论交通事故责任认定行为的行政可诉性

论交通事故责任认定行为的行政可诉性（精选6篇）

论交通事故责任认定行为的行政可诉性 篇1

作者： 申国毅 发布时间： 2011-02-24 14:11:04

根据道路交通安全法第七十三条的规定,公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,作为处理交通事故案件的证据使用。因此,交通事故责任认定行为不属于具体行政行为,不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的, 可以向人民法院提起民事诉讼。”

一、目前交通事故认定行为的不可诉性。

1、法理基础：

《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关机关管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”该条将交通事故认定书的性质定性为证据，做为证据，就需要经过质证，是否能被法院采信也具有或然性，所以不必然对相对人的权利义务产生影响，而行政法理论通说认为：具体行政行为的特征之一就是该行为必然对行政相对人的权利义务产生影响，事故认定结论不具有该特征，也就不属于具体行政行为。因此，对交通事故认定提起的行政诉讼，人民法院不予受理。

2、历史情况：

在道路交通安全法生效之前，交警部门出具的交通事故认定书叫作《道路交通事故责任认定书》，对此认定书不服的，可以向其上级部门申请重新认定。但是对于交通事故认定提起的行政诉讼，最高人民法院决定暂不受理此类案件。（最高法和公安部1992年12月1日发布《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条规定：当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。）

在最高人民法院对《中华人民共和国行政诉讼法》作出司法解释后，根据解释的内容，全国不少地方开始受理对事故责任认定书的行政诉讼。但是，一些公安机关对人民法院受理此类案件有不同看法，对此类行政诉讼不答辩，不应诉，不出庭，在人民法院作出撤销判决后，也不再重新进行责任认定。

道路交通安全法生效后，《道路交通事故责任认定书》改称为《交通事故认定书》，按照道路交通安全法以及全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工办复字[2005]1号文的规定，《事故认定书》作为证据使用，是没有任何救济措施的。在某些地方，公安机关内部搞了一个申诉程序，以防止缺乏有效监督的事故认定可能会产生的严重错误。由此可见，制作交通事故认定书是交通警察的行政职权，道路交通安全法实施以前，可以申请行政复议，也可提起行政诉讼，道路交通安全法实施以后，交通事故责任认定书至少现在还没有比较完善的包括诉讼在内的任何救济手段。

二、因交通事故认定行为不可诉性而引发的问题。

由于交通事故具有数量较多，专业性较强、主体多元、举证不易、法律冲突较大等特点，使因交通事故所引发的民事案件呈逐年上升趋势，而如何确定和分配交通事故中的举证责任又是正确处理交通事故案件的重要条件。但是由于交通事故涉及公共安全，国家必须行使必要的公权力介入事故的认定和处理，以避免不必要的私力救济和暴力冲突。因此，交通事故中的举证责任因公安交通管理部门对交通事故的认定变得复杂起来。1同时，也因交通事故认定行为缺乏必要的救济手段使人民法院在审理交通事故引发的民事案件中不可避免地存在下列的一些问题:

1、认定交通事故需要掌握专门的交通知识，对交通事故现场的勘察和现场证据保存以及最大限度的反映事故的原貌更是需要具备处理交通事故的专业技术和设备，而目前只有公安交通管理部门拥有这样的技术力量对交通事故进行认定。因此，人民法院在审理交通事故认定书牵连的民事赔偿的案件中,实际上也是根据公安交通管理部门所出具的交通事故认定书认定的事实来审理案件,因为交通事故认定书不具有可诉性,那么一个违法、错误的道路交通事故责任认定，无疑会损害一方或者多方行政相对人的合法权益，既可能导致该方承担不当刑事、行政责任，也可能导致该方民事权益受到损害。

2、在民事诉讼实践中，交通事故认定书很难被推翻，由此可能引发举证责任的错位。事故认定书是公安机关依职权作出的，诉讼中的法院没有到过事故现场，很难否定事故认定书，实际上等于加重了不服责任认定的一方当事人举证难度。不服责任认定的一方当事人必须对事故的归责事实承担举证责任，但是由于道路交通事故具有瞬间形成的特殊性，作为交通事故的受害人,往往处于弱势的地位,完全要求当事人承担举证责任来否定交警出具的不符合事实的交通事故认定书是很困难的，会导致实质上的不公平。同时，公安交通管理部门在事故发生后制作的交通事故认定书具有其他任何证据难以替代的证明力，其效力远大于当事人自己的陈述和证人证言，当事人提供的证据往往不能得到法院的采信。在此时，交通事故认定书的真实性和客观性只能寄希望于交警个人的勘查能力和道德品质，交警依职权作出的缺乏有效监督的事故认定书极易滋生腐败。

三、交通事故认定行为行政可诉性的理论依据。(一)交通事故认定行为是不是具体行政行为？

在理论和实务界，对于公安交通管理部门作出的交通事故责任认定行为的法律性质有以下不同观点： 第一、道路交通事故认定是公安机关依法作出的一种具体行政，具有可诉性，属于行政诉讼法司法审查的范围。

第二、交通事故认定是行政责任认定，不是具体行政行为，责任认定书是行政文书。

第三、交通事故认定的性质应根据交通事故的性质而定：如果是一般轻微的交通事故，则是行政责任认定；如果是交通肇事犯罪案件，则具有刑事责任认定的性质。

第四、交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中原因力的大小，不是法律责任，而是确定法律责任的前提和依据，本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故认定是一种行政证明行为，不具有行政可诉性。

第五、交通事故认定是鉴定结论，不是具体行政行为。

对于交通事故认定的法律性质笔者同意第一种观点，笔者认为交通事故认定行为是公安机关依法行使的职权内容，是公安机关针对特定的交通事故单方作出的对特定平等主体之间的权利义务关系产生实质影响的行为。交通事故认定是一种典型的具体行政行为。

最高人民法院在有关行政诉讼的司法解释中,对具体行政行为作了下如下界定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由此可知构成具体行政行为的要件主要是以下几点：

1、具体行政行为的主体是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人，即具有行政职权的组织或个人。

2、具体行政行为的客体是特定的公民、法人或者其他组织，即具体行政行为所针对的对象是明确具体的。

3、具体行政行为的内容是就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，也就是说具体行政行为的内容对行政相对人的权利义务产生实际影响。

参照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条的规定，交通事故认定的主体为公安机关管理部门，是国家行政机关；交通事故认定的客体为交通事故的当事人，可以是特定的公民、法人或者其他组织，其对象具体明确；交通事故认定的内容为对交通事故的基本事实、成因和当事人的责任作出的结论，且属于单方行为。可见，交通事故认定的主体与客体均符合具体行政行为的要件，其内容虽然没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但它却是交通事故当事人承担何种程度刑事、民事、行政责任的最重要的依据，对当事人的人身自由、财产权利及其它合法权益等实体权利和义务都可能产生重大影响。因此，它不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的具体行政行为。

《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条将交通事故认定书的性质定性为处理交通事故的证据，从而把交通事故认定排除在具体行政行为之外，并否认其具有行政可诉性缺乏充分的理论依据。但是，“具体行政行为”与“证据”并不是矛盾概念，许多具体行政行为在民事诉讼、刑事诉讼或是在诉另一行政行为的行政诉讼中都可以表现为“证据”，并不能由此得出做为证据使用的都不是具体行政行为的结论。因此，即便交通事故认定书在处理交通事故中是作为证据使用，也不能否定交通事故认定行为在实质上应归属于具体行政行为。事实上，公安交通管理部门作为国家行政机关出具的《交通事故认定书》，属于有行政管理权的机关对行政相对人的行为作出的行政结论，完全符合具体行政行为的特征，应当具有可诉性，以其系处理交通事故的证据为由否认属具体行政行为，缺乏法理依据与科学性。

（二）交通责任事故认定书与鉴定结论的区别

公安部在《关于对地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》中指出：“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作出的鉴定结论。”该批复的规定实际上是将交通责任事故认定书定性为一种技术性的结论，与其它鉴定结论一样，都应归为证据，法官在审理案件中可以决定是否予以采纳。不可否认，交通事故认定从表面上看具备了鉴定行为的一些特征，例如，需要综合运用动力学、法医学、逻辑学、工程学方面的专业知识，进行科学的分析和判断，在实际操作中具有很强的技术性的特点。但是作为具体行政行为的交通事故认定与其它鉴定行为存在本质上的区别。

区别一：从两者的程序上看，交通事故认定是公安交通管理部门按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定依职权主动作出的行为，而鉴定行为是依当事人的申请或委托作出的行为。

区别二：交通事故认定必须由具有行政职能的行政机关作出，而鉴定行为既可以由司法机关作出也可以由作为科研机构的事业单位或其他社会组织作出，两个行为的主体完全不同。

区别三：鉴定解决的是事实问题，而不是法律问题，也就是说，鉴定的对象必须是一定的事实，并且是专门性的事实。而交通事故认定是对当事人在交通事故中的责任作出的认定，它的最根本的内容就是对于交通事故的各方进行责任上的划分，像同等责任、主次责任等等，因此作为交通事故认定对象的交通事故责任实质上是一种法律责任，其本身并不能成为鉴定的对象；而在鉴定行为中只是对某个事实的成因、过程、结果作出的科学判断，对当事人的法律责任不作也不能作确定性的陈述。区别四：在公安交通管理部门作出交通事故认定以后，因为没有任何救济途径，当事人的责任划分在实际上就已经被确定了，而且是无法改变的了；而其它鉴定行为则可以要求重新鉴定，对不科学、不客观的鉴定予以更正。

由此可见，交通事故认定不可与其它鉴定行为相混淆，它们是完全不同的两个概念，所以也不能将交通事故认定与其它鉴定结论混淆，简单作为一般证据使用。

四、交通事故责任认定行为可诉性分析

按照现行法律与相关规定对《交通事故认定书》不纳入行政诉讼的受案范围,不能提起行政诉讼，但这一法律规定是否具有充分的法理基础值得怀疑。在民事诉讼当中，主要是在由于交通事故而导致的赔偿案件中，交通事故责任认定确实是以“证据”的身份而出现的，是否被法院所采纳，似乎完全由法院来决定，但这同样不是一件简单的事情。原因也不复杂，既然法院认为公安交通管理部门的认定与事实不符，那么就应该自己对责任作出划分，只有这样才可以作出相应的判决，但是依照《道路交通安全法》的规定交通事故责任认定是专属于公安交通管理部门的行政职权，并不属于人民法院的职权范围。人民法院如果自行认定交通事故责任，并对责任作出划分，实际上就等于以审判权去取代行政权，这显然又违反了行政诉讼法的基本原则。3 我国在制定行政诉讼法时出于多方面的考虑，对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。行政诉讼法采用了了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定；二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。4因此，交通事故认定能否纳入行政诉讼的受案范围，必须具备两个标准，一是必须构成具体行政行为，二是必须对相对人的人身财产权利产生影响。按照笔者在前文所作的分析，交通事故责任认定完全具备了具体行政行为的基本特征，因此完全符合行政诉讼法所界定的行政诉讼范围的第一个标准。然而，交通事故责任认定是不是对相对人的人身权和财产权造成了影响？否定的观点认为交通事故认定书的性质为证据，做为证据，就需要经过质证，是否能被法院采信也具有或然性，所以不必然对相对人的权利义务产生影响。但实际上，道路交通事故责任认定对于相对人的权利义务所产生的实际影响则是不言而喻的，其中最主要的表现是对交通事故责任的划分，这样的一种责任划分可以成为交通事故当事人承担何种程度刑事、民事、行政责任的最重要的依据，决定着案件当事人的切身利益。因此，笔者认为交通事故责任认定同时符合行政诉讼范围的第二个标准，它对相对人的权利和义务产生了实际的影响。所以说，交通事故责任认定纳入行政诉讼的受案范围在理论上是成立的。否定交通事故责任认定具有行政可诉性的观点认为，交通事故责任认定的行政可诉性会导致诉讼程序的冲突和诉讼资源的浪费。对公安机关作出的道路交通事故责任认定，如果事先可以采用行政诉讼的方式救济，而在民事、刑事诉讼中人民法院又作为证据进行审查，势必对同一行为在人民法院产生双重救济，而不同的救济方法可能造成结果不同，出现自相矛盾的情况。同时，必将增加审判成本和当事人的诉累。5这种观点本身是不能成立的，行政诉讼审查与证据的审查并不是矛盾的概念。在行政诉讼中，人民法院对具体行政行为的审查是对其合法性的审查，即需解决的是该具体行政行为是否合法、是否可以成立的问题；而在民事、刑事诉讼中人民法院对证据的审查是对证据在个案中是否能够证明案件事实的审查，即需解决的是一个证据在个案是否可以被采信，是否可以作为定案的依据的问题。因此，一个具体行政行为既可以在行政诉讼中对其合法性进行审查，也可以在其他案件中作为证据被审查，并不存在所谓的“双重救济”的问题。比如，一个经过行政诉讼并被判决为违法的具体行政行为在另一个案件的证据审查中当然不能被法院所采信，而一个经过行政诉讼并被判决为合法的具体行政行为在另一个案件的证据审查可能会为人民法院所采信，也可能不被人民法院所采信，关键在于该具体行政行为是否能够证明案件的事实，是否具备证据的证明力。同样的道理，作为具体行政行为的交通事故责任认定在行政诉讼审查中如果被判定违法并被撤销，那么其他案件的证据审查中，该交通事故责任认定当然不能作为其他案件的可以采信的证据，如果该认定在行政诉讼中被人民法院判定为合法，并予以维持，并且在其他案件的证据审查中被确认对案件事实具有证明力，那么该交通事故责任认定可以在其他案件中作为被采信的证据。

至于认为将交通事故认定纳入行政诉讼会增加审判成本并造成当事人诉累的看法更可以说是荒诞。道路交通事故责任认定是当事人承担行政、民事、刑事责任，或者主张相应权利的重要甚至关键依据，对当事人的权利义务有着至关重要的影响，我们的立法怎么能因为害怕增加审判成本而将交通事故责任认定排除在行政诉讼的范围之外并置人民群众的的利益而不顾？这样的观点从根本上是与司法为民的原则相悖的。

综上，笔者认为交警部门所出具的交通事故责任认定虽然其本身没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但它却是交通事故当事人承担何种程度刑事、民事、行政责任的最重要的依据，在实践中决定着案件当事人的切身利益。认定书只做认定,却剥夺当事人重新认定申请权,不允许复议或起诉,既侵害了当事人的合法权益,也不利于行政机关依法行政,保证其行为公开、公平、公正。交通事故责任认定不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的可诉的具体行政行为。因此，应赋予交通事故当事人诉权。

五、建议 交通事故责任认定行为作为一个具体的行政行为，对该行政行为不服的当事人有权向上一级公安机关申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。

建议：将《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条增加一款，“对交通事故认定书不服，可在收到交通事故认定书六十日内向上一级公安机关申请复议，或者向人民法院提起行政诉讼。”

参考文献： 1、2、贺小荣著：《论交通事故损害赔偿案件中举证责任的负担原则》，原载《人民司法》2005年第11期，第56页、第57页。

3、东北一只虎著：《交通事故责任认定可诉性之我见》，原载2005年12月2日中国法院网法治论坛。

4、马怀德著：《修改行政诉讼法需重点解决的几个问题》，原载《江苏社会科学》2005年第6期。

5、贺小荣著：《论交通事故损害赔偿案件中举证责任的负担原则》，原载《人民司法》2005年第11期，第57页。

论交通事故责任认定行为的行政可诉性 篇2

一、行政指导行为不可诉的原因

一般地, 学界认为行政指导行为有两个特点:第一, 行政指导行为不会产生法律效果;第二, 行政指导行为不具有强制性, 并依认定行政指导行为不具有行政诉讼的特点。不可否认, 行政行为的确具有以上两个特殊点, 但是据此就把行政指导行为排斥在行政诉讼范围外的理由很不充分。针对第一个特点, 虽然行政指导行为是一种不产生法律效果的、柔和的行为, 但它是具有特定职责的主体做出的行政行为, 这样做的原因, 就是为了达到其特定的行政管理目的。行政指导是为某些特定的行政机关服务的, 它具有一定的利益。根据行政责任和权责一致原则, 行政主体应该为其行政权力所造成的不良后果负责。针对第二个特点, 笔者认为行政指导行为没有强制性只能在理论上成立, 在事实上行政指导行为具有极大地强制性, 行政指导行为的执行以行政机关具有的权限为前提, 在当今人们对行政机关有着很高的依赖程度, 如果公开违背政府机关的指令拒绝接受行政指导行为, 那么政府机关肯定会在与自己相关的其他方面故意刁难。所以, 为避免出现这种情况, 人们即便是不想接受某些行政行为, 也不得不服从。更有甚者, 相对人普遍担忧, 如果不服从行政指导, 政府机关会不会对拒绝接受行政指导行为采取严厉的惩罚措施或者是其他报复性措施?所以, 从实践方面来看, 行政指导行为不具有强制性的论调是不正确的。

二、行政指导的可诉性分析

(一) 从理论上分析

通常我们把行政指导行为归属于行政相关行为, 而并不是行政行为。但是“行政主体经过行政执法人员做出的单方面的能直接或间接引起法律效果的公务行为”是行政行为的法律特征, 而行政指导行为是政府机关为达到一定的行政目的, 通过某些行政人员做出的, 这表明行政指导行为是相关行政人员处理公务的一种行为, 行政指导行为的行为主体和行为过程都属于行政行为的范畴, 所以行政指导行为也属于行政行为, 应该具有行政行为所具备的可诉性。

行政相对人的配合或协助并不是行政指导行为制定时考虑的因素, 行政主体的单方制定规范, 确保行政指导行为成功实施。行政主体为了实现特定的行政目的, 制定行政指导行为, 运用政权针对相对人, 权力性鲜明, 目的性明确。因为行政主体与行政指导行为相对人之间大都存在隶属关系, 行政指导行为肯定会间接影响行政主体与行政相对人之间的权利和义务关系, 这当然会产生一定的法律效力。参照法律规定, 行政指导在某些时候会产生一定的法律效力。从上述分析来看, 行政指导行为是行政行为的一种而不是行政相关行为, 应该被包括在行政诉讼受案范围之内。

(二) 从实践上分析

目前我国存在很多行政指导行为侵犯相对人权益的事实。首先, 行政机关拥有广泛的行政自由权, 同时行政有很高的隐蔽性, 不具备书面证据, 而某些行政机关在行政指导过程中滥用职权的行为不可避免, 所以在实践过程中行政指导行为会存在扭曲的现象。

目前的政治体制中, 行政机关的政绩考核标准之一就是当地经济的发展水平, 为了能有一个良好的业绩表现, 有些行政机关会出于自身利益考虑, 在行政指导过程中使用一些隐性的强制性手段使行政相对方接受其行政指导行为。同时我国的法律体系中没有对行政指导行为的实施过程及程序制定相应的法律规范, 不正当的行政指导行为没有合理的法律制裁, 这样就增加了行政机关人员为了自身利益, 滥用行政指导行为的职权, 侵害行政相对人的合法权益, 而且由于没有明确的法律规定, 行政人员也不用承担法律责任, 这就使得行政相对人的合法权益被侵害的现象非常严重。所以, 为了维护社会的公平公正, 为了行政相对人的合法权益, 应当将行政指导行为纳入行政诉讼范围, 杜绝相关行政人员为了个人利益滥用行政指导的职权。

总之, 目前我国行政指导行为的定位不清晰的, 由于行政指导行为造成的利益侵害的案件没有被纳入行政诉讼的诉讼范围, 我国对公权力的限制和对诉讼相对人的保护严重缺失, 不利于中国行政领域的法制建设, 因此对行政指导行为进行可诉性的研究, 加强相关立法是非常有必要的。

摘要：行政指导行为是指我国在行政管理领域, 在民主化的行政进程中被经常提到的一种政府管理模式。近些年来, 我国政府逐渐由管理型转变成服务型, 结合当今社会实际情况, 正确定位行政指导行为, 将行政指导行为纳入司法审查范围, 使得政府在进行职能管理、行政服务的过程中有法可依、有规可循是一个艰巨的问题。本文从行政指导行为的一般性出发, 讨论了主张行政指导行为不可诉的原因, 并从理论和实践上分析了行政指导行为可诉性的依据, 对行政指导的可诉性进行了重新认识, 希望对完善我国行政指导的司法救济制度有所帮助。

关键词：行政指导,性质,可诉性

参考文献

[1]舒展.论行政指导行为的可诉性[J].广东广播电视大学学报, 2006 (2) .

[2]卢娜.内部行政行为的可诉性分析[J].法治与社会, 2003.07.

[3]汪德义.论行政指导的可诉性[J].法治与经济, 2008.06.

论交通事故责任认定行为的行政可诉性 篇3

关键词：确认之诉；诉之利益

一、已失效具体行政行为是否可诉的分歧

（一）已失效具体行政行为不可诉之观点

理论界认为已失效具体行政行为不可诉的观点大致有二：第一，已失效具体行政行为从外观上讲不存在行政行为的形式，无法进行一般意义上的救济。实践中，因为已失效具体行政行为没有实质上的诉争标的，因此无法提起行政诉讼，即使当事人执意提起，法院也会以缺乏诉讼标的为由驳回起诉。第二，就现实的诉讼现状及已有的诉讼类型看，针对已失效具体行政行为提起的确认违法之诉地位尴尬。首先，不论是撤销之诉还是给付之诉，其前置程序都是要先确认某一具体行政行为存在违法事实，实质上也就是进行确认之诉程序；其次，对于已失效具体行政行为，既不能主张赔偿也不能要求撤销，大费周章地确认一个在外观上已经灭失的行政行为是否违法，既浪费司法资源又没有实际意义。最后，以上分析的出发点都是承认若对已失效具体行政行为提起诉讼，应將其归类为违法确认之诉。但显然违法确认之诉能够提起的前提是存在具体行政行为，对不存在的事实起诉，明显并不是确认之诉。也即，它不属于法定行政诉讼类型，根本没有提起诉讼的依据。

（二）已失效具体行政行为可诉之观点

有学者认为可以对已失效具体行政行为起诉，判断相对人是否有权提起行政诉讼并不是从行政行为是否还存在具体外观上讲的，也不能仅凭现有的诉讼类型就剥夺相对人的起诉权。首先，行政相对人能够提起行政诉讼的前提是存在诉之利益。只要有诉讼救济必要性，就存在诉之利益。虽然已失效具体行政行为已经不存在外观上的行政行为，但是这并不代表该行为不具有诉之利益。其次，按照有权利即有救济的原则，行政诉讼的类型化不应当成为当事人公法权利保护的障碍。比如在德国，一般的给付之诉被解释为“兜底性诉讼”，即当事人的公法权利无法通过其他诉讼类型进行适用时，都可以通过一般给付之诉进行受理和审理。①

通过对各种观点的分析，我认为，相对人可以对具备相当条件的已失效具体行政行为提起诉讼。从理论上讲，这是出于法对诉之利益的救济，是法的价值的体现。虽然在一般的情形下，具体行政行为在起诉前已经失效的，不能再对该行为提起行政诉讼，但如果通过诉讼能为相对人的合法权益提供救济，则应允许其提起诉讼。相对人只需要证明该诉讼能够救济的权益为何以及在救济其权益的过程中，已失效具体行政行为诉讼所起的作用为何。从现实的操作可能性而言，法无禁止皆自由。分析最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款及《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第2条第1款第（三）项可知，《行政诉讼法》并未排斥已失效具体行政行为。即使不能主张赔偿，也不能进行撤销，根据该解释，如当事人提起申请，人民法院依然要对该行为作出违法性确认，判决其违法。

二、已失效具体行政行为可诉的标准

（一）具有现实的诉之利益

原行政行为的相对人或利害关系人能够对已失效具体行政行为提起诉讼的首要标准是具有现实的诉之利益。审判的目的不在于给与当事人以观念性的满足，而在于给与其以现实救济。②这里所称的现实救济不单单指有形化的经济损失，而是包括所有可以且应当救济的利益。这个利益是实际存在的，且受到了行政行为侵害，是有救济必要性的。这些利益可以直接表现为经济利益的损失，也可以间接牵扯到某些经济利益，或者单纯只涉及原相对人或者利害关系人的社会评价或其他基本权利。不论利益外观为何，只有于原相对人或者利害关系人有救济的必要，且相对人或利害关系人未怠于行使权利，那么就可以提起诉讼。

（二）与其他合法利益具有紧密关联性

原行政行为的相对人或者利害关系人能够对已失效具体行政行为提起诉讼的第二个标准是与其他合法利益具有紧密关联性。这一点并不是针对所有的利益而言的，仅仅针对“恢复名誉型”、“判决先例效力型”、“基本权利侵害型”等类型而言。③相对人提起行政诉讼是可以直接或者间接得到实际效益的。与其他合法利益具有紧密关联性类似最密切联系原则，是建立诉之利益和诉权之间联系的一架桥梁。详言之，把对已失效行政行为的起诉当作步骤一，把相对人需要进行的下一步当作步骤二，要么通过步骤一相对人可直接得到实际利益，要么通过步骤一证明某结论，然后用于步骤二，从而间接得到自己应该得到的利益。如果还需要步骤三，那么就不能支持相对人的起诉存在的诉之利益了。这并不是否定诉之利益存在，也不是否定相对人得到利益的可能性，而是说实现这种可能性要付出的成本太高了，甚至高出收益，法律不再予以支持。

三、可诉已失效具体行政行为的现实操作

（一）与现行《行政诉讼法》的融合

法的稳定性决定了任何一部优秀的成文法律都不可能朝令夕改，因此，为可能出现的新情况留出适用和融合的空间就成为立法者不得不加入的必要设计。新《行政诉讼法》第74条第2款规定的是应当做出违法确认的诉讼类型，并且该款并未在行政行为之前做限定，言明行政行为相对人或利害关系人只能对未失效行政行为提起确认违法之诉。而且，第（二）项还指出，在案件审理过程中，即使被告改变原违法行政行为，只要原告依然要求确认原行政行为违法，那么法院仍需依据相关法律作出确认违法判决。法院就已失效原行政行为继续审理，作出违法确认判决目的是什么？显然并不是为了走完诉讼程序，也不仅是为了进一步保障当初相对人起诉时主张的显性利益。相比前者，法院更多的是为了防止相对人撤诉后，行政机关卷土重来，再作出类似不利于相对人的行政行为或者避免因原行政行为而对相对人造成其他伤害，这是保护相对人的隐性利益。从这里可以看出来，新《行政诉讼法》关注的是相对人全部的诉讼利益，其对于已失效的具体行政行为是留了容纳空间的，二者的融合不存在本质上的冲突。既然如此，在司法解释或者今后最高法院的批复或者指导意见当中，扩大行政诉讼的受案范围，将一部分已经失效的具体行政行为纳入其中未尝不可。

（二）可诉已失效具体行政行为的审理方式和程序

尽管出于保护相对人诉讼利益的考虑，部分已失效的具体行政行为可以提起行政诉讼，但这并不表示不需要考虑诉讼成本和效率问题。对于可以提起诉讼的已失效具体行政行为应该适用怎样的审理方式和程序才能以最小的成本达到最高的效率和最佳的效果，这是解决了已失效的具体行政行为可诉性之后的最大问题。因已失效具体行政行为的特殊性，我认为遵循不开庭审理为主，开庭审理为辅的原则比较适宜。法院的审理方式以材料和证据的书面审查为主，配合双方的当面调查和质证。至于审理的程序，在保证公平公正以及避免暗箱操作的前提下尽量简化，但要做到至少有一次当面调查和质证的机会。经审查之后，如果确定已失效的具体行政行为确实违法，则做出确认违法的判决。（作者单位：华中师范大学）

注解：

① 罗伟，徐以祥：《行政诉讼类型化：理论基础.立法构架和适用技术》，载《河北法学》2014年第12期。

② 于广学：《债权人提起行政诉讼的若干法律问题研究》，载江必新主编：《行政与执行法律文件解读》，人民法院出版社2015年1月版，第101页。

不作为行政行为的可诉性 研究 篇4

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行

有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释：①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页；⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》2001年第7期。作者单位：XX市XX区人民法院

论行政证明行为的不可诉性 篇5

摘要：行政证明是行使证明权而非行政权的行为，行为结果不会直接影响相对人的权利义务关系。行政证明，在诉讼法上的意义仅仅是为法院审理案件提供证据。故此类行为不具有可诉性，不应当成为法院司法审查的对象。

关键词：行政证明行政权 证明权不可诉

一、行政证明的概念及性质

在日常语言中,证明有以下两种含义:第一,用可靠的材料来表明或 断定人或事物的真实性。第二，指一切导致内心确认或者否定某种状态的事实或者情况。1前者表达的是动词属性上的含义，后者表达的则是证明的名词性含义。行政证明正是从动词意义上来使用“证明”一词。所谓行政证明，即是指享有国家行政权的行政主体，对法律上的事实、性质、权利、资格或关系进行甄别和认定，并将甄别和认定的结论以某种形式（如认定书等）予以表现的行为。

随着社会经济的发展，为了稳定社会秩序，行政证明行为充当着越来越重要的角色。但目前，我国行政法学者对其进行专门论证的较少。关于行政证明的性质也众说纷纭，主要有以下几种观点：

第一种观点将行政证明行为界定为一种准行政行为。所谓准行政行为，是指行政主体针对相对人运用行政权所作的，仅以观念表示为内容的行为。2此种观念表示，并非重新创设公法上之权利义务关系，而系仅就存在的或形成之权利义务关系，予以观念上之认识或澄清而已。虽有加强法律效果之作用，要与创制权利义务关系之行为本身有别。3故有的学者将行政证明行为表述为：国家行政机关单方面

作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为。4

第二种观点将行政证明行为作为一种具体的行政确认行为。有学者认为，根据法律规范和行政活动的实际情况，行政确认主要有如下1【英】戴维M沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第1608页姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第183页 3 胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第258页黎国智：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第82页。

五种具体形式：确定、认定（认证）、证明、登记、鉴证等。5

第三中国观点认为行政证明行为是行政处理的一种形式。行政处理，是指行政主体应相对人申请或依职权处理有关特定相对人权利义务的具体行政行为。并且认为，行政处理的形式很多，主要有征收、发放、登记、许可、鉴定、命令、证明……。6

还有学者认为行政证明从属于行政措施7，也有人认为是一种行政许可。8

以上几种观点，有一共同之处，即都将行政证明行为界定为一种具体的行政行为，从属于其他一些行政行为。归根结底，行政证明行为是一种行政行为。

笔者认为，行政证明行为并不是行使行政权的结果，不同于通常意义上的行政行为。

二、行政证明的主要类型

三、行政证明的不可诉性

四、行政证明纠纷的救济途径 5

抽象行政行为的可诉性分析 篇6

我国现行的《行政诉讼法》中规定了抽象行政行为是不可诉的。由此, 行政诉讼在我国的实践中就出现了问题:有的抽象行政行为是违法的, 其有损于行政相对人或利益相关人的权益, 但是由于抽象行政行为具有不可诉性, 他们就不能将其损害提起诉讼, 所以司法权就无法为受害人提供帮助与救济。实际上, 在审查具体的行政行为是否合法时, 应以对抽象行政行为的审查为前提, 不然虽然具体行政行为的违法性得到了解决, 但是由于其对应的抽象行政行为还未解决, 还是难以从本质上解决此问题。基于此现状, 笔者将与本文章对我国抽象行政行为的可诉性进行研究。

二、抽象行政行为

(一) 抽象行政行为的内涵

“抽象行政行为, 可以从动态和静态两方面进行考察分析。从动态方面看, 抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看, 抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则, 包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。”①

抽象行政行为的可诉性是指司法可以审查抽象行政行为, 也就是使行政诉讼的受案范围中加入抽象行政行为。

(二) 抽象行政行为与具体行政行为本质上的共性

具体的行政行为是我国行政诉讼的客体, 指行政机关行使其行政权力, 针对特定的公民、法人和其他组织所作的有关其权利义务的单方行为。②

抽象行政行为与具体行政行为在本质上是有共性的:首先, 作出的主体与方式相同。都是行政机关行使其固有的行政权而作出的, 这也是行政行为合法性之所在。其次, 法律效力相同。具有相同的拘束力、确定力与执行力, 因此具有同一层次法律效力。两者都具有使双方当事人服从与遵守之效力, 具有不能否定的公定力和不可任意变更的稳定力, 行为内容具有完全实现的效力。再次, 作用对象相同。都是把公民、法人和其它组织的权力与义务作为直接作用的对象的。

三、我国抽象行政行为可诉性的法治现状及问题

(一) 我国抽象行政行为可诉性的立法现状

《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼”。第12条又指出:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令。”由以上法条可知, 我国的行政诉讼受案范围仅局限在具体的行政行为领域。根据《行政诉讼法》第12条 (二) 及行诉《若干问题解释》第1条规定, 人民法院不受理行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。③该法条明确规定了在我国抽象行政行为具有不可诉讼性。

(二) 我国抽象行政行为可诉性的司法现状

近年来, 我国市场经济越发繁荣, 某些行政部门也具有了趋利性。基于我国所规定的“抽象行政行为不可诉”的立法现状, 有些行政部门把明明是具体的行政行为转化为抽象的行政行为。这种做法严重的打击了广大人民群众对国家工作机关的信任, 带来不好的社会影响。类似这些问题如若无法得到良好的解决, 必将给社会埋下极大的隐患, 影响我国社会主义和谐社会的发展。而世界各国所指的司法审查并不排除对抽象行政行为的审查。⑤且我国行政诉讼中对于具体行政行为原告主体只是泛泛的指出是公民、法人、其他组织, 而未对原告主体的范围进行具体明确, 同时亦未对行政诉讼管辖的原则作出规定。所以, 在诉讼方面, 我国的司法审查制度还很不完善。

(三) 我国抽象行政行为可诉性的监督现状

1. 人民代表大会的监督

在立法中, 不论是宪法还是各类组织法都给予了各级人民代表大会十分广泛而丰富的监督权。如《中华人民共和国宪法》第六十七条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:…… (六) 监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作;……”。⑥但是在实际的工作中, 权力机关由于缺乏具体的执行程序因而对抽象行政行为的监督可谓是有名无实的, 运作极为不便。

2. 行政机关内部的监督

备案审查与复议审查是行政机关内部监督的两大组成部分, 但是内部审查实际的监督效果也不明显。这不但是因为他违背了“自己不能作为自己案件的裁判官”这一公理, 而且内部监督程序中因为没有利害关系人的参与而缺乏民主性, 因而也是形同虚设的。

3. 社会监督

一方面, 行政机关在制定新的抽象行政行为之前很少去咨询民众中的利益相关人, 甚至是在抽象行政行为制定出来之后, 民众也往往无法及时了解所制定文件的内容。另一方面, 由于抽象行政行为并不是直接作用于利益相对人身上, 而是要转化为具体行政行为去进行调整的, 民众也就很少会去关心此类行为, 使得社会监督很难发挥出其应有的作用。

四、抽象行政行为可诉性的必要性与可行性分析

(一) 抽象行政行为可诉性的必要性

当前, 行政机关越来越重视和应用抽象行政行为。但不可否认, 这其中存在很多问题并有日益严重的趋势。首先, 为了规避在立法过程中的审议、审查与备案, 一些行政机关便用一般抽象行为代替规定利益相对人的权力与义务的立法行为。其次, 为了逃避司法机关的审查监督, 一些行政机关把本应是具体的行政行为用抽象行政行为来代替, 以此侵害了相对人的利益。再次, 虽然与立法、司法行为相比较, 行政行为的程序较为简便, 但就是如此之简便, 行政机关仍不愿按照程序进行调研、征求利益相关人意见来作出抽象行政行为。最后, 抽象行政行为具有滞后性。社会在不断的发展变化, 但是行政机关却没有及时的作出相应的修改、变化, 因此使得不适应现实生活的抽象行政行为大量存在。

(二) 抽象行政行为可诉性的可行性

1. 从特征方面来看

具体抽象行政行为实施时的作用对象是行政相对人, 它所带来的影响只在小范围的局部, 其危害结果较小。而抽象行政行为则不然, 它所针对的对象具有广泛性, 且适用效力有其反复性。所以一旦违反法律, 损失将是重大的。

2. 从现实与理论基础来看

在现实中, 行政复议制度的实施经验为抽象行政行为的审查提供了现实基础。而且, 随着公民不断提高的法律意识, 对抽象行政行为的可诉性问题的关注度也不断增加。在理论上, 我国宪法明确界定了各个机关的权限与义务, 各机关应各司其职, 没有超出宪法的特权。

3. 从西方发达国家的成功经验来看

英国规定, 在议会所授权的范围内行政机关可以制定法规, 此时法院是无权进行干涉的。但是一旦行政机关超出议会所授权的范围, 法院就有权宣布此法规没有效力。此外, 德国、美国等发达国家同样对抽象行政行为的可诉性进行了规定。

五、完善我国抽象行政行为可诉性的建议

美国法学家庞德说过:“我们必须检验我们所有的法律武器, 估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值, 还要问一问, 可能设计一些什么新的东西, 以及设计出来后, 我们能合理地期望它们完成什么任务。”⑦介于以上分析, 修改和完善现行的行政诉讼制度具有很强的必要, 现提出几点建议:

(一) 修改相关条款

要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围, 就必须对《行政诉讼法》进行修改, 建议先把《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第17条、第27、第32条、第41条、第54条等条款中的“具体行政行为”改为“行政行为”, 同时把第12条第2款第 (2) 项中的“或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令”的条款予以删除。⑧

(二) 重新界定行政诉讼受案范围

行政诉讼受案的范围可以比照《行政复议法》, 行政诉讼的受案范围应包括除了国务院所颁布的行政法规, 以及国务院各部、委员会与地方政府颁布的规章以外的所有的抽象行政行为, 尤其是要把那些打着抽象行政行为的旗号实则是具体行政行为的行政行为包含在受案的范围之内。

(三) 界定诉讼原告主体范围

对于抽象行政行为所提起的行政诉讼原告, 应由两部分组成。首先是利益相关人, 即利益受到侵害的公民、法人或其他组织。因为抽象行政行为本身具有普遍约束力的特点, 所以原告应该是公民、法人或其他组织的联合。其次应该是人民检察院, 在抽象行政行为可能或者已经违法, 但是利益相关人又未提起诉讼的时候, 为弥补损失, 我国人民检察院应该提起公诉。这样双管齐下, 才可以最大限度的发挥出抽象行政行为可诉性所应起到的作用。

(四) 确立有效的诉讼管辖原则

人民法院的管辖由级别管辖与地域管辖两部分组成。对于抽象行政行为来说, 级别管辖即指何等级的人民法院对何等级的行政机关的抽象行政行为有管辖权的问题。目前, 由于我国的法治现状限制, 我国还不能像法国等其他发达国家那样成立专门的行政法院。以此来保证对抽象行政行为司法审查的质量, 从而更加有效的规制抽象行政行为。

(五) 建立完善的监督机制

首先, 应该切实加强权力机关对行政机关的监督。权力机关对行政机关所做的抽象行政行为的监督可以分为事前监督与事后监督。事前监督是指在权力机关授予行政机关权力时, 应该严格限制, 授权的目的、性质与范围都应精确、合法。事后监督是指当抽象行政行为不合法时, 应当对制定机关作出的超越权限范围与不符合法律规定的法规、规章进行撤销。

其次, 要完善行政机关内部监督并与社会监督相结合。在行政机关的内部监督之中, 应该加入人民群众的力量。适时的举行人民听证会, 运用微博等网络手段, 听取人民群众的意见和建议, 调动人民群众的参与积极性, 贯彻从群众中来到群众中去的路线, 真正做到为人民群众谋福利。同时行政机关还应注意自身法规与规章的清理, 将不符合人民群众利益的抽象行政行为的清除掉。

六、结语

综上, 基于我国的现状, 为使我国不同机关之间的权力划分平衡、合理、完善, 抽象行政行为必须赋予其可诉性。这样才有利于建立行政权与司法权的良性互动, 才有利于保护行政相对人与利益相关者的合法利益。而且总的来看, 我国建立健全与完善抽象行政行为可诉性的观念与理论已经具备, 不管是从我国的国内现状还是当今的国际环境方面考察, 我国赋予抽象行政行为可诉性已是大势所趋。

注释

1罗豪才, 湛中乐.行政法学 (第二版) [M].北京:北京大学出版社, 2006:139

2高鸿.抽象行政行为可诉性研究[J].行政法学研究, 1997.3.

3李卫亮.抽象行政行为的可诉性[J].CANGSANG, 2010.1.

4刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究[M].北京:中国检察出版社, 2005:272.

5&lt;中华人民共和国宪法&gt;.1982.12.

6[美]罗·庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M].沈宗灵译.北京:商务印书馆, 1984.