最高人民法院合同法解释一

最高人民法院合同法解释一（推荐5篇）

最高人民法院合同法解释一 篇1

干问题的解释(一)

发文单位：最高人民法院

文号：法释[1999]19号

发布日期：1999-12-19

执行日期：1999-12-19

为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：

一、法律适用范围

第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。

第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

第五条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。

二、诉讼时效

第六条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。

第七条 技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日

超过二年的，人民法院不予保护;尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。

第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

三、合同效力

第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

四、代位权

第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

(一)债权人对债务人的债权合法;

(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

(三)债务人的债权已到期;

(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。

第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

五、撤销权

第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。

六、合同转让中的第三人

第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

七、请求权竞合第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

最高人民法院合同法解释一 篇2

《中华人民共和国合同法》自1999年颁布以来, 对推动我国国民经济发展, 扩大对外经济、贸易、科技、文化交往, 保证社会主义现代化建设顺利进行具有重大意义, 在《合同法》颁布之后, 最高人民法院先后颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一) 》和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》, 这些解释是合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的集中梳理和应对, 对保证《合同法》的贯彻和实施起到了积极作用。随着改革开发和中外法律文化交流的逐步加深, 《合同法》被翻译成各种语言。就其英译本而言, 已出版的有“中国法制出版社版 (1999) ”、“中国方正出版社版 (2004) ”等各种版本。对于各译本的优劣得失, 很多学者都有评述。 (李长栓, 2001;傅伟良, 2002;张淑新, 2010) 但是, 合同法的司法解释却在《合同法》英译过程中很少到应有的重视。

Sarcevic认为, 法律翻译同普通翻译的主要区别在于前者属于“交际行为”, 而后者属于“解码过程”。 (1997:12) 法律翻译是法律机制下的交际行为, 译者不再受“忠实于源语文本原则”的束缚, 转而成为“文本的制作者”并有责任选择一种建立在交际环境基础上的翻译策略。 (1997:21) 在《合同法》的翻译过程中, 译者应该发挥主动性, 采取恰当的翻译方法, 最大限度地再现法律精神。本文以《合同法》英译为例, 根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》 (以下简称《解释二》) 的相关内容, 尝试对《合同法》的英译进行研究, 以期引起法律翻译界的重视。

1. 补缺原文的疏漏

法律具有相对稳定性, 不能朝令夕改, 但是现实社会复杂多变, 这使得法律的相对稳定性与变化万千的现实社会存在着一定的矛盾。“法律具有内在的缺陷, 这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补在, 成文法中, 自由裁量手段称之为解释。”ii法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞, 并努力去弥补在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。《合同法》也不另外, 第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《解释二》第五条规定:当事人采用合同书形式订立合同的, 应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的, 人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。方正版的译文是:

Article 32 If the parties enter into a contract in the form of a contract instrument, the contract is executed at the time when both parties put their signatures or affix their seals thereto.

而据《解释二》, 我们可增加原文中疏漏, 将原译文中的划线部分改译为:

…put their signatures, affix their seals or press their fingerprints thereto.

2. 界定原文的模糊数量

一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。通过对原有法律进行扩大或缩小的变通和解释, 即可以保证法律的稳定性的同时又可以适用于新的情况。司法解释对成文法中模糊数量的限定, 对其实施和发展是及其重要的, 合格的法律翻译者对此不能不加以关注。如《合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害的, 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害, 并且受让人知道该情形的, 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。……”这里的“明显不合理的低价”就是一个模糊数量, 到底多少是“明显不合理的低价”是法律执行中的一个难题。《解释二》的第十九条规定:“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’, 人民法院应当以交易当地一般经营者的判断, 并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价, 结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的, 一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的, 一般可以视为明显不合理的高价。”方正版的译文是:

Article 74 If a debtor disclaims its due creditor's rights or transfers gratis its property and thus causes losses to the creditor, the creditor may apply to a people's court to rescind the debtor's action.The creditor may also apply to a people's court to rescind the debtor's action if the debtor causes losses to the creditor by transferring its property at a low price evidently unreasonable and with awareness of the transferee.

为了原条文的有效实施及等同的法律效果, 可将原译文的划线部分改译为:

…at a lowprice evidently unreasonable (less than 70%of the guide price or the transaction price at a precise point time in the same place) …

与“明显不合理的低价”相类似的模糊数量在《合同法》中还有很多, 如第一百一十四条的“ (约定的违约金) 过分高于造成的损失的”, 《解释二》也作了限制性的说明, 译者也可以据此对原译文作相应的改译。

3. 说明原文术语的适用范围

由于人们认识能力和认识水平上的差异和利益及动机的不同, 人们会对同一法律的规定有不同的理解, 特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解, 这就需要司法解释说明法律规定的涵义, 以确保法律得到更好的实施。《合同法》首次赋予“交易习惯”应有的法律地位iii, 用九个条文规定“交易习惯”的适用。何为交易习惯?具体实务中如何操作?《解释二》对此作了明确说明, 其第七条规定:“下列情形, 不违反法律、行政法规强制性规定的, 人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’: (一) 在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法; (二) 当事人双方经常使用的习惯做法。”法律版和方正版分别将“交易习惯”翻译为“the relevant usage”、“trade practices”, 两者对“交易习惯”的适用范围表述的过于宽泛, 不利于该术语在实践中的运用, 根据《解释二》的规定, 我们可将此术语翻译为“habitual practices which are known or should be known to the parties at the formation of the contract or the habitual methods usually adopted by the parties”。

4. 澄清原文的模糊语气

在立法语篇中, 规定义务即以某种方式把法律义务强加给社会大众。因此, 这类行为一般都带有强制命令色彩。而中文实现规定责任义务这一功能的规约性语言表示手段主要有“应当、不得、必须”等情态动词, 具有表示命令、要求和强加的作用和语气, 英文则一般用“shall”, 缺乏这类情态动词则可能使法律规定语气模糊, 不利于其有效的实施。《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”此处“依照其规定”是指“必须依照其规定”还是“可以依照其规定”, 语气并不确定。法律版的译文是:

Article 44 A lawfully formed contract becomes effective upon its formation.Where effectiveness of a contract is subject to any procedure such as approval or registration, etc.as required by a relevant law or administrative regulation, such provision applies.

译文是根据原文的字面翻译, 语气依然模糊。《解释二》第八条规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后, 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的, 属于合同法第四十二条第 (三) 项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’, 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求, 判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失, 应当承担损害赔偿责任。”该解释以补充的形式反映出原条款的强制性、命令性和不可违抗性, 正如合同法起草人之一曹守晔教授说的“采用这样的办法是被逼无奈”iv。与法律版相对照的是, 方正版的译文使用了“shall”, 更忠实的反映了立法者的意图:…such provisions shall govern.

5. 余论

司法解释为法律翻译者在理解和翻译法律语言时提供了借鉴和指导。首先, 从法律翻译的适格性来说, “法律翻译者除具有法律语言和翻译等知识外, 翻译者必须全面了解法律, 包括外国法和内国法 (national law) 。法律翻译水平则是译者在特定的法律语境中运用其认知知识的一种能力, 翻译能力的运行模式是翻译语言能力、翻译知识能力和翻译策略能力在情境语境中 (context of situation) 互动的一种动态范式。” (Deborah Cao, 2008:40-41) 其次, 翻译过程在很大程度上是解释原文的过程, 即美国法学家波斯纳所说的“翻译即解释, 翻译作品原始含义的愿望同样引起一些目标与受众的兴趣, 让他们感到高兴、兴奋” (理查德·A·波斯纳2002:335) 。波氏对法学翻译的论断与中国译界所说的“译者释也” (朱志瑜, 朱晓農:2006) 不谋而合。以此我们可以说, 法律翻译的过程也是解释法律的过程。而且, 正如Sarcevic认为, 自20世纪70年代始, 由于加拿大v开始立法改革并引入了新的双语起草模式, 法律翻译者的地位自此发生了革命性的变化, 法律翻译者的身份朝着具有广泛决定力的“共同起草人”转变。这种转变的结果是法律翻译者与其他的“文本制作者”建立了一种“动态关系” (dynamic relationship) (1997:87) 。在这种动态关系中, “文本制作者”之间互相合作, 他们一道与真正的“文本接受者”进行交际。法律翻译者的这一主体地位有助于控制或协调文本制作的“情境因素”, 并使一份法律文件的两个或多个效力平行文本参与到同一个交际行为之中。

参考文献

[1]Sarcevic, Susan.New Approaches to Legal Translation[M].The Hague:Kluwer Law International, 1997

[2]Deborah Cao.Translating law[M].上海:上海外语教育出版社, 2008

[3] (美) 理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].苏力译, 北京:中国政法大学出版社, 2002

[4]李长栓, 利用网络资源修改《合同法》译文的尝试[J].上海科技翻译2001 (2) :25-18

[5]傅伟良, 合同法律文件翻译谈——谈《中华人民共和国合同法》的部分译文[J].中国翻译, 2002 (5) :42-45

[6]张淑新, 评《中华人民共和国合同法》英译本[D].西南政法大学, 2010

[7]朱志瑜, 朱晓農.中国佛籍译论选辑评注[M].北京:清华大学出版社, 2006

[8]中华人民共和国合同法 (中英文对照) [Z].北京:中国法制出版社, 1999

最高人民法院合同法解释一 篇3

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建设工程施工合同司法解释之解读

冯小光

作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况： 作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。

一、司法解释起草的有关背景情况

这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？ 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身 法院以外的因素来考虑 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一 个司法解释。个司法解释。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样 外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员 务工的非正式从业人员，人员 4000 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，的从业人员在 9000 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值 16%，倍左右。建筑行业与其他行业相比，的 16%，这相当于房地产开发经营行业的 2.5 倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的特大型国有建筑施工企 0.6%到 1%之间 之间，万至一个亿的利润。业，利润在 0.6%到 1%之间，也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，的利润 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行

业。一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑 工程项目 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保

护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？ 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停 工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违 待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 等级不够的企业借用他人名义承揽工程，等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些 年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003 年全国人大组织的建筑法实施监督检查的 一个调查报告中显示，年之前的五年，个亿。一个调查报告中显示，2003 年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。5500 个亿是什么概念？ 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。个亿是什么概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通 国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。欠工程款问题 过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企 业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，业解套了。形成企业之间相互

拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农 民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问 题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的 这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不 是规范建筑行业的长效机制。为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发 企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制 是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定 修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 法解释。法解释。

（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考 内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复 这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设 施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也 就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很 多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎 当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案 件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这 类案子。

在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如 垫资这种情况，判有效的、无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。

二、关于司法解释本身的结构

这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和 程中 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。

以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释 结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，总共有 28 条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释 本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。

第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律 冲突。冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适 用。

第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体； 第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七 条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？ 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同 么不讲合同有效呢 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任； 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承 的原则 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应 该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。是制定一个完整的法律 把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应 当如何适用，应当避免哪些倾向等。当如何适用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释； 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规 定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款 第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。在现行

法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我 们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几

部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事 诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针 对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做 出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即 阐明需要解释的法律 民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什 么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进 来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律 主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导 和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于 附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报 国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等 部审批 级经营的，万以下的罚款，可以降低它的资质等级，级经营的，对建筑施工行业可以处以 5 万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销 它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分 内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合 同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？ 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主 要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主 体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。年国家规范整顿建筑市场秩序之前，5%进行了招投标 进行

了招投标，在 2003 年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有 5%进行了招投标，而 这仅有的 5%还很不规范 不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。还很不规范。这仅有的 5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违 反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合 项法律强制性规定的，应当认定无效。同法第 52 条第 5 项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲

承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，不具有市场准入条件 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，92、开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决 92、93 年房地产高潮以后的 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是 诉讼期间补办了手续取得了开发经营权 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与 95 年的司法解 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 三级，设计资质

分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。揽建筑工程

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要 借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借 用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效 是建筑施工企业 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工 总承包改成联合承包。总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体 结构建设。结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否

存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等 级，就属于违法行为。就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目； 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业； 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责 任，即中标无

效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所 以中标无效的，必然会导致合同无效。以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工 程质量是合格的）而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，而施工的过程 程质量是合格的）而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况，下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心 工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收； 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程 款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按 从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成 第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿； 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工 的是不动产，设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，企业管理中的费用体现在施工的过程中 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设 施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主 张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑 工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效 总站 以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一 点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多 因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这 样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一 定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有 定额标准就没有被采纳 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到 的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产 我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方 计算工程价格 都能接受。都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不

合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人 修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立 修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复； 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是 的权利 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律 上的权利和合同上的权利。上的权利和合同上的权利。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还 可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但

工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不 问题 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分 工程价款没有法律依据。工程价款没有法律依据。

第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，公正裁决 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，多条，上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，要求对建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁 三是对国家行政

机关已经进行过行政处罚的，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。这种措施不宜并用。

第五条内容比较简单，不再解释。第五条内容比较简单，不再解释。

第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽 可能的认定合同有效，项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，可能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？ 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间 点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了 没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资

这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的 审判上的不利 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资； 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫 找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是 经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易

查清这笔款项的性质。第四，国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会 现什么问题 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。

第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？ 第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？ 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包 把专业技术工程分包 一次。这是施工总承包的内涵。日有一个分包管理办法的补充规章，一次。这是施工总承包的内涵。建设部 2001 年 2 月 4 日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院 向我们请示，建设法规定只能分包一次，向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务 这一块再分包一次，这算不算两次分包？ 这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规 定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运 输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。

（三）施工合同的解除

现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合 合同解除的有关内容 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是

与市场行情紧密联系在一起的。年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，与市场行情紧密联系在一起的。比如说 92 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东 惠州、深

圳等地，房地产市场爆涨，月朱镕基有一个宏观调控的讲话，惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93 年 7 月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场 又一下子滑下去了，万件的案件。92、又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约 22 万件的案件。92、93 年房地产遗留问题 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合 同从常态看，同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一 发包双方当事人不愿意解除合同，起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影 万平方米的房子如果在三年内完成，响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如 2 万平方米的房子如果在三年内完成，利润 但周期对于房地产开发商来讲更重要。率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除 合同。合同。

关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除 于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话： 后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面 已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。万平米的房子，这 8 个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是 2 万平米的房子，建到 1 万平方的 时候合同解除了，这是不可以的。时候合同解除了，这 1 万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以 1 万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工 程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度 很大 要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。层以上后，还存在高空建设费用，要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到 9 层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。相应的” “ 所以说价款并不是平均分配的。相

应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造 价评估等有关部门的核算为准。价评估等有关部门的核算为准。

（四）工程质量问题

第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗 承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存 在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他

应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包 理由是作为答辩还是作为反诉呢 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩； 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求 赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者 应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二 者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一 个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话 有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思 是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复 是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不 鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞 完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六 章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法 少合适 官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴 定。

第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发 包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但 特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任： 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有 缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？ 缺陷。

设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降 低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托 程项目经规划部门审核后 设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图 纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有 缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才 能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完 成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指 定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往 往附加两个条件，一个是指定分包； 往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂

商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从 这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由 材料或指定购材的 施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种 责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定 也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况 是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。

第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定 要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工 程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方

审价，双方达到合 意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚 来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法、建筑法 都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用 说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》、建筑法 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》规定 的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理 工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，使用的年限在 80 到 100 年。

第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先 讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在 工期是联系在一起的 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起； 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程 款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用 法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收 合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用 过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工 时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证 上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日 期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国 的情况来看，年前竣工日期也是明确的，的情况来看，在 2002 年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站 到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检

站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002 年以后建设部对验收方式 进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施 收方式 工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签

证的方式交给发包人驻工地代表，工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地 代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门 进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时 间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议 单上签字的时间为验收合格之日。单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上 签署意见并盖章的时候为验收合格之日。签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时 的时候为验收合格之日 间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之 日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它 很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的 决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收 报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延 不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算 报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益 或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是 民法物权上的概念，要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。

第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延 期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延

期间，由承包人对这个期间承担 拖延工期的违约责任。拖延工期的违约责任。

（五）工程价款的结算

结算这一部分也是司法解释的核心内容。结算这一部分也是司法解释的核心内容。

第十六条是结算工程价款的条款。第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有

约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？ 约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先 讲计价方法。日颁布的部门规章《 讲计价方法。建设部 2001 年 11 月 5 日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管 理办法》 规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。，规定的方法有三种 理办法》 规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固，定和单价固定两种。比如建某个楼，这是总价固定；建这个楼，定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为 170 万，这是总价固定；建这个楼，成本在 170 万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，到 180 万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是 万固定，万元以内上下浮动，这仍然是固定价。170 万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在 10 万元以内上下浮动，这仍然是固定价。万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。固定价适合于 500 万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二 种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利 3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，润是建筑工程总造价的 3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方 法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是 这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加 预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定； 预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签 上有大体的预算 证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调 工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最 广的一种。广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间 段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州 甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、的定额标准是完全不一样的。的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站 编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如 2001 年订立的合同可以 择约定 年的定额，定额。定额是最高的，选用 2001 年的定额，也可以选择适用 96 定额。96 定额是最高的，所以很多当事人在 2000 定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。年以后签订的合同选用 96 定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带 有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划 经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，经济体

制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范 市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本 市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本 的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的 倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建 筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程 价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在 2003 价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润 和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接 叫工程单价计价方法 费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终

发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无 标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事 人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主 人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主 管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的 情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品 房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？ 施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导 当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施 工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场 价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通 息来结算工程款 用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该 适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，适用市场上的价格信息。

市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价 款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理 费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照” 只是提出了一个示范性的意见，费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照” 只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。没有强制性的意思。

十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程 价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过 处理 竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于 合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。

第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的 按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款 应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在 建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法 里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同 面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种 观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再 适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。

第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳 息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工 程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容 并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“ 并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定 或者约定不明的” 这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。，“ 或者约定不明的” 这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。下列时间视为应 付款时间” 视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，付款时间”“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观 真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承 之日 包人把工程交给发包人了，发包人可能

已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再 欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件 之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验 收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供 第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉 之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主 文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从 上确定的数就是工程价款的本金 当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的 长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符 合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉 之日。之日。

第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和 发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如 果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度 程量 来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴 定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理 论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的 所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。

第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一 人拖延支付工程款主要有两个手段 个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不 审价的情况。日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，审价的情况。建设部 2001 年 10 月 5 日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视 为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视

为 28 天。28 天来源于

国际上通行的非的克文本，国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是 完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？ 完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？ 条与建设部的规定差异在哪儿呢 差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一 个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价 现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。

（六）黑白合同问题

第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形 合同 成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来 越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？ 越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定 的。按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。各 按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以意标。级政府为了贯彻国务院的相关决定，级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过 500 万的工程项目必须招投标，万以上的项目。万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是 50 万以上的项目。如果不招投标就 不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是 合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一 委员会评出来的 个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一 方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况 下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里 达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑 公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。情况越多

下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内 容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双

方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内 容是实质性内容，不仅指价款这一项。容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是 300 天，然后双 方当事人签订一个黑合同，天完工。黑白合同的表现形式，方当事人签订一个黑合同，要求是 200 天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订 两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开 发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价 5000 元，要求承包人买房 诺书 再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，子时付 9000 元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所 以表现形式非常复杂。以表现形式非常复杂。

（七）鉴定问题

第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商 事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件 的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及 到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，量的一些记录等问题 鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判 的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范 围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权 属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，不能得到保障。年通过了一个关于司法鉴定的决议，不能得到保障。后来全国人大常委会 2004 年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴 定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的 主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体 资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对 这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过 程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作 出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是

法官对鉴定结论可以做出取舍。出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论 大事项应该书面答疑 本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴 定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第 五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差 异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定 对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对 一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。可以采取其他方式修正 因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。

（八）有关的程序问题

第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠 纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条 规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及 合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建 筑工程分离，便于审理。筑工程分离，便于审理。

第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的 情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上 非常多 一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性 的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工 程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找 不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往 实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以 为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无 效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其 会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期 和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同 的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。的目的是一样的。这种情况下合

同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在 这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是 为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人 为被告主张权利的 后面没有敢说的话是法院应当受理，为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分 包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发 包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同 关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工 人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人 和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，什么还要写进来呢？ 和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作 为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特 殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。

（九）损害赔偿问题

第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要 素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个 即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是 这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提 是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修 不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“ 人未及时履行保修义务” 从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，人未及时履行保修义务” 从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实 生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。

未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是 一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔 偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任 偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。

第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担 相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个

损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过 错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？ 错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人 不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所 以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。

（十）附则

最高人民法院合同法解释一 篇4

（２００３年３月２４日最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过）

第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

《合同法司法解释

（二）》

（2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行 1

情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》

（2008年12月15日北京市高级法院审判委员会第23次会议通过）

第二十五条（违约金的调整）

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求增加违约金的，调整后的违约金应以因对方违约造成的损失数额为限。

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。

前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实

信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。

当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整，但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。

当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持。

第三十三条（逾期付款违约金）

当事人对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金等违约责任的约定，但计算逾期付款违约金的起算点应当随之调整。

当事人约定有逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由，拒绝承担逾期付款违约金的，法院不予支持。

当事人约定有逾期付款违约金，但其后的对帐单、还款协议等未涉及逾期付款责任问题，出卖人依据对帐单或还款协议主张欠款时，依据合同主张逾期付款违约金的，法院应予支持。

当事人没有约定逾期付款违约金计算方法的，逾期付款违约金数额可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的利率标准计算。

最高人民法院合同法解释一 篇5

用

一、《解释》起草的过程

这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。

司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。

二、司法解释的结构

这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。

前面26条分成两个部分：

1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。1—23条的实体问题分成4块：

1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。

这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。这是对司法解释的结构给大家做一个简要的概括。就是从“帽子”上来讲，使大家对这个解释有一个总体的印象。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），最高法院颁布的司法解释里，最后的定语有的是落到“解释”上，有的是落到“规定”上。为什么有的是“解释”？有的是“规定”呢？区别主要体现在：

“解释”一般是司法解释的条文在现行法上找到相对应的条款，这种情况讲的是“解释”，实际上是对具体的法条做出的解释。

如果按照法律精神、法律规定的原则做出的解释，写的是规定，因为司法解释的条文在现行法上找不到相对应条款，所以写的是“规定”。

最高法院颁布的证据规则，是规定，还有其他的一些解释，比较原则的，写的是规定，有类似创设条文的意思，但这个条文肯定是按法的精神、法律规定中的原则来制定的。

根据《民法通则》《合同法》《招投标法》《民事诉讼法》等法律制定本解释，实际上这个解释里很多的条款按照《建筑法》的规定制定的。在起草《解释》过程中，这个“帽子”里还是有建筑法的，审判委员会讨论过程中，把《建筑法》作为《解释》的依据给删掉了，主要是两方面的考虑：

一是人民法院的审判实务过程中，审理建设工程施工合同案件时，适用《建筑法》的情况非常少；二是考虑《建筑法》是一个管理法，管理法本质是条件管理人和相对人之间行政关系，规定的是建筑行政管理部门的行政职权，虽然有一些内容是调整民事主体、平等主体之间的民事权益，但这样的条款不占主导地位，所以从整体上来讲，是一个管理法，在民事司法解释里，把一个管理法作为法律依据不妥，所以最后没有将它作为依据。

三、条文解释

（一）第一条

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。首先哪些情况会导致建设工程合同无效，我做一下背景介绍。《合同法》《建筑法》《招投标法》《标准化法》《城市规划法》等法律以及一些行政法规（像国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的部办规章以及地方性法规等规范文件），到跟建设工程施工合同有关系的，使用类似、强制性表述的条款，比如说使用“不得”“禁止”“不应当”等等，这样的条款大概有60多条，这些条款我们没有列进去作为认定合同无效的法律依据，我们考虑到这些规定在法律阶段上比较低，有的部办规章、地方性法规按照《合同法》52条规定来讲，只有违反了法律跟行政法规的强制性规定，才能导致合同无效。最高法院的司法解释里规定，人民法院在适用法律、引用法律条文时，只有法律跟行政法规、司法解释才属应当适用的，部办规章、地方性法规、民族自治条例等这些规范性文件只是参考，没有强制适用的法律效力。结合法律跟司法解释的规定，我们认为，这些比较低的规范性文件，不能够导致建设工程施工合同无效。这是一个方面的考虑。另一方面考虑到很多的规范性文件只是调整建设施工合同某一部分内容，比如说，调整建设工程施工合同规划的，拿到开工许可证有7个条件，其中两个条件要拿到建设工程规划许可证与建设工程用地许可证，这两个证是核心，拿到规划许可证时，需要规划部门进行审核。因为是调整一部分内容，对整个建设施工合同不会导致施工合同的无效，最多也只是某些条款的无效。

《合同法》确立了一个原则，如果法律没有禁止性规定的，合同就应当是有效的，就应该得到全面实际的履行，保证社会经济关系顺向流转，这也是法律规定的一个原则，尽可能地减少无效，这也是法院执法过程中司法裁判的一个原则。

即使这样，还有很多条款可能会导致合同无效，我们也没有列进来，没有列进来，并不是说这些条款对法院的裁判没有影响，仍然是有影响的，法院审理涉及到这些条款的案件时，也会导致建设施工合同无效。我们列了三种，这三种情况是法院审判案件过程中比较常见的，有些内容是需要提示法官注意的，是这个指导思想，并不是没有列进来的所有条款并不适用。

下面就三项的内容做一个简要的介绍。

1.第一项内

“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。“未取得施工资质”就是没有资格干这个活，在这个情况下，应当无效。但“超越资质等级”这个条件就比较严格了，在《人民法院关于审理房地产开发经营案件若干问题的解答》司法解释里规定了房地产开发企业没有经营范围，不是一个开发企业，而是一个贸易公司，一审期间若补办了手续，取得了房地产开发经营权，房地产经营合同仍然有效，在最高法院现在准备要出台的司法解释，关于《土地使用权转让》司法解释里规定，对土地转让的企业没有房地产开发经营权，在一审受理之前，把这个手续补上了，认定合同有效。条件比以前严格一点了，但不管是那种情况补办，这个条件相对宽松，房地产开发企业打官司时，超越资质等级许可范围内，承揽了工程项目进行开发，买房、合作建房、项目转让，不会导致合同无效，即使没有经营范围，在法院一审案件受理之前补上了，合同会由无效转成有效。

法院对房地产开发案件还是从宽的，但为什么对建筑施工企业采取这么严格的条件，主要是两个方面，一是法条本身规定了非常严格的条件，《建筑法》规定建筑施工企业不得超越本企业资质等级许可的范围而承揽建设工程，这是法条禁止的。二是，建筑产品本身具有特殊性，直接危及到千家万户的生命和财产的安危，基于这种建筑产品的特殊性，对建筑施工企业规定了非常严格的市场准入条件，门槛比较高，而且这跟当前规范整顿建筑市场秩序也相关。建筑市场秩序混乱在很大程度上是因为建筑工程存在层层的分包和转包。所以最高法院在制定司法解释时，就按照法庭规定的文义内容和法律规定的精神，承包人超越企业资质等级的情况下，也会导致建筑工程施工合同无效，这是第一条文的第一项内容。

2.第二项内容

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“借用名义”实际上是承揽工程，与他人签订合同。一般的表现形式就是挂靠、联营、内部承包。里面城建五公司，下面设立一个第八项目经理部。这第八项目经理部跟武公司实际上两张皮，这伙人是独立的，每年给五公司交一点钱，说是管理费，交钱的本质是五公司出卖自己的营业范围跟资质等级。就社会效果来说，是逃避、规避了国家建筑行政管理部门对建筑施工企业有效的监管，把一个门槛低的资质等级不够的施工单位或者说一个零散的组织带进了建筑市场。在这种情况下，也应该认定合同无效。这也是《建筑法》明文规定的。

在制定条文时，有一个前提，以挂靠、联营、内部承包三种表现形式征求建筑施工企业、建设部意见时讲，现在因建筑行业属于改革发展的时期，各种企业之间整合、兼并、相互参股的方式很多，认定无效的协议与建筑施工企业深化改革过程中采取的措施的区别很难拿到一个临界点，所以把那三种表现形式给取消了。

3.第三项内容

“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。“建设工程必须进行招标”是《招投标法》第4条规定的，规定了6、7种情况，主要是指全部或部分使用国有资金的项目，使用了外国和国际组织贷款的项目，国家投资建设重点大型建设项目等，必须进行招标。

“中标无效”也是《招投标法》规定，法律责任里有6种属于中标无效的情形，这6种情况都是违反《招投标法》招投标的规律。比如说，招标人和投标人之间恶意串标，招标人泄露标的等。

为什么要规定这一项？主要是《招投标法》在我们国家法律体系中属于执行比较差的一部法律，全国人大法工委同志讲，“应当进行招投标的项目，只有5%进行了招投标。”执行比较差的责任主要是在建筑管理部门，人民法院也有责任，因为有些应当招标案件，应该认定无效，而法院认定有效。所以法院应当重视《招投标法》。

《招投标法》跟《建筑法》不一样，《建筑法》主要是管理法，是调整行政关系的管理法。《招投标法》主要是调整民事主体之间的民事法律，应该引起足够的重视，严格执行这部法律。也是我们的一个指导思想。

《招投标法》明确规定：中标通知书对双方当事人具有法律约束力。中标通知书具有法律约束力的含义是什么？我个人理解为：中标通知书具有合同效力，有法律约束力。法律规定，只要是中标了，就应该产生法律效力。所以中标无效的情形就应该导致合同无效，这是法条明文规定的。

基于这些考虑，把这一项内容给列进去了。

原来还有一项内容给删掉了，就是发包人肢解发包建设工程的。《建筑法》和《国务院行政法规建设工程质量管理条例》规定：禁止发包人肢解发包建设工程。为什么要删掉了，主要是考虑到《建筑法》正在修订，准备修订这部分内容。所以我们也没有把这部分内容写进去。

（二）第二条

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这有两个前提，一是合同无效，二是工程经竣工验收合格，在这种情况下，可以参照合同约定支付工程价款。

法律规定合同无效有两个法律后果，一是合同无效以后，双方当事人应当返还到原始状态，不能返还折价补偿；二是如果履行了无效合同造成了损失，这个“损失”由双方当事人按导致合同无效的过错来分担。履行建设施工合同的过程就是把建筑材料、劳动力跟建筑施工企业的管理物化到建筑产品中的一个过程，是一个加工承揽合同，加工的标的物本质是一个不动产。

在合同无效时，不能把水泥、钢筋拆出来，返还给投资人，只能够对现有建筑物的价值、出价方进行折价补偿。但存在一个按什么标准来折价补偿的问题，在讨论司法解释过程中，建筑施工企业始终坚持一个观点，就是按照定额标准折价补偿，按照当年当时当地适用的建设工程施工定额标准进行补偿，这我们有所考虑，因为现在的建筑市场属于卖方市场，施工企业很难承揽到工程。签订的合同价款总体上来讲，比工程定额标准包括定额工期、定额价款都要低，合同无效以后，按定额标准返还，对施工企业来说是有利的，所以起草司法解释这两年半的时间，针对这个条款，全国各地的建筑施工企业和建筑行业有关的组织始终坚持按照工程定额标准来折价补偿，合同无效以后，按定额标准，这是一个观点；另外一个观点主张按照清单计价规范，从2001年开始，建设部实行清单计价规范，这是一个综合单价的计价方法，是定额计价与完全市场化的招投标之间的一种过渡方式，就建设部的规范性文件讲，计价方法分单价计价和综合单价计价与合理低价，三种计价方式。

工程费用里分直接费、间接费、利润和税金。单价计价只计直接费。

综合单价计的价款包含了工程费的所有内容，指直接费、间接费、利润。综合到这一部分，核算了所有的价款，是一种过渡方式。现在建设施工行业实行并行，定额标准适用、综合单价也适用，有的项目还进行招投标，招投标应该是发展的最终趋势，是合理低价，在成本和利润之上，确立一个合理低价，进行招投标。不允许在合理低价之下在低了，这是保证工程质量，保证企业利润的基本方案。

合理低价是最终的一个发展趋势，这也是国际上通行的一种方案，但建筑市场到现在为止还没有过渡到这个趋势。

还有一种方案主张据实结算。按照签订合同时，建设行政主管部门发布的市场价格信息，据实核算，认为这种方案最符合实际，因为价格信息随着市场行业的波动，不间断地发布，所以签订合同时市场价格信息最符合签约时当事人的真实意思，所以符合当时的市场行情，也是建筑行政主管部门包括建设部主张的观点，认为合同无效应该是全国据实结算。

有一种观点认为，建设施工合同的核心就是质量，质量合格的，合同就按有效合同处理。

还有一种观点就是现在条文写的，“合同无效”“工程经竣工验收合格的”，参照合同约定，支付工程价款。审判委员会讨论时，一致采纳了这种观点，他们认为如果适用定额标准，就跟制定司法解释规范建筑市场这个目的不符，如果适用定额，很多施工企业在合同里设点隐患，打官司打成无效，合同无效以后还可以多拿钱。这个跟规范建筑市场的目的不符。

清单计价规范认为所有的案件法官都不能具体核算工程款，需要去鉴定，但对当事人来讲，诉讼成本太高，对法院来讲，审理的周期太长，不利于节省诉讼的资源，所以不同意这个观点。

按照建筑行政部门发布的市场价格信息，认为这种方案现在还不成熟，因为只发布到大中城市，有的边缘地区还没有这种市场价格信息，这种形成也需要鉴定。所以认为不妥。

全部按照有效合同处理，与法律规定的无效合同原则相悖，也不妥，所以他们认为，合同无效质量合格，在这种情况下，基本上可以按照合同约定支付工程价款。因为核心就是质量，建筑市场的准入条件，包括分、转、包，很多管理严格的措施就是保证工程质量，如果质量合格了，按照合同约定，支付工程价款问题不大。从法律上来讲，这里面还隐含了一个意思，工程质量合格了，就可以在某些条款里，按照有效合同处理。像合同的核心条款就是工程结算条款，可以按照有效合同处理。在某种程度上来讲，体现了工程质量的标准，甚至高于合同效率，存在这么一个问题，我们也找过专家来论证这个事，也看了国外的一些规定，应该说，在国外的一些法律里，也体现了这样的一些原则，有一个转化的规定，工程质量合格了，或者某种程度上，应该按照合同约定，增加支付某些价款，本质来讲也是一种转化过程，也可以按有效处理的主导思想。所以我觉得这不是司法解释新创的原则。与《合同法》《建筑法》规定“保证工程质量”的宗旨是一致的，这一条在《解释》里是非常重要的一个条款。

（三）第三条

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

首先由承包人修复，修复的法律依据是《合同法》第15章承揽合同做出的规定，承揽人加工订做物时，订做物出现了瑕疵，首先是由承揽人返工修理改建，承担的是这个责任。对工程验收不合格的，首先处理的不是修复，而是去鉴定，这是最高法院的一个原则，尽可能地减少鉴定，既然法律规定了，承揽人有修理的义务，就先让他修一下，如果是小的毛病，修完以后，验收合格了，这种情况，业主应参照合同约定支付工程价款。支付工程价款不意味着承包人第一次验收不合格就不承担责任了，应该承担修复的费用，法律规定合同无效造成的损失，他也应该承担。

第二项讲的是“修复后的建设工程经竣工验收不合格”，修复以后还不符合，这种情况业主可以不支付工程价款，已经支付的工程价款可以要回来。因为在这种情况下，可能是一个豆腐渣工程，承包人要承担责任，《合同法》和《建筑法》明文规定，未经验收与经验收不合格的工程不得交付使用的，修复以后仍然不合格的，业主不应该支付工程价款。

“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因为有的工程质量的缺陷，发包人也是有过错的，在这种情况下，发包人也应该承担相应的民事责任。

第一条讲的合同无效的情形，第二条讲的合同无效、工程质量合格处理原则，第三条讲的是合同无效、工程质量不合格的处理原则。这三条是紧密联系在一起的，都属于合同无效的倾向。

（四）第四条

第四条分成两层意思，第一层讲合同无效的情形，第二层讲法院适用民事制裁措施的情形。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

同样是合同无效，为什么第四条这三种情况不列入第一条里？或者说第一条里有的内容为什么在第四条里又重复呢？因为这三种情况属于三方两个法律关系，这三方两个法律关系有承继性，有牵连。

对“收缴”怎么看？就一个指导思想，《民法通则》在134条规定了几种民事制裁措施，法院对当事人的处罚基本是两种措施，一种是对妨碍民事诉讼程序的处罚措施，这是民事诉讼法规定的，在民事实体，适用的是民事制裁措施，民事制裁就是当时人签订合同时，实体上违反了法律规定，需要法律进行制裁，包括训诫、罚款、收缴违法所得等几种情况，但最高法院认为，民事制裁措施应当慎用。

收缴只收缴取得的违法所得，对约定取得的不收缴，这是一个原则；对行政管理机关以后做过行政处罚的，人民法院不再进行收缴，这是一个思路。

（五）第五条

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第一条讲到施工企业超越资质登记的应该属于无效的情况，但建设部门对建设施工企业资质等级实行动态管理，动态管理存在升级与降级的两种可能性。

（六）第六条

第六条是关于垫资的问题，跟第二条一样，是《解释》里比较重要的一个条款，首先讲一下背景情况：

垫资在法庭审理过程中，认识上有一个变化的过程，1995年以前，法院审理这类案件对垫资合同或者垫资条款认定为无效；1995年——2000年这个时间段，有的淡化了垫资的合同效力，对垫资的利息不再收缴（有收缴的，也有不收缴的），有的认定有效，有的认定合同无效，有的不提这个合同效力，隐含的意思就是默认了，合法化了；2000年以后，各地法院对这类案子不再认定无效，但也没有旗帜鲜明地认定有效，所以对合同有一个认识上的变化过程。在讨论司法解释过程中，我们认为垫资合法化的条件与时机已经成熟，主要考虑到几个方面：

一是认定垫资合同无效于1990年原国家计委、国家工商局的一个文件——禁止垫资施工的一个通知，这个通知从法律效力来讲，低于部办规章，只是一个规范性的文件，合同法颁布以后，不能作为认定合同无效的法律依据，不是法律行政法规，连部办规章的层次都没有达到，在那个通知里，将垫资界定为企业法人之间违规变相拆解资金的行为，认定无效。除了这个规定以外，没有见过其它认为垫资无效的规定。

从施工合同的性质来看，施工合同是一个承包合同，承包合同是一个组合合同。从国外的立法来看，德国的《民法典》应该是大陆法系最原始的版本，是允许垫资的，明确规定垫资的比例、利息而且把垫资与支付工程款区分开，垫资有独立的条款进行规定，需要进行垫资。

从国内建筑市场的实务来看，所有的施工行业都有垫资，因为法院认定垫资无效，所以导致前期施工的当事人签订变相垫资的合同，造成法院审理上的不便和当事人利益受到损失，因为法院认定垫资无效，收缴垫资利息，而且有的处罚数额比较大，所以当事人为了变相垫资，签订假的房屋买卖合同，合作建房合同，假的委托贷款合同，实际上，这些合同的本质就是垫资，到法院审理这种案字子时，双方各执一词。

基于以上各方面的考虑，最高法院认为，垫资合法化的条件和时机已经成熟，应该明确垫资合法，允许垫资，这样在建筑市场改革过程中，淘汰一些资金状况比较差的一些小企业，通过垫资的方式，进一步强化有竞争能力的大型企业，可以在建筑行业实现重组和整合。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

垫资必须在条文里有垫资的表述，没有这种表述，就不能认为是垫资。

现在社会上的游资很多，所以高于银行法定基准利率的，属无效。“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”垫资款本身也是工程款，工程欠款跟垫资款之间有什么差别？在起草《解释》过程中，反复琢磨的地方，工程欠款和垫资款在法律性质上有没有区别？德国的《民法典》将垫资与工程款区分开规定，有一样的规定，也有差别上的规定，至于到底有什么区别，没有最终的解答，有待于进一步研究。

“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

（七）第七条

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

对法律人来讲，这是一个问题，劳务分包是否视为转包合同，认定无效？有一些法院专门请示过。

劳务分包与专业技术分包是有差别的，劳务分包的合同性质不是一个劳务合同，也不是劳动合同，是建筑工程施工合同的组成部分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同和总包合同跟专业技术分包合同之间的关系不是分包的问题，而是把一个工程里的简单劳动剥离出去，交给劳务分包单位进行施工。不是再分包第二次。也就是说，劳务分包与专业分包的差别一个是简单劳动，一个是复杂劳动。从建设部的规定来看，劳务作业分包分8个工种，3个资质等级。对劳务作业规定只准分包一次，劳动作业分包单位不准把劳务作业再分包给别人。第五条讲的是资质等级升级的情况，第六条讲的是垫资，第七条讲的是劳务作业分包，这是前七条关于合同效力问题。

8—10条讲的是合同解除问题。

对具体条文说明之前，先说一下关于合同解除问题，从房地产市场开发来讲，合同的效力跟合同的解除是双方当事人根据市场行情波动变化做出的，一般是打官司，比如说1992年、1993是房地产高潮时期，1993年宏观调控以后，海南、广东、广西北海的一些市场就趴下了，房地产高潮以后的遗留纠纷基本固定为一个模式，案件类型主要是房地产项目转让，土地使用权转让，合作建房，商品房销售，主要是这四个类型，打官司的模式都是固定的。但最终目的是要逃避这个市场风险。

从解除的形式看，法律规定的合同解除有两种，一种是向前解除，跟无效差不多，还有一种向后解除。从判决解除的时间点以后，不再履行。建设施工合同跟房地产开发经营案件合同比起来，合同解除这一块，双方当事人跟市场行情的变化不大。从我们审判的实务看，双方当事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，这跟建设工程施工合同的性质是联系在一起的，从我们审理的建设工程施工合同案件来看，双方当事人坚决要求主张解除情况的不多，为什么不愿意解除？作为施工方来讲，承揽一个工程以后，要在工地设立项目经理部，类似于房地产开发企业项目公司，大型设备、运输设备都是租来的，都跟有关的单位签了合同，要中途解除合同，自己肯定有损失；作为乙方来讲，采购的一些材料，只能用在这个工程项目上。在这种情况下，如果解除合同，自己要赔偿很多损失。作为业主，一个施工单位干了一半，再找别人干这个活，有一个工程衔接的问题，很难衔接上，而且单位撤场，肯定要分担损失，另外，单位入场，同样要支付费用。所以，双方当事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情况也有，双方当事人确实弄不下去了，或者一方当事人要破产了，可能会解除合同。

这三条是关于解除方面的规定。

（八）第八条

第八条讲的发包人的解除权。

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（九）第九条

第九条讲的承包人合同解除权，这里面有一些限制性的条件，要达到承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

（十）第十条

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主体框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相应的”不能机械理解，比如说房屋总造价是2000万，2000个平方，一平方是1000元，施工完成了500个平方，支付500万，不是这样概念，因为工程造假不是平均分配。

“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本解释第三条讲的就是合同无效、质量不合格的那两种情况，可修复的如何处理，修复完了以后，仍然不合格的，怎么办？在这司法解释里，有三条适用一个标准：看工程质量是否合格。

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是法律规定的原则。

以上三条分别规定了发包人、承包人合同解除权以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一条

十一条以后的是关于工程质量纠纷如何处理的一些原则。第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

为什么要写这个意思？一般应该是承包人对工程质量承担责任，这也是建筑法明文规定的，承包人对建筑工程质量承担民事责任，这是建筑法明文规定的，业主主要的责任就是付钱，承包人的主要责任就是把活干好。

“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建。”因为修理、返工、改建是承揽人的责任，出现工程质量瑕疵或者质量缺陷时，首先由承包人修理改建，这是最高法院倡导的一个观点。

（十二）第十二条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

从建筑市场来看，业主提供的设计的缺陷情况不多，但是从法院的角度来看，业主提供的设计的缺陷情况比较多。为什么到法院的设计缺陷多呢？也不是说一开始设计就有缺陷，开始设计没有缺陷，因为设计要经过规划部门审核，而且设计都是找有专业技术的单位设计的，所以不存在大的缺陷，而是因为在施工过程中，业主修改设计的，因为这个原因造成的。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

（十三）第十三条

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

从施工惯例来讲，地基、主体完成以后，应该有一次验收。

（十四）第二十一条

这是关于黑白合同的。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。黑白合同又称“阴阳合同”，2003年人大常委会对建筑法执法检查有一个决议，《决议》里讲，阴阳合同不能反应这类合同的本质特征，应该叫黑白合同，所以现在官方文件都称它为黑白合同。

从法院的实务来看，很多案件认可黑合同。主导思想认为这个黑合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。但人大常委会要求国务院跟最高法院、最高检察院对建筑法执法情况作出汇报，执行《招投标法》，维护市场秩序。

这是一个指导思想，现在对条文做一个解释，当事人同意建设工程，若有两个建设工程会签订不同价款的合同。

“另行“——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同之前、之后。原来对签订白合同之后有不同的看法，认为招投标中标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变更的倾向，应当是有效的，这是一种观点，我们认为“另行”表达的是之后签订的合同，如果违背了实质性条款，合同价款无效。“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标准不一致。

“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

22—23条是关于鉴定的问题，就条文本身内容没有太多的解释。第二十二条规定的是：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

工程价款结算主要是三种方式：一种是固定价，总价包死，单价包死；还有一种是成本加利润，成本是多少钱，成本主要是指直接费、间接费。还有一种是可调价，可调价主要是指预算加签证加施工图，或者说约定一个定额标准，具体核算工程价款，这是可调价。

第二十三条规定的是：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

以上是关于工程价款计算做的相应规定。24—26条规定的是程序问题。

（十五）第二十四条

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建设工程施工合同作为承揽合同不适用民事诉讼法34规定的专属管辖。建设工程施工合同不属于因不动产纠纷提起的诉讼，“合同履行地”——是以施工行为地为合同履行地。

（十六）第二十五条

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

“实际施工人”是一个什么概念？《合同法》在第十六章里讲到了施工人的概念，讲的是违约责任。这里面为什么要加“实际”这两个字呢？主要想表达的是无效合同里实际干活的人，主要是指转包、违法分包，违规违法里面实际干活的人，包括自然人，也包括一个松散的施工企业组织、也包括等级不够的单位。实际施工人跟发包人是无效合同，在这种情况下，因为工程质量纠纷，无效合同承担连带赔偿责任，所以也应该是成为共同被告。

（十七）第二十六条

26条分两款：一是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

转包人、违法分包人与实际施工人是一个什么概念？什么关系？他们之间是合同相对方，转包人、违法分包人是实际施工人的发包方，承包人以发包人、以他的合同相对方起诉，这是最正当的，没有任何争议。这种情况下，首先要告自己的发包人，不应该告后边讲的业主。

二是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（十八）第二十七条 27条讲的侵权责任。在合同司法解释里，为何要讲到侵权责任？主要考虑到侵权责任是《建筑法》明文规定应该承担的赔偿责任，侵权责任的原因是因为履行合同之债造成的侵权之债，有因果关系，所以我们在这面做了一个规定。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

“保修人”——不一定是施工企业，从实务情况来看，大部分施工合同履行完了以后，保修义务转移了，转移给一个物业公司，有可能转移给单位内部的房管科了，也有可能转移给房屋修缮公司等，也可能转移给开发商所属的物业管理公司，保修人是独立身份的一个人。

“未及时履行保修义务”——保修义务从法律上讲是履行合同瑕疵担保责任，是一个独立的合同。

“因保修人未及时履行保修义务”——这是侵权的原因。“导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的”——是损害的后果，包括人身损害和财产损害这两个后果。而且侵权和损害后果之间存在因果关系，存在着损害的事实。

“保修人应当承担赔偿责任”——这里的“赔偿责任”是侵权的赔偿责任。

第二款：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（十九）第二十八条

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

四、司法解释的适用范围

勘察、设计、监理可以参照本解释，《合同法》规定建设工程合同里，包括勘察、设计、施工三类合同，《建筑法》规定了监理合同，建设部对装修合同另有规定，对建筑合同的范围，除了建筑物以外，还包括构筑物（桥梁、隧道、铁路、城市基础设施的施工），审判委员会认为监察、设计、勘察三类合同跟施工合同有很大的差别，不宜参考这个解释。装修合同历来不属于建设工程合同的范畴，在建设部也是单列的，所以认为在司法解释里做扩充解释不合适。

他们认为对构筑物的施工参照本解释是可以的。

五、专家答疑

提问：现实案例中，部分提前使用了，部分竣工验收后使用，这种情况以何时为竣工日期？

冯小光：对已经使用的部分应该由业主承担责任，没有使用的那部分，按正常验收。应该说这个标的物确立了两个时间点。第13条讲“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”“以使用部分”就是应该从擅自使用时算，其他那部分从工程竣工验收开始算。“以使用”这几个字是审委会加进去的，一个工程很大，有时候只使用了一部分。原来我们考虑一个工程是一个整体，只要是使用了，就应该视为全部使用，他们认为这个工程有的是独立的，只对使用部分承担不利的法律后果。就是说，对擅自使用的质量问题承担责任。

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

前面的条文讲的“擅自使用”指质量，擅自使用了以后，对使用那部分的质量施工人不再承担责任。这个讲擅自使用后，确定竣工日期的，这个“竣工日期”主要是指工程价款，包括违约金、利息的起算时间，所以在这个擅自使用里，我们没有讲有部分和没有部分的区别，所以我觉得这个“擅自使用”就是使用了以后，视为竣工。从审理的角度确立一个时间点更好一些。因为我觉得十三条的“擅自使用”主要讲的是工程质量，已经使用的部分自己承担责任。

提问2：建设工程质量的保修期，一般是从竣工日期作为起算点的，如果发包人擅自使用了，承包人的部分保修责任是否免除了？

冯小光：保修责任从法律信用来讲，是履行合同的一个瑕疵担保责任，包括返工、改建都属于瑕疵担保责任，因工程没有竣工验收，而保修的客体是工程验收合格以后，有质量瑕疵的，所以我们应该注意一下法条表述的内容，一种表述是工程工程质量不合格，还有一个是质量缺陷，涉及到保修问题。在房屋交付使用以后，新出现的一种质量问题，应该承担保修责任，但因为擅自使用了，出现了质量问题就分不清楚这个质量瑕疵是什么原因造成的，在工程未经验收前，这个工程可能是不合格的，不合格的工程不会出现保修责任，因为保修期的起算时间点是工程验收合格以后，在保修期间之内的。没验收的，就存在两种可能性，一个是工程合格，还有一种是不合格，不合格的保修责任就没法开始起算，这种情况下就分不清楚了。

所以我们认为保修责任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院审判过程中是有依据的，1983年国务院颁布的《建安条例》，以前的《经济合同法》对“擅自使用”承担的都是一样的法律后果。国外的法律规定也有类似的条款：坚决制止擅自使用。

提问：工程竣工验收合格，施工单位不交工，可能导致保修期的时间已经过了，这时保修期从什么时候算起？

冯小光：我觉得这个交付不完整。工程开工有一个凭证，有一个标志性文件，但工程竣工没有标志，从国际上来讲，竣工也有一个标志性文件，哪一个时间点算是工程竣工？没有这个时间点。从建设部竣工改革的情况来看，原来是由建设工程质量监督管理站召集双方当事人、设计监理单位做工程竣工，现在由承发包双方当事人，业主是主导单位，他签字，验收在整个施工过程中。法院公认的时间点是从建筑工程质量管理站在施工综合验收表上签章的时间开始算，但签章以后，还涉及到施工的资料是否已移交，因为资料不移交，这个工程也不能算竣工，竣工的时间点很难核算清楚。

提问：最后一条“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这与没有溯及力是何区别？

冯小光：这是两个概念，一个事案件受理的没有溯及力，一个是解释。第二款讲的是没有溯及力，第三款讲的是法律冲突。提问：解释中出现了三个词：第10条“工程质量不合格”，第11条“工程质量不符合规定”，第12条“工程质量缺陷”这三个词是否是相同的意思？

冯小光：从现行法规定来讲，这三个概念都出现过，《合同法》《建筑法》里使用了两个概念，一个概念是“工程质量不合格”，另外一个是“经竣工验收不合格”，一个是在《工程质量管理条例》(行政法规)讲“不符合约定”，这三个概念里都有，这这些概念有差别，质量缺陷在《建设工程质量管理条例》（行政法规）附则里做了解释，讲质量缺陷不符合国家强制性标准，不符合合同约定；工程验收的标准在建设部《建设工程质量保修管理办法》里做了解释，验收的标准也是两个，按照合同约定和按照合同质量标准。建设部在起草法律与制定部办规章时，对这个概念没有过多考证，但是从法条了解的意思来讲，“质量缺陷”的内涵要比“质量不合格”的概念大，如果适用保修，就包括工程质量验收合格，但还存在着质量瑕疵的情况，所以使用的是“质量缺陷”的概念。

对合同约定，对工程质量不符合约定，建设部同时讲，只要符合约定，这个工程就应该是合格的，约定应该等于或高于国家强制性标准。验收有两个标准，一个是约定，一个是国家强制性标准，“符合约定”就符合了一个条件，这个约定要等于或高于国家强制性标准，所以肯定是合格的，但我们这使用约定跟后边的返工、改建文字表述内容是联系在一起的。在国务院行政法规和建设部保修条例里使用了“不符合约定”的概念。总之“质量缺陷”的概念比“质量不合格”的概念内涵要大。合同无效跟合同向前解除的情形，赔偿的损失是以赔偿直接损失为主，在施工合同里，主要补偿撤场的损失，包括订购支付的定金、租赁大型设备的直接损失，对施工企业向银行贷款的利息，业主提前开业获得的利润损失。从法律上讲，赔偿间接损失也没什么障碍，但我觉得还没有保护到这个程度。

提问：发包人不给工程款，施工人扣押施工资料是履行抗辩权的行为吗？