侵权法教材（精选6篇）
第二章 责任构成和责任方式
第三章 不承担责任和减轻责任的情形
第四章 关于责任主体的特殊规定
第五章 产品责任
第六章 机动车交通事故责任
第七章 医疗损害责任
第八章 环境污染责任
第九章 高度危险责任
第十章 饲养动物损害责任
第十一章 物件损害责任
第十二章 附
则
第一章 一般规定
第一条【功能】 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
第二条【保护范围】 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第四条【责任的并存与优先】 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第五条【除外规定】 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。如产品侵权、劳动损害等
第二章 责任构成和责任方式
第六条【主观过错涵摄过错客观化】 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
【过错推定】根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条【无过错或曰结果过错的复活】 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。（归责体系）侵害与损害只因归责基础的二致
第八条【共同加害行为】 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。（个人连带主义）共同过错说（主观说）
第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。（过错归责）
第十条【共同危险行为】 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
第十一条【直接结合】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。连带责任，司法解释扩大，共同行为说（客观共同说）
第十二条【间接结合】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。按份责任，原因力可以分割的，一个打脚一个打手
第十三条【外部效力】 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条【内部效力】 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。取消修理重做更换
以下为责任的承担 第十六条【侵害人身权】 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。死亡赔偿金正式被法律纳进物质赔偿范畴
第十七条【一次事故中同命同价】 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。草案原文：因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的，可以不考虑年龄、收入状况等因素，以同一数额确定死亡赔偿金。
第十八条【侵害生命权】 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。生命权权利人不可救济。
第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十条【人身权中的财产损害】 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
★ 第二十一条【防御型侵权】 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
★ ★第二十二条【精神损害赔偿】 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。侵害财产不赔，比草案多了一个“益”字，把具有人格利益的财产涵括进去。那法人赔不赔，死亡伤残赔不赔精神？？
第二十三条【正当防卫】 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
第二十四条【公平责任】 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
第二十五条【支付方式的协商】 损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。
第三章 不承担责任和减轻责任的情形
第二十六条【过失相抵】 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第二十七条【除外责任】 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第二十八条【第三人侵权】 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第二十九条【不可抗力】 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
第三十条【正当防卫】 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
第三十一条【紧急避险】 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿（通则是承担适当责任）。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
第四章 关于责任主体的特殊规定
第三十二条【监护责任】 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
第三十三条【原因上自由】 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。
★ 第三十四条【劳动法上的替代责任】 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳工损害赔偿采社会连带，由工伤保险赔付。第三人侵权双重赔付无规定。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。补充责任
★ 第三十五条【合同法上的雇主替代责任】 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。过错归责。取消对外故意或重大过失的连带，取消第三人侵权的选择赔付。
★ ★第三十六条【网络侵权】 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵权法上新增内容
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。告诉之后不作为归责，网络服务该承担责任
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。明知规则，网络服务该承担责任
第三十七条【安全保障义务】 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。过错责任。公车上适用这一条
★ 第三十八条【学校责任】 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。过错推定，进一步区分未成年人，增加过错推定责任这一档。更重要的是取消了未成年人对外致人损害的替代赔偿责任，只赔受害一方，不赔致害一方，避免从左口袋到右口袋。
第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。过错责任
★第四十条【第三人侵权的学校责任】 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。过错归责，明确了第三人所涉的范围
第五章 产品责任
第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。无过错
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
第四十五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。
第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。
第四十七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
第六章 机动车交通事故责任
第四十八条 机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
★第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。
第五十一条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。
第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。
第五十三条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
★第七章 医疗损害责任
第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
★第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
第八章 环境污染责任
第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。
第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
第九章 高度危险责任
第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。
第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。
第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。
第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。
第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。
第七十七条 承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。
第十章 饲养动物损害责任
第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
第八十二条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。
★ 第八十三条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。选择赔偿
第八十四条 饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。
第十一章 物件损害责任
第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
★ 第八十七条【高空抛物】 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。过错推定责任，一楼住户可否免责？？邻居连坐，共同危险行为？这一条第三稿草案中并没有，是正式稿新增加的内容
第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。
第九十条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第九十一条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
第十二章 附
则
一、体育运动致害侵权责任定性分析
高校体育运动致害, 顾名思义, 这主要是指发生在大学等高等院校的因为体育活动而导致的使一定主体的人身和财产利益受损的情形。本文集中关切的受损害主体为各式高校大专学生, 而其侵害主体不仅局限于高校等组织方、某种情形下须负责任之教师、第三人, 亦包括某种情形下须负责任之体育运动对抗方。
1、组织方的安全保障义务
《侵权责任法》规定的安全保障义务, 是指特定场所的管理人或者群众性活动的组织者, 对于进入该场所或参与活动的任何人的人身或者财产安全负有的合理的注意和保护义务。义务人身份的不同, 其负担的安全保障义务亦有差别。高校等作为体育活动的组织者的安全保障义务主要表现为组织义务以及保护义务。在组织义务上, 具体表现为:在静态方面, 体育活动组织方应保障进入公共场所或参与活动的学生运动员处于安全的环境中, 为之提供安全的体育器材以及竞赛场地, 学生运动员彼此之间合理配合, 不会相互侵害;在动态方面, 体育活动组织方有义务通过科学组织使学生运动员在参与活动过程中的各个环节都能安全、协调, 进而实现体育活动目标。而对于保护义务, 系指对于体育活动进行过程中, 正在或者已经发生的危险, 高校等组织方应当进行积极的救助, 以避免损害的发生或者损失的扩大。
2、运动员的注意义务
毫无疑问, 体育运动尤其是对抗性体育运动具有很强的身体接触性以及伤害风险, “但 (运动) 竞争不存在法律真空。当一名运动员超出规则的允许, 采取忽视危险的重大过失动作给对方运动员造成伤害时, 应当进行损害赔偿”。因此, 如果学生运动员在参加高校组织的体育活动中超越了运动竞赛的一般注意义务, 甚或刻意伤害对手, 则难免负担侵权之民事责任。
二、体育运动致害侵权责任的司法立场
1、从行业规则自治到司法介入——美国法检视
如前所述, 对于运动员在体育竞赛中所经受的伤害, 甚或是比赛结束后对手的恶意伤害, 法院基于维护体育运动开展的公共利益考量, 顽固的认为, 这种伤害 (即使是赛后人身伤害) 也是体育运动之组成部分, 而坚持实施伤害行为者无须承担民事侵权责任。直到伊利诺伊斯上诉法庭审理的Nabozny v.Barnhill案, 美国法才确立了体育运动的“重大过失标准”, 即若被告的行为是“故意的、有主观意愿的或明显地忽略对方运动员的安全而导致对方运动员受伤时, 其应负担因为违反注意义务而肇致的侵权责任”, 以弥合竞赛的激烈性与运动员安全之间的裂痕。
2、我国本土司法判例揭示的司法规则
从我国判决例可以发现以下司法理念之贯彻:其一, 高等院校作为体育运动的组织方, 对参与学生负有安全保障和防护义务;其二, 高校学生自愿参加体育运动, 应对体育运动之风险具有认识, 对其“自甘风险”之行为应采取适当的自我防护和注意措施;其三, 体育竞技的特性决定了一般情形下之肌体对抗具有合理性、容忍性, 只有致害人是利用体育比赛以实施侵害自己人身为目的, 损害后果是因致害人的恶意造成的, 才能成立侵权行为。在不构成侵权行为之情形, 不排除组织方依据公平责任原则对学生运动员予以经济补偿之可能。其四, 体育运动致害适用过错归责原则, 并根据各自的原因力大小分担损害之后果。
3、体育运动致害侵权责任归责之民法学解释
一方面, 在《侵权责任法》生效以后, 现有的文献的法律理据实有更新的必要, 不能再局限于旧法的相关规范。另外一方面, 在《侵权责任法》生效后, 我国这种司法传统理念面临着重新解释与更新的必要, 应该应用民法解释学的解释工具综合适用“原因竞合理论”、“安全保障义务规则”来处理体育运动侵权案件。
三、高校体育运动致害的侵权法规制
1、体育运动侵权形态的类型化
笔者认为, 对于高校体育运动致害的分析, 大致可以在高校等组织方、学生运动员、第三人之间展开, 即将致害情形概括为三种: (1) 组织者过错致害情形。该种情形可以涵盖学生运动员因为质量有缺陷之体育设施、体育场地安全防护不足、体育运动组织失范、体育伤害救助失而受有损害等。 (2) 运动员过错致害情形。一般情形下, 运动员之于对运动的兴趣以及热情参加高校体育运动的行为可被视作是自甘风险行为, 自己对一些肌体的接触以及伤损应予容忍。但是为避免出现一些受体育运动安全规则禁止的体育暴力行为, 运动员对其他运动员也应负担一定的注意义务。运动员因故意、鲁莽行为或者恶意犯规等对其他运动员造成损害的, 其行为构成侵权, 应承担相应的民事责任。 (3) 第三人致害情形。所谓天有不测之风云, 人有旦夕之祸福, 即使组织者以及运动员毫无过错, 也难免第三人的侵害行为, 尤其是在大型群众性体育竞技运动中。
2、民法解释学视角下“原因竞合理论”等规则的适用
《侵权责任法》第12条规定了“原因竞合理论”。我国著名民法学家梁慧星先生认为, “原因竞合”的构成要件有三:一是“二人以上分别实施侵权行为”;二是“造成同一损害”;三是各个原因“都不足以造成全部损害”。“原因竞合理论”较好的处理了体育运动致害纠纷中组织方、参加者以及第三人皆有过错的情形三者责任的分担问题。
《侵权责任法》第三十七条以德国侵权法中的一般安全注意义务理论为基础, 规定了安全保障义务人的侵权责任。前已叙及, 高校等体育活动的组织方的安全保障义务既包括“物”方面之义务, 如对其所能控制场所的建筑物、配套设施、设备等的安全性负有保障义务, 亦包括“人”方面之义务, 如配备适当的人员为参与体育运动的学生提供预防外界以及第三人侵害的保障。正是此种义务使得高校等组织方在有过错之情形须承担学生运动员受损之责。在第三人侵权之情形, 如若组织方无过错则可免责, 而一旦存有过错, 则须依据“原因竞合理论”分担损失, 即如上揭法条所言, 承担“补充赔偿责任”。对于安全保障义务人的补充赔偿责任, 应从以下两个方面进行理解, 即直接实施加害行为的第三人可确定时, 由加害人担责;加害人无法确定或者无能力赔付的, 安全保障义务违反人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补偿赔偿责任。
四、余论:关切高校体育运动安全与风险防护制度建设
在高校所举行的体育运动中, 学生运动员需要容忍一般肌体对抗所招致的摩擦与损害。但当行为是故意的、有主观意愿的或明显地忽略对方运动员的安全而导致对方运动员受伤时, 学生运动员应负担因为违反注意义务而肇致的侵权责任。学生自愿参加比赛, 表明其甘愿承担风险, 参赛者应当尽量采取自我保护措施, 避免危险的发生。学校负有对在校就读的学生进行教育、管理和保护的职责, 对具有危险性的体育运动负有妥为组织安排之责, 并因为对安全保障义务之违反而须担责。
《侵权责任法》解释论对于我国高校大学生体育运动开展、风险防范具有制度建设意义, 引领我们关切高校体育运动安全, 并加强风险防护制度的建设。在民事立法的指引之下, 体育竞赛必将更加的精彩以及安全。
参考文献
[1]孙佑海, 主编.侵权责任法适用与案例解读[M].奚晓明, 总主编.杜万华, 宋晓明, 副总主编.民商事裁判精要与规范指导丛书.北京:法律出版社, 2010:153.
[2]美国伊利诺伊斯上诉法庭审理的Nabozny v.Barnhill案判决理由。转引自李智.体育赛场暴力侵权的民事诉求途径[J].法学评论 (双月刊) , 2010 (1) :90.
[3]李智.体育赛场暴力侵权的民事诉求途径[J].法学评论 (双月刊) , 2010 (1) :90.
[4]梁慧星.中国民事立法评说·民法典、物权法、侵权责任法[M].北京:法律出版社, 2010:355-356.
本报综合讯 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会各界广泛征求意见。征求意见稿不仅对网络侵权行为进行了认定，还在避风港原则、连带责任以及及时删除信息等方面有所突破。
本次征求意见稿公布后，最受关注的当属最高法院对网络侵权行为的认定。征求意见稿中第二条首先确定了“信息网络”的范围，包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网。第三条开始认定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供他人享有权利的作品、表演、录音录像制品，人民法院应当判令其承担侵犯信息网络传播权的民事责任。通过上传到网络服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其构成作品、表演或者录音录像制品的提供行为。
对于是否认定网络侵权，征求意见稿也有体现：原告能够举证证明网络服务提供者具有提供作品、表演、录音录像制品的外观，人民法院可以认定其实施了提供行为，但网络服务提供者能够证明其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等服务的除外。
在过错责任方面，征求意见稿中规定，判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。网络用户侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍为其提供服务或者不采取合理措施的，人民法院应当认定其构成应知。
而对于网络搜索，征求意见稿也提出了进一步要求。网络服务提供者为提供搜索服务，按照一定的技术安排生成作品、表演、录音录像制品的网页快照、缩略图等并向公众提供的，人民法院应当认定其构成提供行为。而且，网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务，但有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。
对于这些侵权行为与过错，征求意见稿进一步明确了删除时间，这对于保护网络知识产权无疑具有重要意义。意见稿规定网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过5个工作日。
一、问题提出：美国侵权法中的个人正义与公共政策博弈
怀特教授在《美国侵权行为法：一部知识史》一书中将美国侵权法史划分为概念主义、现实主义、共识思想和新概念主义四个时代，并从知识史角度体现了思想对法律制度的影响，在增订部分，他通过对过失原则复兴现象的观察，展现了贯穿侵权法的若干循环模式：私法与公法，个人正义与公共政策，惩罚与补偿等。在书中，怀特所描述的一种个人正义与公共政策因素在侵权法中的博弈现象吸引了我的注意。在侵权领域，个人正义似乎是永恒的主题，而公共政策却很少为人所知。事实上，围绕公与私的本位，个人正义与公共政策在侵权法发展历史上产生过数次交锋。这种交锋，其本质是侵权法惩罚或补偿之根本目的变化的体现。在侵权法的“棋盘”上，个人正义与公共政策正如“棋手”，而过错责任、严格责任、注意义务及因果关系等侵权法核心要素的变迁，都如“棋子”一般，受“棋手”驱动。例如，在个人正义占上风时，过错标准被严格遵循，而公共政策占上风时，严格责任则呈现星火燎原之势。怀特认为正如“棋手”的下一步走势是难以推知的一般，侵权法难以确定一个“综合性的责任标准”，其未来走向也是难以预测的，二十世纪八十年代过错的意外存续正是这种无法预测性的强力佐证。但是，事实上，侵权法本来就不可能存在一个简单的责任标准，因为其责任标准受个人正义与公共政策博弈的影响，这种博弈注定了侵权法的规则原则是复杂、动态、综合的。但这并不妨碍我们从社会环境变迁及思想变化的角度来揣测侵权法的发展趋势，正如我们虽然无法精确预测“棋局”的下一步，但总能从以往对弈的蛛丝马迹中窥见“棋局”的走势一般。
二、历史研究：美国侵权法中个人正义倾向与公共政策倾向循环
美国侵权法发展历程伴随着个人正义与公共政策倾向的循环，夹杂着公或私本位讨论。19世纪末，侵权法的主要功能在于对应遭谴责的民事不法行为进行惩罚或震慑，个人正义因素在侵权法中占主导地位，而补偿制度的观念尚未出现。二十世纪十至四十年代，侵权法的范围悄然发生了扩张，相对性义务的出现显然在呼唤对个案进行利益衡量。伴随着精神损害赔偿等问题的出现，公共政策走上侵权法的历史舞台并扮演了重要角色。二十世纪四十至七十年代，法律思想中民主、平等的因素开始抬头，两种竞争性的法律思想并肩而行，一种认为普通法是公共政策的工具，而另一中倾向个人正义的保护。比较过失、产品责任及隐私权的新发展，体现将侵权法作为公法的思想，正在取代将侵权法作为私法的思想，对公共政策维度的关注达到顶峰。二十世纪七十年代，过失责任被证明对个人正义的追求更有效率。从以维护个人正义为目的到倾向公共政策考量，再到个人正义的复兴，美国侵权法完美展现了私―公―私的循环。作为一个论据，过错责任的发展完整地伴随着这一循环。在个人正义时期，过错责任产生并猛烈发展;公共政策时期，过错责任受限，严格责任产生;而在个人正义再次抬头的今天，过错责任出现了出乎意料的猛烈复兴。法律史的背后是思想史，将侵权法的发展与时代思潮的变迁结合起来，才能在现实中观察侵权法的演进与发展。十九世纪晚期，过失侵权的产生深受概念主义影响。二十世纪初期，概念主义由盛转衰，美国的思想出现现实主义的倾向。现实主义学者主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标，侵权法中个人正义因素开始减弱。二十世纪四十年代后，共识思想的产生实际上是将现实主义披上了修正概念主义的外衣，此时的侵权法裁判已经是法官对公共政策的衡量。二十世纪七十年代以来，新概念主义基于经济理论和道德哲学分析等法律外部视角，为侵权法注入了新活力，个人正义抬头趋势再次显现。侵权法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”。法律史的背后是思想史，思想史的背后是社会发展、思想变迁、政治压力或文化形态等外部因素。事实上，个人正义可能较为稳定，但公共政策确是处于变化之中的，任何时代的公共政策，都不可能脱离其所处时代的社会经济结构，更不可能抛弃孕育其生长发育的时代文化背景。概念主义的背后是美国内战后“维多利亚”时代的知识分子为重构社会秩序;现实主义发源于二十世纪初社会改革阶段对法律形式主义的猛烈批判;共识思想源自战后美国人运用法律中的价值和原则使“自由美国”区别于“集权主义”的呼唤;新概念主义及其后的侵权法变迁，则至少部分可归因于二十世纪七八十年代以来时代思潮的转向，依靠政府解决问题的思路正在逐步让位于市场解决方法。事实上，正是这些社会环境创造了美国独特的社会思潮，从而像蝴蝶翅膀一样，改变了侵权法的发展走向。
三、对比思考：美国侵权法与中国侵权法
侵权法属于私法领域，其审判中的个人正义因素广为人知，但其补偿目的蕴含着公法中的利益分配，这一点很少被注意到。事实上，公与私的交锋在侵权法利益衡量中展现的淋漓尽致。而提起这种利益衡量，必须谈到美国共识思想时期的侵权法――公共政策的巅峰。从二十世纪四十年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”。共识时期是侵权法中公共政策因素“战胜”个人正义，达到鼎盛的时期，其中最著名的代表学者是普罗瑟，他给修正的现实主义披上了概念主义的法则外衣，创造了法官试图做出理性裁判，并反过来在法条中为其案件结果找出有效理由的审判方法。这种审判方法让人感到十分熟悉。中国法官在侵权法具体案件审判中关于公共政策的运用与美国共识时期如出一辙。这种现象的出现有其特殊的原因。首先，随着技术进步和社会发展，新型的侵权案件层出不穷，法律毕竟具有滞后性，不能穷尽所有情况;其次，舆论的力量逐渐扩大，法院在判案时“潜移默化”或者不得不将公共政策考虑其中，因为这代表了社会的“民意”，或者说是公共价值观;最后，公共政策类似于兜底条款，在法律没有明确规定的时候，为了维护公平和正义，不得不引用公共政策作为判断依据。但在中国，公共政策的考量似乎占据了过于重要的地位，甚至有“过度”使用公共政策之嫌。以最高法院公报案例为例：1985~的《最高人民法院公报》上公布的侵权案例有130余个，其中至少12个案例与公共政策因素有密切关联或者说按照公共政策进行了审判。众所周知，法条具有稳定性和可知性，而公共政策因素具有不可预知性，这种不可预测是对法律稳定性的打击，这也是美国侵权法在共识思想后逐渐降低公共政策因素的原因，所以中国法院审判中的此类现象值得我们关注。
四、合理预测：个人正义与公共政策的连接与平衡
2013年1月教育部颁发了《中小学书法教育指导纲要》，书法教育正式纳入中小学教学体系。为了积极响应教育部落实书法教育的号召，畅读书法课堂经过一年的筹备，于2015年7月正式上线。
畅读书法课堂是畅读新媒体重磅推出的围绕书法教育的在线教育平台。该平台面向全国中小学书法教师、学生及书法爱好者，汇聚全国书法名家，提供包括书法教学视频，行业资讯，作品展示，互动交流及在线评测等服务。用户可以毫无障碍地通过手机、PAD、PC等各种终端设备进行在线学习。
目前国内书法教师培训普遍存在缺乏针对性和系统性，在教师资格认证上衡量标准更是缺少规范性，以至于《指导纲要》颁布后执行层面断层，是中小学书法教育推广的一大难题。社会上大批书法业余爱好者也没有权威、便利的渠道进行书法学习。与市场上种类纷繁的各类书法教育相比，畅读书法课堂旨在利用移动互联网平台的便利性，联结全国书法名家，解读国家书法教材，培养优秀书法人才。同时它拥有以下三大特点。
一、汇聚百余书法名家，阵容绝对强大
畅读书法课堂特邀全国政协常委，中国书法家协会副主席，中国教育学会书法教育专业委员会副理事长苏士澍先生对书法课堂进行指导，并成立畅读书法课堂专家委员会，推荐授课专家、讲师，把关教学内容。
专家委员会成员包括：中国书法家协会副主席苏士澍；中国书法家协会理事、北京书法家协会副主席孟繁禧；中国书法家协会理事、北京书法家协会副主席杨广馨；中国书法家协会会员、北京书法家协会理事郑轩；中国书法家协会会员、北京市书法家协会理事兼创作评审委员会委员张永明；中国书法家协会会员、北京师范大学书法系博士高运刚；荣宝斋书法鉴定装裱专家李春林以及国家级书法教材主编们为中小学教师提供“书法教学”、“书法艺术”、“文房四宝”课程。
二、内容高格调，属国内高品质视频书法课堂
畅读书法课堂为广大师生及书法爱好者提供了完整、专业、精准的书法学习产品。
1、由书法名家录制的中小学书法教师、学生专用课程。
教师版课程专为教师快速掌握书法知识及教学技巧而设计，名家授课讲解和示范相结合。课程内容分为初、中、高级三个阶段，学员可针对自身需求选择最适合自己的课程。从基础理论到拔高点拨，从汉字演变到技法解读，从文房四宝到艺术鉴赏，一应俱全。
本次推出的初级课程共40课时，包括由书法名家孟繁禧、郑轩和荣宝斋书法鉴定装裱专家李春林讲授的初级书法知识，共29课时；特别邀请苏士澍先生讲解《写好中国字，做好中国人》1课时；教育部审定书法教材中的北京师范大学出版社、人民美术出版社、华文出版社和西泠印社出版社的主编细谈编写教材时的心得体会，介绍各社教材的特色，共8
课时；由北师大书法硕士研究生、网络书法红人、一线书法教师“毛笔哥哥”罗绍文讲授的楷书示范课，共2课时。
欧体优秀大师 孟繁禧先生
将来开通的中高级课程中，还将解读碑学、帖学知识，并针对不同书体的书写法教学深入阐述，同时就著名书法作品赏析等方面进行更深入的研究学习。
针对不同阶段的课程，畅读书法课堂设置了相应考核标准及网上考评，合格后即可获取由中小学书法文化教育研究中心审核通过的专业资格证书。
学生版课程特聘中国书法家协会理事杨广馨、北京师范大学艺术与传媒学院书法系副教授虞晓勇、北师大书法系硕士研究生罗绍文作为主讲导师。课程内容主要为“楷”“隶”“行”1000字在线书法教学课程，从用笔、结构和章法三个层面对“楷”“隶”“行”体书写技法进行了系统的梳理和解读。零距离观看点划用笔、结体取势，过程清晰完整。课程中穿插书法知识及书法趣闻，生动易学，让学生能够尽快掌握书写要领。
2、书法教材，精准推送。
畅读书法课堂严格依照教育部颁发的《中小学书法教育指导纲要》，在隶属于基础教育课程杂志社的全国中小学书法文化教育研究中心的指导下，以湖北教育出版社主持出版的《中国书法文化教育丛书》系列书箱作为教学内容参照。丛书分7册，分别为《书法艺术浅析》、《书法技能解读》、《碑帖知识举要》、《文房四宝概览》、《书法逸闻趣事》、《楷书临池解析》、《五体书法字典》，让学员全面了解书法知识并丰富自己的书法文化内涵。
3、联手百年老店荣宝斋，推出高质低价小学生文房四宝
畅读书法课堂联合有着300多年历史的老字号荣宝斋专为中小学生特别订制文房四宝书写用品，优选高品质的兼毫善琏湖笔、环保墨汁、安徽宣城优质宣纸、纯羊毛为原料的纯羊毛毡以及可反复使用的彩色水写布等最可靠书写工具。特别是这套文房四宝结合了启功先生易懂易学的教学方法--“结字黄金律”，可以让学生更直接的梳理篆、隶、楷、行、草等字体的书写技法。
荣宝斋首次独家授权 文房四宝套装
4、精选碑帖，学书法根红苗正
畅读书法课堂隆重推荐由现代教育出版社出版的历代名家碑帖临摹丛贴系列、中小学书法教育辅导丛书（放大版）系列、经典碑帖技法精解丛书（放大版）系列等。丛书内容详尽，结构完整，论述明确，系列教材以史为据，生动形象的讲述了笔墨纸砚的知识以及书画家的趣闻轶事。在讲述时，将笔法、字法、章法等分不同的角度讲授，构建完整的书法知识体系。最重要的是碑帖截取原帖，更便于培养学生的鉴赏能力和审美情趣。
三、手机一开，书法学来
畅读作为叱诧移动互联网上多年的时尚品质阅读平台，目前拥有1.5亿用户，这次涉足艺术教育领域，也是厚积薄发，特别开发了全新的在线教育平台，采用高清视频制作技术，画中画的特效，方便学习者清晰地多角度的观看、临摹、学习。同时实现远程视频互动教学，让教师和学生不受地域的限制，让学员可以灵活选择培训时间，随时可以组织多地点的在线授课及互动答疑。
畅读书法课堂，摆脱了原来以PC作为主要学习手段的方式，而更大程度地利用手机、PAD等随身携带的便利终端，让书法学习更加自由自在。
A1
首先, 法律市场的存在。假设法律具有与市场相似的属性, 即把法律整体模拟为一个经济学意义上的市场, 应用经济学工具分析并评价立法、司法、执法机关以及个人、企业在法律市场中的活动。其次, 法律资源稀缺性。法经济学的基本预设就是法律资源存在有限性和稀缺性。国家作为法律的生产者提供有限的法律, 法律活动者运用法律制度整体分配有限的法律资源, 将法律作为优化配置权利与义务等资源的函数。最后, 理性人假设。经济分析起点是“理性选择理论”, 即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在经济市场中, 人是理性的;同样, 法律市场中, 人也是运用“成本-收益分析”的理性人。
总而言之, 法律市场同经济市场一样, 都存在资源的有限性、稀缺性, 以“效率”作为衡量标准, 以“成本- 效益 (cost-benefit) ”作为基本分析工具。因此, 法律具有可经济性, 可以借助经济分析的工具衡量。法经济分析在侵权法主要具有三个意义。
一、交易成本为侵权立法指明取舍标准
科斯 (Coase) 最早开始关注法律规则的激励机制, 即法律规则对社会资源配置的影响。科斯一个重要的理论预设就是“交易成本为零 (zerotranscription cost) ”。所谓交易成本, 指事前发生的成本和事后为达成协议而发生的成本。科斯定律 (Coase Theorem) 是指, 如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商, 那么, 他们就可以自己解决外部性问题的一个命题。
根据科斯定理, 如果“交易成本为零”, 不管如何选择责任规则、权力分配, 结果都有效益。事实上, 科斯定理只是其第二定理的一个铺垫。科斯第二定理是指, 在正交易成本的情况下, 法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。在法经济学看来, 科斯定理及科斯第二定理的实质是, 由于交易成本的存在, 制度必然影响法律资源配置效率。
科斯定理表明, 能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人们可以通过谈判, 以降低交易成本的存在并达成一个有效率的结果, 但是基于交易成本过高, 或人们就某些方面不可能达成协议时, 最有效的结果往往不会达成。法经济学集大成者波斯纳认为, 当交易成本存在时, 法律不可能中立资源配置, 其应该起到效率作用。
在侵权行为中, 由于当事人进行协商等交易成本很高, 而且不可能就侵权行为、受害行为提前达成一致, 因此需要法律进行干预, 其目标应当是使得社会成本最小化, 侵权责任规制的效率目标就是, 权责任原则的构成, 该使交易成本-预防事故和行政费用降低到最低限度。
由于边际成本上升 (参照典型成本曲线, 见图1) , 即多增加“每单位过错”需要更多的法律交易成本的增加, 国家需要投入更多执法、司法等法律运作等额外的交易成本, 法律总成本上升, 加害人也需要负担更多违法成本。
法律经济学认为, 根据理性人的假设, 面对问题时, 人们会采取的选择方式是运用“成本- 收益”分析, 在现有信息基础上, 权衡法律制度下各个备选项的收益, 并选择使得效用最大化 (utilitymaximization) 的行为。如果法律收益可以量化, 法律成本包括交易成本和私人违法成本就可以度量, 那么, 在资源确定的情况下, 理性人就能推知法律成本, 尽量收缩过错程度的危害, 趋于最佳注意水平和最佳行为水平。在侵权立法层面, 通过经济学量化成本- 收益的指标和绩效标准, 使得行为人的危险成本同与之相对应的过错承担相匹配, 指明取舍标准。理性人通过权衡侵权责任负担, 行为时候更加小心谨慎, 无形中降低法律成本。
由于交易成本的存在, 法经济分析在侵权法中的意义在于, 经济学分析运用经济模型, 有效量化分析了侵权责任的社会成本及交易成本, 确定了何种归责原则在何种具体条件下属于最优的选择, 为立法者匹配与个人侵权行为相应的最优责任规制提供依据。此外, 由于交易成本的可量化性, 侵权法强化了个人的责任意识, 可以有效预防犯罪, 获得更多法律收益。
二、外部性因素平衡个人理性与集体理性
经济学鼻祖亚当·斯密认为, 市场“受着一只看不见的手的指导”。看不见的手是有力的, 但不是万能的。假设市场经济存在污染, 法律、政策没有采取任何管制, 那么, 按照亚当斯密“看不见的手原理”, 所有企业从利己的角度出发, 绝不会主动投资治理污染, 这样就等于进入了一种非合作博弈均衡即“纳什均衡”。如果一个企业从利他角度出发, 投入资金环保, 那么, 企业生产成本提高导致其价格提高, 必然降低其产品竞争力, 企业受益下滑, 因此, 污染问题将无人管制, 社会总收益下降。这种一个人从事一种影响第三人利益, 而这种影响既不付报酬又得不到报酬时, 就产生了外部性 (externality) 因素, 这时市场中这只“看不见的手”就不能效率地配置资源。
“外部不经济理论”最早由马歇尔提出, 庇古师承马歇尔, 他认为在某些场合, 个人的行为会给第三人的行为带来有利或不利的临近影响, 私人边际收益和社会边际收益因此出现偏差。当存在外部效应时, 市场从整体看也许是有效率的, 但是评价市场结果还要考虑第三方利益, 因此市场就失去效率。因此, 需要其他手段, 如法律、政策的介入, 校正外部性的存在。侵权法律规范就是一项校正规制。
我们假设一个存在外部性的生产钢铁企业的“供给- 需求”经济模型 (图2) 。
原曲线仅包括生产钢铁制品的私人成本。当其受到侵权法管制, 使得投入成本上升时, 钢铁的供给曲线向上移动, 其移动量为社会成本增量 (即受污染不利影响的第三人成本) 。当达到新的市场均衡时, 钢铁生产适量, 企业所造成外部性污染减小, 社会总经济福利增加。这两条曲线的差别就反应了外部性的社会成本。这种私人成本和社会成本的选择就是个人理性和集体理性。侵权责任原则使得“外部性内在化 (internalizing the externality) ”, 试图平衡个人理性与集体理性的冲突。因此, 有学者认为侵权法的经济学本质便是, 以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。
如图3, 基于个人理性, 侵权责任要求在均衡量点A左侧, 预防成本B小于损害PL, 预防有效率, 不预防时行为人需承担责任;在均衡点A右侧, 预防成本B大于损害PL, 行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在, 如环境污染、高度危险等, 集体理性要求即使预防成本大于损害 (即在均衡点A右侧) , 也需要行为人投入预防成本, 这就是所谓的“激励相容 (incentivecompatibility) ”原理。
由于外部性的存在, 法经济分析在侵权法中的意义在于, 经济学通过对外部性的社会成本的分析, 调整企业和个人在社会中的活动, 剖析和解释侵权法的内在“激励相容 (incentive compatibility) ”机制, 促使使人们考虑到自己行为的外部效应, 在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。
三、潜在利润促成个人福利最大化
法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理, 改变资源配置方式将更有效率, 这说明, 原有的制度安排存在“潜在利润 (Profitpotential) ”。科斯指出, 法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律, 也是因为适用的结果给他带来的利益。
侵权法通过侵权损害赔偿, 量化了法律的潜在利润, 为当事人提供有效的激励机制, 使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中, 如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益, 那么他违法收益反而得以最大化, 侵权法就是在鼓励违法;反之, 如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益, 依据法律成本———法律收益关系, 理性人追求更利己的结果, 损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故, 将会产生一个利益, 这个利益就等同于损害赔偿, 即所谓的“潜在利润”。也就是说, 损害赔偿直观展现了潜在利润, 是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在, 我们将借助于数学图表更直观地展现出来 (图4) 。
加害人和受害人是明显的博弈双方, 由图4 可知, 当过错责任上升时, 损害赔偿由点A1 上升至A2, 两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时, 相同的过错条件下 (点F) , 加害人需要给付更多损害赔偿, 受害人则可获得更多潜在救济利润, 侵权责任通过风险分担的提高, 促使个人采取最优的注意水平。
此外, 侵权行为法的制度设计, 主要涉及两个基本利益的衡量: (1) 被害人的权益保护; (2) 加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中, 侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则, 个人尽其必要的注意则可以自由活动, 除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为:对自己行为依过错责任负责, 对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外 (表1) , 行为人不得不直面其行为的代价, 侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。
过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴, 在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡, 肯定了人的辨别是非的能力, 尊重人自由选择的能力, 适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。
由于潜在利润的存在, 法经济分析在侵权法中的意义在于, 侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润, 提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施, 为受害人提供更多救济保护, 并作为一种激励机制促进个人福利, 适应了个人追求自由的潜在利润, 从而实现帕累托最优和社会效用最大化。
正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润, 通过经济学量化工具, 交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准, 强化了个人责任意识, 发挥损害预防功能;外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性;潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求, 促成社会效用最大化。与此同时, 与传统理论相比, 经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任, 如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。
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