权益保护论文解读(共8篇)
论文题目:试论我国消费者权益保护制度的完善
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试论我国消费者权益保护制度的完善
摘要
《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活联系最密切的一部法律,该法自颁布实施以来,在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。进入新世纪,随着市场经济的发展,改革的不断深入,尤其入世后经济的飞速发展,经济全球化的到来,势必带来服务的全球化,因为在改革开放的今天,很多服务都是与世界同步的。只有将更多的服务接受者纳入消费者的范畴,才能更有效地推动消费权益的保护工作,从而达到法律保护的同步,我国经历了从无法可依到《消费者权益保护法》出台,以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善。当今世界,没有哪个国家在十几年的时间发生过如此巨大和深刻的变化,这些变化改变了我们的生活节奏、生活方式,也改变着我们的价值观和思维方式。消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况,消费者合法权益仍旧屡屡受损,这表明必须加强消费者维权研究,以切实保护消费者的合法权益。本文试对我国消费者权益保护现状、投诉的热点和难点以及近年新出台的与消费者密切相关的法律法规作以剖析,并提出相应的观点与建议。
关键词:消费者,投诉热点,消费者权益,保护建议
目录
摘要………………………………………………………………………………...Ⅰ 目录………………………………………………………………………………….Ⅱ
一、消费者权益保护的历史与我国消费者权益保护的现状……………………..1
(一)消费者权益保护组织不断发展…………………………………………..1
(二)消费者权益保护相关法律法规不断完善………………………………….1
二、近年来我国消费者投诉热点与结构变化………………………………………2
(一)投诉总量增幅平缓,部分传统投诉热点总量有所下降…………………..2
(二)投诉范围与结构有较大变化………………………………………………..2
(三)新兴的事物悄然走进人们的生活,从而产生了一些新的投诉热点……..3
(四)投诉难点近两年来变化不大,主要部分仍集中在商品房、汽车以及高新技术的产品质量和服务方面……………………………………………………..…3
三、我国消费者权益保护制度的新举措……………………………………………3
(一)举证责任…………………………………………………………………….3
(二)商品房欺诈在历年来的消费者投诉中占有较大的比重………………….4
(三)物业管理…………………………………………………………………….4
(四)精神损害赔偿……………………………………………………………….4
(五)人身损害赔偿……………………………………………………………….4
四、完善我国消费者权益保护制度的几点建议……………………………………5
(一)法律保护制度的再完善…………………………………………………….5
(二)的提高消费者自身的素质…………………………………………………6
(三)加强监督工作完善消费者权益保护……………………………………….6 注释………………………………………………………………………………….8 参考文献…………………………………………………………………………….9
试论我国消费者权益保护制度的完善
随着市场经济的发展,改革的不断深入,尤其入世后经济的飞速发展,经济全球化的到来,势必带来服务的全球化,因为在改革开放的今天,很多服务都是与世界同步的。只有将更多的服务接受者纳入消费者的范畴,才能更有效地推动消费权益的保护工作,从而达到法律保护的同步。
今年是消费者权益保护法(以下简称《消法》)正式实施10周年。十年来,《消法》在完善社会维权机制、解决消费权益纠纷、打击侵害消费者权益违法行为、提高消费者依法维权意识以及促进消费维权运动蓬勃发展等方面发挥了很大的作用。我国经历了从无法可依到《消费者权益保护法》出台,以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善①。当今世界,没有哪个国家在十几年的时间发生过如此巨大和深刻的变化,这些变化改变了我们的生活节奏、生活方式,也改变着我们的价值观和思维方式。随着经济的发展和“3.15”宣传活动的深入人心,消费者权益保护意识和保护能力日益增强:从有人因为出国游的服务不够到位而愤愤不平到农民因为假种子坑害一年的辛苦付诸东流。我们明显的感觉市场调节的力量,它使产品质量和服务水平不断提高,但我们同样不得不承认消费者依然没有完全享有其应该享有的所有权利。消费者权益仍旧屡屡受损的现实,表明必须加强消费者维权研究,以切实保护消费者的合法权益。本文试对我国消费者权益保护现状、投诉的热点和难点以及近年新出台的与消费者密切相关的法律法规作以剖析,并提出相应的观点与建议。
一、消费者权益保护的历史与我国消费者权益保
护的现状
所谓消费者权益,是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益,其核心是消费者的权利。随着社会经济的发展和收入水平的提高,消费需求日益增长,为保护交易中处于弱势地位的消费者的合法权益,维护社会经济秩序,有效地促进市场经济的健康发展,消费者权益保护工作越来越受到我国的重视。这主要表现在:
(一)消费者权益保护组织不断发展 我国消费者权益保护运动起步较晚。1983年国际消费者组织联盟将每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”,1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立。之后,各省市县等各级消费者协会相继成立。中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。中国加入WTO之后,消费者权益的保护在我国有更长足的发展。随着消费者权益保护组织的发展和“3.15”宣传活动的深入,消费者权益保护意识和能力日益增强。
(二)消费者权益保护相关法律法规不断完善
现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的,它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的,消费者权益保护立法的状况如何,已经成为衡量一个国家社会文明发展的程度和法制建设完善程度的一个重要标志②。当然消费者权益保护法不仅包括专门的消费者权益保护法律、法规,如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法、标准化法、计量法等,而且还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款,它是一种广义上的概念③。我们知道法律规定的目的之一是设制一定的权利,保护部分特定的利益。美国总统肯尼迪是最早提出消费者权益的人。他于1962年3月15日提出了消费者四项权利,即:安全权利、了解情况的权利、选择权利和意见被听取的权利。权利是保护消费者的基本依据。在我国《消法》以法律的形式赋予消费者九项权利即安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权,使消费者在其权益受到损害时能够凭借法律的力量,维护自身的权益。以上权利充分体现了我国对消费者权益保护的高度重视,对消费者来说,依法保护自己,更是责无旁贷。我国通过对国外相关经验的消化吸收并结合我国的国情,已经形成了一系列由《消费者权益保护法》及其《产品质量法》、《食品卫生法》、《反不正当竞争法》等法律法规组成的消费者权益保护法律体系,使消费者权益在法律上有了切实的保障。但是,随着市场经济的发展、营销方式的变化,特别是网络经济的出现,仅仅九项权利已经不足以保护消费者,或者说,消费者受到损害的权利已经超出了九项权利的范围,这里面非常突出的是消费者的隐私权。隐私权虽然受民法保护,但是在消费关系中越来越多地涉及到个人隐私的内容,经营者未经允许,为了谋利擅自泄露消费者个人隐私的现象屡见不鲜。因此,有必要扩大《消法》保护消费者权利的范围。
二、近年来我国消费者投诉热点与结构变化
据中消协统计分析,近年来我国消费者投诉热点与结构呈如下特点:
(一)投诉总量增幅平缓,部分传统投诉热点总量有所下降 自1985年以来,历年投诉几乎都呈上升态势,尤以1990、1997年上升幅度最大;而近五年以来呈下降趋势最明显的是2002年,其投诉总量共计690062件,比2001减少了31099件,下降幅度达4.3%.2003年投诉总件数基本处于小幅波动的态势,只比2002年上升了0.7%.(二)投诉范围与结构有较大变化
服务类的消费投诉比重继续上升;生存型消费投诉比例下降。曾经在消费生活中占有举足轻重地位的服装鞋帽等已经基本退出占据投诉“关注点”的历史舞台,取而代之的手机、汽车、计算机、商品房等产品和服务中介、教育培训等的投诉增幅较大且呈上升趋势。
1.垄断性服务行业纠纷多
如北京市解决了自来水集团公司与消费者签订的《供用水合同》显失公平的问题;天津市处理了对当地的蜂窝煤质量及价格的集中投诉。
2.通信、邮政服务在某些地区仍引起较大投诉
如:江苏省、大连市反映有的寻听台在转网兼并过程中,收取费用后不能提供正常服务,甚至在收费后逃匿。另外,对邮政服务投诉的问题主要有邮寄包裹时间长,快递物品没有按时送达目的地。
3.摄影冲印、洗染、美容等服务性行业投诉问题多
最为突出的是所谓“免费服务”和中介服务中欺诈情况比较集中。
4.消费者通过网络交易时,购物权益受到损害
例如:广东省消费者反映通过网络购买的实际物品和价格与网上的宣传不符,预先付款后不能按时得到商品,出现质量问题后退换货难。再如:2001年,my8848网站倒闭的消息曾引起多方投诉。另外,值得注意的是2003年全国消协共受理汽车投诉多达5651件,比2002年的3919件增长了44.2%,使汽车成为2003年投诉增幅最大的商品之一。
(三)新兴的事物悄然走进人们的生活,从而产生了一些新的投诉热点
据北京青年报消息:转基因食品悄然走进了每一个中国人的生活。现在,国际上对转基因食品的安全性尚无定论,国内科学家的观点也存在分歧。不过,从国际到国内有一点是共同的,公众有权利了解转基因食品和进行选择。虽然各个方面对此看法不统一,但对转基因食品是否需要标注说明却多趋向肯定。
(四)投诉难点近两年来变化不大,主要部分仍集中在商品房、汽车以及高新技术的产品质量和服务方面
投诉难点突出表现在以下几个方面。这几个方面分别是:商品房投诉明显增多,群体投诉案件上升;在一些运用高新技术的产品和服务方面,如手机行业,消费者知情权难以保障的问题比较突出;部分垄断、公用行业的规则欠公平;汽车售后服务合同履行差,消费者因质量发生的退换难以实现;农资产品质量问题仍很突出,农民消费者的权益不能得到有效保障;随着消费领域的日益拓展,新的商品和服务不断涌现,但有关规定、标准的出台却明显滞后,在一定程度上给消费者维权带来很大不便。
三、我国消费者权益保护制度的新举措
近年来,随着我国新的法律法规的出台,保护消费者权益方面的法律法规不断完善,对消费者权益的保护必将迈上一个新的台阶。
(一)举证责任
我国在民事诉讼中的举证原则是-“谁主张,谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001] 33号)在涉及消费者权益保护的方面,特别使消费者关注的就是 “医疗纠纷”和“共同危险”的举证责任倒置。该解释明确规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,将由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。对于“医疗纠纷”举证责任倒置,根据最高人民法院有关人士解释,是指当患者将医院推上被告席时,首先要由医院证明自己“清白”。如果医院拿不出证据,法院将判医院败诉。这无疑是对弱势群体一种关注,体现出我国对普通消费者的重视。另外“共同危险”突破以往的界定,适用于消费者保护领域。即在诉讼中,受害人只需要证明数人实施具有危险的行为,以及这种行为给原告造成损害,数人中的每人都必须对损害并非自己的行为负举证责任④。也就是要求由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。再有在该解释的第四条中还规定了诸如“产品责任” 的举证责任倒置,即“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”
(二)商品房欺诈在历年来的消费者投诉中占有较大的比重
在该类纠纷中,能否适用消费者保护法来保护消费者的合法权益,消费者能不能依照《消法》第49条向欺诈他们的经营者要求获得双倍赔偿,这个问题在近两年来已经成为了热点、难点问题。最近几年,购买价值不太高的商品受到欺诈,获得价位赔偿的案例很多,在商品房领域,对欺诈者能不能适用该条款,根据什么样的情况落实这个条款,意见都不统一。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003] 7号)的出台,使商品房纠纷适用“双倍返还”有了更明确的法律条文依据。在该解释的第十四条第二款中规定:“面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
(三)物业管理
《物业管理条例》(中华人民共和国国务院令第379号)的出台目标是解决城市中越来越激烈的户主与物业方的冲突,维护业主权利,实质推动了业主委员会的发展。
(四)精神损害赔偿
在消费投诉领域的精神损害赔偿一直以来没有特别明确的法律规定。而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)明确对人格利益的保护加以细化,使消费者在消费过程中受到损害的,有提出精神损害赔偿的明确依据。如该解释第一条规定:自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。
(五)人身损害赔偿
关于人身损害赔偿的范围、计算标准和方法,司法实践中较多参照国务院1991年9月22日制订的《道路交通事故处理办法》的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003] 20号)在较大程度上统一人身损害赔偿的裁判规则,明确其赔偿范围和标准,不仅有利于法院及时、公正审理案件,更有利于充分保护受害人的人身权利和平衡受害人和加害人之间的利益,从而使消费者在人身受到损害的时候有了更加明确的赔偿范围⑤。如该解释第六条第一款规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”这就使消费者的安全权有了明确的法律获赔依据。
四、完善我国消费者权益保护制度的几点建议
(一)法律保护制度的再完善
1、完善相关立法,尤其是服务领域的相关立法力度。
在实体法方面,我国虽然已先后颁布了一系列保护消费者权益的法律法规,但是涉及服务领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力,法律效力也不高,对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够,威慑力不足。如网络购物中网络提供了方便快捷的购物渠道,但是目前还需要制定相应的法律法规,依法加强管理和引导。同时就举证责任方面应进一步扩大涉及具体消费领域的举证责任倒置的范围,切实保护消费者的权益,我国应当借鉴国外的一些有益做法,在法院专门设立小额消费纠纷法庭,专门受理并解决消费者因缺陷产品造成损害、争议标的额较小的纠纷案件,提高办案效率⑥。另外,我们也可以在消费者权益保护法修改时增加消费者争议仲裁制度。不能期望把消费者争议仲裁完全纳入仲裁法的仲裁制度中。因此,最可行的方法是参照劳动争议仲裁制度建立起类似的消费者权益争议仲裁机制⑦。
2、司法诉讼途径是消费者依法维权的保障
目前,消费诉讼主要是由消费者个人提起,而且没有适用于消费者群体诉讼的程序,这种诉讼制度已经不适应消费者维权的实践需要。在消费纠纷中,无论是涉及商品质量、格式合同、商品房,还是涉及物业管理、公共服务价格、旅游等服务,侵权的对象往往都是群体消费者,而且这些侵害群体消费者利益的行为同时具有扰乱社会经济秩序的双重性质。为消费者讨回公道的过程,也是惩罚违法行为,建立信用社会的过程。从这点意义上说,应当完善现行消费纠纷的诉讼程序,借鉴其他国家的做法,建立适合于解决群体消费纠纷的诉讼程序,同时,赋予消费者协会和有关行政执法机关代表消费者利益和国家利益提起诉讼的职权,以更好地追究经营者的法律责任。
3、抓紧制订消费者援助制度
由于消费者的弱势性,分散消费者面对的是经济实力雄厚的大企业,诉讼费用影响了消费者的诉讼能力。消费者援助制度实施后,保护消费者权益的行政机构可以向法院起诉,要求给予违法者以民事处罚并赔偿受害者的损失,也可以支持消费者起诉,追究侵权者的民事责任,法庭也可以对特殊消费者实行诉讼费用救济制度,体现在司法程序中保护弱者的原则。
4、推广普及法律知识 法律知识的普及、推广应当形成一种有延续性的,相对固化的模式。怎样使消费者了解最新的与其权益相关的法律法规,并能够使这些法规产生相应的作用,需要政府部门、消费者协会以及一些职能部门做出更大的努力。
(二)的提高消费者自身的素质
1、提高消费者权益保护意识
据统计,当消费者权益受损失时,只有22.3%的消费者能主动投诉、维护自身权益,多数的消费者自认倒霉。消费者维权效果在相当程度上取决于消费者维权意识的觉醒,取决于消费者自身捍卫合法权益的积极性与主动性。如因损失小,怕麻烦或在诉讼风险等原因而放弃对自身合法权益的维护,实则是对侵权行为的放纵。因此,在全社会要逐步普及消费者权益保护知识的宣传,从我做起,从现在做起,维护自身合法权益。
2、提高消费者权益自我保护能力
消费者应加强相关商品知识的学习,了解有关商品信息,如生产日期、保质期、保修期、质量等,购物、消费过程中消费者一定要索要并保存好有关证据,如发票或服务合同、维修证明等,以作为消费权益受损时的投诉依据。目前很多消费者特别是农村消费者在合法权益受到侵害而投诉时,满腹委屈,但就是拿不出相关证据,从而增加投诉难度和诉讼风险。因此,应通过宣传教育,使广大消费者掌握维权、投诉、诉讼等相关程序、内容和要求,增强自身权益保护能力。
(三)加强监督工作完善消费者权益保护
1、加强政府的监管工作
加强专业执照管理。政府对某些服务质量关系重大、而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理,甄选合格人员,严格把关;强化产品安全标准。单个消费者对诸如食品、药品、交通工具等产品的消费安全程度难以凭个人知识、经验加以鉴定,而一旦鉴定错误,其后果往往是以生命或健康为代价。因此,政府必须制订并强化产品质量安全标准,实行安全标准检验;严厉制止、打击具有外部负效应的消费行为,如市场欺诈、制售黄赌毒等。
2、加强新闻监督 借助广播、电视、报刊等新闻媒介,定期对产品质量抽检结果进行曝光,充分发挥新闻媒介的监督作用,形成强大的舆论威慑力量。实行举报有奖制度;发动社会组织和广大消费者,积极参与市场监督检查。
3、加强社会监督作用
利用社会传播媒介和消费者运动,广泛宣传消费者主权意识,形成“讲诚信、反欺诈”、自我抵制假冒伪劣商品、自我保护合法权益的良好社会风气,通过社会舆论,使假冒伪劣商品退出历史舞台。
总之,消费者权益是关系到社会每一个人的权益,并随着国家尊重和保障人权的宪政以及经济的发展、市场的繁荣会更加完善,对不法经营者侵害消费权益的惩罚将更加法制化、制度化,消费者的维权意识将不断提高,维权途径将会更多,更高效。这些都是社会主义市场经济秩序健康发展的必然要求所在。建立和完善消费者权益保护制度需要的是认真实干,诚实守信;而完善具体的细节,切实维护消费者权益,努力发展经济则是我们更远大的目标。
注释
①王江云,《消费者的法律保护问题》,法律出版社,1990年版第9页 ②李昌麒 许明月,《消费者保护法》,法律出版社,1997年版第24页 ③王保树,《经济法原理》,北京:社会科学文献出版社,1999年版第263页 ④李国光,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用,中国法制出版社,2002年版第69页
⑤张新宝,《人身损害赔偿规则的统一》,法制日报,2004.2.26.⑥ 齐树洁,《民事程序法》。厦门大学出版社,2002年版第196页 ⑦ 江平,《消费者权益保护法的完善》,工商行政管理,2001年版第21页
参考文献
[1] 王江云,《消费者的法律保护问题》,法律出版社,1990年版 [2] 李昌麒 许明月,《消费者保护法》,法律出版社,1997年版 [3] 王保树,《经济法原理》,北京:社会科学文献出版社,1999年版 [4] 李国光,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用,中国法制出版社,2002年版
[5] 张新宝,《人身损害赔偿规则的统一》,法制日报,2004年版 [6] 齐树洁,《民事程序法》。厦门大学出版社,2002年版
[7] 江平,《消费者权益保护法的完善》,工商行政管理,2001年版 [8]王利明主编:《民法、侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年7月第1版。〔台湾〕王泽鉴:《侵权行为法之危机及其发展趋势》,《民法学说与判例研究》第2册
[9]谢次昌主编:《消费者保护法通论》P350,中国法制出版社1994年4月北京第1版。
[10]中国社会科学院法学所课题组:《建立社会主义市场法律体系的理论思考和对策建议》,《法学研究》1993年第6期。
[11]参看王学政:《试论我国消费者权益保护法律体系的建立和完善》,《中国工商管理研究》1995年第7期
[12]徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社 2001年版
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公司法自1 9 9 4年实施以来, 随着一系列事件的出现, 中小股东权益的保护宛若跌入了“草色遥看近却无”的尴尬境地。众多投资人、律师、学者甚至法官纷纷建议对《公司法》进行修改, 立法者们在全国范围内广泛征求意见, 三易其稿, 最终于2005年10月27日通过并公布了《中华人民共和国公司法》第三次修正案 (以下简称新《公司法》) 。通观全文, 新《公司法》着实积极听取和吸收了国内的大量意见和建议, 以及国外先进的立法经验和模式, 其立法成果值得肯定。但回顾多年来学界的研究成果, 在股东权益保护问题上, 新《公司法》依然存在许多可资商榷之处, 我们仍然有必要对这一问题做出新的探索与研究, 以更好地完善我们的公司法, 更加有效地保护中小股东的权益。
谈到对中小股东权益的保护, 首先需要对控制股东与中小股东作进一步的界定。早期公司法理论中持股数额占股份总额的5 0%以上即为控制股东的简单形式标准业已失去了现实基础。相反, 在现代大规模的股份公司中, 由于股权相对分散, 许多股东并不拥有公司一半以上的股份, 却依然可以对公司经营决策产生支配性的影响, 抑或通过联合而控制公司, 即相对的控制权。所以, 为使控制股东与中小股东的界定更加符合现实要求, 世界各国的立法与实践普遍重视对控制股东实质标准的认定, 即判断某个股东或者某些股东是否对公司具有控制权, 是否成为公司控制股东的标准, 并非完全以其所持股份是否达到某一比例为绝对标准, 而是以单个股东或联合股东是否具有对公司实质上的持续性影响力与决定力而定的。新《公司法》显然认识到了界定控制股东与中小股东的必要性与现实意义, 在第二百一十七条明确了控制股东的含义, 而且采用的是形式兼实质标准的认定方法。但考虑到实践中认定股东是否拥有对公司的控制力存在不小的困难, 许多国家在重视控制股东实质标准认定的同时, 采用了更加灵活的形式标准, 如美国投资公司法规定:任何持有公司表决权股票25%以上者, 被认为控制该公司。所以, 《公司法》有必要借鉴该立法, 并根据我国的具体国情及公司之规模、中小股东投资之大小等确立一个较低的持股比例作为形式认定标准, 以便在现实中更易于界定中小股东的范围。
二、在公司的运营中全面地保护中小股东权益
在明确了中小股东的确切范围后, 就是如何在公司的具体运营制度中对其权益进行全方位的保护问题。股东权益的有效保护与股东大会的有效运作密不可分。
1. 股东会:因“资本多数决”而起
对应于自然人的思维能力与意思表示, 公司的“头脑”——股东大会制度是法律对其所做的具体安排, 同时, 公司最大的特性就在于资合性, 也决定了公司的“头脑”必须依资本运作, 这便导致了以代表平等资本的股份平等为基础的资本多数决这一表决方式在股东大会上最终确立了不可动摇的地位。对这一原则惟一合理的期待, 就是多数派股东为了全体股东的利益诚实地行使了表决权, 公正地做出了股东大会决议。但这种期待有时是令人失望的, 特别是在我国, 私利驱动着多数派股东滑向滥用多数决原则的边缘。因此, 我们必须在资本多数决这一理想的框架下, 进行进一步的细节制度上的设计与安排, 方能在现实的公司组成与运作局面上实现“软着陆”, 使之得以为中小股东所利用。
(1) 出席法定数:控制公司的第一道门槛。股东大会作为股东行使股东权参与公司经营管理的首位程序和直接方式, 能否顺利和合法的召开无疑与股东权的行使息息相关。因此, 为股东大会的召开设立法定的出席数无疑成为了控制股东控制公司的所必须跨越的第一道门槛。世界上许多国家和地区也因此对出席法定数做出了规定, 如《韩国商法典》规定:除了章程中另有规定外, 普通决议, 出席数为发行股份总数的四分之一以上 (第368条第1项) ;特别决议, 出席数为发行股份总数的三分之一以上 (第4 3 4条) 。《日本商法典》中也有类似规定。然而, 新《公司法》只在第一百零四条对决议表决时同意的法定数做出了规定。对出席法定数不做要求无疑是让私利大门洞开, 可能使得控制股东更轻而易举地操纵股东大会, 谋取私利, 损害公司利益和中小股东权益。
(2) 提案权、请求权与自行召集权:为中小股东打开权利行使之大门。在控制股东因出席法定数之漏洞而随意召开和肆意利用股东会的情形下, 中小股东却可能因渠道的不畅通而无法通过股东会来表达和行使自己的意愿和权利。这就要求公司法必须强化中小股东对股东会的提案权、请求权及召集权, 吸引中小股东积极有效地参与到公司的日常经营管理中来, 以切实维护和保障其自身的权益不受侵害。
(1) 提案权。严格意义上的提案权是包含了质询权和建议权并旨在取得议案之通过和实施的实体权利体制, 非质询、建议等容易流于形式的虚无权利所能媲美。因此, 新《公司法》在此基础上在第一百零三条第二款对提案权做出了明确规定, 对比国外立法, 虽然也承认了中小股东的提案权且规定提案权的内容必须属于股东大会决议事项。但没有规定议案必须合乎法律或章程, 在享有提案权的持股要件上也只规定了数额要件而没有规定持股期间要件, 且在持股要件中只采用了比例性标准而没有兼采绝对数标准。笔者认为, 根据我国国情, 《公司法》应降低百分之三这一比例性标准, 可将之定为1%, 再兼采绝对数标准, 可定为股票面值五万元人民币。
(2) 请求权。新《公司法》第四十条第一款规定:持有公司股份1 0%以上的股东请求时, 董事会应当召集临时股东大会。从目前看, 此比例显得过高, 拥有1 0%的比例往往已经是大股东了, 像宝钢公司总股本为125亿, 第二大股东为证券投资基金, 持股也仅占股本的0.4 5%。中小股东的这一权利如海市蜃楼, 是极不真实的, 在《公司法》中应降低该比例, 建议将1 0%的持股比例降至一个合理的程度, 如3%或5%, 甚至更低。同样的缺陷还存在于股东的自行召集权。
(3) 表决权限制与排除:斩断伸进私利之门的第三只手。通观各国立法, 表决权限制的方法主要有: (1) 复数表决权, 如英国1985年《公司准则表格A》第5 4条规定, 公司章程既可设立永久性的复数表决权, 也可规定特定股东就特定事项有复数表决权。 (2) 直接限制控制股东表决权, 包括相互持股的表决权限制。 (3) 累积投票制。 (4) 类别股东表决权制。 (5) 公司自有股份之排除。 (6) 对投资基金的表决权采取限制措施。反观我国新《公司法》, 对表决权的限制与排除也做出了积极的安排, 第一百零六条、第一百零四条第二款、第十六条第三款分别是前述第 (3) 、第 (5) 及表决权排除的体现, 能够在一定程度上稀释控制股东的多数表决权, 虽然方法不够全面。细察新《公司法》的这些规定, 存在的不足是显而易见的, 如累积投票制适用于所有股东且没有规定董事和监事合并选举, 表决权排除的适用范围过窄等等。
(4) 网络投票与表决权委托:积极降低中小股东出席成本。公司现代化所带来的最直接变化便是规模的不断扩大及股权的日益分散。股东特别是中小股东亲自出席股东会不仅加大了自身的成本, 而且在多数股东同时出席股东大会时, 将使公司面临会议场地、开支及事务处理等困难。为节省公司会议成本, 也为无法出席股东大会的股东提供一个投票机会, 运用网络通讯投票制将是解决这一问题的有效途径。对此制度, 新《公司法》没有相关规定。而《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》规定了上市公司召开股东大会除现场会议外, 还应为股东提供互联网形式的会议平台。这对减少广大中小股东开会的成本, 促其参与到公司的经营管理中来是有很大作用的, 但此规定仍有许多不足, 《公司法》仍然有必要对网络投票制进行完善, 做出周密规定。
委托投票制, 又称表决权代理, 是指股东将其表决权委托代理人行使。对此, 新《公司法》在第一百零七条对原《公司法》规定做了保留。同时, 《上市公司治理准则》第1 0条规定:上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的表决权。但显然, 上述规定过于笼统, 难以穷尽委托投票制的方方面面, 如 (1) 委托授权书是否有效, 还得经上市公司确认, 如果被确认无效, 就等于委托他人投票的股东丧失了投票权; (2) 可以征集股东表决权主体的范围过于狭窄, 使表决权征集在现实中鲜有发生。究其原因, 主要是在投资者对上市公司的议案及独立董事们不信任的情况下是不愿意把自己的投票权交付给公司方面的 (如董事会、独立董事) 。因此, 为鼓励和吸引更多的中小股东参与到公司的决议特别是参与到类别决策中来, 《公司法》应对委托投票制做出更加详实、实用的规定。
2.“董事会中心主义”的现实要求——完善董事会制度之措施
现代化的公司治理结构已经从“股东会中心主义”发展到董事会中心主义甚至是“经理人中心主义”的运营方式。公司的出资人和经营人完全分离, 就要依靠完善的监督机制予以弥补。如果说监事会的机能在于事前监督的话, 那么股东代位诉讼制度的机能在于事后救济和心理强制。各国法律都将重点放在事前预防上, 因此, 如何完善董事会制度及加强监事会的有效监督, 是现代化公司有效运营与积极保护和鼓励市场投资的关键之需。
除了前文所述的通过“累积投票制”从源头上来保证中小股东能在董事会中拥有自己的代言人外, 还可以采取以下措施来完善董事会制度, 加强自身免疫功能。
(1) 表决权排除制度, 排除与董事会决议事项有利害关系的董事表决权。新《公司法》做出了相应的规定, 但适用面较为狭窄, 只在第一百二十五条规定上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的, 不得对该项决议行使表决权, 也不得代理其他董事行使表决权。从董事会在公司经营中日益重要的地位上看, 《公司法》理应扩大表决权排除制在董事会中的适用。
(2) 期权制, 针对独立非执行董事易受到控制股东在利益上进行制约的缺陷, 国外立法设立了期权制给予补充:上市公司对该董事发出期股要约, 董事交纳一定费用认购下来, 在规定的时间内, 看到股票走势较好, 便可花费较少费用行使权利, 认购股票。期权制作为公司制度的一项重大改革措施能有效处理所有权和经营权关系, 起到保护投资人收益和激励经营者的双重作用, 应尽快在《公司法》中加以明确, 使之成为上市公司一种合法的激励机制。也有学者建议:将经营者的货币收人与公司的利润挂钩或将经营者的货币收人与公司股票的市场价格挂钩, 这对保护公司的利益和中小股东合法权益都有一定的积极意义。
(3) 股东会罢免制度, 新《公司法》第四条规定了公司股东依法享有选择管理者的权利, 却没有对董事的罢免作出明确的规定。事实上, 诸多英美法系国家已经一改过去由公司章程确立股东会罢免董事的任意性规定为通过立法来予以强行性规定。在大陆法系国家公司立法中也有相同的内容。因此, 《公司法》应在下一次的修改中增设股东会罢免制的相关规定, 以更好地监督董事会的经营活动, 保护股东的权益不受侵害。
三、为软性法律进行武装——强化中小股东权益遭受损害的救济制度
新《公司法》规定了股东代表诉讼制度, 且具一定的实际操作性, 同时也设计了其他相关制度, 但笔者认为不够完善。
1. 完善股东会决议的无效和可撤销程序
新《公司法》对此做出了详细确切的规定, 可操作性强, 着实填补和完善了股东会议决议的无效和可撤消程序, 有利于中小股东权益遭受侵害后最初始、最本能的诉求与期待得以实现。新《公司法》中规定了该诉讼时效为6 0日, 但台湾和香港的法律分别规定为1个月和2 1天。笔者认为时间不宜过长, 不然股东会决议的效力的未决状态会影响到公司的运行, 所以以一月为当。
2. 公司解散请求权
在国外, “异议股东股份收买请求权”和“公司的司法解散制度”都是中小股东用于对抗控制股东侵害的有力保障和终极手段。对此, 新《公司法》第一百八十三条规定:公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。这项规定采用了以英国和德国为代表的列举式, 列举了请求解散公司的法定事由, 与其他国家公司立法相比, 规定的法定事由单一, 对请求解散公司做出了严格的限定, 此外, 关于请求解散公司之诉的原告所应持有股份的最低比例与国际持平, 但依照我国的具体国情, 为避免过于加大中小股东提起该诉讼的难度, 公司法有必要增加起诉的法定事由, 对有限责任公司和对股份有限公司起诉的原告的持股比例应分别做出规定;同时, 应设立股东请求解散公司的担保制度, 以避免滥诉的发生, 维护经济的有序运行和发展。
参考文献
[1]朱慈蕴:《资本多数决与控制股东的诚信义务[》J].《法学研究》, 2004年第4期
[2]Investment Company Act 2 (a) , codified at 15 U.S.C.80 (a) -2 (a) (9) (1994)
摘 要:参与实习是学生成长成才的一个重要步骤,对于学生本人、高校和社会都具有重要的现实意义。但在实习过程中,学生的合法权益被侵害的现象越来越普遍。本文着重探讨了学生与实习单位之间的法律关系,认为学生具有劳动法上的劳动者资格,与用人单位形成了劳动关系,并据此提出了维护学生实习权益的相关措施。
关键词:实习;合法权益;保护措
中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1673-2596(2014)04-0097-03
近年来,就业竞争压力逐年加剧,大学生为了增加就业筹码,纷纷选择实习以增长工作经验,获得更多就业机会。而很多企业在招聘的时候,也不光考察学生在校期间的学习成绩和工作表现,对学生的实习经历与实践经验也很看重。学生为了获得更多的就业机会,不得不主动寻求实习机会,获得工作经验。
实习是实践性教学环节的一个重要组成部分,随着实习生数量的剧增,大学生实习期间权益受损的现象也日益突出。如何对大学生实习期间的合法权益进行保护,已经成为一个迫在眉睫需要解决的问题。
一、大学生实习概况
笔者抽取了三所高校(财经类、理工类和医学院)的毕业生进行了抽样调查,样本总数为1150,样本有效率为94.3%。调查结果显示,43%的学生认为自己在实习中有上当的经历或感受;57%的学生实习时没有和实习单位签订实习协议,无故辞退、被迫加班和工资待遇偏低被列为大学生实习权益受损现象前三位;67.8%的学生在实习之前没有得到学校关于实习方面的任何指导;43%的学生对于自己在实习期间享有哪些权益不了解或了解很少。
在实习权益受损现象非常普遍的情况下,我们的实习生会怎样维护自己权益呢?调查结果表明,发生权益受损和实习纠纷时,66%的实习生采取“一走了之”的方法,21%学生选择“忍受下去”,只有4%的学生会和实习单位“据理力争”,维护自己权益。另外还有9%的学生选择在网络或其他媒体披露实习单位,发泄不满情绪,告诫其他人不要去该单位实习。除非发生了恶性伤害事件,几乎没有人选择“对簿公堂”,拿起法律的武器保护自己。
那么,大学生在实习过程中,究竟享有哪些权益呢?实习,顾名思义,在实践中学习,是学校实践性教学环节之一。但是,从客观上说,大学生在实习过程中为实习单位付出了劳动,创造了劳动价值,理应享有等同于劳动者所享有的下述权利。
1.获得劳动报酬的权利。实习单位应当按月以货币形式支付给实习大学生工资,且工资不得低于当地最低工资标准。
2.休息、休假的权利。实习单位应根据劳动法相关规定,每周至少休息一天,每日工作不应超过8小时,平均每周工作不应超过40小时。如果实习单位必须延长工作时间,应与实习学生协商,并依法进行调休或支付加班工资。
3.获得劳动安全卫生保护的权利。
4.接受职业技能培训的权利。大学生在校学习期间,接受的主要是基本理论知识,在实践和技能方面存在短板,这也正是大学生去实习的初衷所在。因此实习单位应当为大学生提供技能培训,而不能仅仅把他们作为廉价劳动力拿来就用。
5.享受社会保险的权利。大学生在实习过程中,为实习单位付出了劳动,依法应当享受社会保险,尤其是工伤保险和医疗保险,应当为大学生的身体健康和生命安全提供保障。
6.拒绝实习单位强令冒险作业的权利。实习大学生有权拒绝实习单位安排的非法或不合规的冒险作业,以保护自己人身安全。
二、大学生实习期间法律关系的认定分析
大学生在实习期间是否具有劳动者资格,能否和实习单位形成劳动关系?对此问题,学界和实务界存在着两种截然不同的观点。一种观点认为,大学生实习期间不是劳动者,其主要身份是学生,以学习为主,和实习单位仅形成劳务关系;另一种观点从保护学生权益出发,认为实习学生具有劳动者的特征,和实习单位形成了劳动关系。
“劳务关系说”观点的依据主要是《劳动法》对于劳动者的定义:劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》也做过规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”劳动具有人身依附性的特点,而学生主要以学习为主,不以实习获取劳动报酬为主要生活来源,不符合劳动的特征,所以大学生实习仅与实习单位构成劳务关系,而非劳动关系。
“劳务关系说”是目前的主流学说,实务界也多以此作为司法依据。但这种观点过于强调劳动的属性,没有关照到大学生实习趋势的改变。相对而言,笔者更倾向于以“劳动关系说”作为大学生实习的法律性质认定。
《宪法》第四十二条明确规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这表明,只要具有劳动权利能力和劳动行为能力,公民就享有劳动的权利,具备劳动者的资格。根据《劳动法》规定,劳动者应当具备四个要素:年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准。实习大学生年龄一般在17岁至23岁之间,体力和智力基本符合劳动者主体资格的判断标准。《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确将大学生排除在劳动者范畴之外,因此实习大学生不存在主体资格法律障碍。
安保不当应担责
【法条】《消法》第十八条规定:经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者做出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者,应当对消费者尽到安全保障义务。
【案例】陈先生在饭店用餐期间,因饭店卫生间地板湿滑摔倒受伤。陈先生要求饭店赔偿损失,对方却以陈先生是因为自身不慎才跌倒受伤为由拒绝赔偿。
【解读】经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所人员的人身、财产安全,依法承担的安全保障义务。依据新《消法》的规定,上述饭店因未尽保障义务应承担主要责任。
【提醒】无论在哪都要注意安全。
亮点二
缺陷商品须召回
【法条】《消法》第十九条规定:经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的,经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。
【案例】国外某汽车公司宣布在中国召回一款多功能越野车。但是对自行将汽车送往4S店的消费者,汽车公司并不给予交通补贴、误工补贴以及一定的经济赔偿。
【解读】该条款确立了召回加民事赔偿的原则。新《消法》实施后,上述案例中,汽车公司须给予消费者交通补贴、误工补贴以及一定的经济赔偿。
【提醒】服务有缺陷也应召回。
亮点三
耐用品举证倒置
【法条】《消法》第二十三条规定:经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
【案例】张先生在某商场促销活动中购买了一台冰箱,使用两个月后,冰箱内壁出现了裂痕。商场认为冰箱系张先生人为损坏,不同意免费修理。
【解读】“谁主张,谁举证”是我国《民事诉讼法》规定的一般证据规则。然而,因为不掌握相关技术等信息,实践中消费者举证非常困难。根据新《消法》,类似情况,将由商家来举证自己产品无质量问题。
【提醒】仅适用于耐用品和装饰装修等服务,时限为六个月内。
亮点四
所有商品都“三包”
【法条】《消法》第二十四条规定:经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。【新版《消费者权益保护法》亮点解读】2014新版《消费者权益保护法》亮点解读。依照前款规定进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要费用。
【案例】胡先生花费9980元买来的液晶电视两年后屏幕坏了,维修费竟要9480元。厂家称,虽然“三包”规定保修期为3年,但液晶电视屏幕不属于电视主要部件,所以不能保修。
【解读】新《消法》把所有商品一揽子纳入“三包”范围。七日之内,商品只要是有质量问题的就可以退货。
【提醒】因退货、更换、修理所产生的费用由经营者承担。
亮点五
远程购物可反悔
【法条】《消法》第二十五条规定:经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由,但下列商品除外:(一)消费者定做的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。
【案例】王小姐在某大型购物网站购买了一双皮靴,收货后觉得颜色跟网页上的图片出入很大,当天就联系网店店主,要求退货,但遭到拒绝。
【解读】新《消法》针对网络等远程购物方式赋予了消费者七天的反悔权,旨在促进买卖双方的平等地位。根据新《消法》,上述案例中,王小姐有权要求退货。
【提醒】反悔权仅适用于网购等远程购物方式。
亮点六
格式条款要讲清
【法条】《消法》第二十六条规定:经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
【案例】刘先生在某通信运营商营业厅办理了20元包150M流量的上网套餐,使用后发现每月没用完的流量都被清零了。刘先生认为清零规定是霸王条款,但运营商解释,在用户的入网合同中对自动清零和交费周期都有详细的规定。
【解读】依据新《消法》上述规定,经营者在经营活动中使用格式条款的,除了必须尽到提醒义务外,还有义务根据消费者的要求对格式条款进行解释,以避免消费者因对格式条款存在误解而造成损失。
【提醒】经过审批的格式合同也可能“不平等”。、
亮点七
个人信息受保护
【法条】《消法》第二十九条规定:经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。
【案例】吴先生在某大酒店预订了婚宴,并留了电话。可是不久,婚庆、旅游等公司的电话便接踵而至。吴先生后来得知,是酒店将其个人信息泄露给了其他公司。
【解读】新《消法》首次将个人信息受保护作为消费者权益确认下来,是消费者权益保护领域的一项重大突破。
【提醒】如何取证存在一定难度。
亮点八
信息骚扰被禁止
【法条】《消法》第二十九条规定:经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。
【案例】沈先生经常收到一些莫名手机短信的骚扰,内容诸如“无抵押贷款”、“七折购车”等。
【解读】如果不是消费者请求或未征得消费者同意,向消费者发送消费者根本不需要的各种商业信息,如发布房屋交易广告、推销理财产品等,都会侵扰消费者。因此,新《消法》对此作出了禁止性规定。
【提醒】遇到商业短信骚扰及时举报。
亮点九
公益诉讼获支持
【法条】《消法》第三十七条第1款规定:消费者协会履行下列公益性职责:……(七)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼。
【案例】杜先生发现,同品牌的香烟,在国内销售的产品包装上印的是名胜古迹,而向国外出口的香烟,都在产品上印制相关的警示图片信息,如“变黑的肺部”烟草危害图。
【解读】国内烟草企业在香烟包装上采用双重标准,在国内销售香烟包装上并未印制警示图片,未把完整、详尽的警示信息明示消费者。新《消法》赋予了消协公益诉讼的权利,针对侵害众多消费者合法权益的行为,中消协以及各省市消协可以代表消费者向法院提起公益诉讼,替受害消费者打集体官司,减轻消费者的维权成本。
【提醒】公益诉讼针对的是群体性消费事件。
亮点十
网络购物有保障
【法条】《消法》第四十四条规定:消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。
【案例】吴女士在某网购平台上的一家手表网店,购买了一款手表。收到货后,吴女士发现其并非正品。由于该网店已关闭,吴女士找到网购平台,对方称,网店提供验证的身份证件系假冒,无法找到该商家。
【解读】网上购物方式同普通购物不同,对于商家是否具有经营资质、信誉等情况,买家无从查证,这就需要网络平台加强审查和监管。新《消法》对网购平台的责任进行了明确。根据上述规定,吴女士有权要求网购平台承担赔偿责任。
【提醒】最好还是到大型网络交易平台购物。
亮点十一
广告代言要担责
【法条】《消法》第四十五条规定:社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
【案例】某明星在其代言的某化妆品广告中称“连续使用28天,肌肤年轻”,吕女士使用后却并没有出现上述效果。
【解读】明星有权为广告代言,但是也有义务为所代言产品的真假问题承担责任。根据新《消法》,今后出现类似消费者吕女士的遭遇,消费者都可以依据《消法》起诉广告代言人,要求其承担连带法律责任。
【提醒】保存相关证据很重要。
亮点十二
惩罚赔偿为三倍
【法条】《消法》第五十五条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的`损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
【案例】孙小姐在某超市购物时,看到一款促销的泰国大米,原价10.5元/公斤,促销价6.2元/公斤。孙小姐便买了1公斤。结账回家后,孙小姐发现超市在结账时,是按原价进行结算的,便向超市索赔。
【解读】新《消法》不仅将惩罚性赔偿的倍数由“退一赔二”变为“退一赔三”,而且还对赔偿的最低金额进行了规定。上述案例中,超市的行为明显构成价格欺诈,根据新《消法》,孙小姐可获得三倍赔偿,由于该金额低于500元,因此孙小姐可以获得500元的赔偿。
【提醒】遭遇欺诈,坚决索赔。
亮点十三
精神损害可索赔
【法条】《消法》第五十一条规定:经营者有侮辱和诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为,造成严重精神损害的,受害人可以要求精神损害赔偿。
【案例】张女士到超市购物,经过出口的防盗磁门时,磁门发出报警声。超市工作人员对张女士进行搜身,却并未发现其身上藏有超市里的货物。张女士要求超市赔礼道歉,并赔偿4000元的名誉及精神损失费,对方予以拒绝。
【解读】新《消法》中对保护人格尊严和赔偿精神损害的规定,是对《宪法》和《民法通则》中有关精神损害赔偿和人格尊严维护原则的进一步确认。
【提醒】消费者人身权益不容侵犯。
亮点十四
企业失信应入档
【法条】《消法》第五十六条规定:经营者有违法违规行为的,除依照法律、法规规定予以处罚外,处罚机关应当记入信用档案,向社会公布。
【案例】某防盗门生产企业擅自将该厂生产的普通防盗门贴上钢制乙级防火门标签,进行销售。经当地执法部门检测,该批防火门均为不合格产品。
【解读】目前,假冒伪劣产品、消费欺诈、恶意拖欠货款、虚假促销等失信行为屡见不鲜,说明商务诚信已成为一个亟待解决的问题。对于失信企业不仅要追究刑事责任和行政责任,还要将其违法违规行为公诸于众。“黑名单”制度将成为法律监督的利器,也是法律惩处手段的有效补充。
【提醒】发现经营者有违法违规行为要果断举报。
亮点十五
民事赔偿要优先
【法条】《消法》第五十八条规定:经营者违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付的,先承担民事赔偿责任。
【案例】某食杂店店主销售勾兑的假酒,致使一消费者饮用后中毒住院,执法部门做出了没收假酒及行政处罚处理决定。由于该店主资金有限,在支付行政处罚金的同时,已无力再支付对受害消费者的赔偿。
【解读】新《消法》确立民事赔偿责任优先的原则,可以使受害人的合法权益得到维护,使其受损的权利得到补偿,充分体现了立法机关以人为本的立法理念。
记者日前从中国人民银行获悉,为使金融消费者更好地学习金融、了解金融、更好地享受金融业改革发展的成果,央行将于9月1日起开展一年一次的“金融知识普及月”活动。
此次“金融知识普及月”的主要内容包括:开展具有针对性的金融知识普及宣传活动,使金融消费者掌握符合其需求的金融知识;引导金融消费者识别相关金融产品或服务的风险点,让金融消费者清晰理解金融机构的风险责任和金融消费者自身的风险责任及应对措施。
我们需通过多种方式让旅游者懂得了解旅游方面的 知情权,获取相关知识权,自主选择权,安全保障权,求偿权,公平交易权,受尊重权等等相关权益。要知道旅游者的愿望和要求,是我们旅游业发展的源泉和动力。
二、旅游者合法权益的法律保护的必要性分析
1.从旅游者角度来考虑在旅游的整个过程中旅游者的弱势地位明显 主要体现在以下几个方面
第一。在旅游途中旅游者往往是为数不多的几个亲人或朋友有时还是孤身一人又身在异地加上为了不影响玩耍的心情当合法权益遭到侵害时真是敢怒不敢言哑巴吃黄连有苦说不出。此时作为旅游组织者的旅行社一方。恰恰也看到了旅游者此时的尴尬处境因此侵害旅游者合法权益的行为变得更加肆无忌惮。
2.在旅游结束后旅游者往往会感到身体的疲惫急切希望回家休息因此往往会对旅游途中的侵权行为采取不再追究的态度。心有余而力不足。而此时旅行社面对纠纷也采取要么不承认或者承认却对处理的事项一拖再拖的态度让旅游者感到无可奈何。
3.在众多的旅行社中其中很多旅行社的身后都有行政机关和旅游行业的支撑而旅游者的身后没有任何行政机关和行业的支撑他们只有孤军奋战。
4.在产生纠纷后的诉讼中不论在时间、金钱还是旅游专业知识上相对于旅游者而言旅行社都占有大大的优势。普通的老百姓难以与这些强有力的经营者相抗衡。在这场力量对比悬殊的战争里旅游者赢得战争的可能性就变得很小了。
三、旅游者合法权益的保护对策
1、加大宣传,提高旅游者的自我保护意识。旅游行政管理部门、新闻媒体以及旅游行业协会等等,应当承担起宣传的责任,把旅游信息及时准确地传递给旅游者,让旅游者可以正确抉择,少走弯路;同时,加强旅游者权益保护方面的宣传,提高旅游者的自我保护意识。
2.规范旅游合同制度,规范旅游合同双方当事人权利义务是最基本的法律文件,它既具有合同的一般特征,又具有自身特殊性,是其他服务合同所不能概括的。我国应当加强旅游合同的立法,尽快建立有名旅游合同制度。针对我国现代旅游业的特点,对旅游合同的具体内容、不可或缺条款、旅游合同主体资格及权利义务,危机事件下旅游合同的变更、转让、解除,旅游合同的格式化及“霸王条款”,旅游合同中第三人侵犯债权,旅游违约行为与侵权行为竞合及其引起的赔偿(包括精神损害赔偿)等问题进行规制。要适应经济全球化的需要,借鉴国际立法经验,以保障旅游权利为目标,使旅游合同立法与国际接轨。
3、规范旅游市场环境。(1)提高旅行社、导游人员以及其他相关部门和人员的准入门槛。进行严格的进入把关,并定期进行年审、培训和检查考核,淘汰不诚信企业和不合格服务人员,营造一种“企业讲诚信、服务重质量”的氛围。从而提升旅游业的整体形象。另外,改变现有的导游人员收入分配制度,探索出一种合理的与绩效挂钩的薪酬福利制度。也对旅游质量的提高有重要影响。(2)加强旅游行政管理。由旅游行政管理部门对旅游过程中涉及到的环节实行单一管理,完善现有的准入和管理制度,把隶属于其他部门的旅游企业纳入到旅游行政管理部门的管理中来,这样在涉及到对旅游者的合法权益侵害的时候,旅游行政管
理部门能够更好地去进行处理,及时维护旅游者的合法权益。
《劳动法》第一条就开宗明义地表明制定劳动法目的是“为了保护劳动者的合法权益”, “人民网”上有一篇网友的评论, 说劳动法是平衡劳资关系的大法。该网友是有法律功底的, 他尚且发出这样的声音, 普通公民对劳动法的认识可想而知。一直以来, 妇女的劳动权益不能得到很好地保障的现象还很严重。非公有制企业女职工劳动保护工作较薄弱, 女工组织作用发挥不到位, 女职工“四期”保护不落实, 劳动用工不规范, 劳动合同中没有女职工劳动保护条款或合同流于形式, 任意加班加点、不按规定支付加班工资及使用童工等现象仍然存在。妇女是“半边天”, 妇女权益保护程度是衡量社会文明进步的重要标志。既然劳动法偏重保护弱势群体, 就应从多角度来保护妇女的劳动权益。
二、妇女的权益
1. 女性权益不受重视的主要表现。
男性和女性在生理结构和身体素质等各个方面存在着很大的不同, 再者女性承担着生儿育女的重要任务, 所以, 女性的劳动权益的保护显得更加迫切, 任务更加沉重。目前世界各个国家的就业形势不容乐观, 法律法规又存在着操作不规范等因素, 而且, 现在很多用工单位性别歧视很严重, 增加了女性就业的难度。劳动法和妇女权益保护方面的专家称:在社会就业方面, 我国男女不平等的情况还是比较严重的, 歧视女性的现象经常出现。主要表现在下面几个方面: (1) 女性就业的难度相对男性较高。很多单位在招工的时候都强调了只招男性, 即使招了女性, 很多也都是要求未婚的或者是暂时不能生育为前提条件。 (2) 男性和女性在职业结构上存在着很大的差别, 除了一些比如女老师、女服务员等, 在年龄上也要求必须是低于多少岁的才能录用。很多女性从事着低端的行业。另外, 即使有幸从事了比较高端的职业, 在相同的情况下, 女性的晋升机会也不如男性。 (3) 女性所享受的社会各个方面的保障和福利水平要比男性低, 在这里面, 除国家规定的假期之外的休假和生育保险的贯彻率是最低的。明显突出的是私营企业和个体企业对女性进行着严重的侵权和剥削, 行为相当恶劣。 (4) 在退休体制方面, 男女也存在着不相同对待的情况。我国在很早之前, 女性就退休比男性早, 有提前退休和下岗的情况发生的时候, 首先想到的是女性。有的单位在本人不同意的情况下, 强迫女性高级专业人士退休, 要解决高级专业人士男女相同的年龄退休这个问题, 仍然需要一段比较长的时间。
2. 妇女劳动权益受侵害的因素有以下几点:
妇女的各项权益尤其是城镇妇女的劳动权益被侵害的现象, 是最为严重的, 就业的时候, 妇女不能像男士一样公平就业, 法律中的有关妇女保护的规定不能及时合法合理地落实到位, 妇女在整个社会中属于比较弱势的群体等。原因在于: (1) 众所周知, 我国是人口大国, 自然最不缺乏的便是劳动力, 劳动力的供应量很大, 而需求量却大于供给量, 这样便造成了很多剩余劳动力的存在。本来女性在整个社会的就业中就比较困难, 这样更增加了女性在就业中的难度。 (2) 虽然我国已实施改革开放多年, 但是传统观念根深蒂固, “男外女内”的家庭模式, 无论是在思想上还是在其他方面都制约着妇女的解放。新时代的女性在巨大的社会压力及女人也要有自己的事业的舆论压力之下, 还要兼顾事业, 她们和男人们同样工作, 养家糊口。又要承担着照顾家庭的双重责任, 无比辛苦。 (3) 在社会主义经济转变方式的这段时间, 男人与女人之间存在的差异是妇女就业困难的原因之一。 (4) 女性的生理特点不同于男性, 在社会中的分工也特殊, 这些导致了她们在就业中不得不分阶段, 因此产生了就业的阶段性。国家法律规定用工单位必须承担女性在怀孕生产时期的费用。用工单位又不愿意承担这一部分的费用, 考虑到利益, 往往不愿意用妇女。 (5) 对于女劳动者的权益保护的各项法律法规跟不上社会时代的发展, 有关于保护妇女权益的很多项法律法规都不是当前社会所需要的。明显存在着很强的落后性和不可操作性。特别是在有关单位违法之后, 对其的惩罚不够严厉, 用人单位觉得即便是违法, 也不需要承担什么责任, 使侵权行为大肆嚣张起来。加上妇女本身不知道权益受到侵害之后, 怎样去维护自己的合法权益, 为了生存, 她们不得不一再地降低自己的底线, 付出牺牲健康等代价来获得生存。
3. 怎样保护妇女的权益?
维护妇女劳动权益和女职工特殊保护是一项艰巨而复杂的工程, 任重道远。鉴于以上妇女劳动权益受损的原因, 我总结了下面的几点: (1) 对于保护妇女劳动者的合法权益方面, 我们往往存在着认识不够的问题, 其实保护妇女劳动者的合法权益是无比重要和必要的。看一个社会进步与否, 就得看保护妇女问题的制度是否完善。不能认为妇女保护是多余的负担, 不然, 保护妇女各项权益的任务就是一句空话, 是一种形式主义。 (2) 在保护妇女的合法权益方面, 我们要积极完善各项法律制度。第一要促进妇女的就业, 使其具有平等的就业机会。大部分人赞同裁审分离、自由选择的观点, 劳动争议适宜采用仲裁与诉讼并行的制度, 由受侵害者选择使用什么样的方式及程序解决问题, 从来能够快速地解决纠纷, 保护妇女的合法权益。 (3) 要认真贯彻执行已经制定好的关于保护妇女权益的各项法律、法规、制度等, 发挥检查部门的职能。劳动政府部门、工会组织及其他组织和个人对用人单位遵守劳动法律、法规情况进行监督检查的制度形成了劳动法的监督检查机制。工资、休假、劳动合同、劳动安全卫生、执行社会保险规定等各方面形成了监督检查的内容。 (4) 积极发挥各保护组织的各项职能维护妇女合法权益。我国还存在着一些保护妇女权益的非政府组织, 比如说工会、妇联等组织。在我国, 工会对于该单位的妇女的工作及业务情况比较熟悉, 自然在保护妇女劳动者的合法权益方面具有比其他组织强的优势。因此, 在保护妇女劳动者的合法权益方面, 工会更加有义务这样做。 (5) 对妇女进行多方面的培训和为其继续教育创造良好的条件。但是现实之中, 许多的劳动者都远远达不到有技能、有素质的水平。近些年来, 我国出现了用工荒, 对经济造成了不小的损失。女性劳动者的文化水平普遍偏低, 她们自身对于提高自己的知识业务等水平存在着迫切的希望, 在这种情况下, 更加需要社会为其提供良好的继续受教育的条件。所以, 政府相关部门要加快这方面的工作进程。提高妇女的素质迫在眉睫。
1 强化了赡养人的赡养责任
第十二条规定:“老年人养老以居家为基础,家庭成员应当关心和照料老年人。禁止对老年人实施家庭暴力。”第十四条规定:“赡养人应当使患病的老年人及时得到治疗和护理:对生活不能自理的老年人,赡养人应当承担照料责任;不能亲自照料的,可以按照老年人的意愿,委托他人或者养老机构照料。”这意味着家庭养老的定位得到法律确认,进一步明确了赡养人对患病和失能老年人给予医疗和照料的义务。
此外,第十七条规定:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人,应当经常看望或者问候老年人。”此条顺应了老年人希望子女能够常回家看看的呼声,同时对年轻人也能够起到警醒的作用。
2 老年人可以为自己设立监护人
第二十四条规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人和监护监督人。监护人不履行监护职责或者侵害老年人权益的,监护监督人有权要求有关部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。”
同时老年人也可以合理地处理自己的合法财产,第二十一条规定:“老年人对个人的财产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利,子女或者其他亲属不得干涉,不得以骗取、盗取、强行索取等方式侵犯老年人的财产权益。老年人有依法继承父母、配偶、子女或者其他亲属遗产的权利,有接受赠与的权利。”
3 社会保障体系更加完善
第二十八条规定:国家建立基本医疗保险制度。保障老年人的基本医疗需要。享受最低生活保障的老年人和符合条件的低收入家庭中的老年人参加基本医疗保险所需个人缴费部分,由政府给予补贴。第二十九条规定:国家逐步建立长期护理保障制度。对生活长期不能自理、经济困难的老年人、地方各级人民政府应当根据其失能程度等情况给予护理补贴。第三十一条规定:各级人民政府在实施廉租房、公租房等住房保障制度或者进行危旧房屋改造时,应当优先照顾符合条件的老年人。第三十二条规定:国家鼓励地方建立八十周岁以上低收入老年人高龄津贴制度。
4 社会服务体系进一步延伸
第三十六条规定:国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。第三十七条规定:地方各级人民政府和有关部门应当采取措施,鼓励、支持专业服务机构及其他组织和个人,为居住在家中的老年人提供生活照料、紧急救援、医疗护理、精神慰藉、心理咨询等多种形式的服务。第四十一条规定:政府投资兴办的养老机构,应当优先保障孤寡老年人以及低收入的失能、高龄等困难老年人的服务需求。
这些法条一方面明确了政府支持养老服务事业发展的责任,另一方面也保证了老年人能够得到更多的养老服务。
5 老年人获得了更多的社会优待
第五十三条规定:各级人民政府和有关部门应当为老年人及时、便利地领取养老金、结算医疗费和享受其他物质帮助提供条件。第五十四条规定:各级人民政府和有关部门办理房屋权属关系变更、户口迁移等涉及老年人重大人身和财产权益事项时。应当就办理事项是否为老年人的真实意思表示进行询问,并依法优先办理。第五十八条规定:博物馆、美术馆、科技馆、纪念馆、公共图书馆、文化馆、影剧院、体育场馆、公园、旅游景点等场所,应当对老年人免费或者优惠开放。
随着经济的快速发展。我国已经具备为老年人提供更多优待服务的物质基础,让老年人能享受到更多的经济发展成果体现了党的执政为民的理念。
6 首次提出建设老年宜居环境
第六十条规定:国家采取措施,推进宜居环境建设,为老年人日常生活和参与社会提供安全、便利和舒适的环境。第六十一条规定:各级人民政府在制定城乡规划时,应当根据人口老龄化发展趋势、老年人口分布和老年人的特点,统筹考虑适合老年人的公共基础设施、生活服务设施、医疗卫生设施和文化体育设施建设。第六十四条规定:国家引导、支持老年宜居住宅的开发,推动和扶持老年人家庭无障碍改造,为老年人创造无障碍居住环境。第六十六条规定:国家推动老年友好型城市和老年宜居社区建设。
法律明确了政府在建设老年宜居环境中应承担的责任,为提升老年人幸福指数提供了法律保障。
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