上海财经大学 税务违法行为及其法律责任

上海财经大学 税务违法行为及其法律责任（精选6篇）

上海财经大学 税务违法行为及其法律责任 篇1

问：根据新《税收征管法》规定，对房地产开发公司以上行为税务机关应如何处理？

答案：根据《税收征管法》第70条规定，对以逃避、拒绝方式阻挠税务机关检查的，由税务机关责令限期改正，同时可处10000元以下罚款，对情节严重的，处10000元以上50000元以下的罚款。

案例2 案情：某个体餐馆老板张某欠缴2001年5月份营业税15000元，县地税局责令其6月18日前缴纳。但张某在未缴纳税款的情况下，于6月16日将餐馆转让、财产转移，致使县地税局无法追缴其欠缴的税款。

问：税务机关对该案应如何处理？张某的行为是否已构成犯罪，法院应如何量刑处罚？

答案：

1、根据《税收征管法》第65条规定，税务机关应追缴税款及相应的滞纳金，并对逃避追缴欠税行为，处50%以上5倍以下的罚款。

2、张某的行为已构成犯罪。《刑法》第203条规定，纳税人欠缴应纳税款，采取隐匿或转移财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在1万元以上不到10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款1倍以上5倍以下的罚金。可见，张某的行为已构成逃避追缴欠税罪，法院应对其处3年以下有期徒刑，并处或者单处1倍以上5倍以下罚金。

案例3 案情：申江公司是一家集体企业，2001年3－5月，企业均为零申报。县地税局通过调查，初步了解到其货款通过东方公司帐户结算。为掌握确凿证据，2001年5月15日稽查局两名工作人员在出示税务检查证后，对东方公司的存款帐户进行了检查核对。掌握了申江公司利用东方公司帐号偷税10000元的违法事实。5月20日，县地税局依照法定程序下达了税务处理决定：责令申江公司补缴税款，并加收滞纳金，并处30000元罚款。

问：县地税局的执法行为存在哪些问题，并说明理由。

答案：

1、税务机关对东方公司帐户检查中存在违法问题。根据《税收征管法》第54条第6项规定，查询从事生产、经营纳税人、扣缴义务人在银行或其它金融机构的存款帐户，应经县以上税务局局长批准，凭全国统一格式的检查存款帐户许可证明进行。该案中，税务人员未经批准对东方公司的存款帐户进行检查，属越权行为。

2、稽查员未出示税务检查通知书。《税收征管法》第59条规定，税务人员实施税务检查时，应出示税务检查证和税务检查通知书。

3、未将案件移送司法机关追究刑事责任。申江公司的偷税行为已构成犯罪，应移送司法机关追究刑事责任。

案例４

案情：2001年5月起，根据《税收征管法》的需要，Ａ县地税局在饮食行业中依法强制推广使用税控收款机。某个体餐馆在税务机关的监督下安装了税控收款机。同年7月中旬，地税局发现该餐馆在6月初自行改动了税控装置，并虚假申报纳税，导致少缴6月份应纳税款2000元。该县地税局于是发出责令限期改正通知书，在履行告知程序后，对其自行改动税控装置的行为处500元罚款，并依照法定程序对其偷税行为作出补缴税款、加收滞纳金，并处1000元罚款的决定。

问：

1、Ａ县地税局的行政处罚决定是否有法律依据，简要说明理由。

2、Ａ县地税局的决定是否违反一事不二罚原则？

答案：

1、有法律依据。一是《税收征管法》第60条第1款5项规定，纳税人损毁或者擅自改动税控装置的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下罚款。二是该个体户擅自改动税控装置，并虚假申报而少缴税款，属于偷税行为，根据《税收征管法》第63条规定，纳税人偷税的，税务机关应追缴税款、滞纳金，并处不缴或少缴税款50%以上5倍以下的罚款。

2、Ａ县地税局的决定未违反一事不二罚的原则。因为该个体户擅自改动税控装置、又采取了虚假的纳税申报方式进行偷税，不属于同一违法行为。

案例５

案情：某从事商品销售的个体户，自1999年起在Ｂ县某服装市场经营服装，2001年4月该市场拆迁。该个体户自2001年5月1日起搬至自已家中继续从事经营。同年7月中旬该县国税局在税务登记验证工作中发现其未办理税务登记变更手续，并少缴税款6000元。国税局遂责令其于7月25日前到国税局办理税务登记变更手续、缴纳未缴的税款6000元及相应的滞纳金500元。该个体户到期未申请办理变更手续，也未缴纳税款及滞纳金。7月26日该局再次发出限期改正通知书及限期纳税通知书，限7月30日前缴纳税款。该个体户逾期仍未履行。7月31日，经县国税局局长批准，该局书面通知开户银行冻结其相当于应纳税及滞纳金的存款，并对该个体户处以3200元的罚款。银行在接到通知后，拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定。

问：

1、Ｂ县国税局对个体户处以3200元罚款是否有法律依据？

2、指出Ｂ县国税局在执法过程中的违法行为。

3、对该个体户的开户银行，税务机关应如何处理？

答案：

1、对个体户处3200元罚款有法律依据。《税收征管法》第68条：纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第40条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款。

2、Ｂ县国税局执法过程中的违法行为有：(1)7月中旬和7月26日连续两次发出限期改正通知书和限期缴纳税款通知书，缺乏行政执法的严肃性。(2)国税

局适用法律错误。根据《税收征管法》第68条规定，对该个体户的违法行为，应采取强制执行措施，而不是税收保全措施。(3)程序违法。Ｂ县国税局实施行政处罚前，未履行告知程序，根据《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚之前应告知当事人的处罚的事实、依据及理由，并告知当事人的权利。(4)未履行听证程序。根据《行政处罚法》规定，对公民处以2000元以上罚款的，还应告知听证权利，当事人提出听证要求的，应组织听证。

3、根据《税收征管法》第73条规定，对开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处100，000元以上500，000元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上10，000元以下的罚款。

案例６

案情：2001年7月16日，某区国税局稽查人员在对某加油站进行日常纳税检查时发现，该加油站于6月8日，根据城市规划的统一安排，由原经营地新华大街33号，搬迁到马路对面新华大街38号经营。由于加油站的经营地址中只是门牌号稍有不同，该加油站的财务人员就将税务登记证件中的地址33号直接改为38号。稽查人员还发现，该加油站在搬迁中不慎致使加油机的税控装置部分损坏，还有部分帐簿的帐页毁损丢失。6月份，加油站装修、搬迁，停止营业，无销售收入，故未向税务机关申报纳税。上述情况，该加油站均未报告税务机关。

问：分别指出该加油站的违法行为，并针对该加油站的违法行为分别提出处理意见，并进行处罚。(该加油站的违法行为均不属于情节严重)答案：

1、该加油站未按照规定的期限申报办理变更税务登记；税务机关对此应限期改正，并处以2000元以下罚款；

2、该加油站涂改税务登记证件；税务机关对此应限期改正，并处以 10,000元以下罚款；

3、该加油站损毁税控装置，应限期改正，并处以2000元以下罚款；

4、该加油站未按照规定保管帐簿，应限期改正，并处以2000元以下罚款；

5、该加油站未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料，应限期改正，并处以2000元以下罚款。

法律依据：

《税收征管法》第60条：纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的，处2000元以上10，000元以下的罚款：

(一)未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的；(二)未按照规定设置、保管帐簿或者保管记帐凭证和有关资料的；(三)未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的；

(四)未按照规定将其全部银行帐号向税务机关报告的；

(五)未按照规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的。纳税人不办理税务登记的，由税务机关责令限期改正；逾期不改正的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照。

纳税人未按照规定使用税务登记证件，或者转借、涂改、损毁、买卖、伪造税务登记证件的，处2000元以上10，000元以下的罚款；情节严重的，处10，000元以上50，000元以下的罚款。

《税收征管法》第62条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的，可以处2000元以上10，000元以下的罚款。”

案例７

案情：2002年3月25日，B市国税稽查局接到群众举报信，举报A市某电线电缆厂自2001年5月1日起到B市设立临时销售点，销售本厂生产的产品，取得大量销售收入，未申报纳税。接到举报后，B市国税稽查局决定立案调查。2002年4月1日，由市国税局稽查局三名稽查人员和二名在税务机关协助清理欠税工作的法院工作人员组成检查组，对销售点进行税务稽查。检查发现该销售点未在B市办理任何有关税务登记的手续，自2001年7月1日起，由刘某承包经营，销售点未将有关承包经营的情况向税务机关报告。因销售点拒绝提供有关资料，检查组采用核定应纳税额的方法确定该销售点的应纳税额为50000元，并

认为该纳税人有逃避纳税义务的嫌疑，查封了销售点负责人刘某在 B市购买的普通住房，因刘某在B市别无住所，检查组允许刘某暂时居住被查封的住房。2002年4月3日，市稽查局给销售点下达了税务行政处罚通知书和税务处理决定书，对销售点处以应纳税额税额1倍的罚款，罚款50000元，限销售点在4月10日前缴清税款、滞纳金、罚款。刘某不服，向B市中级人民法院提起税务行政诉讼，法院经审理，裁定撤销税务机关的查封财产行为，撤销税务机关的税务处理决定。(本题中涉及应纳税款的只考虑增值税)[问题与讨论]

1、销售点存在哪些税收违法行为？

2、税务机关是否可以对销售点采用核定应纳税额的方式，确定其应纳税额？

3、被查封的财产是否可以允许纳税人继续使用？

4、税务机关的执法行为存在哪些不当之处？

5、法院裁定撤销的主要依据是什么？

6、提出对销售点的处理意见。

答案：

1、销售点存在下列税收违法行为：

(1)未按规定向B市税务机关办理报验税务登记。违反了《实施细则》第21条的规定。

按照《实施细则》第21条第1款的规定：“从事生产、经营的纳税人到外 县(市)临时从事生产、经营活动的，应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明，向营业地税务机关报验登记，接受税务管理。”

本案中，电线电缆厂应该首先到A市主管税务机关为其在B市设立的临时销售点办理外出经营活动税收管理证明，销售点凭外出经营活动税收管理证明和其总机构电线电缆厂的税务登记证副本到B市税务机关办理报验税务登记，接受税务管理。该销售点未办理报验税务登记，违反了《实施细则》第21条的规定。

(2)未办理税务登记，违反了《税收征管法》第15条、《实施细则》第 21条的规定。

按照《实施细则》第 21条第2款的规定：“从事生产、经营的纳税人外出经营，在同一地累计超过180天的，应当在营业地办理税务登记手续。”

本案中，销售点在B市的经营时间从2001年5月1日至2002年4月，已经

大大超过了180天，应该在B市办理税务登记，而销售点没有办理，因此违反了《实施细则》第21条的规定。

(3)未按照规定向税务机关办理纳税申报，违反了《税收征管法》第25条、《增值税暂行条例》第23条的规定。

按照《税收征管法》第25条第1款及《增值税暂行条例》第23条的规定，销售点应每月向税务机关办理纳税申报，而销售点没有办理纳税申报，因此违反了有关税收法律法规的规定。

(4)未按规定缴纳税款，违反了《税收征管法》第31条、《增值税暂行条例》第23条的规定。

按照《税收征管法》第31条、《增值税暂行条例》第23条的规定，销售点应该及时足额缴纳应纳税款，该销售点没有按照规定的期限足额缴纳税款。

(5)未按规定接受税务机关检查，违反了《税收征管法》第56条、《实施细则》第96条规定：“纳税人、扣缴义务人有下列情形之一的，按照《税收征管法》第70条的规定处罚：

(一)提供虚假资料，不如实反映情况，或者拒绝提供有关资料的；(二)拒绝或阻止税务机关记录、录音、录像、照相和复印与案件有关的情况和资料的；

(三)在检查期间，纳税人、扣缴义务人转移、隐匿、销毁有关资料的；(四)有不依法接受税务检查的其他情形。”

本案中，销售点拒绝提供有关材料，在行为上构成了拒绝接受税务机关检查。

2、税务机关可以对销售点核定应纳税额。

《税收征管法》第37条规定，税务机关可以对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳。本案中，销售点未按照规定办理税务登记。同时《实施细则》第47条规定了税务机关核定应纳税额的方法。本案中，税务机关核定应纳税额的方法也是合法的。

3、被查封的房屋可以允许纳税人继续使用。

依照《实施细则》第67条的规定：“对查封的商品、货物或者其他财产，税务机关可以指令被执行人负责保管，保管责任由被执行人承担。继续使用被查封 的财产不会减少其价值的，税务机关可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。”

本案中，刘某的房屋虽然被税务机关查封，但是可以按照规定，允许刘某继续使用自己的房屋，并承担保管责任。

4、税务机关在执法过程中，存在着执法不当的行为。

(1)案件的调查方式不当。税务机关是税务行政执法的主体，税务机关对自己的行政执法权不能自行处置，应该依法行使自己的职权。《实施细则》第9条规定：“《税收征管法》第14条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉。”按照本条的规定，稽查局具有执法主体的资格，可以依法对举报案件进行查处。

本案调查组有法院的人员参加。根据有关法律的规定，法院依法对行政案件独立行使审判权，只有在案件审理过程中；法院认为有必要，才可以自行调查取证。本案中，税务机关请法院配合调查超越了法院的职权。

(2)采取税收保全措施不当。

按照《税收征管法》第55条的规定，本案税务机关在税务检查中，可以依法采取税收保全措施，但是办案中税务机关对税收保全措施的实施不当。按照《税收征管法》第42条的规定，税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序，不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。

本案中，按照《实施细则》关于承包经营的规定，刘某对纳税负有连带责任，但是刘某在B市只有唯一的一处住房，本处住房属于刘某个人及其所抚养的家属维持生活必需的住房，《实施细则》第59条第2款规定：“机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房不属于《税收征管法》第38条、第40条、第42条所称个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品”。

本案中，刘某只有一处住房并且是普通住房，显然不属于税收保全措施的执行范围。税务机关查封刘某的住房，属于执法不当。

(3)税务行政处罚不当，违反法定程序。

按照《行政处罚法》第42条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》第3条的规定，税务机关对公民作出2000元以上罚款或者对法人或者其他组织作出10000元以上罚款的行政处罚前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。

本案中，对销售点的处罚50000元，超过了10000元，纳税人可以要求举行听证，但是税务机关在作出行政处罚决定前没有告知当事人有要求举行听证的权利，直接作出了决定，违反了行政处罚的法定程序。

根据《行政处罚法》第3条第2款：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”、《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》第20条“对应当进行听证的案件，税务机关不组织听证，行政处罚决定不能成立；当事人放弃听证权利或者被正当取消听证权利的除外。”的规定，本案中，税务机关的行政处罚决定不能成立。

5、法院判决撤销的主要依据是：

(1)法院裁定撤销税收保全措施的主要依据是：《行政诉讼法》第54条第2项的规定：“(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。”以及《税收征管法》第42条、第43条，《实施细则》第59条的规定。

(2)法院判决撤销税务机关的行政处罚决定的主要依据是：

《行政诉讼法》第54条第2项的规定，以及《行政处罚法》第42条、第3条的规定。

6、对销售点的处理：

本处理中，事实认定部分见前面纳税人的违法行为，处理意见中的履行期限略。

(1)对未按规定办理税务登记的处理。

定性依据：《税收征管法》第15条、《实施细则》第21条。

处理依据：《税收征管法》第60条及《国家税务总局税务登记管理办法》。处理意见：责令纳税人限期改正，到税务机关办理税务登记，同时处2000元罚款。

(2)对未按规定办理纳税申报的处理。

定性依据：《税收征管法》第25条、《增值税暂行条例》第23条。处理依据：《税收征管法》第62条。

处理意见：责令纳税人限期改正，到税务机关办理纳税申报，同时处2000元罚款。

(3)对未按规定缴纳税款的处理。

定性依据：《税收征管法》第4条、第31条、第32条。

处理依据：《税收征管法》第64条、第32条，《税收征管法》第37条、《实施细则》第47条。

处理意见：补缴税款50000元、按日加收滞纳金、处未缴税款1倍罚款 50000元。

(4)对未按规定接受税务检查的处理。

上海财经大学 税务违法行为及其法律责任 篇2

责令停止违法行为的法律依据及表现形式

在目前的海洋行政执法过程中, 执法机关作出责令停止违法行为的主要法律依据包括:《中华人民共和国海域使用管理法》 (以下简称《海域法》) 、《中华人民共和国海洋环境保护法》 (以下简称《海环法》) 、《中华人民共和国海岛保护法》 (以下简称《海岛法》) 、《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称《行政处罚法》) 、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》 (以下简称《海洋工程条例》) 等法律法规。需要说明的是, 本文所说的责令停止违法行为, 在没有特指的情况下, 是指广义上的责令行为。

在海洋行政执法所涉及的法律法规中, 责令停止违法行为的表现形式主要包括:责令停止违法行为 (狭义) 、责令退还非法占用的海域、责令限期拆除、责令限期办理、责令改正、责令限期改正、责令停止施工、责令停止生产或使用等。

责令停止违法行为的条文分布

关于责令停止违法行为的表述在法律文本的监督检查和法律责任相关章节中均有出现。

在监督检查章节中出现的责令停止违法行为, 在形式上具有单一性, 主要表现为责令停止违法行为 (狭义) , 包括:《海域法》第三十九条第四项、《海洋工程条例》第四十二条第五项、《海环法》第十九条第一款, 本条尽管没有责令停止违法行为的明确表述, 鉴于现行的行政执法程序中在应用《海环法》作出责令停止违法行为时一般均使用本条作为法律依据, 故罗列于此。

在法律责任章节中的责令停止违法行为大多伴随着行政处罚的罚则条款同时出现, 就适用方式来说可以分为两种。第一, 并行适用, 即责令停止违法行为和行政处罚并行适用, 如《海域法》第四十二、四十三条, 在作出行政处罚的同时, 要求责令退还非法占用的海域, 恢复海域原状;第二, 前置适用, 即责令停止违法行为作为行政处罚的前置程序, 若行政相对人不服从命令, 则将引起行政处罚程序的启动, 如《海域法》第四十七条, 对于责令限期拆除, 逾期拒不拆除的, 才能处以罚款的行政处罚。

责令停止违法行为在海洋行政执法中的适用

适用程序沿革

责令停止违法行为是海洋行政执法实践中重要的一环。根据现行的海洋行政处罚程序, 责令停止违法行为是作出处罚决定的前置程序和必要环节。在多年的行政执法实践中, 执法机关作出责令停止违法行为的决定大致经历了几个阶段。

第一阶段, 执法人员例行检查发现涉嫌违法行为的, 即作出责令停止违法行为的决定, 发出责令停止违法行为通知书。该行为的作出, 使得责令停止违法行为不仅是整个行政执法过程中的第一个行政决定, 而且往往在很大程度上催生了立案调查程序的展开。为了使责令停止违法行为的作出看起来不至于如此突兀以及为完善执法程序的需要, 行政执法部门往往在随后发出检查通知及对案件进行正式立案调查。这个阶段中执法程序的展开基本遵守这样的程序:责令停止违法行为——发出检查通知——立案调查。

第二阶段, 执法机关在发出检查通知书之后, 如发现有涉嫌违法行为的, 即作出责令停止违法行为的决定, 再进行立案调查。在这个阶段中, 行政执法部门对执法程序进行了主动调整, 在检查之后一旦发现行政相对人缺乏相关用海手续的, 再责令其停止违法行为, 以确保“涉嫌的违法行为”危害性不至于进一步扩大。这个阶段中执法程序的展开基本遵守这样的程序:发出检查通知——责令停止违法行为——立案调查。

第三阶段, 发出检查通知后发现有涉嫌违法行为的, 先进行立案, 立案之后再作出责令停止违法行为。这也是目前行政执法机关所遵照的行政执法程序。这个阶段中执法程序的展开基本遵守这样的程序:发出检查通知——立案调查——责令停止违法行为。需要明确的是, 在目前的行政执法程序中, 立案之后作出的责令停止违法行为, 仅仅是在立案程序完成之后, 而并非在案件调查结束对案件定性之后。

法律依据之惑——以海洋环保执法为例

在适用依据上, 执法机关同样存在诸多困惑, 特别是海洋执法实践中, 对责令停止违法行为的法律依据, 至今尚未取得共识。如前所述, 由于法律本身调整对象的特殊性, 在面对即时性的违法行为时, 是否必要以发出责令的方式来停止违法行为一直存在争议。以海洋环保执法中的倾废为例, 目前存在以下几种情况:

第一, 以《行政处罚法》为法律依据。由于《行政处罚法》的条文中并没有对责令停止违法行为的明确表述, 执法机关在适用时也采取了模糊化处理, 在适用依据上仅表述为“根据《行政处罚法》的相关规定”, 但具体到法律条文则语焉不详, 将执法依据的判别义务转嫁给行政相对人, 从而规避责任。

第二, 以《行政处罚法》第二十三条为法律依据。《行政处罚法》第二十三条规定, 行政机关实施行政处罚时, 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。根据法条所示, 本条规制的是行政处罚时, 行政机关同时应当采取的相关措施, 内容应当对应部门法的罚则部分。《行政处罚法》作为指导行政机关作出行政处罚的一般法, 其主要功能在于保障行政机关依法作出行政处罚, 规制内容的重心主要落在规范行政处罚的设定和实施上, 本身并不给具体执法机关提供可以适用的法律条款, 这才是《行政处罚法》的立法原意。

第三, 以《海环法》第七十三、七十四条为依据。相比于适用《行政处罚法》, 引用上述两条法律责任条款作为依据, 似乎法律依据清晰、条款引用明确。但其致命硬伤在于对责令停止违法行为本身性质认定的偏差。

第四, 以《海环法》第十九条第一款为依据。这是目前在倾废执法过程中取得认可程度较高的责令停止违法行为的法律依据。上文提到, 此条款尽管在条文中没有明确的“责令停止违法行为”的表述, 但究其内容和本条款的法律职责来说, 不难推断出其作为责令停止的暗含之意。

从上述执法程序的沿革及法律依据的变化中可以看出, 在行政程序法律规范缺失、行政执法程序及法律依据缺乏明确指引的情况下, 行政执法部门只能通过内在的自我纠错机制对行政执法进行调整和完善。由于行政程序的千差万别和执法实践的错综复杂, 不可能制定统一的程序法对执法程序进行规范。在此意义上, 出现在执法程序上“无法可依”的情况是必然的也是十分正常的。

当然, 行政执法部门之所以对责令停止违法行为作出积极主动的调整, 一方面来自行政执法实践的反馈, 使之认识到固有的执法程序自身存在不合理的因素;另一方面则来自行政相对人法治意识的提高, 迫使行政执法部门认识到简单粗暴的执法模式可能会带来难以承受的法律风险。

从以上行政执法机关对权力行使的调整可以看出, 行政权力的自我膨胀尽管是其固有属性, 但并不是毫无顾忌的。相反, 权力在扩张的过程中是悄无声息的, 一旦遇到阻力, 便会触及行政权力自身的评估系统, 在风险与收益的利弊权衡下, 行政权力的运行往往会作出非常理性的选择。这种阻力通常来自权力与权力间的抗衡以及权力所要控制对象的抗争。

尽管执法机关已经作出了积极主动的调整, 但现行的行政执法仍未完全理顺责令停止违法行为作出的前提要件和法律依据, 以及责令停止违法行为本身的法律属性及其可能带来的法律后果。

责令停止违法行为的法律性质辨析

在行政处罚过程中, 责令停止违法行为是行政处罚决定之外, 唯一对行政相对人的权利义务产生实质影响的行政决定, 这就决定了其特殊的法律地位。尽管在执法实践过程中不断对其进行调整, 以使之更加符合程序及法治理念的要求, 但对其认知程度却远未与其自身所应有的法律地位相一致, 在执法实践中造成操作偏差也就在所难免了。要厘清责令停止违法行为的适用前提和适用程序, 必须要对其法律属性有一个清晰的判断;而要判断责令停止违法行为的法律属性, 就必须要廓清其与其他几个在执法实践中容易相互混淆的概念, 包括:责令停止违法行为是否属于行政处罚、是否属于行政强制以及与责令停产停业有何区别。

责令停止违法行为是否属于行政处罚

在执法实践中, 曾经有过责令停止违法行为是否属于行政处罚的困惑。主要问题在于将责令停止违法行为与行政处罚种类中的“责令停产停业”两个概念相互混淆。其实从适用程序和法律性质中都不难发现两者存在很大的差别。

从行政行为的直接目的来看, 责令停止违法行为是海洋行政机关命令行政相对人履行其本应遵守的行政法上的义务, 从而达到阻止违法状态进一步扩大的目的, 其直接目的在于预防、制止或控制危害海洋行为。而海洋行政处罚是强制行政相对人承担其因违法行为而产生的额外义务, 从而使其承担不利后果, 其直接目的在于通过法律制裁、惩戒来纠正海洋违法行为, 警戒世人, 从而保护海洋。

从履行的法律义务来看, 责令停止违法行为是要求相对人履行其本来就应该承担的法定义务, 这种义务不是额外的义务, 亦不是对其权利的剥夺或者限制, 因此不是处罚;行政处罚是依法强加给相对人一般法律义务之外的额外义务, 这种额外义务往往体现在剥夺其财产权利、限制其人身自由、禁止其行为活动、影响其信誉名声等。

责令停止违法行为与“责令停产停业”的区别

责令停止海洋违法行为是海洋行政机关依据相关海洋法律法规, 要求未取得合法用海手续的相对人停止正在进行的违法用海行为, 其目的在于阻止违法用海行为的继续, 并未对用海相对人的合法财产权益造成损害, 也未课以额外的法律义务。

责令停产停业是《行政处罚法》明确规定的处罚种类, 是指行政机关强制违法相对人在一定期限内停止经营的处罚形式。具体来说是指海洋行政机关对通过行政许可等手段获得了合法用海权利的相对人采取的一种惩戒性制裁, 责令停产停业的目的是在一定期限内剥夺其用海权, 以其在停业期间的损失作为对其违法行为的惩罚。也就是说, 行政相对人从事某种用海行为本身是合法的, 获得了海洋行政机关审批部门的认可。与责令停产停业相似的形式还有责令停止生产、责令停止销售、责令停止使用、责令停止发布 (广告) 等。

与此同时, 在适用程序上, 责令停产停业决定的作出需要遵守完整的行政处罚程序, 包括告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩和要求举行听证的权利, 而责令停止违法行为并没有如此繁琐的程序要求。

由此可见, 责令停止违法行为与责令停产停业在适用法律、适用对象、适用程序和适用力度等方面都有着明显的不同。

责令停止违法行为是否属于行政强制措施

在我国, 行政强制措施具有特定的内涵, 根据《行政强制法》的规定, 行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中, 依法对公民的人身自由实施暂时性限制, 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。责令停止违法行为与行政强制措施虽然都是具有强制力的行政行为, 但有明显区别。

其一, 法律性质不同。责令停止违法行为是结论性行政行为, 其本身就是一个行政处理决定;因为其实施以确定相对人存在违法行为为前提, 并要求相对人主动履行法定义务, 故责令停止违法行为的处理决定具有终局性;只要相对人按照要求停止违法行为, 其使命就完成。而行政强制措施常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备;任何行政强制措施都是手段性行政行为、中间行政行为, 而不是处分性行为、最终行为, 因而具有临时性, 如扣押、冻结、暂扣证照等, 都不是最终的处理决定, 其实施后还会有下一步的后续措施。

其二, 实施前提不同。责令停止违法行为的实施前提是相对人违反法定义务或存在违法行为, 它不以其他行政决定为前提。行政强制措施的实施并不以相对人不履行法定义务或存在违法行为为前提, 而是只要相对人可能产生危害后果或涉嫌违法即可依法实施;故行政强制措施所针对的相对人的行为违法与否是不确定的, 至少还未最后定论, 或还未变成现实的状态。

其三, 实施力度不同。责令停止违法行为虽然是行政机关的单方面的、具有强制性的行政行为, 但是其本质上还是一种意思行为, 具有法律性而不具有物理性, 其实施有赖于相对人的主动配合, 才能产生恢复行政管理秩序的法律效果;而相对人不配合或拒不停止, 责令措施本身并不能具有足够的强制力使相对人停止违法行为。行政强制措施则不是意思行为而是实力行为, 是有形行为而不是无形行为, 且常以物理性的动作和国家暴力手段作为后盾, 其实施并不赖于相对人的配合, 如查封、扣押、冻结等。

责令停止违法行为的法律性质认定

从法律性质上属于外部行政决定

行政决定是指行政主体在国家行政管理活动中基于其行政职权或职责, 就特定人具体事项所作的对当事人权利义务产生实际影响的行政行为;但不具有行政权能的组织所作的行为、虽具有行政权能的组织但并非运用行政权所作的行为或对当事人权利义务不产生实际影响的行为, 以及不具有法律意义的事实行为, 不属于行政决定。责令停止违法行为作为行政行为, 表现出如下特征:

首先, 它是行政机关作出的一种具体行政行为, 表现为要求相对人进行一定的作为或者不作为, 而不是由自己进行一定的作为或者不作为。

其次, 它是通过课以相对人一定的义务, 去实现行政法律关系模式的行为, 这和设置行政法律关系模式的行政立法等抽象行政行为相区别。这种义务是为相对人设定行为规则, 表现为在特定时间内对特定事项或者特定人所作的特定规范。

第三, 相对人如果不履行责令停止的决定, 可以引起行政强制执行。这是行政决定和一般的行政管理措施明显区别的地方。一般来讲, 如果相对人违反行政管理措施, 可以引起行政机关对其进行行政制裁如行政处罚而不是直接引起行政强制执行。

第四, 行政决定是行政机关依法或者依职权作出, 即行政机关可以根据具体的法律条文作出, 也可以依据固有的职权作出。这既不同于行政处罚, 亦不同于行政强制措施。但不管是依法或者依职权作出, 必须要经过严格的法定程序才是合法有效的。在现代法治国家, 不允许存在不遵守法定程序而完全由行政主体自由作出的行政决定。

罚则中各种“责令行为”与行政处罚的再区分

在上述法律性质的辨析中, 已经从直接目的、立法角度、履行义务等方面, 将“责令停止违法行为”与行政处罚进行了区分。其实在执法实践中, 对于监督检查阶段出现的责令停止违法行为, 执法机关一般能够从简单的程序发展先后进行区分。对于罚则中出现的各种“责令行为”才是执法机关定性的最大困扰, 这就需要从另一个维度进行解析。

出现在法律责任中的各种“责令行为”, 在他们出现的时候往往直接与行政处罚如罚款、没收等处罚种类并处。此种情况下, 并不能因为其出现在法律责任中就据此以为其是行政处罚行为。《行政处罚法》第八条第七项所说的法律、行政法规规定的其他行政处罚, 从立法技巧上讲, 是一个挂一漏万的“兜底条款”, 而判断一个行政决定是否属于行政处罚, 仍然需要从行为性质进行认定, 不能因为出现“并处”的字眼就想当然地认为其前后表述的行政行为都属于行政处罚的范畴。相反, 从行政决定的角度看, 不管是责令停止违法行为、责令退还非法占用的海域还是责令停止生产, 其行为性质与行政处罚确实是一致的, 即都属于行政机关作出的行政决定。在这一点上, 法条适用“并处”的表述并不矛盾。

此外, 根据《行政处罚法》第二十三条规定, 行政机关实施行政处罚时, 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本条明确廓清了责令改正或者限期改正行为与行政处罚在法律属性上的区别。对于相对人的违法行为, 行政机关可以采取多种处理手段和方式, 行政处罚只是处理违法行为的手段之一, 所以在几种不同的行政处理手段同时使用时, “并处”的表述并不存在逻辑上的问题, 而据此推断各种责令行为属于行政处罚就显得既不谨慎又不合理。

这也是目前行政处罚决定中为人诟病的地方, 现行的行政处罚决定将责令停止违法行为、责令恢复海域原状等不属于行政处罚的内容全部包罗在列, 在后续对处罚决定的调整建议中会对此有所提及。

司法裁量对行政执法程序的法律确认

引入国土执法机关在执法过程中作出责令停止违法行为的现实案例, 以期为海洋行政执法提供参考。

案情回放:2008年5月10日, 某国土局工作人员通过巡查发现辖区内一家企业擅自占用基本农田开工建设厂房, 遂当场口头责令该企业停止施工, 等候处理。5月11日, 当工作人员再次来到现场检查时, 发现该企业还在施工, 于是根据《土地管理法》第四十三、四十四条, 《基本农田保护条例》第十七条之规定, 当场下发了《责令停止违法行为通知书》并予以送达, 同时根据《土地管理法》第八十三条进行制止。该企业对此不服, 向法院直接提起行政诉讼:认为国土局下发《责令停止违法行为通知书》违反了《土地违法案件查处办法》第二十五条之规定, 属程序违法;同时认为国土部门强行制止亦属越权, 请求法院撤销该行为。国土局应诉认为:该企业在开工建设时没有取得合法的用地手续, 违反了《土地管理法》和《基本农田保护条例》的规定, 《土地违法案件查处办法》第二十五条规定的立案程序是国土局内部程序问题, 与案件查处无关;《土地管理法》第八十三条明确规定, 对继续施工的, 作出处罚决定的机关有权制止。由于在举证期限内国土部门未能拿出笔录等有力证据, 法院最终判决撤销了下发的《责令停止违法行为通知书》。

根据《土地违法案件查处办法》第二十五条:经立案调查认定有违法行为的, 土地管理部门应当及时发出《责令停止土地违法行为通知书》, 送达当事人。即认定有违法行为是下发《责令停止土地违法行为通知书》的必要条件。本案中, 尽管国土局明知该企业存在违法用地事实, 但却忽视了这一事实尚未经过法定调查取证程序确认, 而只是执法部门的主观判断。对于没有证据支持的事实, 法院是无法采信的。因此, 法院最终认定国土局先行下发《责令停止违法行为通知书》属程序不当, 并作出了撤销该通知书的判决。

具体到海洋行政执法实践中, 可以得到如下启示。首先, 不能凭主观感觉判断当事人的违法行为, 并先行定论。在办案过程中要准确区分“客观事实”和“法律事实”两个概念, 因为一旦进入诉讼程序, 只有法律事实才会作为证据被采信。其次, 《土地违法案件查处办法》第二十五条所规定的内容对规范海洋行政执法过程中作出责令停止违法行为具有参照性的意义, 即责令停止违法行为的作出必须是在经立案调查认定有违法行为之后, 这也和本文阐述的观点相契合。再次, 作为新兴的执法部门, 海洋行政机关完全可以向国内甚至国外具有先进执法经验的部门进行学习和借鉴, 再结合本部门的执法实践将其内化为行为准则, 从而为我所用。

责令停止违法行为在海洋行政执法中的现实分析

执法实践的现实需求

在多年的执法实践中, 一直有这样一种观点:对于巡查过程中发现的涉嫌违法用海行为, 如果不立即责令停止, 会放任违法行为所造成的危害结果进一步扩大, 对于行政机关有不作为之嫌。

其理由在于, 在行政管理实践中, 由于责令停止违法行为的作出是在事态紧急的情况下实施的, 其过程相对短暂, 实施程序比较简单, 不应受到过于严苛的程序性要求。这是处理行政执法紧急事务的必然要求, 否则根本不可能实现行政管理的基本目标和维护公共利益。就海洋行政执法来说, 一旦发现海洋违法行为, 海洋行政机关有权力更有义务责令停止, 否则将承担行政不作为的法律责任。如面对倾废和海砂开采等耗时短、隐蔽性和机动性强的违法行为, 如不及时制止便无法取得有力的证据。

其法律依据是《海域法》第三十九条第一款第四项、《海洋工程条例》第四十二条第一款第五项规定的监督检查中的责令停止违法行为。并且, 《海域使用管理法释义》第三十九条第四项也明确规定, 责令非法占用海域的单位或者个人停止正在进行的违反海域使用管理法律、法规的行为。这是保证海洋行政主管部门有效实施监督检查权的重要手段, 也是及时阻止违法行为, 保护海域所有权人、使用权人合法权益的有力措施。在查处过程中, 为了尽可能减少被非法占用海域的单位或者个人的损失, 由海洋行政主管部门进行责令停止, 是非常必要的。

法治理念与现实考量

应该说, 上述观点看似既使行政机关履行了法律职责、维护了行政管理效率, 又有明确的法律依据支撑, 但仔细推敲, 不难发现其中存在几个逻辑上的问题。

第一, 从法律性质来看, 作出责令停止违法行为的首要前提在于该行为违法, 并且这种违法获得法律程序上的确认。《海环法》和《海岛法》将“责令停止违法行为 (狭义) ”的相关内容在法律责任部分规定即是最有力的证据。这里的核心问题在于是否在违法行为定性之前即能作出“责令停止违法行为”, 这也是现行执法程序中对“责令停止违法行为”的使用的硬伤所在。

一般来说, 在行政执法程序中, 对案件是否违法的定性应该在充分的调查取证终结后, 并经过行政机关负责人的审查。对此, 《行政处罚法》第三十八条作出了明确的规定。结合海洋行政执法的相关规定, 通过行政执法办公会议认定行政相对人存在违法行为且作出“责令停止违法行为”为必要时才能作出责令停止违法行为的决定。

第二, 从行政管理的效率以及行政机关的作为义务来看, 上述观点无可厚非, 行政行为是否高效的确是衡量行政机关管理能力的核心要素之一;但是从行政执法的程序正义来讲, 却不能成为行政执法部门僭越法定执法程序的托辞, 法律规范的制度价值必须得到充分的遵守和尊重。

程序正义作为确认或分配权利义务的过程与方式所体现的正义, 强调过程与方式的正当与合理;与实体正义强调的分配权利义务的结果所体现的正义相比, 正义不仅要实现, 而且要以看得见的方式实现, 这是程序正义的价值精髓。程序正义作为实体正义的前提和基础, 不仅具有独立的价值, 而且实体的正义只有通过程序的正义才能得以真正实现。只有做到依法执法, 才能使行政相对人的实体权利得到最大限度的保护和实现。因此, 法律程序是否公正、是否具有正义性, 在很大程度上决定了法治能否实现。在海洋行政执法过程中, 不仅基本事实和调查取证要过硬, 同时在执法程序上也必须过硬, 这才是真正的依法行政。

第三, 从法律依据上看, 尽管《海域法》第三十九条和《海洋工程条例》第四十二条规定了行政机关在监督检查过程中可以责令停止违法行为, 但我们更倾向于这里所说的“责令停止违法行为”是对“违法行为”的一个过程上的动态描述。在检查过程中的所谓“违法行为”, 其实是从后往前看, 整体地看待当事人行为, 只是为了行文的方便才在检查阶段给予了“违法”的表述, 并非在此阶段就可以对整个“违法行为”作出一个明确的定性。

在这方面《海环法》所用“应当予以制止并调查取证”的表述既赋予行政机关依法制止“违法行为”的权力, 又避免对“违法行为”的定性问题, 既严谨又充分体现了高超的立法技巧。

第四, 从执法实践的现实需要来看, 在监督检查过程中对涉嫌违法行为进行责令停止是执法实践所必须, 这一点毋庸赘言。其实, 只要在作出责令停止的过程中避免使用“违法行为”等定性的字样即可达到行政管理的目的。在具体的执法实践中, 只需对“责令停止违法行为通知书”的内容稍作调整即可。对此以下专门阐述。

责令停止违法行为在海洋行政执法中的调整

现行海洋行政执法程序对责令停止违法行为决定的作出很大程度上也是由海洋行政执法本身的特殊性所决定的。针对倾废、海砂开采等违法行为的特点, 能否做到在保障依法行政的前提下, 不仅体现行政执法及时、高效的特点, 又能给予违法行为严厉的打击, 做到几者之间的总体平衡和有机统一, 这不仅需要立法上的前瞻性和高超技巧, 更考验执法部门的执法智慧。在立法相对滞后的情况下, 兼顾效率与公平的执法理念, 应该成为执法部门更进一步的追求。因此, 我们试图找到两者之间的契合点, 通过对行政执法程序的简单调整来解决上述矛盾。

执法程序上的调整

在调查取证阶段, 用“责令停止用海行为”来取代“责令停止违法行为”, 以避免在案件调查终结之前对用海行为是否违法作出法律上的定性。作出“责令停止用海行为”的理由可以表述为为了配合行政机关查清案件事实, 而非“责令停止违法行为”中“违反XX法XX条”。对此, 《海环法》第十九条第一款、《海洋工程条例》第四十二条第一款第六项提供了有力的法律依据。

在案件定性之后, 作出责令停止违法行为, 发出“责令停止违法行为决定书”, 其依据是相关法律法规中法律责任部分有关责令停止的表述。如《海环法》第八十条, 《海岛法》第四十七、四十八、五十条。如果是涉及《海域法》和《海洋工程条例》的, 则可以作出“责令退还非法占用的海域” (《海域法》第四十二条) 、“责令限期改正” (《海域法》第四十六条, 《海洋工程条例》第四十八、五十一条) 、“责令停止建设、运行” (《海洋工程条例》第四十六、四十九条) 通知书。仅从字面意义上来讲, 责令停止违法行为的表述是对违法行为的一种泛化描述, 囊括了法律条文中出现的各种违法行为。在法律条文有明确规定的情况下, 应当遵从法条的规定, 给予明确化的文字描述。

文书上的调整

用“责令停止用海行为告知书”来取代现行的“责令停止违法行为通知书”。以非法填海为例, “责令停止用海行为告知书”可以表述为:经查, 你单位在XX项目建设中, 实施的填海行为涉嫌违反《海域法》第XX条, 为配合本机关查清事实, 现要求你单位立即停止用海行为。

现行的“责令停止违法行为通知书”改为“责令停止违法行为决定书” (如果法律条款中规定是责令限期改正的, 则可以作出责令限期改正决定书, 以此类推) 。以非法填海为例, “责令停止违法行为决定书”可以表述为:经查你单位在XX工程中实施的填海行为, 违反了《海域法》第XX条的规定, 主要证据有⋯⋯, 依据《海域法》第XX条的规定, 本机关现责令你停止该违法行为 (或者责令你在XX期限内, 对该违法行为进行改正) 。如不服上述处理决定, 可在收到本决定书之日起六十日内向XXX海洋局或XXX人民政府申请复议, 也可以在收到本决定书之日起三个月内向XXX人民法院提起诉讼。复议、诉讼期间, 本处理决定不停止执行。

当然, 在《行政处罚决定书》中对责令停止的相关内容不再进行表述。这样的程序设置可以把处罚决定书中不属于行政处罚的内容单独列出, 不至于对其行为性质产生争议。

责令停止违法行为实效的法律保障

在实践中另一个令人困惑的问题是, 如何确保责令停止违法行为的法律实效, 即在违法相对人拒不履行该义务的情况下, 如何确保其法律实效?行政机关能否对此强制执行或者申请法院强制执行?目前的法律法规其实给出一概而论的答案。但《行政强制法》第十二条明确规定了行政强制执行的方式包括排除妨碍、恢复原状等, 既然恢复原状可以申请法院强制执行, 那么其他责令行为被纳入可以申请法院强制执行的范畴之内也是《行政强制法》的应有之义。

从以上学理的阐述可以推出责令停止违法行为可以申请法院强制执行的结论, 这给行政执法机关确保公权力行为的执行力提供了法律保障, 但难点在于:与排除妨碍、恢复原状等义务不同的是, 单纯的责令停止违法行为的标的、方式难以确定, 因为其是要求相对人进行不作为的义务, 在申请法院强制执行的过程中, 并没有具体的可执行标的和明确的执行方式。

会计违法行为法律责任探析 篇3

会计工作是经济管理工作的重要组成部分，其所涉及的法律关系远远超出了本单位的业务范围，会计工作不仅反映一个单位的经营状况、资金往来、财务收支等情况，而且对国家、其他经济组织以及社会公众都会产生重要的影响。因此规范会计工作、遏制违法行为，成为完善我国会计立法的重要任务。

一、会计违法行为法律责任的意义

法律责任是指违反法律、法规规定义务的行为人依法应承担的法律后果。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三大类别。在会计法的法律责任中，主要是行政责任和刑事责任。追究会计违法行为的法律责任具有重要意义。

首先，追究会计违法行为的法律责任，有利于推动会计行为的规范化、法制化。现代社会会计已成为经济管理的重要组成部分，会计信息成为决策的重要依据，必须用法律来规范会计行为，保证会计资料的真实、完整。对会计违法行为追究相应的法律责任，能使违法者受到惩罚，同时也使违法行为得以校正，使得会计行为规范化、法制化。其次，追究会计违法行为法律责任，能起到事前警示和事后救济的作用。会计违法行为的选择实际上是一个比较利益问题，当违法者权衡会计违法行为的实际收益和违法成本时，如果收益大于付出，则违法者就会付出违法的风险成本，进行会计违法行为。追究会计违法行为法律责任，其中包含重要的经济责任，违法者因此承受高昂的违法付出，这就使违法者在进行违法行为时，会事前进行利益比较，不轻易做出违法行为。同时当会计违法行为出现时，追究相应的法律责任，又可以使利益受损主体得到相应的补偿，起到事后救济的作用。

二、会计违法行为法律责任的立法不足

我国《会计法》针对会计违法行为规定了相应的行政责任和刑事责任，这些法律责任对遏制会计违法行为起到了一定的积极作用。但是，现有的会计法律责任仍有不足。

（一）会计法律责任刚性不足，缺乏可操作性

目前，《会计法》规定的法律责任虽然只有行政责任和刑事责任，但在具体责任中的处罚措施层次太多，并且缺少具体的规定和有权解释，因而很难操作。例如《会计法》规定，“尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款。”“五千元以上十万元以下”具体如何适用，缺乏可操作性。“情节严重的”由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书，但何谓“情节严重”，至今没有具体的规定和解释。

（二）会计法律责任过轻，起不到震慑的作用

根据《会计法》规定，会计违法行为应承担的行政责任最多罚款金额为十万元。这一罚款金额与违法主体违法所获得的利益相比，不啻是九牛一毛。《会计法》规定的十万元罚款，对预期收入几百万、几千万、甚至上亿元的违法者来说是微不足道的。所以，依照现行法律规定，即便会计违法行为被查处，行为人个人遭受实际制裁的可能性也微乎其微。会计管理的多年实践，早就已经证明了这点。会计法的这种过轻的法律责任，起不到应有的震慑作用。

（三）会计法的法律责任缺少民事赔偿制度，起不到救济的作用

由于会计违法行为所造成的损害涉及到多方利益，而我国现行《会计法》又没有民事赔偿制度，这就导致利益受损主体得不到赔偿。由于会计违法行为往往给受害者造成巨额的经济损失，而行政处罚不可能使因会计违法行为造成损失的受害者得到相应的经济补偿。目前我国的证券法已有这方面的相应规定，但证券法不能规范所有的会计违法行为。因而会计法启动民事赔偿制度不仅会给会计造假的企业带来实质性损失的风险，而且能够最大限度地使受害者的利益得到补偿。

三、会计违法行为法律责任的立法完善

针对会计违法行为法律责任的立法不足，笔者认为应从以下方面进行完善：

（一）制定具体的规范，增加会计法的可操作性

针对会计法律责任刚性不足、缺乏可操作性的弱点，首先应制定《会计法》具体的实施细则，增加《会计法》的可操作性。例如《会计法》规定“情节严重的”由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书，但何谓“情节严重”，应在实施细则中具体规定。其次，借鉴《税收征收管理法》的规定，删除《会计法》及其各相关法律、法规中大量“可以”、“有权”等单纯授权性字眼，明确规定会计机构及其人员、会计管理机关及其工作人员的职权及其职责，并明确其不履行法定职责所应承担的法律后果。再次，修改《会计法》有关罚款的规定，目前的的会计法针对不同违法行为的罚款往往是“处三千元以上五万元以下的罚款”、“处五千元以上十万元以下的罚款”。这种规定不具有可操作性，也难以惩治严重的会计违法行为。因此《会计法》应以行为人预期的非法利益为基础，实行倍数制罚款为主的处罚方式，并结合违法行为的社会危害后果制定具体的处罚规定。

（二）增加对会计违法行为的惩处力度

首先，在会计违法行为的民事和行政法律责任问题上，应采用严格责任原则，只要行为人出现会计违法行为，不论其主观上是否有过错，均应追究其相应的法律责任。其次，对会计违法行为的经济处罚，应借鉴国外一些发达国家的做法，大幅度提高对会计违法者及其责任人员经济处罚的金额，使之有切肤之痛。处罚金额应与违法收益挂钩，除了规定处罚金额的最低限额外，应设置按违法预期收益及其危害后果的一定比例处罚的条款。在对会计人员进行经济处罚的同时，应加大对会计资格证的管理力度。对会计人员来讲，会计从业资格证是其谋生的通行证，一旦吊销其资格证，就不能轻易地允许重新申请。笔者认为对会计人员违反《会计法》情节严重的，5年内不得重新申请，情节特别严重的，终生禁入会计从业队伍。

（三）增加会计违法行为的民事赔偿责任机制

上海财经大学 税务违法行为及其法律责任 篇4

违法行为应该承担法律责任 教案

教学目标

认知目标

识记违法行为的类别，了解什么是违法行为，一般违法行为要承担什么法律责任。

能力目标

在学习违法行为的含义、类别及一般违法行为如何制裁的过程中，提高辨别能力。

思想觉悟目标

通过学习违法行为应承担法律责任的知识，认识一般违法行为的社会危害性，增强学生的法律意识。

教学重难点

一般违法行为要承担相应的法律责任。

教学过程

导入新课

组织学生观看投影片：

(投影一)：初中学生孙某，不懂法，看到本村常丢东西，居民意见很大，孙某认为是租房的外地菜贩子所为，于是萌发了报复“老外地”的想法，曾多次结伙拦劫、打伤过往的外地菜贩子，共抢人民币几千元。人民法院依据刑法第263条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上、十年以下有期徒刑……”，判处孙某有期徒刑8年。

(投影二)：1月20日，临时工刘某下夜班后，到某歌厅玩，吃了水果，喝了一瓶洋酒，服务小姐催他结账，刘某却说“我没钱!”被保安人员拖出歌厅。刘某对此不满，早7时，他拨打110称：“有4名男青年持刀抢走我人民币7000元、手机一部。”公安机关查明事实后，以拨打110取乐，滋扰公安机关工作秩序，按治安管理处罚条例将其拘留。

(投影三)：课本P93页第二个案例。

提问：(1)上述三个案例中的当事人孙某、刘某、朱某的行为有什么共同之处?

(2)朱某认为：“拾到的东西就是我的。”这种看法有什么不对?

(设计此问题的目的：(1)使学生在发现共同点的过程中，引起对本节课要学习内容的思考;(2)从学生认识上的困惑点入手，引发学生的学习兴趣;(3)在扩散性思维的过程中，使学生在整体结构上把握本课时的内容。)(学生回答后，教师归纳。)

孙某、刘某、朱某的行为都是违法行为。因为他们的行为都未承担法律规定的义务，做出法律禁止做的事情。其行为都要受到法律的制裁。朱某认为：“拾到东西就是我的。”这种看法是错误的，因为，只有靠诚实劳动获得的财产，才是合法财产。朱某的行为不仅是要受到舆论谴责的道德问题，同时也是违法行为。因为，我国民法通则第79条规定，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。朱某的行为违反了民法通则的上述规定，拒不将拾得的物品交还原主，拒绝履行法律规定的义务，他的行为要承担法律责任，因此朱某的行为也是违法行为。

孙某、刘某、朱某的违法行为所承担的法律责任为什么不同?这是本节课我们要搞清楚的问题。

讲授新课

一、违法行为应该承担法律责任(板书)

1、什么是违法行为(板书)

指凡是不履行法律规定的义务或做出法律所禁止的行为。(板书)

(教师提示)应该注意的是，违法行为指的是行为而不是思想，思想落后不是违法表现。违法的概念应从广义上理解，即凡是违反了宪法、刑法、森林法、治安管理处罚条例以及其它法律、法规的行为都是违法行为。

提问：上述三个案例中的当事人孙某、刘某、朱某、都是违反同一类别法律的违法行为吗?为什么?(学生回答后，教师归纳。)

孙某的行为触犯了我国刑法第263条规定，所以是刑事违法行为，也就是犯罪行为。

刘某的行为是违反行政管理法律法规则的.行为。 哪些是行政管理法律法规呢?例如：市民管理法规、森林法规、环保法规、交通管理法规、治安管理处罚条例等等。朱某的行为触犯了我国民法通则第79条，是违反民事法律法规的行为。

2、违法行为的类别(板书)

(1)违宪法行为就是违反宪法的行为。(板书)

(2)刑事违法行为就是违反刑事法律法规的行为。(板书)

(3)民事违法行为就是违反民事法律法规的行为。(板书)

(4)行政违法行为就是违反行政管理法律的行为。(板书)

提问：投影一中的孙某的违法行为与投影二中的刘某和投影三中朱某的违法行为相比有哪些不同点?(学生回答后，教师归纳。)

孙某抢劫伤人，违法情节严重，对社会危害较大，已经触犯刑法，属于严重违法行为，我们把这种严重违法行为叫做犯罪。

投影二、三中的刘某和朱某，拨打110取乐、拾物不还、虽然也是违法行为，但违法情节轻微，对社会危害性不大，没有触犯刑法，只是违反了刑法以外的法律法规，因而把这种违法行为叫做一般违法行为。

3、一般违法行为要承担相应的法律责任。(板书)

提问：投影二、三中的刘某和朱某的行为没有造成国家和人民生命财产重大损失，为什么也要给予制裁?(学生回答后，教师归纳。)

刘某和朱某的违法行为虽然不像孙某的违法行为对社会造成严重的危害，但也干扰了公安机关正常执行公务，影响了苏某的正常生活，浪费了国家的人力财力，给国家和人民带来损害。一般违法行为如不及时给予处罚、惩戒、就有可能进一步发展到犯罪。

提问：刘某、朱某由于违反的法律不同受到的处罚有什么区别?(学生回答后，教师归纳。)

朱某不返还苏某手表是他违反民法通则，要承担民事责任。

(1)民事违法行为要承担民事责任。(板书)

刘某打110取乐违反了治安管理处罚条例，是行政违法行为，受到公安机关的拘留是行政处罚。

(2)行政违法行为要受行政制裁。(板书)

行政制裁有两种形式：行政处分和行政处罚。

行政处罚，是指特定的国家行政机关 ，依据国家行政法规，对犯有违法行为尚不够刑事处罚的人员采取的一种强制性措施。特定的国家行政机关指的是工商管理部门、林管部门、环保机关、公安机关等。(根据学生情况，教师可补充行政处罚的种类，以解决学生在生活中遇到的问题。)行政处罚有：警告、没收、罚款、责令赔偿损失、行政拘留等。

提问：中学生王某因与同学打架，被学校给予记大过处分，这是行政处罚吗?为什么?

(学生回答后，教师归纳。)学校给予王某的记大过处分不是行政处罚，是行政处分。因为学校不是特定的国家行政机关，不能行使行政处罚的权力。

小结

上海财经大学 税务违法行为及其法律责任 篇5

一、引言

国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于11月公布,并即将于2月1日开始施行,1987年国务院发布的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。

二、财政违法行为的责任

法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。

与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。

但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。

但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。

对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。

三、财政违法行位的法律后果

《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。

《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的`,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。

尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。

上海财经大学 税务违法行为及其法律责任 篇6

一、拆除行为违法赔偿案件的举证责任

拆除行为违法赔偿案件的举证责任是指在拆除行为违法赔偿诉讼中，由当事人就赔偿事项的主张提出证据予以证明，否则就可能承担不利后果的问题。拆除行为违法赔偿案件是行政诉讼的一种案件类型，关于举证的基本原则应当遵从行政

诉讼，但是，因为赔偿诉讼的前提应当以行为被确认违法为前提，即拆除行为已经被确认违法，审理思路重点在于原告的损害事实及违法行为与损害事实的因果关系，且按照《行政诉讼法》的规定适用调解，具有民事诉讼的特点，因此，就举证责任而言又有其特点。

目前关于拆除行为违法赔偿案件的举证责任有三种观点，第一种观点：由原告承担举证责任。依据是《行政诉讼法》第３２条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。拆除行为违法赔偿案件是以拆除行为违法为前提的，关于拆除行为被告已经在合法性审查中承担了举证责任，即使没有举证也被视为没有证据承担败诉后果，因此在赔偿诉讼中，因争议焦点不是拆除行为的合法性，故没有法律依据由被告承担举证责任，只能由原告举证。

第二种观点：由被告承担举证责任，依据是《行政诉讼法》第５条规定，人民法院审理案件，对具体行政行为的合法性审查。被告作为作出拆除行为这一强制措施决定的机关或实施拆除行为的机关，对拆除行为的合法性负有举证义务，赔偿作为拆除行为的后果，以行为为存在的前提条件，不能与行为分割对待，而且，在赔偿诉讼中被告是主张不赔或少赔的一方当事人，因此应当被告举证。

第三种观点：谁主张，谁举证。依据是最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《赔偿规定》）第３２条的规定，原告在赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。笔者同意第三种观点，理由如下：

首先，审判实践中，拆除行为违法赔偿案件的争议焦点一般情况下是损害事实及赔偿数额。因为不论是一并提起的赔偿诉讼还是单独提起的赔偿诉讼，前提都必须是拆除行为被确认为违法。关于拆除行为与损害事实的因果关系问题，因为拆除行为都是针对一定的建筑物的拆除，损害有特定性，没有拆除就没有建筑物的消失，因此这种因果关系建立在一般人能够认识的基础上，因果关系明显，也不是争议焦点。既然损害事实及赔偿数额是争议的焦点，原告对于自己主张的损害及要求的赔偿数额就要举出证据证明，被告要否认原告的损失及提出的赔偿数额，就要提出证据，证明原告的损失不存在或损失少，这与民事损害赔偿诉讼中的谁主张，谁举证是相同的，法院判决确认损害事实只能根据各方当事人的举证。

其次，现有的法律规定，除上述《赔偿规定》第３２条，原告在赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据的规定外，《行政诉讼法》的第５条规定，人民法院审理案件，对具体行政行为的合法性审查，第３２条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。这些条款虽然都是针对被诉具体行政行为，但是既然被诉具体行政行为是针对行政管理相对人作出的，实质上是行政机关的一种主张，由作为被告的行政机关举证，与谁主张，谁举证是一致的互不排斥。由于对于赔偿部分的举证责任问题《行政诉讼法》没有明确规定，按照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第９７条规定，可以参照《民事诉讼法》，《民事诉讼法》第６４条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。这些都是拆除行为违法赔偿案件审理中，确定谁主张，谁举证证明责任的法律依据。

二、拆除行为违法赔偿案件赔偿责任的确定

对于目前__市两级法院诉拆除行为违法并赔偿的案件，笔者作过简单分析，在这类诉讼中，确认行为违法案件占八层以上，但是，判决赔偿的案件比例很小，关键是赔偿责任难以确定。表现之一，拆除行为与拆迁行为交叉重叠，原告拆迁补偿与拆除行为造成的物品损失赔偿放在一起诉讼，以致要求物品赔偿的部分没有证据及独立请求数额，即使在法院诉讼指导下，确定赔偿数额，也没有证据。如：周某某申请某区行政执法局违法拆除赔偿案。周某某经营的废品收购站在拆迁范围内，因与拆迁人没有达成协议，拒不搬迁，某区行政执法局强制予以拆除。周某某起诉，法院以某区行政执法局没有职权，行为没有事实及法律依据为由确认违法，但是因周某某提出证据都是拆迁补偿问题的证据，提出的财产损失是收购的废旧物丢失，没有相应的证据证明，而区行政执法局有录像证明废旧物被人用车拉走，虽然录像证明不了是周某某自己拉走，周某某也否认自己将废旧物拉走，但是周某某没有提供证据，与执法局的录象证据相比更不利，故赔偿请求被驳回。

表现之二，原告的权益在合法性上欠缺合法条件，无法确定赔偿责任。如：

吕某诉某区土地规划局拆除行为违法并赔偿案。吕某于１９８７年即与辉山罗家沟乡签订土地承包协议，承包辉山地区土地建养殖农场，每年上缴承包费，２００１年市政府建辉山绿化隔离带，拆除部分房屋，区土地规划局将吕某农场的房屋一并拆除。诉讼后，因区土地规划局没有证据证明吕某的农场房屋在辉山隔离带规划范围内，故拆除行为被确认违法，由于吕某的房屋没

有办理产权证，且没有规划审批，属于违章建筑，赔偿请求被驳回。

表现之三，原告的建筑物被拆的损失可以通过民事诉讼得到解决。如：张某诉某区执法局拆除违法案。张某从街道办事处购买商亭从事经营，因为要清理露天市场，某区执法局以没有规划审批为由，认定张某的商亭属于违章建筑，对张某进行了处罚并将商亭强制拆除。诉讼后，法院认为商亭是街道建设并卖给张某的，如果是违章建筑，建设者是街道，应当对街道处罚，且强制拆除商亭没有法律依据，不符合法定程序，判决撤销处罚决定，确认拆除行为违法，同时认为，张某的赔偿请求应当向街道民事追索赔偿，事实上街道准备给张某补偿，故驳回赔偿请求。

拆除行为赔偿责任确定，个案不同，标准不能确定同一，但是要充分体现谁主张，谁举证的原则。《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第三款的规定：实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。这款规定的目的是使能证明被拆除房屋基本情况的原始证据事实不致因时过境迁或其他原因而消灭或破坏，发生纠纷有据可查。对于要求拆除行为违法涉及物品损失赔偿的案件，如果行政机关没有抗辩证据，即在拆除前没有办理证据保全、录像等，或者证据保全及录像等证据证明不了不予赔偿、减少赔偿的主张，对于原告提出的损失，应当酌情赔偿。这样即符合谁主张，谁举证的原则，也与《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第三款的规定精神相一致、例如前述第一个案例，对于周某某主张的赔偿，关于拆迁补偿部分，明确告之由行政裁决解决，关于物品损失赔偿部分，如果执法局不能提供证据证明是周某某自己用车拉走了废旧物，或者周某某提供证据证明用车拉走废旧物的是执法局不是自己，那么，法院应当以执法局主张不予赔偿的证据不足，而判令执法局赔偿废旧物的损失，具体数额可以在周某某主张的赔偿数额基础上，确定一个合理额度。实践中，按照这一标准，本院在２００６年尝试判决了３起案件，效果基本可以，尽管当事人有想法，但是均表示服判。而且这么判决的社会效果比较好，一方面，对行政机关而言，增强其责任感，要让其懂得野蛮执法要付出代价，即使赔偿数额不大，但是对其来讲，有一个国家赔偿案件担着、势必影响行政机关形象。另一方面，对于相对人而言，要让其懂得，法律是有程序的，不同的问题要用不同的途径依法解决，增强法制观念，为避免不必要的损失，维护自己的权利需要依靠法律武器，走正当途径，不能暴力抗法。

对于原告的权益在合法性上条件有欠缺，无法确定赔偿责任的问题，应当分析条件欠缺的性质，如果欠缺的条件有可弥补性，但是因为行政机关的违法行为，使这种弥补可能丧失的，行政机关应当承担赔偿责任。例如：如前述第二个案例，没有经过规划审批的建筑，是违章建筑，但是《规划法》规定，不严重影响城市规划的可以罚款并责令补办手续。案例中，吕某的房子不在规划区内，显然不存在严重影响城市规划，应当对其罚款并责令补办手续，这样吕某的房子就取得合法手续，不是违章建筑，但是由于规划局违法拆除了房子，使其补办手续的可能丧失，提起赔偿诉讼，又因没有房屋合法的证据得不到赔偿，案件陷于恶性循环。因此这种情况从发展的观点看应当给予赔偿。如果原告的权益在合法性上欠缺的条件是不可以弥补的，这种情况可以判决驳回赔偿请求。如前述第三个案例，如果街道不同意给张某民事补偿，而是同张某一起要求执法局赔偿，因为占道商亭不存在补办手续事宜，无论怎样都不能取得合法批件，因此，这种情况下，即使违法拆除，对于商亭的赔偿请求也得不到支持。

对于拆除行为违法给原告造成损失的，如果通过民事诉讼可以得到救济，判决驳回赔偿请求，由原告提起相应的民事诉讼。但是，如果民事诉讼只是确认了权利，实际权利得不到执行。这种情况下，原告提起行政赔偿诉讼，应当提供民事救济已经穷尽的证据，即承担行政赔偿的举证责任。