额、合同对方、合同性质、合同履行情况等。
2、在此基础上，对于重大合同，应当要求对方提供合同文本。一般而言，主要审查如下方面的重大合同：
⑴借贷、委托经营、委托理财、赠与、承包、资产的收购、出售、租赁、知识产权的授权使用等重要合同；
⑵抵押、质押、保证等担保合同； ⑶公司与关联人之间的任何合同；
⑷可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的合同； ⑸其他重大合同。
十一、税务
在对收购标的的纳税情况进行调查时，应主要审查收购标的是否办理了税务登记、是否享有税收优惠政策以及是否存在拖欠税款的情况，主要包括：
1、企业及其设立的分支机构均应当在成立后按照有关规定分别向国税和地税部门办理税务登记并领取《税务登记证》。在对收购标的的纳税情况进行调查时应当首先审查其《税务登记证》。
2、应当了解收购标的是否享有税收优惠政策。如果享有，应当要求收购标的提供收购标的享受税收优惠政策的证明文件和依据。
3、调查收购标的纳税情况的另一个重点是审查收购标的是否存在拖欠税款或受到税务机关处罚的情况。
十二、争议和行政处罚情况
争议和行政处罚方面的调查主要包括对收购标的已经发生的诉讼、仲裁、行政处罚等情况的调查。调查的主要内容如下：
1、收购标的存在的诉讼（或仲裁）的情况说明，包括所有正在进行的诉讼和判决（或裁决）后未执行完毕的诉讼的当事人、争议金额、争议事由、裁判结果、执行情况；并应当要求其提供与此相关的文件和资料，如：裁判书、执行裁定等；
2、有关行政处罚的情况说明，包括行使行政处罚权的机关、处罚理由、处罚结果、对处罚结果的执行情况等，并应要求其提供与此相关的文件和资料，如：行政处罚决定书、行政复议决定书等；
3、收购标的是否存在上述诉讼、仲裁或者行政处罚导致其财产被有关机关采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况；如果存在，应当要求收购标的提供该著作被采取强制措施的相应法律文书。
十三、员工
应当首先要求收购标的对收购标的员工的情况作出书面说明，说明应当主要包括员工总数、劳动合同的签订情况、待遇情况、是否与员工存在劳动纠纷等，并对如下内容进行调查：
1、首先应当审查劳动合同的签订情况。如果员工人数较少，可以对全部的劳动合同进行审查；如果员工人数较多，可以要求提供收购标的使用的劳动合同格式，并要求其对劳动合同的签订情况作出陈述与保证。
2、应当要求收购标的说明是否按照有关规定为员工缴纳了养老、大病、失业等社会保险。
3、要求收购标的说明是否存在劳动纠纷；如果存在，应当要求提供与此相关的全部文件，以判断上述劳动纠纷可能对收购标的及其价值造成的不利影响和产生的责任。对于劳动纠纷情况的调查，也可以和收购标的其他诉讼、仲裁、纠纷的情况一并进行。在对收购标的的员工和劳动关系情况进行调查时，应当了解和考虑上海省以及长沙市的地方性规定。
十四、管理人员――－不作为收购尽职调查重点
一方面，在收购方完成对收购标的的收购后，往往会更换收购标的的管理层，解除与现有管理人员的劳动合同，委派自己的人员作为收购标的的管理人员。因此，应当审阅收购标的与其管理人员签订的劳动合同，以审查、确认在该劳动合同的相关规定是否存在可能导致收购方难以解除该管理人员的职务或者需要因此支付高额违约金的情况。另一方面，应当向收购标的了解收购标的对其管理层是否有期权安排，收购标的的管理人员是否有权在一定条件下认购收购标的的股权。
十五、保险
对于收购标的的保险情况，应当根据收购标的经营的业务、资产的特点决定是否作为尽职调查的重点之一。对于从事某些行业的企业，其是否为资产办理了保险将对其经营风险、资产价值产生较大影响，应当重点调查其是否为其享有所有权的资产办理了保险。
实践中，收购方经常会根据房地产项目手续办理、债权债务处理难度、税收政策的影响等具体情况综合考虑并对并购模式进行选择。三种方式各有利弊：
（一）资产并购的利弊
一般情况下，在目标公司具有多个开发项目，债权债务关系复杂且难以厘清和处理的情况下，可以采取资产并购的模式。
资产并购的优点在于收购房地产项目的过程和结果较为“干净”，除承继与房地产项目本身附随的权利义务，如土地出让合同中与土地出让方约定的相关权利义务、建设工程价款优先权、房地产抵押权、已售房屋买卖合同中交付、房屋质量、办证等权利义务关系外，不承受目标公司在收购之前的其他“普通”债务及公司或有负债。
但该方式的缺点在于：1.转让手续繁琐。并购方首先要向计划、规划、建设、国土等有关部门提出办理项目转让的申请，然后要按照基本建设程序重新办理选址、建设用地许可、建设工程规划许可、土地使用权转让、建设工程施工许可、商品房预售许可等，这些手续并不比新建项目少。
2.土地转让要受到《城市房地产管理法》第38条的约束，即“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”但是，该规定在最高人民法院的规范性文件及司法案件中对转让国有土地使用权此种限制有了新的突破和松动，*虽没有上升到具有普遍适用性的法律的层面，但却表明司法对适用《城市房地产管理法》第38条的一种审理态度：
最高人民法院2003年6月9日《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函[2004]24号）规定：一是对于未同时具备支付全部土地使用权出让金、完成开发投资总额限制两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。二是以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。
最高人民法院公报2005年第七期刊登的（2004）民一终字第46号“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”民事判决书，对涉及国有土地使用权转让的投资开发限制条件作出了具有突破性的裁判。裁判摘要为：“……当事人了以得国有土地使用权证未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。《城市房地产管理法》第38条的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。”
3.税负较重，主要有营业税和土地增值税。作为房地产交易行为之一，因资产并购从被收购方角度讲，属于销售不动产——转让国有土使用权、地上建筑物及其附着物的范畴，应依据《营业税暂行条例》对被收购方按收取全部价款和价外费用的5%征收营业税，并按《土地增值税暂行条例》及《土地增值税暂行条例实施细则》等相关规定，以土地增值额为基础，按照四级超额累进税率，对被收购方征收土地增值税。
（二）股权收购的利弊
因采取资产并购模式收购房地产项目，需要缴纳巨额营业税和土地增值税等，有些房地产项目并购采取资产并购方式并非最佳选择。在被收购方所开发项目单一，债权债务关系清晰，股东意见相对统一的情况下，采取股权收购模式间接实现并购房地产项目是一种较理想及首选的法律模式。
股权收购的优点在于：
1.不受上述房地产项目转让条件的限制。因股权收购后果是持有房地产项目的目标公司股东发生变更，并未使得土地使用权属发生变更，故本人认为，其并不属于“以其他合法方式”转让房地产的行为，不应受《城市房地产管理法》第38条房地产转让条件的限制。
2.股权收购不发生房地产项目主体变更的后果，无需办理项目重新报建手续。因股权收购只是目标公司股东的变更，房地产开发主体仍然是目标公司，并不涉及房地产开发主体的转移，更不属于项目单位名称的变更，所以无需将房地产开发项目办理到并购方名下。因此，并购方在股权收购后无需重新按照基本建设程序办理相关繁索的报建手续。3.减少大量税负。通过股权收购模式进行房地产并购,除
该种并购模式的缺点，如被收购方不能如实批露或遗露相关债务，或尽职调查及并购操作控制不好,收购完成后，并购方可能陷入债务纠纷，同时可能存在“或有债务”。
（三）公司吸收合并
《公司法》第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散”。因此，我国公司法上公司合并的形式有两种：(1)新设合并，又称联合，指两个或两个以上的公司合并成一个新公司，参与合并的各方均归于消灭。在新设合并下，新设立的公司接受消失公司的全部资产和负债，消失公司的股份转化成新设立的公司的股份。(2)吸收合并，又称兼并，是指一个或几个公司并入一个存续公司的行为。
建筑工程承包商在进行工程洽谈工作是要注意通过法律调查的方法来对发包方的信用资产、经营状况以及签订合同需要的资质进行审核。对于那些需要进行招标操作的建筑工程，承包方应当在进行投标操作之前对招标文件进行深入研究和全面分析，借此对招标人的要求和一项进行深入了解，并在此基础之上对施工现场进行调查研究，同时对设计图纸进行审查、核对工程量等等，同时对施工合同之中的核心条款进行分析拟定，再次基础之上制定投标的策略。之后才能签订建筑合同，有效降低风险。
2.2签约时合同条款审查不严的风险的防范措施
承包商和发包商在签订建筑合同的过程当中应该尽可能采用我国有关部门制定的建设工程施工合同示范文本，通过结合该文本之中的通用条款来对建筑工程合同条款内容进行协商。若果发包方提供的合同并非示范文本，那么承包方就需要对合同条款内容进行严格审查，同时在谈判过程之中要注意聘请专业人才，施工单位不能够接受发包商的一些免责、苛刻以及不合理的条款内容。
2.3转包、非法转包以及出借资质证书的风险防范措施
承包方一定要杜绝转包现象;在建设工程经过了建设单位统一的情况下或者在施工合同条款内容中有所明确的情况下可以进行分包操作。此外其他单位借用资质证书进行相应承包操作室一定要尤为注意，一定要在具备履约担保措施的情况下进行出借。比如要求挂靠单位必须为进行危险作业的职工办理意外伤害保险以及国考单位在进行施工材料采购工作中不得已被挂靠单位的名义签订采购合同，此外被挂靠单位要定期对挂靠单位施工现场进行检查工作。
2.4诉讼失效的风险的防范措施
施工单位要对自身签订的各项合同以及有关资料采取科学合理的保管措施，同时建立一个应收账款台账，同时对诉讼时效进行实时关注，并且可以采用发函和公证的方法来延续诉讼时效。
2.5工程索赔、结算、缺少清收证据的风险防范措施
施工单位在进行管理工作的过程当中要注意不断收集证据并对其进行整理和保管。通过对工程施工过程当中的资料进行及时、完整的手机保存工作，可以为施工单位结局工程纠纷提供一个有力证据，有效避免施工单位因为取法证据导致需要承担相应的法律诉讼的情况发生。
2.6拒付、拖欠工程款项的风险防范措施
首先面对建筑工程的质量问题，双方应该在建筑合同之中明确规定工程施工质量标准，该标准以国家规定或行业规定为基准。对于发包方提供的材料设备要求提供相应的产检报告和铲平合格证明，对于不合格的材料和设备应当拒绝使用;其次对于工期问题，业主方不能够对合理工期进行压缩，如果因为业主方的原因导致工期被延误，那么施工单位要注意收集证据，以此依法维权;关于工程竣工验收问题，应当在双方约定验收期满之后，如果发包方依旧选择拒绝验收，那么承包方应当邀请公证部门进行验收，如果出现发包人拒绝提供验收资料、文件的情况，则视为验收合格;面对工程竣工结算问题，双方应当在施工合同之中明确规定：当发包方接收到竣工结算的文件之后，如在约定期限内未回复则视为认可承包方所发竣工结算文件。发包方必须遵守文件支付承包方工程款项，如果发包方拒绝签收，那么承包方可以采用公证的方法，如发包方拒收，则可以通过公证书的内容进行工程款项催讨。如果出现拖欠工程款项的情况，承包方可以通过依法维权。
3结束语
面对建筑管理工作之中的法律风险，我国有识之士必须对其进行不断研究分析，找出解决措施，借此有效促进我国建设单位的进一步发展的同时促进了我国社会经济的可持续发展。
参考文献
一、签订施工合同应重点把握的事项
建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：
1、严格审查发包方资质等级及履约信用。
施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。
2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。
施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。
3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。
建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
4、恰当约定工程的计价方式。
常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”
5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人
员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。
合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。
7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。
有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫
资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。
施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。
9、详细约定违约情形及违约责任。
工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范
建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。
1、工期问题。
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。
2、质量问题。
造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
（1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。
（2）施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。
（3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系
中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。
3、价款问题。
价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：
（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。
（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。
（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。
（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。
（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提
交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。
4、慎重签订补充协议或会议纪要。
补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。
5、注重法律文件的有效送达。
一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范
电建企业中的EPC项目具有周期长, 规模大以及难度系数普遍较高等特点决定了该项目下的供货商和分包商分布较为广泛, 并且其中还蕴藏了一定的风险, 比如自然风险与经济风险。电建企业实施EPC项目可以发挥总承包商对整个进行项目管理的策略与技术水平。不过其中存在的一些项目风险, 相关人员还应引起足够的重视。
1 EPC项目合同简介
EPC项目合同的内容涵盖了设计、采购、施工三个环节, 其中是一个总承包商负责这三个环节工程的实施, 因此也被称之为交钥匙工程。在实际的建设施工项目中, 往往具有复杂的施工结构, 需要使用较高水平的技术, 并且项目投资资金较多时最好是选择EPC项目合同。
EPC项目合同下的管理方式承包商只需要与工程建设中的供货商以及业主保持联系即可, 减轻了供货商在工程中需执行的任务, 并且明确了自身的责任与义务。其中承包商承担设计、采购、建设安全等有关的风险, 缩小了业主承担风险的范围, 所以承包商应该全面分析工程建设中存在的风险, 并采用整合设计方法, 提高采购与建设等环节的质量, 有效降低存在的风险, 使自身的利益得到保障。
2 EPC项目下承包商涉及到的主体
总承包商在EPC项目下应按照有关的程序以及标准履行所应承担的责任与义务, 并且在履约过程中涉及到的主体往往不只是一两个, 而是多个。在实际项目建设施工之前, 总承包商需要与项目建设设计单位签订项目建设设计合同, 并与提供施工所用材料的供应商与运输材料单位分别签订购买材料与运输材料合同, 此外还需要与项目建设所需的分包商签订分包合同, 并且与合适的保险公司之间签订有关保险合同。而在项目施工过程中, 总承包商还有必要与当地的政府部门以及施工场地周边的居民等进行有效交流沟通, 确保项目建设能够顺利完工。
3 总承包商法律关系分析
3.1 总承包商合同关系
总承包商合同关系是项目建设中其他法律关系的基础。所以, 业主需要根据EPC项目的条件与标准, 采用招投标方式, 选择最佳的项目建设总承包商。只有确保总承包商各项资质符合项目建设的要求, 并与业主签订好有关的项目合同总承包合同, 才能保证总承包商能够进行其他的各项责任义务的履行, 并产生相应的法律关系。总承包商在后续产生的行为, 需要符合总承包商合同中的相关内容, 严格控制自身的行为, 履行自身的法律责任。
3.2 设计合同法律关系
众所周知, EPC项目下的建设工程项目往往具有较大的规模, 所需要的投资额也比较高, 所以总承包商在选择项目设计单位时需要综合考虑选择最佳的设计单位。通常情况下, 业主对项目工程进行投标时, 如果招标人同意联合投标的形式出现, 那么投标单位有时不只是一个单位, 而是设计单位与施工单位等几家单位采用联合投标的方式进行项目工程建设投标。在这种形势下, 总承包商应该在设计单位进行项目工程施工设计时, 制定项目设计合同内容, 明确彼此的责任与权力, 并与设计单位进行洽谈, 并签订项目设计合同。
3.3 采购合同法律关系
在项目工程施工中需要采购相关的材料才能进行项目施工。承包商在进行采购时需要遵循相关的标准要求, 并且与供应商之间签订采购合同。如果涉及到业主自行采购的材料, 总承包商还应掌握该材料的质量与到货时间等事项。
3.4 保险合同与银行法律关系
总承包商应该与合适的保险公司签订保险合同, 降低自身在项目中可能会面临的风险。总承包商与银行签订相关的合同, 并给业主出具相应的担保, 此外银行还需为项目建设业主提供银行保函。
4 有关的法律风险分析
4.1 总承包合同风险
总承包商在EPC项目中需要承担设计、采购以及施工等多种环节的任务, 因此在总承包合同中涉及到的内容条款比传统方式下的总承包合同较多, 相应的承担责任风险也在无形之中扩大。经过签字的总承包合同具有法律效益, 所以在制定合同内容时, 需要全面考虑, 使合同具有严密性, 保证合同双方的利益。有的工程建设中, 因总承包商没有完全理解对方的表达技巧与用词, 最后而为此付出了较大的代价, 致使自身利益受到损失。因此, 一旦总承包合同确立, 双方就必须按照合同内容条款严格要求自身行为, 履行相应的职责。
4.2 合同中价格条款风险
众所周知, 价格条款在合同中并不是固定不变的, 有的明确规定价格需要前面包干, 有的则规定部分包干, 部分不包干等多种情况。因此, EPC项目招标之前, 总承包商应该对项目的投资额进行考虑。
4.3 工期风险
EPC项目建设是一种大型的项目建设工程, 所以工程完工的时间有一定的长度。项目总价条款以及承担的责任义务在有关的合同内容中若是已经明确规定, 施工单位则应保证工程施工的质量, 并尽量在预期的时间内完工。避免因工期超过了合同规定的时间, 而需要承担相应的违约风险。
4.4 项目内涉及到的法律风险
EPC项目下的总承包商占有重要的角色地位, 在项目建设工程施工中与多种主体都存在一定的联系, 具有较为复杂的法律关系, 因此承担的法律风险比业主多。在实际EPC项目中, 总承包商往往会与内部、外部保持了一定的联系, 从而建立相对应的法律关系。EPC项目合同中总承包商与传统工程项目中的责任与义务存在一定的差别。尽管业主将一大部分的责任与风险转移到了总承包商身上, 因此在实际的工程项目中只需要与总承包商进行联系, 但是总承包商因肩负相关的责任, 并且能够为了及时准确的完成责任义务, 需要与相关的人员进行业务联系, 如供应商、施工单位等。
EPC项目在国际上具有一定的影响力, 国外许多企业在工程建设中都会选择此种管理模式。但是我国只有一部分大型企业完全具有使用这种能力, 此外一大部分企业主要是设计单位或是施工单位。所以在EPC项目中总承包单位需要发生法律关系的人员签订合同, 确保合同内容能够约束彼此的行为, 明确相关的责任人能够合理履行自己职责, 共同促进工程建设达到一定的质量。
5 结束语
EPC项目中总承包商承担的风险较多, 并且该项目下所有的风险, 在项目建设的初始阶段到项目竣工以及资金核算等环节都会存在。因此, 无论是招投标文件还是其他的合同文件, 都应该仔细的拟定, 并全面的检查, 提高合同文件的严谨性, 确保责任双方的权利与职责能够得到明确。
摘要：EPC是工程建设项目总承包合同的一种管理手段, 在国际上这种管理方式已经得到了认可, 并且我国部分企业、单位中也已采用了管理模式。EPC项目中包含的法律风险除了存在施工过程中, 还在项目建设的初始阶段一直到项目财务资金核算阶段中存在。本文将对EPC项目合同法律风险进行简要研究与分析。
关键词：EPC,法律风险,合同
参考文献
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关键词：劳务用工 劳务分包 劳务派遣 直接用工 法律风险
0 引言
近来年，随着基础设施建设力度的加大，建筑业作为我国国民经济的支柱产业发展迅速，建筑领域对劳务人员的需求与日俱增。由于施工条件艰苦、技术含量低、劳动密集程度高等特点，使农村劳动力成建制地转移到建筑施工领域中，形成了目前建筑施工行业劳务人员流动性大，劳务队伍不稳定，劳务人员技术水平参差不齐，农民工权益易受侵害的局面；与此同时，建筑施工企业劳务用工纠纷连年攀升，引起了整个社会的高度关注，建筑工程总承包企业在劳务用工管理中存在的一系列问题面临着越来越大的法律风险。
1 建筑工程总承包企业劳务用工现状
我国的建筑施工行业自推行项目管理体制改革以来，逐步形成了以建筑工程总承包企业为龙头，以专业分包企业为骨干，以劳务分包企业为依托的组织结构形式，随着总承包企业管理层和作业层的逐步分离，其劳务用工方式，也呈现出多种形式并存，以劳务分包为主、直接用工和劳务派遣为辅的新格局。目前，总承包企业进行劳务用工一般通过以下三种途径：
1.1 劳务分包，即总承包企业将工程劳务发包给外部劳务分包队伍，由其提供劳务人员进行劳务作业。劳务分包是目前建设工程总承包企业劳务用工的主要形式，农民工是其主要劳动力来源。由于建筑市场的不规范，以及具备相应资质的劳务分包企业数量不足，目前劳务分包中挂靠施工、违法分包、再次分包行为较为普遍，“包工头”以各种面貌直接或变相承揽劳务，劳务用工中存在着劳动合同签订率低、农民工工资拖欠时间长、安全生产隐患大、劳务人员不参加社保等一系列问题。
1.2 直接用工，即总承包企业直接雇佣劳务人员进行用工。一是企业直接雇佣劳务人员组建劳务班组进行劳务作业，或在辅助性的岗位雇佣人员从事看夜、门卫、司机等工作，企业一般与劳务人员签订劳动合同，但一般不为劳务人员缴纳社保；二是在企业与其内部生产职能部门、分支机构、职工之间签订承包合同，内部承包人从企业外雇佣劳务人员进行用工，外部劳务人员的工资一般由承包人与劳务人员自行约定，由企业发放或由内部承包人自行发放，企业一般不与承包人招用的外部人员签订劳动合同，也不为其缴纳社保；三是企业聘请超过法定退休年龄的人员提供劳务，在施工现场招用超过法定退休年龄的务工农民从事看夜、门卫等工作，或在需要一定技术水平管理岗位使用其他单位退休或本单位退休返聘的人员，企业与劳务人员签订劳务协议，并直接向其支付报酬。
1.3 劳务派遣，即企业通过与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，由劳务派遣单位向企业提供劳务人员进行劳务用工。总承包企业一般在附属性的岗位、构成企业主营业务的一线需要一定技术水平的关键工种和部分技术管理岗位，用工时间一般比较短，同工不同酬现象突出。
2 劳务用工存在的法律风险
建筑施工领域市场不规范、安全风险系数高，以及存在的施工项目分散、受季节性因素影响大、人员流动频繁等特点，加大了施工总承包企业在劳务用工管理中的难度。劳动合同不及时签订，工伤保险不缴纳，违法分包、民工工资拖欠、因工伤亡事件多发、劳务派遣不规范、用工手续不完善、资料不保存等现象长期存在，造成了因劳务用工而引起的劳动关系确认、农民工工资支付、因工伤亡赔偿等纠纷频发，总承包企业在上述纠纷发生后往往处于不利地位，面临着很大的法律风险。
2.1 劳务分包方式下的法律风险。劳务分包方式下的劳务用工风险是目前总承包企业最大的用工风险，用工管理中稍有不慎，即会造成总承包企业承担法律责任。
①总承包企业将工程劳务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，如“包工头”、村委会、某某作业队等，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，施工总承包企业将直接对劳务作业人员承担用工主体责任，与劳务人员构成事实劳动关系，承担用人单位对劳动者应承担的签订劳动合同、缴纳社保、工伤赔偿及违反相关法律规定而产生的赔偿责任。②总承包企业将工程劳务发包给不具备相应资质和安全生产条件的劳务分包队伍，发生安全生产事故造成劳务人员人身损害的，根据《安全生产法》第86条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，总承包企业对劳务人员因安全生产事故遭受的人身损害承担连带赔偿责任。③总承包企业对农民工工资支付缺乏有效监管，造成农民工工资拖欠的，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，工程总承包企业将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，应承担清偿拖欠工资连带责任。如工程总承包企业未按合同约定与劳务分包企业结清工程款，致使其拖欠农民工工资的，工程总承包企业应以未结清的工程款为限先行垫付农民工被拖欠的工资。现实中，各级政府按照“谁承包、谁负责”的原则，要求总承包企业对所承包工程的农民工工资支付负总责，不得以工程款未到位为由拖欠农民工工资，并相继建立了农民工工资支付保障制度，工程业主也大多在施工合同约定了农民工工资支付相关条款。农民工工资支付不到位，会造成总承包企业承担直接清偿、连带支付、垫付等法律责任，并可能受到地方政府和工程业主的处罚。④劳务分包过程中，总承包企业对现场劳务人员信息掌握不充分，相关手续不完善，容易形成劳务人员劳动关系不明及农民工工资漏发、欠发、被冒领等情形，总承包企业在劳务用工引起的劳动关系确认、工伤赔偿、民工工资支付等方面均面临较大的法律风险。劳务分包结算不及时的情况下，劳务分包队伍组织大量人员冒领农民工工资还会造成总承包企业劳务工程款的超付风险。endprint
2.2 直接用工方式下的法律风险。①施工现场招聘的劳务人员和内部承包中承包人雇佣的劳务人员，因短期使用且人员流动频繁总承包企业往往不签或不及时与劳动者签订劳动合同。根据《劳动合同法》第7条、第14条、第82的规定，企业自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦形成无固定期限的劳动合同，企业无法定可以解除劳动合同的情形，即无法辞退劳动者，否则，根据《劳动合同法》第87条的规定，还应支付二倍的经济补偿金。企业不及时与劳动者签订劳动合同将为此付出高昂的用工成本。②建筑施工过程中，现场安全隐患多，企业如没有为劳务人员办理工伤保险，一旦发生工伤事故，根据《工伤保险条例》第62条的规定，总承包企业将按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向劳务人员支付费用。③总承包企业招用超过法定退休年龄的人员提供劳务，因为他们属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，企业不能为其缴纳工伤保险，一旦其在工作时间内、因工作原因伤亡，按劳务关系进行处理，在整个社会保护弱势群体的大环境下，工程总承包企业大多都要承担一定的赔偿责任，如企业没有为其办理人身意外伤害保险，在因工伤亡事件发生时就会面临很大的法律风险。
2.3 劳务派遣方式下的法律风险。2012年修改后的《劳动合同法》，严格限制了劳务派遣的岗位范围，规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；《劳务派遣暂行规定》的颁布施行，进一步明确了用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。总承包企业在构成其主营业务的一些技术管理岗位长期使用，或在施工现场急需的某些关键工种大规模长时间使用劳务派遣人员，违反同工同酬规定，使用劳务派遣的辅助性岗位没有经过相应程序并公示，根据《劳动合同法》第92条和《劳务派遣暂行规定》第20条、第22条的规定，给被派遣劳动者造成损害的，总承包企业将承担或与劳务派遣单位连带承担赔偿责任。
3 法律风险的防范和建议
3.1 建章立制，完善企业用工管理制度。总承包企业应建立健全用工管理制度，保证企业用工管理有章可循。一是要健全劳务分包管理制度，明确劳务分包用工管理的组织机构和职责分工，并对劳务分包企业的准入、劳务分包合同的签订评审流程、工程款的结算支付、农民工工资的支付监管及劳务人员的安全培训等进行详细规定，规范劳务分包管理。二是要完善劳动合同管理体系，明确企业内部在劳动合同签订管理中的职责分工。三是要优化企业薪酬分配办法，在岗位细分的基础上，规范、统一各岗位工资报酬，做到同工同酬。
3.2 夯实基础，全面落实各项管理措施。总承包企业管理人员数量少、风险防范意识弱，自身及劳务人员流动频繁，容易出现管理漏洞，企业应加强管理，促使与劳务用工相关的各项措施落实到位。既要做好宣传，提高管理人员的风险防范意识；又要加强检查指导，及时发现问题并整改落实，防患于未然。
3.3 慎重选择，合理确定劳务用工方式。总承包企业应在充分考虑各种用工方式利弊的基础上，合理选择用工方式。一是对于施工现场的普通劳务作业，企业应选择劳务分包方式；二是对于不适合劳务分包又属需要一定技术水平的关键工种岗位，企业可采用直接雇佣方式；如用工时间短，可采用劳务派遣方式；三是对于内部承包，原则上不允许承包人雇佣外部人员；四是施工现场辅助性、临时性岗位的劳务用工可采用劳务派遣或直接雇佣方式；五是劳务用工采用直接雇佣方式的，企业可与劳动者签订完成一定工作任务的劳动合同；六是对于退休人员，应采用签订劳务用工协议的方式。
3.4 合法分包，加强劳务队伍准入审核。总承包企业进行劳务分包时，应选择具备用工主体资格、具备相应资质和安全生产条件的企业，禁止自然人分包工程。劳务分包合同签订前，应对劳务分包队伍的证照进行严格审查，确保其提供的相关证照、授权真实有效。
3.5 加强管理，保证劳动合同及时签订。劳务用工时，总承包企业应加强对劳动合同的签订管理。一是要督促劳务分包企业与其招聘的民工及时签订劳动合同；二是要与总承包企业构成劳动关系的劳动者，包括施工现场企业直接雇佣和确有必要实行内部承包时承包人雇佣的人员，及时签订劳动合同；三是在劳务派遣用工时，督促劳务派遣单位及时与其派遣人员签订劳动合同。
3.6 强化监管，确保民工工资支付到位。总承包企业应加强对民工工资支付的监管，确保民工工资按月发放到位，有条件的单位，应采用代扣代发的形式，每月在支付外部劳务队伍工程款前，根据其提供的民工工资发放清单和委托书，代发民工工资。采用现金发放的，应要求民工在领取时予以签认；采用银行打卡发放的，应在发放前要求民工签字确认其银行账号信息。及时掌握农民工变动情况，避免民工工资漏发或被冒领。
3.7 及时投保，分散因工伤亡赔偿风险。总承包企业在及时为其雇佣的劳务人员办理工伤保险的同时，还应督促劳务派遣单位为其派遣人员办理工伤保险。鉴于施工现场安全风险大，部分劳务分包企业无相应资质，又不为民工办理工伤保险的现状，总承包企业可为劳务人员办理团体意外伤害险。聘用退休人员时，因不能办理工伤保险，应为其办理人身意外伤害险。通过及时投保，总承包企业可有效分散劳务人员因工伤亡时的赔偿风险。
3.8 动态管理，充分掌握劳务用工情况。施工现场劳务人员流动大，更换频繁，总承包企业应对劳务用工实行动态管理，劳务人员变动时，应及时要求劳务分包企业提供相关信息，如提交新入场人员的身份证、劳动合同复印件和更新后的劳务人员花名册，对劳务用工信息进行动态管理，定期清理，堵塞漏洞。
3.9 留存证据，避免面对纠纷无据可查。总承包企业应本着方便使用、有效保管、明晰归口的原则，对用工管理中的相关材料分类、妥善保管，主要保存劳务分包过程形成的资料，包括劳务分包企业的证照复印件及授权委托资料、劳务分包合同、劳务人员的劳动合同及身份证复印件、劳务队伍进场人员花名册、农民工工资发放签认资料。
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