法律意见书2

法律意见书2（精选8篇）

法律意见书2 篇1

关于印发《关于加强国家赔偿法律援助工作的意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、司法厅（局），解放军军事法院、总政司法局，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团司法局：

为进一步规范和促进人民法院办理国家赔偿案件的法律援助工作，最高人民法院、司法部制定了《关于加强国家赔偿法律援助工作的意见》。现印发你们，请遵照执行。

最高人民法院 司法部

2014年1月 2日

最高人民法院、司法部关于加强国家赔偿法律援助工

作的意见

为切实保障困难群众依法行使国家赔偿请求权，规范和促进人民法院办理国家赔偿案件的法律援助工作，结合法律援助工作实际，就加强国家赔偿法律援助相关工作提出如下意见：

一、提高对国家赔偿法律援助工作重要性的认识 依法为申请国家赔偿的困难群众提供法律援助服务是法律援助工作的重要职能。在人民法院办理的国家赔偿案件中，申请国家赔偿的公民多属弱势群体，身陷经济困难和法律知识缺乏双重困境，亟需获得法律援助。加强国家赔偿法律援助工作，保障困难群众依法行使国家赔偿请求权，是新形势下适应人民群众日益增长的司法需求、加强法律援助服

务保障和改善民生工作的重要方面，对于实现社会公平正义、促进社会和谐稳定具有重要意义。各级人民法院和司法行政机关要充分认识加强国家赔偿法律援助工作的重要性，牢固树立群众观点，认真践行群众路线，进一步创新和完善工作机制，不断提高国家赔偿法律援助工作的能力和水平，努力使困难群众在每一个国家赔偿案件中感受到公平正义。

二、确保符合条件的困难群众及时获得国家赔偿法律援助

人民法院和司法行政机关应当采取多种形式公布国家赔偿法律援助的条件、程序、赔偿请求人的权利义务等，让公众了解国家赔偿法律援助相关知识，引导经济困难的赔偿请求人申请法律援助。人民法院应当在立案时以书面方式告知申请国家赔偿的公民，如果经济困难可以向赔偿义务机关所在地的法律援助机构申请法律援助。法律援助机构要充分发挥基层法律援助工作站点在解答咨询、转交申请等方面的作用，畅通“12348”法律服务热线；有条件的地方可以在人民法院设立法律援助工作站，拓宽法律援助申请渠道，方便公民寻求国家赔偿法律援助。法律援助机构对公民提出的国家赔偿法律援助申请，要依法进行审查，在法定时限内尽可能缩短时间，提高工作效率；对无罪被羁押的公民申请国家赔偿，经人民法院确认其无经济来源的，可以认定赔偿请求人符合经济困难标准；对申请事项具有法定紧急或者特殊情况的，法律援助机构可以先行给予法律援助，事后补办有关手续。

三、加大国家赔偿法律援助工作保障力度

人民法院要为法律援助人员代理国家赔偿法律援助案件提供便利，对于法律援助人员申请人民法院调查取证的，应当依法予以积极支持；对法律援助人员复制相关材料的费用，应当予以免收。人民法院办理国家赔偿案件，要充分听取法律援助人员的意见，并记录在案;人民法院办理国家赔偿案件作出的决定书、判决书和裁定书等法律文书应当载明法律援助机构名称、法律援助人员姓名以及所属单位情况等。司法行政机关要综合采取增强社会认可度、完善激励表彰机制、提高办案补贴标准等方法，调动法律援助人员办理国家赔偿法律援助案件积极性，根据需要与有关机关、单位进行协调，加大对案件办理工作支持力度。人民法院和法律援助机构要加强工作协调，就确定或更换法律援助人员、变更听取意见时间、终止法律援助等情况及时进行沟通，相互通报案件办理进展情况。人民法院和司法行政机关要建立联席会议制度，定期交流工作开展情况，确保相关工作衔接顺畅。

四、提升国家赔偿法律援助工作质量和效果

法律援助机构要完善案件指派工作，根据国家赔偿案件类型，综合法律援助人员专业特长、赔偿请求人特点和意愿等因素，合理确定承办机构及人员，有条件的地方推行点援制，有效保证办案质量；要引导法律援助人员认真做好会见、阅卷、调查取证、参加庭审或者质证等工作，根据法律法规和有关案情，从维护赔偿请求人利益出发提供符合标准的法

律服务，促进解决其合法合理赔偿请求。承办法官和法律援助人员在办案过程中要注重做好解疑释惑工作，帮助赔偿请求人正确理解案件涉及的政策法规，促进赔偿请求人服判息诉。司法行政机关和法律援助机构要加强案件质量管理，根据国家赔偿案件特点完善办案质量监督管理机制，综合运用案件质量评估、案卷检查评比、回访赔偿请求人等方式开展质量监管，重点加强对重大疑难复杂案件办理的跟踪监督，促进提高办案质量。人民法院发现法律援助人员有违法行为或者损害赔偿请求人利益的，要及时向法律援助机构通报有关情况，督促法律援助人员依法依规办理案件。

五、创新国家赔偿法律援助效果延伸机制

法律意见书2 篇2

1.1 依法治企之保障

依法治国是我国的基本国策, 依法治企是企业法制工作规划目标及战略之一;“依法”具有广泛的内涵和外延, 既包括国家法律、法规和规章, 也包括企业所处行业领域的技术标准与技术规范, 还包括企业内部规章制度及决策文件。

如何实现二者之间的协调与衔接, 这就需要有一个高效、可操作的措施在二者之间架起协调统一的桥梁, 经探索实践, 有效恰当地使用法律意见书, 能够达到这一目的。

1.2 经营管理之内需

企业应以营利为目的, 以实现利益最大化为终极目标, 而经济行为多以合同的形式体现, 保证合同的合法, 保障双方利益均衡就至关重要, 而不同的项目具有差异性, 很难用统一方式规范, 就不同的项目进行法律论证, 出具法律意见就有重要意义。

1.3 法律规定之缺位

依法治企的实现需要国家法律规定与企业内部经营管理相融合, 目前常见的融合方式是法律咨询、合同审查、诉讼案件的处理等, 法律咨询侧重于口头, 无固定模式而言;合同审查与诉讼分别依据《合同法》、《民事诉讼法》规定的法定程序;唯独法律意见书如何制作与起草缺少法定的标准。

1.4 内部管理之忽视

法律往往在企业内部被视为鸡肋, 重视之成效不显著, 弃之风险仍难避;被视为救火、补牢之工具;此局面之形成因企业逐利之实际, 因无高效的模式使法律与经营管理之间进行有效衔接;为使法律服务经营管理有形化, 以法律意见书的形式, 全面分析、论证经营管理中的重大问题, 探寻有规律、可操作、有实效的法律意见书模式就极具价值。

2 法律意见书服务经营管理的内涵

法律意见书是法律服务融入经营管理的一种重要的书面文件, 是法律服务从无形到有形的重要体现, 其核心是将法律研究通过法律分析的方式书面化, 提出建设性的意见和建议, 进而达到降低或规避法律风险的目的。

法律意见书作为法律与企业经营管理融合的纽带和桥梁, 是针对企业在经营管理活动中的法律问题, 在充分调查研究基础上, 结合实际, 运用法律规定进行分析、阐述、认定和建议, 提出建设性的意见或解答所咨询的法律问题[1], 为企业决策提供支持与帮助, 探寻法律框架内以何种方式可为或不可为的一种书面文件。

3 法律意见书服务经营管理的方法

3.1 法律问题的提出

3.1.1 行为实施前的法律问题

该阶段的法律问题发生在企业或企业职工即将为或想要为某种行为, 而对该行为若为之是否存在法律风险存在疑虑, 若存在法律风险如何规避, 是否可以规避不得而知。

3.1.2 行为实施中的法律问题

该阶段行为人已实施了某种行为, 但在行为实施中遭遇到了障碍, 为避免支出不必要的成本或为降低法律风险, 需要采取相应的措施或手段。

3.1.3 行为实施后的法律问题

实际经营活动中, 往往是重实体, 轻程序, 把握好了开头和中间, 但结尾的附随义务往往被忽视, 而因此引发的法律风险也普遍存在, 此阶段也会面临法律问题。

3.1.4 识别出的潜在法律问题

企业法律顾问是企业法律风险防范的重要力量, 顾问顾名思义不能只顾不问, 还应发挥主观能动性, 从企业实际出发, 主动分析可能存在的法律问题。

3.2 法律事实的确定

3.2.1 口头核实

基于待解决法律事实可能存在的问题, 通过电话或当面向有关承办人员了解事实来龙去脉, 并做好文字记录, 确认待解决法律事实。

3.2.2 书面审查

若基于法律问题形成有相关书面文件, 将与待解决法律问题有关的所有书面文件予以搜集整理, 按时间、地点、原因、经过等事务发生顺序予以排列, 并做好书面审查工作, 进一步确认待解决法律事实。

3.2.3 现场调查

根据待解决法律事实的具体情况, 有事发现场的, 应做好现场调查, 详细了解事实发生的时间、地点、经过、原因并形成书面调研报告, 再次确认待解决法律事实。

3.2.4 法律事实的归纳

基于确认的法律事实, 明确其所处的阶段 (事发前、事发时、事发后或潜在的) , 运用背景资料、把握重点、显示因果关系、突出重要情节、写出争议焦点的原则, 以时间为序、详略得当将待解决的法律事实予以归纳, 表述完备。

3.3 法律依据的梳理

我国是成文法国家, 法律体系较为纷繁复杂, 这里梳理的法律是广义上的, 应穷尽一切与解决法律事实有关的一切规范性文件, 包括法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规及地方政府规章, 并按效力等级进行排序。同时, 应注意国家政策, 新法与旧法之间的衔接, 特别法与普通法之间的区别, 做好法律适用;同类案件的判例具有较大的参考价值, 应检索收集。另外, 还应关注民事主体的特殊约定, 在司法实践中, 合法约定往往优先法定适用, 避免因忽视约定, 致使法律意见书脱离法律事实。

3.4 法律事实的分析

3.4.1 分析前的准备

(1) 明确法律适用范围。围绕法律事实涉及的法律范围, 穷尽与其有关的现行有效的法律法规及规范性文件, 将视角定位在与法律事实有关的法律条款上, 予以提取。 (2) 明确法律效力等级。将所搜集到的与法律事实相关的法律文件, 进行比对, 按效力从高到低, 并按规定内容原则到具体进行标注, 避免法律文件中存在冲突, 更避免法律分析时片面引用。 (3) 明确法律事实概念。法律事实需要纳入法律规定内进行规范, 待解决的法律事实是否有法律明确规定的定义需要明确, 去提取具有显著性或突出性的词汇, 明确事实涉及的重要法律概念。 (4) 明确法律分析范围。法律事实的分析是法律意见书的核心, 也是法律意见融入、服务经营管理的重要体现[2], 以何种视角、何种方式、何种内容切入法律分析决定了法律分析是否有价值。应结合待解决法律事实的主要矛盾, 梳理出重点分析的问题, 分清主次, 把握重点, 做到范围清晰。 (5) 做好法律研究。准确把握法律的准确涵义, 避免出现理解偏差, 应坚持特别法优于普通法, 新法优于旧法, 并注重法律与法律事实之间的匹配, 同时考虑司法实践经验。

3.4.2 分析方法

(1) 法定准则法。法定准则法是指依据待解决法律事实, 直接对应比对相应的法律规范, 从而得出相应的结论。法律规则是调整社会生活的重要规范, 首先应穷尽一切法律规则, 明确法律对待解决法律事实的定性与态度。禁止态度。此属于法律的红线, 不可逾越。限制态度。此属法律重点监管领域, 若为需要满足特定的条件, 且大多附加政府部门监管, 通常在特定经济领域。鼓励态度。此属法律允许鼓励为之事项, 此类事项只要按照法律的要求为之, 一般不会出现违法情形。

(2) 突出焦点法。突出焦点法是指基于待解决的法律事实, 从其主体、性质、法律关系、内容出发, 梳理出突出的主要问题, 围绕其进行分析论证, 进而得出相应结论的方法。梳理焦点时应考虑如下因素。法律主体的性质。不同的主体性质决定了不同的行为方式, 决定了不同的法律责任承担。法律关系的构成。确定法律关系是解决法律问题的关键, 不同的法律关系决定法律事实的实施难易。法律事实的内容。内容是法律关系的本质决定了是否应受法律调整以及法律适用的范围。法律主体的诉求。法律主体的诉求带有较强的目的性, 带有行使权力方便, 追求利益最大化的本意;不同的提出者往往有不同的诉求, 把握焦点就需要把握法律主体的诉求。

(3) 实体程序结合法。实体程序结合法是指基于待解决法律事实, 按法律事实的实际情况, 具体采用先实体后程序或先程序后实体的方法进行分析, 从而推出结论的方法。先程序问题后实体问题。有些法律事实的解决需要先行考虑程序问题, 如企业兼并, 以何种方式兼并, 每个程序如何操作等是首要考虑的问题, 这是程序;分析不同兼并方式的差异与优略, 又涉及实体问题, 这需要基于不同的法律事实来判断。先实体问题后程序问题。有些法律事实需要先行考虑实体问题, 比如借款合同, 这首要论证的是借款合同是否有效, 属于实体问题;再论证借款是否超过了诉讼实效, 属于程序问题, 这需要灵活运用。

(4) 演绎法。演绎法是指以法律、法规为原理、原则, 以待解决法律事实为基础, 去分析、衡量、推断待解决法律事实的解决方案的方法, 具体操作如下。明确法律事实。比如某房屋, 未经允许, 被他人私自侵占, 致使所有人的物权被侵害是事实。找准法律规定。根据《物权法》规定, 物权人对所有的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利, 对侵害其物权的行为享有物的返还请求权。进行法律推断。任何一个法律事实都符合三段论的特征, 法律法规为大前提, 法律事实为小前提, 物权人有权要求房屋侵权人立即腾空房屋, 归还房屋, 这是结论。

(5) 归纳法。归纳法是指基于待解决的法律事实, 从法律事实显现的不同角度, 利用法律规定的不同视角, 对其进行多方面分析论证, 经汇总集中得出唯一结论的方法, 具体操作如下。从行为主体判断。行为主体不具有独立的民事主体资格, 仅仅是某民事主体的职能部门, 其对外独立行为无效。从行为方式判断。行为主体未与对方协商一致, 擅自修改原合同条款, 并未通知另一方, 该修改行为无效。从行为内容判断。修改的内容属于法律禁止性规定的内容, 重大显失公平, 该内容无效。故通过以上分析判断, 可以归纳为, 行为主体所实施的行为最终是无效的。

(6) 对比法。对比法是指待解决的法律事实依法可以多种途径实现, 通过实施方式、效率、效益等比较, 确定最优途径的方法, 以解散某子公司为例。对比解散方式。公司解散有很多方式, 可以直接解散, 也可以吸收合并的方式, 解散有严格复杂的清算程序, 而若吸收合并, 则被吸收企业可不用走清算程序, 从方式上讲, 吸收合并更为简便。对比解散效率。若直接解散, 需要履行清理债权、债务、通知、公告、注销等多种程序, 效率较低;而吸收合并, 由吸收方直接接收全部债权债务, 不用走清算程序, 效率较高。对比解散效益。直接解散, 会使企业的业务及原始积累的有形、无形资产全部消亡, 且税费较高;而吸收合并可以由吸收方获得子企业的全部, 并可以持续发展, 且税费较低, 相较而言, 吸收解散比直接解散的效益要高。经对比, 则可以选出最优的法律解决方案。

(7) 假设法。假设法是指就待解决法律事实假设可行, 但依据现行法律法规推论, 却得出相反结论的方法, 以代买房屋为例。假设可行。企业以自有资金买房, 但因政策限购等多重考虑, 以职工名义代购房屋, 且房屋登记在职工个人名下。法律冲突。《物权法》规定不动产物权的取得以登记准则进行判断, 基于公示公信原则, 房产证上的登记者即为房屋所有权人, 若代买则存在不可以对抗善意第三人的风险。存在风险。因存在代买人否认代买, 或出卖给善意第三人的风险, 故存在企业房产被处分的潜在威胁。通过假设的推论, 虽该做法并不违法, 但却存在巨大的法律风险, 这就为法律建议找到了突破口。

4 结语

法律意见书如何制作, 并如何与企业经营管理相结合, 并无明确的法律规定和标准, 经探索实践, 笔者浅析了法律意见书服务经营管理的方法;且该方法也进行了一定程度的推广与实践, 经检验, 效果是显著的, 取得了显著的社会效果和经济效果;真正实现了法律预防之本质功能, 不再使法律游离于企业经营管理之外。

摘要：法律意见书以何种视角切入企业的经营管理并能够行之有效地融入企业的经营管理, 真正地使法律服务价值得以体现, 既无法定的规则可依, 也无明确的标准和统一的方式可循, 在实践中, 不同的法律服务工作者往往有不同的见解和做法。笔者通过多年的司法实践, 结合为企业提供法律服务的经验, 就法律意见书如何有效地服务企业经营管理进行了探究, 以期使法律意见书融入企业经营管理有章可循。

关键词：法律意见书,经营管理,方法

参考文献

[1]张庆, 刘宁.法律意见书的研究与制作[M].北京:法律出版社, 2004 (2) .

针对见义勇为行为的法律分析意见 篇3

关键词：见义勇为；公平责任；正当防卫；紧急避险；无因管理；

中圖分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0064-01

一、见义勇为的概念

所谓见义勇为的行为，是指为了保护整个国家、社会甚至他人的合法权益，在行为人与受益对象之间无法定或者约定义务，在紧急危险的情况下予以救助的行为。见义勇为的构成要件有主观要件和客观要件。主观层面，要求行为人与受益者无法定或者约定的义务，主观上是维护被害人合法权益。客观要件是指行为人为保护国家、社会以及他人的合法权益，紧急情况下实施的救助行为以及不法侵害的制止行为。

二、法律对见义勇为行为性质的认定

对见义勇为的认定尚未有明确的界定方法，但是相关地法学理论对此行为有着类似的界定。

（一）公平责任说。

侵权责任法的公平责任原则对于义勇之举有相关的规定，但是关于公平责任原则是否作为侵权法的归责原则依然存在争议。笔者认为，公平责任一说与义勇之举之间的关系更为密切，公平责任的构成要件主要分为以下四点：双方当事人对损害的发生都不构成过错侵权；损害事件不是法律明文规定的无过错侵权；加害行为与被损害行为之间是可关联关系；不适用公平责任的话违背了公平原则。①除此之外，侵权法中也存在义勇之举的相关规定：义勇之举受到损害时顺序按照先由侵害人先承担责任，侵权人有能力承担了所有责任，那就没有公平责任的事了。如若侵权人没有能力承担责任或者是根本就找不到侵权人又或者是不存在侵权人，此时才是由受益者适当补偿。

（二）正当防卫与紧急避险说。

虽然我国刑法中并没有关于见义勇为行为的规定，但是对正当防卫与紧急避险有着类似的规定。正当防卫、紧急避险与见义勇为行为都可以为了他人，集体，社会公共利益以及国家利益而采取手段制止侵害发生，但也存在着区别。正当防卫、紧急避险行为侧重于正当合法性，而见义勇为是道德领域一直所倡导的，所做的是提倡的好人好事范畴，是不会产生刑事上的责任的。②此外，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，紧急避险针对的是正在发生的危险，牺牲较小的合法利益来保护较大的合法利益，均包括自己的合法权益，但是见义勇为所针对的对象就不能包括自己的合法权益。

（三）无因管理说。

法学界对义勇之举在民法上的定性普遍趋向于无因管理。无因管理的意思是行为者无法定义务和约定义务擅自对他人的事务进行有利于他人的管理。从某种角度看，义勇之举在是符合无因管理的，但是两者并非安全相同，而是一种交叉关系。③如果是从保护不法侵害，维护合法权益的角度出发，则二者存在共同点，但若不存在危险、侵害行为，只是道义上的帮助，可能只符合无因管理而不符合见义勇为，比如帮忙看家的行为。

三、见义勇为救助机制的法律完善

（一）完善法律救济体系。

为了从根本上保障义勇之人的合法权益，必须加快义勇之举的统一立法。。笔者认为，现行民通中的法律法规没有专门规范见义勇为人员的救助机制，但是见义勇为者行使损害赔偿请求权的范围及内容可依据《侵权责任法》第二十三条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。4侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿，此项规定正是对见义勇为的救济。

（二）借鉴国外的立法经验。

美欧诸国都有关于见义勇为的统一规定，加拿大安大略省有《见义勇为法》，在美国一些州的法律甚至规定自愿但是不求回报的义勇之人，不需要为在施救过程中因疏忽或不作为所造成的伤害承担法律责任，这消除英雄后顾之忧的同时又鼓励着更多的人勇敢地伸出正义之手。笔者认为可以借鉴新加坡的立法经验，譬如对于见义勇为，新加坡法律则完全站在保护施救者权益的立场上。④相关的法规明确规定了如果被救助者故意捏造事实讹诈义勇之人，除了必须向义勇之人赔礼道歉，还须承担基于本人的医疗费一到三倍的法律处罚后果。这样的规定极大地减少了受益人反咬一口的几率，更加完善了见义勇为的配套法规，见义勇为者的合法权益就可以得到更加全面的保障。

（三）建立健全见义勇为基金制度。

各地政府出台的相关条例和法律相辅相成，互相作用，但是各地出台条例的时间并不同一，很多案例就是因为法院的判决执行难，地方的保护条例又没有及时出台，导致义勇之人及其家属的合法权益无法保障。笔者认为，义勇之举基金制度也可以参考山东的保护条例实行代位求偿制度，就是可以首先垫付费用填补义勇之人的损失，然后代位取得义勇之人对侵害人的赔偿请求权或者义勇之人对受益人的必要费用偿还请求权，确保见义勇为人员的合法权益首先得到了解决。

四、结语

见义勇为本是应当值得我们提倡的正当行为，在当今的社会中却出现了宁愿当旁观者，也不愿意当英雄的现象，纵观多种因素而言，从自我保护的角度出发也并无道理，但是不敢为而不作为的情况也是社会不和谐的一个反映，是我们需要反思的问

注释：

①新华.见死不救在国外.政府法制，2012年2期，P47—P47.

②杨维君.论见义勇为者的法律救济制度.青年科学（教师版），2014年4期.

③田迪歌.侵权补充责任研究.西南政法大学学位论文，2012.

法律意见书 篇4

受委托人委托，本律师就我国国家基本药物制度实行过程中各地基本药物招标采购出现的低于成本价投标或中标的问题作出法律分析，并出具如下法律意见。本法律意见仅依据委托人所提供的书面材料和相关陈述。

一、关于基本药物制度招标采购的有关背景情况

中国国家基本药物制度是对基本药物目录的制定、生产、采 购配送、合理使用、价格管理、支付报酬、质量监管、监测评价等多个环节实施有效管理的制度。2009年8月18日，国家发改委等9部委发布了《关于建立国家基本药物制度的实施意见》，这标志着我国建立国家基本药物制度工作正式实施。其后，国家有关部门陆续出台了《国家基本药物目录管理办法（暂行)》、《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意》等规定，各地方也陆续制定了具体的基本药物集中采购制度。随着国家基本药物正式开始地方招标，医药企业“非正常的超低中标价格”开始出现，目前这种现象已从安徽向各地蔓延。

二、关于对低于成本价中标的法律分析

（一）低于成本价中标违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成不正当竞争行为。

1、对于低于成本价中标构成不正当竞争行为的界定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条规定：“经营者 不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。不正当竞争可以从以下三个方面来确定：（1）不正当竞争行为的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。（2）经营者客观方面有《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。这类不正当竞争行为具体指《反不正当竞争法》第二章列举的11类行为。（3）不正当竞争行为损害的客体是其他经营者合法权益，以及正常的社会经济秩序。

2、对低于成本价中标构成不正当竞争行为的法律解决途径与具体方案

（1）提起不正当竞争之诉

（1.1）不正当竞争之诉的原告选择问题

《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

如上所述，“给被侵害的经营者造成损害”是不正当竞争行为的结果性要件，《反不正当竞争法》第2条第2款规定的不正当竞争行为，是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这里的“其他经营者”，具有广泛性的特点，既 包括直接受侵害的经营者，也包括间接受侵害的经营者。因此，不正当竞争行为扰乱了社会经济秩序，侵害了其他经营者的合法权益，被侵害的经营者在任何情况下均可以原告身份提起民事诉讼。但从《反不正当竞争法》第二章所规定的11种不正当竞争行为来看，有些行为有直接的明显的被侵害者，对于这一类不正当竞争行为，被侵害者以民事诉讼原告的身份提起民事诉讼是可能的，而有些行为则没有直接的明显的被侵害者，对此类行为，被侵害者不符合不正当竞争行为的结果性要件，不宜作为民事诉讼的原告主体身份提起诉讼。具体来讲，对于不正当竞争的诉讼，我们认为委托人宜选择曾与低价中标者一起参加过投标而没有中标的企业，初步择选择10-15家企业同时提起诉讼。

（1.2）不正当竞争之诉的管辖。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。”

（1.3）提起不正当竞争之诉的法律风险问题

（1.3.1）赔偿数额较难确定。根据最高人民法院司法解释的规定，不正当竞争赔偿数额主要为侵权人在侵权期间因侵权所获 得的利润。而低于成本价中标者是否因此获得利润存在不确定性。

（1．3.2）低于成本价格的认定需要举证。商品或者服务的成本判断是非常困难的〃根据谁主张谁举证的原则，委托人需要提供证据证明低价中标者的中标价格低于其成本价，而中标者的成本价一般来讲是不容易取得的，只有提交初步的证据立案以后请求法院调取证据，而法院是否调取属于其自由裁量，具有不确定性。

（2）向行政机关投诉

《中华人民共和国价格法》第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：

（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。”第三十三条规定：“ 县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”第四十条规定：“ 经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。有本法第十四条第（一）项、第（二）项所列行为，属于是全国 4 性的，由国务院价格主管部门认定；属于是省及省以下区域性的，由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门认定。”

根据上述规定，我们认为，对于低于成本价中标的不正当竞争行为，有要求价格管理部门追究中标企业的责任。

（二）低于成本价中标涉嫌违反了《招标投标法》，构成违法招投标行为。

1、对低于成本价中标构成违法投标行为的确认依据。《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”

2、对低于成本价中标构成违法投标的法律解决途径与具体方案

（2.1）进行违法投标行政投诉。

《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”根据上述规定，我们认为委托人可选择10-15家参与投标人和其他利害关系人向有关部门投诉。（2.1.1）违法投标行政投诉的受理部门。

根据国务院56号文件规定，省级卫生行政部门是本省（区、市）基本药物集中采购的主管部门，对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督，协调解决采购中出现的问题。因此，参与投标人和厉害关系人可以向省级卫生部门投诉要求对低于成本价中标进行处理，具体的投诉要求可以请求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标。

（2.1.2）违法投标行政投诉的法律后果

《招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

（2.1.3）违法投标行政投诉的法律风险

（2.1.3.1）投诉主体不被认可的风险。没有直接参加投标的同类企业如果投诉，将会遇到是否属于《招标投标法》规定的“其他利害关系人”的确认问题，这一问题可能在实际投诉中会遇到 认定的困难。因此，我们建议委托人选择的投诉主体最好是与被投诉企业一起参加投标的企业。

（2.1.3.2）卫生部门以其不是惟一对医疗机构药品集中招标采购工作负有监督和管理职责的部门为由不受理投诉的风险。虽然国务院56号文件规定了省级卫生行政部门是本省（区、市）基本药物集中采购的主管部门，但国务院纠正行业不正之风办公室、卫生部等七部门发布的《药品集中采购监督管理办法》又对各部门的监管职责进行了规定，该规定第七条规定卫生行政部门负责监督管理医疗机构执行入围结果、采购用药及履行合同等行为；第八条规定价格管理部门负责监督管理药品集中采购过程中的价格、收费行为；第九条规定财政部门负责组织实施相应的财政监督；第十条规定工商行政管理部门负责查处药品集中采购中的商业贿赂、非法促销、虚假宣传等不正当竞争行为；第十一条规定食品药品监督管理部门负责审查参与药品集中采购的药品生产经营企业资质，依法对集中采购的药品质量进行监督管理。因此，对于基本药物集中采购招投标过程中低于成本价中标的投诉，不排除卫生部门将投诉人的投诉作为信访处理或推脱转由其他行政部门的风险。对此，委托人有权在投诉未得到省卫生部门答复或对答复不满意的情况下，依据《行政复议法》自知道该答复之日起六十日内向卫生部提出行政复议申请；对卫生部不作出行政复议或对行政复议不满意的，可依据《行政诉讼法》以及《卫生部行政复议与行政应诉管理办法》提请行政诉讼。

三、小结 低于成本价中标涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》《招标和投标法》《价格法》，构成不正当竞争行为和违法投标行为；参与投标人可依据上述法律提起不正当竞之诉；也可向物价部门、卫生部进行行政投诉，要求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标。

四、声明

本法律意见书仅供委托人参考，未经本律师同意，不得向任何第三人出示，亦不得作为证据使用。

北京公元律师事务所

专项法律意见书 篇5

专项法律意见书

致李某先生：

北京盈科（合肥）律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。现本所应你要求，指派律师承办就你与安徽某某某某技术有限公司（以下称“某某公司”）劳动争议纠纷一案。因该案争议及风险较大，故本所于2014年 月 日将该案提交律师联席会议讨论、论证，现根据该会议形成的有关意见，出具本法律意见书。

一、出具本法律意见书的主要事实依据：

（一）已取得的资料：

1、社会保险缴纳记录查询单一份复印件一份；

2、《辞职报告》复印件一份；

3、《通知》复印件一份；

4、《人事异动工作交接表》一份、项目交接资料一组；

5、201某2年2月10日《催款函》一份（无发函回执等证据）；

6、2014年3月发函EMS回执一份；

7、某某公司提成、补贴政策资料一组（复印件）；

8、《销售费用结算表》一组；

9、《证明》及购销、买卖合同一组；

10、《借款单》一组。

（二）尚未取得的资料：

1、2012年2月10日发函的签收证据；

2、在2012年2月10日至2014年3月发函主张权利的留存证据；

3、领取部分提成款的银行流水；

4、《劳动合同》；

5、其他。

二、出具本法律意见书的主要法律依据：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》；

2、《中华人民共和国劳动合同法》；

3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》；

4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（即“证据规定”）；

5、《中华人民共和国反不正当竞争法》；

6、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》；

7、《中华人民共和国公司法》；

8、《中华人民共和国刑法》；

9、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》（下称“刑事案件立案追诉标准规定

（二）”）；

10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《办理商业贿赂刑事案件意见》”）。

三、相关事由

根据你提供的以上资料并结合你口头陈述可知：你自2009年6月至2012年5月在安徽某某某某技术有限公司从事销售工作。首先，在工作期间，通常采取向某某公司借款的形式，领取差旅费、活动费及其他维护费用，且数额较大；其次，在从事销售工作中可以根据销售业绩和某某公司有关“提成、补贴政策”领取提成费用；最后，以应当领取的提成费用冲抵前期“借款单”。2012年5月从某某公司离职后，仍有部分提成款未领取、未结算。你在2012年5月29日发函催要提成款（但未保留发函证据），在2014年2月再次发函催要，均未果。

根据以上内容，本案有以下主要待证事实：（1）主张提成款的时效问题？（2）安徽某某某某技术有限公司提成、补贴政策？（3）所主张提成款销售的有关产品的符合领取提成的条件？（4）前期已领取部分提成款数额及已将部分提成款冲抵借款的事实？

四、本所出具的法律意见

根据我国现行法律、法规、司法解释、部门规章等的相关规定并结合现有及可能取得的资料，现就以上待证事实分别发表如下意见：

（一）证据法律风险分析

（1）首先，本案中有关提成事项未在劳动合同中明确约定，对于提成的比例、提成款发放的周期、发放时间，以及在什么条件下发放提成款（是在销售款项全部到位，还是部分到位）等情况，也未在劳动合同中予以明确。其次，虽然提供的单位有关负责人签署的公司文件中对提成的比例、发放等事项作出了约定，但该证据系复印件，《证据规定》第六十九条第四项规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据”。

（2）2012年5月29日发出《催款函》，但并未保留当时发函回执等证据；另外，即使通过其他途径取得在2012年5月29日至2014年2月期间发函的证据，因某某公司可能申请司法鉴定机构对《催款函》上的签收字迹、落款时间是否一致甚至该字迹客观上形成的时间作出鉴定意见，最终可能导致该证据因缺乏真实性而不能作为定案依据。

（3）第三方单位或个人出具的《证明》及相关购销、买卖合同并不足以认定相关事项或业绩是你个人独自完成，理由如下：

①因以上第三方是某某公司相关购销、买卖合同的相对人，即某某公司的客户，且部分客户已因你离职而转与现在工作单位合作，故某某公司可能会以相关证明单位与你有利害关系或因与某某公司履行买卖合同中有争议等为由，认定该证据缺乏证明力或证明力较小。

②以上第三方单位或个人出具的《证明》及相关购销、买卖合同与《催款函》后所附表格列项难以一一对应，另外，“特此证明此合同由李某（身份证：3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx）经理洽谈签订”这句话在多份资料中出现，但无论从字迹、内容、语气、方式等可以初步判定均系一人所写，且落款时间均集中在同一较短时间段，由此可能导致该证据真实性存疑，进而丧失证明力。

③根据《证据规定》第五十四条关于“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”及第五十五条关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，非因法定事由，出具相关证明人员须出庭作证并接受质询，否则就该证明的效力很难被采信。

（4）前期工作业绩（销售额）无任何证据证明，你口头陈述在前期工作期间部分借款单冲抵了应得提成款，另外绝大部分提成款是以现金形式发放，通过银行转账部分的明细很少。另根据你出示的《借款单》清结资料并不能证明某某公司以借款单冲抵了部分应得提成款这一事实。

（二）民事法律风险分析

1、根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条之规定，本案所争议的提成款属于工资的范畴且涉及到工资组成、发放方式、工作内容等，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第1款、第4款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案已过仲裁时效，且根据前文内容可知并未发生时效中断事由。

另外，你方提出的通过其他途径弥补的方案，除本次出具签收证明的人将来可能因人际关系或其他原因导致该案被推翻、重审等自身潜在风险外，该方案还可能涉嫌“伪造证据”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第1项关于“诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，经与会律师讨论一致认为该方案风险较大，不宜采用。

2、根据前文证据部分分析可知：除前期工作业绩（销售额）无任何证据证明外，现就你口头陈述内容来看，在工作期间部分借款单冲抵了应得提成款，且绝大部分提成款是以现金形式发放，以银行转账部分的明细很少（能否取得待定），但根据你出示的《借款单》清结资料并不能证明某某公司以借款单冲抵了部分应得提成款这一事实，前期的提成款金额亦不能明确。现根据本部分法律关系并结合相关证据情况作如下假设：

假设1：前期工作销售额为X，公司提成补贴政策为Y，前期应的提成款金额为Z，其中X系未知数，Z为未知数，Z = X * Y。

假设2：本次争议销售额为A，补贴政策仍是假设1中的Y，本次争议应得提成款金额为C，其中假设A为已知数，C = A * Y。

通过假设1可以很清楚的反映出，根据现有条件无法推出Y的真伪，故在假设2中即使A是明确的，也难以推出C。因而，本案并无其他充足证据与提供的某某公司提成、补贴政策（复印件）相印证，该复印件的真实性也就无从考证。

故此，根据《证据规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并综合以上分析认为：本案若进行诉讼或仲裁，可能因证据不足导致相应的请求缺乏必要的事实依据或因已过仲裁时效等原因，被驳回起诉或驳回请求。

（三）行政法律风险分析

根据你口头陈述，前期从公司以借款形式领取相关差旅费、活动费、维护费等费用，且数额较大。若发生纠纷，可能引发对前期大额支出费用用途等问题的深究。除客观上的确不存在违法违规使用该费用外，可能导致违规使用人或违规收受人受到行政处罚。

①根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八、九条之规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反该规定的，视为商业贿赂行为。经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关……”，若从业人员存在违法使用费用或违规销售、馈赠财物等情形，则可能受到工商行政部门的行政处罚。

②非国家工作人员在经济往来活动中，若客户或其他人员存在违规收取回扣、会员卡、代币卡（券）、旅游费等费用或财物的，根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款之规定“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”，即可能受到工商行政部门的行政处罚。

（四）刑事法律风险分析

1、根据上述内容可知，若存在违法违规使用该费用且数额较大的，可能涉嫌职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪（若是国家工作人员可能涉嫌行贿罪）。

①虽以借款名义，但客观上实施的是一系列借款行为，若多次借款并未实际用于差旅费等合法合规用途，则可能涉嫌假借其他维护、活动等名义借款，实则利用职务之便，恶意侵占公司财物。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及《刑事案件立案追诉标准规定

（二）》第八十四条 之规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。

②根据两高《办理商业贿赂刑事案件意见》第七条关于“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”及《刑事案件立案追诉标准规定

（二）》第十一条关于“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉”的规定，若存在违法使用情形可能涉嫌对非国家工作人员行贿罪被追究刑事责任。

2、根据两高《办理商业贿赂刑事案件意见》第七条、《刑事案件立案追诉标准规定

（二）》第十条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。即若数额较大的，则可能涉嫌非国家工作人员受贿罪（若是国家工作人员则涉嫌受贿罪）。

3、若涉嫌犯罪可能派生出其他法律责任。如《公司法》 第一百四十六条第一款第2项规定“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”。

五、综合意见：

本所认为：任何诉讼必须“以事实为依据，以证据为支撑”，就目前现有的证据资料而言，对于待证基本事实和主要诉讼或仲裁请求均缺乏必要证据予以支持。就本案形成根源及形成过程而言，可能会因本案诉讼或仲裁，引起其他一系列行政、刑事法律风险。

综合考量本案利弊，在缺乏必要事实和证据的情况下，本所认为不宜与某某公司直接进行诉讼或仲裁，发生正面冲突，力求其他途径解决。如果忽略以上因素和风险而贸然采取司法手段，可能会因此造成更大损失或陷入更大困境，望思之慎之。

北京盈科（合肥）律师事务所

马 良 成二〇一四年四月十日

声明与承诺

1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前你的口头陈述和提交的相关材料。你应保证，已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料，并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，文件上所有的签名、印鉴均为真实，所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。

2、若在本法律意见书出具后，你发现新的证据材料或者案件有新情况发生，请及时与本所律师联系，本所律师将根据新的证据材料进行调整并释明。

3、本法律意见书中对有关资料的援引及其它相关数据等部分内容的引述，并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。

4、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规，并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。

5、本所律师已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的出具涉及到对法官或仲裁员自由裁量权的评价，而法官或仲裁员依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示你对本意见持审慎采信态度。

出具法律意见书 篇6

法律见证是指具备一定法律专业知识的人员，受当事人或司法机关的委托到现场对勘验、检查、搜查、扣押等行为，以及公民的某些行为和事实，就自己亲眼所见，依法对这些法律行为的真实性、合法性进行观察、监督、作证证明的一种活动。见证在诉讼活动中只能起到证明或证据的作用，本身不存在法律上的证据效力。目前见证有三种形式：律师见证、乡镇法律服务工作者见证、普通公民承担的见证。

认证是外交、领事机关，在公证证明文件上，证明公证机关或认证机关的最后一个签名或印章属实，目的是为了使在一国境内已公证证明的文件能为另一国的有关当局所承认。由此可见，除文件使用国另有规定或者双方协议免除领事认证的以外，凡在国外需要使用的公证书都必须注意办理认证。

公证与鉴证也不同。鉴证是工商行政管理机关对合同进行审查，经审查合同符合法定条件，给予鉴证证明，这是工商行政管理机关对经济合同进行管理的重要措施。

法律意见书2 篇7

1.1《意见》制定的背景

一是为进一步统一认识。

20世纪90年代以来,国内非法集资活动多发,但相关法律规定分散且不够明确、具体,政策及法律界限不易把握。为此,2010年12月13日,最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),对非法集资犯罪的定义、构成、表现形式等做了全面、详尽的解释,成为办理非法集资刑事案件最为重要的指导文件。同时,2010年以来,在多种因素共同作用下,国内非法集资活动的资金链大量断裂,案件集中爆发。面对这种严峻形势,党中央、国务院要求严厉打击非法集资犯罪,坚决防止发生系统性、区域性金融风险,同时也要求依法准确甄别、妥善处理民间借贷与非法集资问题,支持企业发展,维护金融创新。因此,能否准确理解和适用《解释》、妥善把握非法集资犯罪定性、查处和处置的原则、措施及范围,显得尤为重要。但由于实际情况复杂多变,不同地方和部门对《解释》条文中“公开宣传”、“社会公众”、“非法占有”等关键用语的理解不同,导致一些案件的处理出现了不同结果,公众对合法与非法的认识也出现了迷茫和混乱。因此,在《解释》的基础上,进一步解决争议,是依法打击非法集资犯罪、维护国家金融秩序、保障群众合法权益的必需之举。

二是为提高案件查处工作效能。

非法集资刑事案件往往涉及人员多、地域广、金额大、损失大,办案工作量大、耗时长。办案单位疲于调查取证、追赃挽损,但受客观因素及办案思路阻碍,如,部门间推诿认定非法集资行为性质、对集资参与人的取证量难以达到司法机关的要求、遗漏异地犯罪事实、存在管辖争议等,造成实际查处效果往往不佳,既影响公、检、法机关的工作积极性,又引发群众不满。因此,结合办案实践,从依法及有利于查明案件事实、有效分解压力的角度考虑,必须通过推动多地共同参与办案、综合运用证据等措施提高查处效率、优化查处效果。针对这一需求,公安部于2011年提出了查处跨区域非法集资刑事案件“统一指挥协调,统一办案要求,统一资产处置,分别立案侦查,分别落实维稳”的“三统两分”模式,确定了跨区域案件由一地牵头追诉主犯全部犯罪事实、各涉案地分别追诉本地犯罪嫌疑人犯罪事实的工作思路,并结合2012年修订的刑事诉讼法,对案件管辖的依据、多种证据的综合采信等提出了建议,得到了认同。而对这一思路和建议,需要以具有法律效力、内容明确的司法文件予以集中体现。

三是为规范涉案资产追缴和处置工作。

办理非法集资刑事案件成功与否,其关键标准之一在于挽回损失,终极目标在于维护群众合法利益和社会稳定,而追赃和涉案资产处置恰恰是实现目标过程中最大的难点。据不完全统计,2001年以来,公安机关的年均追赃挽损率徘徊在10%～30%。案件显示,大量集资款被集资行为人挥霍、用于给付集资代理人代理费及集资参与人利息,加之部分集资参与人通过民事诉讼程序非正常优先弥补损失、部分地方擅自或单独处置涉案资产,导致大多数集资参与人的损失难以挽回,由此诱发了大量涉稳事件。实践中,多地公、检、法机关及处非部门反映,追缴代理费、利息及统一处置资产缺乏针对性的法律依据,处理非法集资刑事犯罪与民间借贷纠纷相交织的问题缺乏明确的参考标准,对违规处置资产行为缺乏过硬的约束手段。因此,亟须从法律层面作出相应规定。

基于上述考虑,2012年年初,公安部建议并起草了《意见》,经全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、处置非法集资部际联席会议(以下简称处非联)办公室(以下简称处非办)等单位多次研究讨论,并多次征求基层公、检、法机关意见后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日联合印发了该《意见》。

1.2《意见》制定的意义

《意见》是首次以中央公、检、法机关联合印发的方式,针对非法集资刑事案件办理工作颁布的司法文件,兼顾侦查、起诉、审判、执行的需要,在部门间取得了共识,保障了制度设计在相关环节能够衔接和相互借鉴。其具有三方面的重要意义:一是通过对“公开宣传”的明确定义及对“社会公众”作出的排他性规定,为甄别实践中争议最大的“口口相传”行为及亲友、单位内部人员身份提供了更为清晰和可操作的依据;二是通过明确集资代理人等共同犯罪人的行为特征、相关费用及利息的违法性质、集资款及所转换财物的追缴范围,为强化震慑效应和追赃挽损提供了支撑;三是通过确认有权认定非法集资行为性质的主体及认定衔接机制,强调证据的综合采信原则,为客观、高效认定犯罪事实打下了基础;四是通过明确跨区域案件分别侦查诉讼和按比例统一资产处置的原则,对违规处置资产行为作出处罚安排,细化刑、民关系交织案件的处理规范,为优化查处和处置效果创造了条件。

2 关于行政认定的有关问题(《意见》第一条)

2.1 条款设置的背景

近年来,一些地方公、检、法机关在办理非法集资刑事案件时,要求将行政部门对非法集资行为性质的认定意见作为立案侦查、移送审查起诉或司法定性的前置条件和必需程序。这一做法利弊并存。其利在于,通过行业主(监)管部门提供专业意见,有利于案件准确定性、妥善处置。但其弊更大,即弱化了司法权的独立性,使司法权受制于行政权,使大量执法和司法资源消耗在与行政部门及行政部门之间的沟通协调上,导致案件查处周期延长、诉讼效率降低。

鉴于对这一问题争议较多,2007年,经国务院有关部门与中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、银监会等研究,形成了“行政认定不是法定和必须程序,具体案件的查处应根据实际情况,区别处理”的共识。2008年9月27日,处非联制定颁布《处置非法集资工作操作流程(试行)》,规定“性质认定由省级人民政府负责,依法进行认定。对于法律规定明确、性质无争议的非法集资案件,公安、司法机关可依职权直接认定和处理。公安、司法机关认为需要行业主(监)管部门出具行政认定意见的,相关行业主(监)管部门应根据证据材料作出是否符合行业技术标准的行政认定意见。行业主(监)管部门可依据调查情况和有关规定,对涉嫌非法集资案件直接作出性质认定”。2011年7月,处非办专门就此致函各省、自治区、直辖市人民政府办公厅,其主要内容一是否定了行政认定在刑事诉讼中的法定性和必需性;二是肯定了公安、司法机关直接依法办理行业主(监)管部门按程序移交、性质明确的案件的适当性;三是规定了省级人民政府行政认定的程序,重点明确了疑难问题的处理方式,即,对于因现行法律法规界定不清而难以定性的行为,由行业主(监)管部门予以认定或做出是否符合行业技术标准的认定意见,然后在此认定意见的基础上,视情分别由省级处非领导小组做出认定并由省级人民政府核准或由处非联组织认定。各级人民政府的认定工作则参照省级人民政府的规定流程办理。2011年8月22日,最高人民法院印发《关于非法集资刑事案件性质认定的通知》,首次以司法解释的形式就审判过程中遇到的这一问题作出了规定,强调行政部门未作出性质认定的,不影响案件的审判,凸显了法院依法认定非法集资行为性质的独立性。

至此,对行政认定的地位、认定的主体及程序等问题的争议,已基本形成统一认识,但由于分散在具有不同指导效力、针对不同部门的公开或不公开的文件中,对执法和司法实践仍有所不便。为此,《意见》第一条在提炼和综合上述文件内容和主旨的基础上,作出了一揽子解决的规定。

2.2 适用条款时应注意的问题

笔者认为,行政认定是一种辅助机制,既不可完全排除又不可完全依赖,公、检、法机关应从最依法、公正查处案件的角度,认识和发挥好行政认定的作用。为此,在适用《意见》第一条时,应注意把握好以下三点:

一是把握好司法认定与行政认定的关系。

即,公、检、法机关有依据法律和事实的自主认定权。法律赋予了公、检、法机关依法认定某种吸收资金的行为是否属于非法集资的权力,公、检、法机关在认定过程中所采取的取证手段比行政部门更为丰富,且刑事审查的标准更高、程序更严格复杂、依据更广泛,所做出的结论效力更强。因此,公、检、法机关完全可以依据有关刑事、行政法律、法规对嫌疑行为的性质做出判断和认定。但遇有情况复杂、性质认定疑难的案件时,也确实有必要参考行政认定意见,但不能将此作为阻滞刑事诉讼程序的理由。

二是把握好行政认定意见的内容及性质。

即,行政认定意见的内容既可以指向嫌疑行为是否违反金融法律及行业规定、是否符合行业技术标准、是否履行了规定的审批程序,也可以指向是否属于非法金融业务活动以及是否属于非法集资,但公、检、法机关不必要求行政部门必须对行为本身是否属于非法集资作出认定。如行政部门直接对行为性质作出认定意见的,则可作为参考。对于行政认定意见的性质,笔者认为,由于其出具的主体、程序及文本形式与修订后刑事诉讼法所规定的鉴定意见具有较明显差异,因此,不能作为证据来对待,但可看作是具有鉴定意见性质的材料,在公安机关、人民检察院审查及人民法院庭审质证确认后,作为侦查、起诉和定罪的参考。

三是把握好有权做出认定的行政部门范围。

根据1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(笔者注:已亟须修订)第九条和十二条的规定,中国人民银行对非法金融机构和非法金融业务活动(包括非法吸收公众存款、变相非法吸收公众存款和非法集资)拥有法定的调查、认定和取缔权。根据2004年2月1日起施行的《银行业监督管理法》第十九条、第四十三条及修订后的《商业银行法》第十一条第二款、第八十一条的规定,对银行业金融机构、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、银监会批准设立的其他金融机构以及相关金融业务活动的批准权和取缔权,从中国人民银行转移至中国银监会,对相关金融业务活动的监管权转移至各级银监部门。而此后出台的相关文件,则将对嫌疑行为性质的认定权力和责任落到了省级人民政府及银监等行业主(监)管部门身上,其中,政府一般由处非领导机构代行职责。由此可见,理论上,中国人民银行与处非领导机构以及银监等行业主(监)管部门的认定权并行。但实践中,由中国人民银行做出的认定较少见,且其主要针对所负责监管的黄金市场;银监部门具有对大多数金融业务活动进行性质认定的权威;处非领导机构虽无法定授权,但可牵头组织相关部门共同研究,并基于实际的权力地位予以认定,具有较高的被认可度。

3 关于“向社会公开宣传”及“社会公众”的认定问题(《意见》第二条及第三条)

3.1 条款设置的背景

根据《解释》第一条第一款的规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件,除刑法另有规定外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,同时,该条第二款还对亲友及单位内部人员的“社会性”作了排他性规定。总体看,上述条款的规定较为具体和清晰,但现实情况更为复杂,难以通过条文或文字的简单对号入座予以认定,仍存在以下争议:

争议一:向社会公开宣传的形式是否限于“媒体、推介会、传单、手机”四种途径,《解释》第一条第一款第(二)项中的“等途径”的表述是“等内等”还是“等外等”。有意见认为,公开宣传应严格限定为上述四种途径,尤其应将现实生活中极为普遍的“口口相传”途径排除在外,即第二(项)的表述为“等内等”。另有意见则认为,公开宣传的途径不以此为限,第二(项)的表述为“等外等”,而“口口相传”是否属于公开宣传及能否归责于集资行为人,应根据主客观相一致的原则进行具体分析。

争议二:对“亲友”、“单位内部人员”与“社会公众”如何界定,某些情形是否属于“向社会公众吸收资金”。有意见认为,只要集资对象为亲戚、朋友及单位内部人员,无论集资行为人如何向集资对象传播集资信息以及其相互之间如何传播集资信息,均不能认定为“社会公众”,也不能认定集资行为属于“向社会公众吸收资金”。另有意见则认为,应充分考虑集资对象是否具有广泛性及不特定性,并考虑其抗风险能力及集资行为的社会辐射力。

实践中,上述争议对案件的定性和查处产生了较大影响,导致不同地方执法尺度不一。为此,《意见》结合新情况、新问题,对《解释》的第一条加以延伸、细化和丰富,阐明条文制定的初衷。

3.2 适用条款时应注意的问题

(1)关于争议一。

《意见》第二条规定:“‘向社会公开宣传’,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。”这一规定明确了宣传途径的多样性,有利于识别那些表面是非公开宣传,实为公开宣传的行为的本质。

适用该条时应当注意:首先,对《解释》第一条的表述方式的理解要准确。在当前信息传播方式不断丰富的情况下,不可能穷尽表述所有的宣传途径,而只能以例示性表述列出典型途径,并以“等外等”的方式为其他宣传途径的纳入留下空间,这是《解释》条款制定的初衷,“等内等”的理解则显得机械和违背常理。其次,将“口口相传”一概认定为不属于向社会公开宣传或属于向社会公开宣传均不合理。“口口相传”是人情社会不可回避的宣传途径,也是人与人之间相互沟通并产生信赖心理的关键渠道。集资行为人既可以通过“口口相传”,以自身的主动行为,将集资信息控制在限定的群体范围内,也可以持放任的态度使集资信息无限扩散、集资对象范围最大程度扩展、非法集资活动快速蔓延,其效果与向社会公开宣传并无不同。故认定“口口相传”是否具有公开性,应着重考虑集资行为人的主观意图及客观行为,即应从集资行为人对此是否知情、所持态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观方面,判断是否符合公开宣传的特征。如果对这些主客观因素的查证结果符合《意见》第二条的规定,则应当认定为传播集资信息的途径是“向社会公开宣传”。

(2)关于争议二。

《意见》第三条将两类行为认定为“向社会公众吸收资金”,即“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”,以及“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”。做出上述规定,基于以下两方面考虑:

一方面,不宜不加分辨地将亲友、单位内部人员一概排除在“社会公众”之外。笔者认为,《解释》第一条第二款不认定亲友和单位内部人员是社会公众(或不特定对象)附加有两个前提条件:一是明示的前提条件——“未向社会公开宣传”。即,集资信息的传播及集资对象的发展均在可控的空间及群体范围内,不会无限制地发散至任意群体;二是隐含的前提条件——亲友和单位内部人员应当对集资行为人以及集资行为的可信性和风险性有优于他人的认知度,当集资行为产生现实风险和实际损失时,能够基于与集资行为人之间较强的关联关系及较准确的风险预估,具有优于他人的风险干预能力和损失承受能力。而当集资行为通过人际关系链条的延长而不断蔓延时,链条延长端上的人员虽然与前端人员有直接或间接的亲友或单位同事的关系,但其主观认知度和干预、承受能力不断减弱,不再具备“特定对象”应具备的身份特性。基于此,当集资行为人明知自己的亲友以及单位内部人员可能或者已经向不特定对象(包括亲友及单位内部人员的亲友)传播集资信息,而不采取事前限制、事中控制的措施时,其主观意图表现为放任甚至期待以此扩大集资的范围,所可能产生危害后果将超出了其自身可控范围及集资对象的承受能力,其行为指向的群体不再是具有特定认知度及干预、承受能力的群体,也就成为向社会公众吸收资金。对此,法律必须加以干预。

另一方面,要透过所谓的单位内部人员外表看其本质身份。当集资行为人临时将社会人员吸收为单位人员,然后向其吸收资金时,由于集资行为人是为了规避《解释》设定的构成要件,其主观意图和客观行为均指向非特定对象,非法集资的特征明显,毋庸置疑,仍属于“向社会公众吸收资金”。

综上所述,认定集资对象是否属于“社会公众”、集资行为是否属于向社会公众吸收资金,应着重考量集资行为人的主观意图和客观行为,并结合其行为在社会面上产生的辐射效果去判断,而不应孤立地依据集资对象个体之间的关系予以简单认定。

3.3 与条款密切相关的行业规范

2010年以来,以私募投资基金为名实施非法集资犯罪的情况突出,是受《解释》及《意见》规制的重点领域,而“私”既涉及募资对象的范围,又涉及募资宣传的方式,能否准确甄别“私”与非“私”对应否采取刑事打击措施至关重要。2014年8月21日,中国证监会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),在两方面的制度安排与《意见》的第二条、第三条紧密呼应:一是确立了合格投资者制度。即,从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了合格投资者的标准,规定了基金投资者的人数以及受让基金份额人员的资格和人数,提出了“穿透核查”及“不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”的要求(见《暂行办法》第十一、第十二、第十三、第十五条),从而将募资对象严格限定为“特定对象”。二是规定了募资宣传的禁止行为。即,“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”(见《暂行办法》第十四条)。以上制度安排既是对《意见》第二条、第三条精神的贯彻,又是对这两个条款具体的范例性解释,不仅有利于区分私募投资与非法集资,更对领会《意见》的内涵具有重要的参考价值。

4 关于共同犯罪的处理问题(《意见》第四条)

4.1 条款设置的背景

较多案件中,一些单位和个人(以下统称集资代理人)受利益驱动,帮助集资行为人(即第四条中的“他人”)非法吸收资金,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。大量案例显示,集资代理人既是非法集资犯罪既遂的重要推手(在跨区域案件中尤为常见),也占有大量非法集资款,是造成集资参与人损失的主要因素之一,更有一些在案发后通过煽动闹事、散布虚假信息干扰案件查处、扰乱社会秩序。因此,集资代理人的行为既具有明显的刑事违法性又具有较大的社会危害性,应当根据个体的主客观情节,对构成犯罪的依法打击。但在实践中,由于情况较为复杂,一些地方和部门对定性存在分歧,导致打击处理不到位,阻碍了案件查处及追赃挽损,产生了一定的不良社会效应。为此,《意见》专门设置这一条款,主要针对集资代理人的打击处理提供指引。

4.2 适用条款时应注意的问题

笔者认为,在适用时应准确把握以下关键方面。

4.2.1 对犯罪构成要件的把握

(1)集资代理人的主观心理状态。一方面,是否具有与集资行为人共同实施非法吸收资金行为的故意。即,是否通过与集资行为人的直接意思联络,或经由上线人员与集资行为人建立的间接意思联络,就共同非法吸收资金及相互关系、责任分工、获利分配等达成了一致意向。但集资代理人对自身行为违法性的主观认知(即“明知是非法集资”)并非构成犯罪的必要条件(与《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条及《解释》的表述方式一致)。另一方面,主观心理状态是否具有不同内容。即,如果明知集资行为人具有非法占有资金的主观故意而仍予帮助,是希望或放任侵害结果的发生,则应按集资诈骗罪追究刑事责任;如果并不明知,则应按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。需强调的是,如果集资代理人在非法吸收资金行为过程中,自身产生了非法占有目的或知晓集资行为人的非法占有目的而仍继续帮助的,其犯意则发生了转化,应对其犯意转化后的行为按集资诈骗罪追究刑事责任,对犯意转化前的行为按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对此,《解释》第四条第三款已做出“区别情形”的规定。

(2)集资代理人在上述主观心理状态下实施的客观行为及造成的结果。具体而言:一是实施的提供或设立场所、注册登记、公开宣传、招揽客户、吸收资金、发放返利、隐匿或销毁证据等帮助行为的形式、状况及在整体犯罪中的地位和作用;二是帮助吸收资金的数额、人数及获得费用回报的性质、形式、数额、途径;三是在集资行为人指挥、控制之外对自己所吸收的资金做出的其他自主处置行为。

4.2.2 对共同犯罪人员身份及行为的认定及处理

(1)集资行为人个人犯罪情况下的认定和处理。

直接主持及参与发起、策划、决定、指挥非法集资犯罪活动的人员是非法集资犯罪活动的创意者、组织者和首要受益者,是主犯。当具有这种身份和行为特征的多名人员共同实施非法集资犯罪时,是当然的共同犯罪,无须在《意见》中专门规定或再做讨论。因此,该条设置的初衷是指向那些不具有上述身份特征、对主要犯罪行为不具有支配优势、在犯罪过程处于相对从属地位的集资代理人。但由于条款表述的概括性,在实践中,不仅会涉及集资代理人,还不可避免地会涉及其他多类人员。具体包括:

第一类:基于主动状态协助集资行为人实施吸收资金行为的单位和人员,即集资代理人。

包括受集资行为人委托吸收资金的人员或单位及单位负责人、集资行为人为吸收资金而设立的分支机构及机构负责人、集资行为人聘用的专职负责吸收资金的业务员等。这类单位和人员有的明知行为的违法性、集资理由的真实性甚至资金的用途,有的虽不明知也并不关心,但均对可能产生的后果有一定的认知,出于牟利的目的为集资行为人提供帮助,主观上具有明显的过错,客观上对犯罪的既遂起到了重要作用。因此,应结合其主观恶性程度及行为情节确定是否追究其共犯的刑事责任。

第二类:基于被动状态但其客观行为对集资行为人形成了帮助的人员。

如基于与集资行为人之间的合同或劳动关系及岗位职责,从事客户接待、行政及财务管理、网站维护等一般劳务性工作的人员等。此类人员的身份及岗位职责与非法集资犯罪活动相关,并因受雇用的职务行为获取了佣金等报酬,但与集资行为人无共谋,未实施具体的犯罪行为或只是被动地奉命参与实施了犯罪流程中某些环节的行为,其岗位处于可替代甚至可取消的地位。因此,一般不宜认定为共犯。但如果其在对非法集资行为有了明确的认知后,仍积极协助集资行为人实施吸收、抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目等行为,或为集资行为人提供其他重要保障、支持时,应追究相应的刑事责任。

第三类:兼具集资参与人及集资代理人身份的人员。

此类人员起初以集资参与人的身份加入,后受获利心态的驱使,不满足于投资回报,而转为协助吸收资金,并按集资行为人设定的条件收取代理费、提成等费用,其身份从积极的参与者转化为集资代理人。对此类人员,应结合其主观心理状态和客观行为情节,确定是否按照共犯定罪处罚。如果主观上只是希望通过介绍他人参与或简单地传递信息,而获得自身投资回报以外的更多获利,客观上没有实施具有操控特征的组织、协调行为,一般不必作为犯罪处理。如果主观上为非法获利而对投资群体规模的扩大具有强烈的追求愿望,客观上实施了公开宣传、揽客、上传下达、收取集资款、发放返利等组织、协调行为,在投资群体内形成了一定的领导、支配地位,对非法集资犯罪活动的蔓延起到了重要作用,应当按照共同犯罪追究刑事责任。

第四类:为非法集资犯罪活动相关的商品或者服务作虚假宣传的广告经营者、发布者,以及明知从事非法集资犯罪活动而为之提供广告等宣传的人员。

对这两类人员,《解释》第八条已有明确规定,分别按照虚假广告罪和非法集资犯罪的共犯处理。这两类人员的区别在于:前者是明知商品或者服务的虚假并仅通过商业广告进行虚假宣传,信息的虚假是认定其构成犯罪的必要条件;而后者是明知他人实施非法集资犯罪活动而通过多种方式为之宣传,认定其犯罪不以信息虚假为前提条件。

(2)集资行为人单位犯罪情况下的认定和处理。

当集资行为人构成单位犯罪时,由于集资代理人包括单位内部人员和外部人员,且在相同情节下的法定刑责并不相同,因此,有必要予以区分。具体而言:

一是要准确认定单位内部人员及单位外部人员的身份并把握刑事归责依据。

单位内部人员包括直接负责的主管人员及其他责任人员(参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》),最为典型的是集资行为人设立的分支机构的负责人及单位的业务员,应当按照单位犯罪的相关规定追究刑事责任。对于单位外部人员,虽然其一般是以单位名义实施且将所吸收的资金交由单位处置,但由于其实施的不是履行单位职务的行为,其行为具有相对独立性,应作为单位犯罪的共犯追究刑事责任。实践中,有的单位为便于单位外部人员对外活动,常授予其单位工作人员的空头衔,甚至是分支机构负责人的头衔,但两者相互之间并无稳定的劳动合同关系和管理与被管理关系,仅仅基于委托与被委托和经济利益瓜分关系而进行协作,与单位和单位职工之间的雇佣关系不同,因此,此类人员亦不属于单位内部人员,也应作为单位犯罪的共犯追究刑事责任。

二是准确把握追诉标准。

当单位行为已达到单位犯罪立案追诉标准而集资代理人个人行为未达到个人犯罪立案追诉标准,或单位行为未达到单位犯罪立案追诉标准而集资代理人个人行为已达到个人犯罪立案追诉标准时,对身为集资代理人的单位内部人员和外部人员,如何把握立案追诉标准?对此,笔者认为:

当单位行为达到立案追诉标准时,应按照单位“直接负责的主管人员”及“其他责任人员”的身份追究单位内部人员的刑事责任,不必考虑其是否达到个人立案追诉标准。对单位外部人员,由于其实施的独立行为,在主客观上对集资行为人提供了支持,集资行为人造成的危害后果正是因多名此类人员的实行行为的集合而产生,因此,亦应追究其刑事责任,但考虑到案件涉及人员众多的实际情况,为控制打击面,对未达到个人犯罪立案追诉标准、情节轻微的单位外部人员,可免予追究其刑事责任。此外,如果单位构成集资诈骗犯罪,而单位内部人员及外部人员不具非法占有的主观故意,则应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任,且对单位外部人员,以达到非法吸收公众存款个人犯罪的立案追诉标准为宜。

如单位行为未达到立案追诉标准,则单位内部人员的行为无论是否达到个人犯罪的立案追诉标准,都不应被追究刑事责任;如果单位外部人员的行为已经达到了个人犯罪的立案追诉标准,则应独立构成犯罪。如此处理的原因在于:单位系共犯中的正犯,单位外部人员系共犯中的帮助犯,帮助犯的成立以正犯的存在及正犯行为的违法性为前提,但不以正犯行为的有责性为前提。具体而言,作为正犯的单位虽然因金额或人数等情节的原因未构成犯罪,但其所实施的行为已具有违法性。因此,单位外部人员作为帮助犯的前提条件已经完全具备,且因其在主观上具有与单位共同犯罪的故意,客观上实施了非法吸收资金的行为,对侵害结果的发生具有功能性的支配作用,当其行为达到立案追诉标准时,应当追究其刑事责任。但这一处理方式对广告的经营者、发布者存在例外。因为广告的经营者、发布者是协助实施广告宣传行为,在共同犯罪中发挥的功能有限,属于帮助犯并附着于集资行为人的行为之上,其实质是促使非法集资犯罪更容易实施,使侵害结果更容易发生,没有实施非法集资犯罪的独立性,所以,当集资行为人的行为未达到立案追诉标准时,不能对广告的经营者、发布者以非法集资犯罪追究刑事责任;如经查明确实属于虚假宣传且有《解释》第八条规定的严重情节的,可以按照虚假广告罪追究刑事责任。

总体来看,在非法集资单位犯罪中,由于案件多具有跨区域特点,会出现异地集资代理人被立案追诉,但单位尚未被立案追诉的情况。笔者承认,这种处理方式会产生争议,但实践也表明,单位未被立案追诉往往是出于执法办案客观状况的原因,而不是由于单位行为本身不构成犯罪。所以,即使这种处理方式不被普遍认可,公安机关查处集资代理人一般也无不当,不能因顾虑单位犯罪问题,而不对集资代理人立案侦查。如为防止出现执法争议或障碍,公安机关可在对集资代理人立案侦查的同时,对单位行为是否达到立案追诉标准进行核查。

(3)对从宽情形的把握。

《意见》第四条的第二部分依据刑法第十三条、第二十七条、第三十七条,对共同犯罪人员设定了从宽处理的情形。即,能够及时退缴上述费用的人员,可区别不同情况,从轻、免除和不作为犯罪处理。设置这一规定主要出于两方面考虑:一是此类人员在共同犯罪中一般处于相对从属的地位,与集资行为人相比,其主、客观恶性程度较弱,在处罚上有法定的从轻、从宽情节。二是办理非法集资刑事案件的重要任务之一是追赃挽损,而大量集资款以违法所得形式沉淀在此类人员手中,为最大限度地予以追缴,在依法认定此类人员行为犯罪性质的同时,亦有必要给予一定的从宽条件,以最大限度地推动其配合查处及追赃,优化追赃效果和处置效能。

适用从宽处理的规定时,应注意:一是对“轻微”要准确查明及把握,防止出现处罚上的不平衡或以退赃代罚。二是该条之所以未做出“减轻处罚”的规定,是因为“减轻处罚”在非法集资刑事案件中遇到的情形更为复杂和特殊,而“从轻”、“免除”、“不作为犯罪处理”遇到的情形更具有普遍性,所以,该条主要针对后者做出规定。三是实践中并不排斥“减轻处罚”的适用,对符合刑法第二十七条、第六十七条规定的情形的,可在实践中把握处罚的尺度。

(4)对处理金融新业态行为的把握。

近年来,网络借贷快速发展、无序扩张,部分平台因涉嫌非法集资犯罪被查处,其行为主要包括“资金池”(以放贷为目的吸收公众存款)、自融(为自身使用资金为目的吸收公众存款)以及集资诈骗三类。此外,还有部分平台自称“中介”,根据借款方的需求,协助向公众募集资金,并从中收取服务费用。

对于网络借贷平台是否可以适用《意见》第四条的规定追究共同犯罪的刑事责任,尚存在争议。对此,笔者认为,网络借贷平台的前述三类行为和“中介”活动,与网下同类行为并无实质不同,有的符合《解释》关于非法集资犯罪的规定,有的符合《意见》第四条的规定,但目前应以慎重为原则,客观、公正、平等认定和处理。即对涉嫌犯罪,主观恶性及现实或预期危害较大的,应坚决查处,不能因其打着金融创新的旗号在网上实施而不打击。否则,一方面将扰乱法治思维,即,以是否在网上实施作为划分罪与非罪的标准,是脱离犯罪的本质属性对加害行为做出的性质认定,是对依法打击犯罪原则的破坏,将导致公、检、法机关、相关部门及社会公众认识上的混乱;另一方面将放纵犯罪,即,可能导致大量非法集资犯罪借助网络借贷平台实施,借制度的漏洞规避打击,不仅会对群众权益和金融秩序产生更严重的侵害,更有损法律的威严和公正。而对虽涉嫌犯罪,但主观动机良好、资金主要用于生产经营、有较完善的风险防控措施、运行较为规范的,不宜教条式地予以打击,而以整顿、规范为宜,并推动相关部门明确政策、强化监管,令其回归正轨。

摘要：公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中,常遇疑难和争议问题。为统一认识和准确适用法律,2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号,以下简称《意见》)。为便于公安机关经侦部门了解《意见》制定的背景、有关考虑,推动更好地理解和适用《意见》,本文结合《意见》起草的经过及笔者的工作实践,对《意见》的主要内容进行解析,就有关行为和人员的定性及处理进行探讨。

关键词：非法集资,司法文件,解析及探讨

参考文献

[1]陈兴良.刑法总论精释[M].北京:人民法院出版社,2010.

[2]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京:人民法院出版社,2012.

从《寒战2》看香港法律职业 篇8

7月8日，电影《寒战2》在中国内地正式上映，作为《寒战》系列的铁粉，我当然不会错过。

总体而言，整部影片非常不错，相比2012年上映的《寒战》，时隔4年之后才推出的续集格局更宏大，颇有港版《纸牌屋》的腔调。更有甚者，连律政司司长也出现在剧中，让我这样的律师、港片迷和曾经的港漂直呼过瘾。当然，我的本意并非要剧透或者写影评，而是想借此机会聊一聊香港的法律职业，以便大家更好地理解影片的内容。

法学教育以英美法为主

众所周知，1997年7月1日，香港正式回归中国，成为实践“一国两制，港人治港，高度自治”的特别行政区。但是根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“《香港基本法》”）的相关规定，香港仍旧保留港英时代的大部分法律，实行与内地（大陆法系）完全不一样的英美法。因此，其法学教育也跟内地有很大不同。

虽然现在香港“八大名校”陆续都在开办法学教育，但在香港法律界最认可的本地院校还是香港大学法律学院。位于薄扶林的港大校园不太大，但很精致，很“港”。香港大学法律学院为香港法律界培养了大量的精英人才。

但话又说回来，在回归之前，如果打算让孩子从事法律职业，很多家境较好的家庭一般都喜欢把孩子送到英国去读法律，他们感觉还是在英国本土学英美法更正宗一些吧。

我在港漂的时候虽然没有在香港读过法学院的学位，但也曾经在下班之后，到香港中文大学法律学院位于中环的教室里旁听（蹭课）过几次JD（法律博士）课程，其全英文的案例教学让我至今印象深刻。反观内地的法学院教学，不仅英文跟不上，连案例教学也比香港的法学院有不小的差距。当然，这跟大陆法系和英美法系本身的区别也有很大关系，在此就不展开讨论了。

香港的律师分几级

香港的执业律师沿袭英格兰及威尔士的制度，分为大律师（Barrister，诉讼律师，亦称“大状”、“巴律师”）和律师（Solicitor，事务律师，亦称“沙律师”、“小律师”）。其中大律师中还有一种最高级别的叫皇家御用大律师（Queen’s Counsel），后来因为回归中国，改称资深大律师（Senior Counsel）。《寒战2》中周润发扮演的简奥伟（简大状）就是位爱玩儿胶片摄影的资深大律师，看着好像格调很高的样子。

大律师可以在高等法院出庭诉讼，工作内容更侧重法庭控辩技巧，律师的工作内容则更侧重于法律文件等事务工作，比如重组、并购、投资、上市等业务。可能是因为法庭控辩更具艺术张力，更容易表现戏剧冲突，所以TVB的律政剧一般都是讲述大律师的故事。如果要专门拍一部做港股IPO的律师题材影视作品，估计收视率或者票房表现都会惨不忍睹。我在香港的时候，经常坐大巴在高等法院下车去力宝中心上班，经过法院门口的时候，时常能看见头戴专用假发，身穿专用律袍的大律师带着徒弟行色匆匆地赶往法庭。那种范儿、腔调简直爆棚。

全香港大约有7000位律师、1000多位大律师，但是资深大律师却只有80多位。在香港要想成为执业律师，不仅要完成科班法学教育，获取LLB或者JD学位，毕业后还要通过PCLL培训和资格考试，再经过学徒实习才能在高等法院宣誓正式执业。

罕见的律政司和立法会

说到律政司，则首先要说清楚“三司十三局”。当年，第一任特首董建华只身一人领导整个香港公务员队伍的时候，颇感力不从心，首任政务司司长陈方安生当时的权力极大，几乎快要赶上大半个特首了。董建华为了更高效地推行自己的施政纲领，开始大刀阔斧的改革，并在2002年引入了问责高官制度（与特首同进退并承担政治责任的任命制政务官），即政务司、财政司、律政司（号称“三司”）和若干决策局（目前是十三个局），以此核心团队领导雇佣制的全港公务员队伍（事务官和基层公务员）。

律政司是香港“三司”之一，职权有点儿类似内地的检察院和政府法制办的综合体（为便于理解，简单类比），负责代表特区政府提起公诉，帮助特区政府起草法案，代表特区政府在诉讼中应诉等。律政司司长实际上也是特区政府的首席法律顾问，通常都由资深大律师出任。大家在TVB律政剧里看到的重罪刑事案件诉讼中的控方就是律政司的律师。《寒战2》中出现的律政司司长则可能是连接《寒战2》和未来《寒战3》的关键性人物。

如果说《寒战2》剧情中出现律政司司长已经非常难得，那么在立法会辩论等桥段中出现立法会主席则更是罕见，说明《寒战2》的剧情设计已经达到美剧《纸牌屋》的高度。那么问题来了，《寒战3》的剧情该怎么设计呢？

虽然香港目前的宪制设计是行政主导，而非西方传统的“三权分立”，但依据《基本法》，立法会仍具有相当大的制衡特区政府的权力。周润发在剧中扮演的简大状就是一位无党派的独立议员，成为刘杰辉和李文彬之间关键性的制衡力量。

目前香港立法会总共有70位议员，主要由功能界别推选（比如法律界就有单独的一个议席）、区域直选、全港直选等几种方式产生。

内地“公检法”在香港如何对应

和内地大陆法系不同，英美法系国家或地区的法官一般都是从执业经验丰富的律师中选任，香港也不例外。这跟英美法系主要依靠判例有很大的关系，没有扎实的执业经历，要从浩如烟海的判例中找到适用的法律原则并作出适当的判决，几乎是Mission Impossible（不可能完成的任务）。

港英时代的香港，重大案件的终审权还是归属英国上议院的枢密院，回归之后则由新成立的终审法院行使。虽然《寒战》和《寒战2》中都没有出现法官角色，但是不妨大胆设想，《寒战3》中会不会出现终审法院首席大法官一局定乾坤呢？

说到廉洁高效的香港公务员队伍，香港廉政公署（ICAC）真是功不可没。ICAC号称“香港政府第一品牌”。上个世纪七十年代，香港警队非常腐败，1977年10月，廉政公署以受贿罪案为由，拘捕了100多名警务人员，引爆了积怨已久的警廉冲突，后来，时任港督麦理浩宣布特赦，对1977年1月1日以前的罪行不予追究，当时的警廉冲突才算平息。香港回归后，依据《基本法》，廉政公署直属特首，直接向特首负责，一直都是特区政府的反腐利器。《寒战》和《寒战2》中的张国标就是廉政公署首席调查主任。

虽然发生过严重的腐败，但香港的警察队伍仍然不失为香港成为亚洲最安全城市引以为豪的基础，《寒战》系列电影也是围绕警队高层斗争展开的。香港警察归“三司十三局”之一的保安局（在《寒战》中，刘德华扮演保安局局长）下属的警务处管理。此前香港的警匪片中涉及更多的是基层警员，偶尔如有督察、警司出现，客串一下，就算级别很高了。在《寒战》中，不仅警务处副处长成为主角，连保安局局长都出现了，算是颠覆了港产警匪片的传统题材和人物设定。

从香港的法律职业回到电影《寒战2》，我们看到法治精神最终战胜了惊天阴谋，这不仅是法治的胜利，也是正义的胜利。法治精神更是香港能够成为国际金融中心的核心价值，而这也正是法学教授、律师、法官、律政司、警察、立法会、廉政公署等香港法律职业共同体矢志不渝追求的终极价值和目标。