试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题

试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题（精选7篇）

试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题 篇1

论文摘要 1989年颁布的现行《行政诉讼法》对推动我国政府依法行政和保护公民权益发挥了重要作用。但由于《行政诉讼法》是在我国行政诉讼制度尚不健全，行政诉讼的实践经验不足的背景之下制定实施的，在我国社会各方面情况已经发生重大变化的情况下，它已经不能满足司法实践的需要，研究《行政诉讼法》的修改问题从理论和实践方面都具有重大意义。笔者在分析了现行行政诉讼制度的缺陷的基础上提出了对其的完善建议。

论文关键词 行政诉讼法修改 受案范围 管辖 简易程序

《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继发布并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序(是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解)等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一)现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。www.11665.com无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护;另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

(二)行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

(一)行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

(二)行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人;行政行为权益带来了间接不利影响的相对人;与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的.行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告;第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

(一)行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

(二)行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理;第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(3)社会影响重大的案件;(4)发回重审的案件;(5)按照审判监督程序再审的案件。 从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

五、引入行政诉讼调解机制

我国《行政诉讼法》规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。但我国行政审判实践中却存在以“协调”、“和解”的做法来变向适用调解。我国行政案件撤诉率一直居高不下，其中通过这种变相调解结案的又占很大比例。为了解决法律规定与司法实践之间的冲突，本次《行政诉讼法》的修改应考虑从法律上对实践中的行为进行约束，使之遵循严格的法律程序，避免暗箱操作损害公民、法人其他组织的合法权益。此外，行政诉讼适用调解也适应了构建多元化的纠纷解决机制的需要，有利于及时、有效化解行政纠纷，切实达到案结事了的最终结果。

试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题 篇2

一、行政事业单位财务管理的特点和目标

(一) 行政事业单位财务管理的特点

行政事业单位财务管理特点与行政事业单位本身的特点相联系。行政事业单位特点:一是行政事业单位的资金来源一般是财政拨款或者其他来源, 如提供服务时的收入, 提供者并不想按其所提供资金的比例收回或者获得经济收益;二是行政事业单位不直接创造物质财富、不以盈利为目的, 虽然有的行政事业单位可以按一定的标准提供服务或者产品, 但往往以低于或者等于成本价收取。由于行政事业单位这些特点, 行政事业单位财务管理特点就是以执行财政预算为主财务核算体系, 一般其财务管理体系比较简单。

(二) 行政事业单位财务管理的目标

行政事业单位财务管理目标是指行政事业单位从事财务管理活动所期望达到的目的, 决定着行政事业单位财务管理的基本方向, 同时也受制于行政事业单位目标。

行政事业单位的目标主要是为社会提供更多的公共产品、更好的服务和完成政府任务。为实现行政事业单位的目标, 行政事业单位财务管理的主要任务是:合理编制单位预算;科学配置资金;依法组织收入, 加强经济核算, 努力节约支出, 提高资金使用效益;加强资金管理, 防止国有资产流失;建立健全财务管理制度, 对单位经济活动进行预测、控制和监督;及时准确反映单位财务状况。行政事业单位财务管理目标就是以最小的成本, 为社会或者政府提供更多的服务。

二、我国行政事业单位财务管理存在的问题

(一) 在思想上对行政事业单位财务管理不重视

一些行政事业单位领导财务管理意识薄弱, 对财务管理的重视程度不够, 多数单位领导只重视政绩, 重视业务和行政部门的工作, 从而忽略了财务工作。甚至一些行政单位的领导根本就不懂我国的财经法律法规, 不懂财务知识, 认为财务管理工作者就是充当单位付款人的角色, 没有真正发挥财务管理工作应有的监控和辅助决策功能。另外, 部分行政事业单位的财务管理工作者和领导缺乏对财务管理工作的创新意识, 对行政事业单位的财务管理工作程度不深, 只是停留在表层上, 财务管理理论掌握不够, 业务能力相对较低, 没有将行政事业单位财务管理工作提上议事日程, 没有对其加以探索和研究, 致使财务管理工作和行政事业单位业务活动出现严重脱节。

(二) 行政事业单位财务管理体制机制不完善

由于一些客观原因, 我国行政事业单位财务管理体制机制建设方面尚存在诸多不完善之处。

1. 预算执行方面缺乏应有的约束力和严肃性。

(1) 有的预算单位在资金使用中支出控制不严, 超支浪费现象严重, 超标购买小汽车、公款旅游、公款吃喝、公款进行高档消费, 致使单位的会议费、招待费、车辆燃修费居高不下, 严重影响了政府部门的公众形象; (2) 有的预算单位在项目支出资金管理使用中, 基本支出和项目支出界定不清, 用项目支出来弥补基本支出经费不足, 用于维持日常公用支出, 没做到专款专用; (3) 有的预算单位在专项资金使用过程中, 没有树立讲求经济效益的理财观念, 重拨款而轻管理, 重预算审核而轻实际效果, 对项目资金实际使用绩效缺乏有效的监督和考核。

2. 监督机制不到位。

由于财务管理监督机制不健全, 对财务管理工作违法干预或施加不正当影响、法制观念淡薄等多方面的原因, 一些单位为了小集体的利益, 在会计数据上做文章, 假账真算, 真账假算, 造成账实不符, 虚盈实亏或虚亏实盈, 以达到转移国家财产、偷税漏税、粉饰业绩等目的。还有一些单位负责人违法干预财务管理工作, 不少单位负责人把关心、重视会计工作用在违法乱纪上, 指使、强令会计人员篡改会计数据, 以谋求私利或小集体利益。另外, 财务管理人员的执法环境差, 财务管理工作者是单位负责人领导下的工作人员, 其经济利益直接由单位负责人所掌握和决定, 财务管理工作者无法真正行使监督职权。

(三) 人员素质还有待进一步提高

行政事业单位财务管理工作者的业务水平和职业道德有待进一步提高, 一些行政事业单位的财务管理工作者缺乏专业的系统学习, 专业技能水平不高, 甚至一些行政事业单位的财务管理工作者多是调入、或者是从原职工中选拔改行而从事财务工作, 未经过专业学习训练, 专业技能不尽如人意, 业务素质偏低。有的单位存在着严重的兼岗现象, 不相容职务未能合法、合理分离。有些单位出纳兼任记账、档案保管, 有些单位记账兼任复核等等。在市场竞争日益激烈的今天, 部分单位财务管理工作者的责任心不强, 加之调换频繁, 不能够正确履行会计职能, 有章不循甚至玩忽职守。

(四) 信息化工作水平不高

实行国库集中支付制后, 财政、行政事业单位、国库和代理银行之间实现计算机联网, 单位申请用款和打印凭证、财政审核支付和账务处理、代理银行核对拨款凭证信息等业务均通过网络操作来实现。事业单位信息化水平不高制约了国库集中支付的进度, 难以适应新的工作流程。财务人员缺乏全面掌握财经制度、财务专业知识及使用计算机财务软件处理账务的相关技能。

三、加强我国行政事业单位财务管理的对策

(一) 提高思想认识, 加强依法理财观念

对行政事业单位领导应当定期进行财经法律法规和财务知识的培训, 加强领导人的财务管理意识, 使他们真正认识到财务管理的重要性, 从而不断提高单位领导的理财水平, 主动参与单位内控制度的建设并自觉遵照执行。同时需要加强对行政事业单位财务管理人员的培训, 提高其业务素质和实际工作的能力, 在会计日常工作中融入一些现代化的信息技术手段。各个行政事业单位在建立财务运行机制时要注意责、权、利相结合, 对财务管理人员的约束和激励进行强化, 充分调动起主动性、积极性、创造性。

(二) 完善行政事业单位财务管理的体制机制

1. 科学合理地编制部门预算。

要力争将单位各部门的全部财务收支事项均纳入部门预算的实施范围, 要坚持按项目、按进度支出, 不准随意变更预算项目、超预算安排支出, 因特殊情况需调整预算或追加支出的, 应当按照规定的程序报批。严格遵守财经法规, 编制资金使用计划, 从严控制支出, 各单位都应根据各自的情况, 科学合理地编制资金使用计划, 制定费用消耗限额及定额, 严格控制开支范围和开支标准。要加强对专项资金的管理, 制定专项资金管理办法和实施细则, 从严控制专项资金中列支各项费用, 确保专款专用, 建立财政专项资金绩效评价分析制度, 促进专项资金进行规范核算。

2. 强化单位内部监督。

再好的办法, 再好的制度没有合理的监督也不可能发挥其相应的作用。行政使用单位经费使用的社会效率如何, 同样需要实施科学的评估和监管。因此各行政事业单位应当建立内部监督机制, 并实时开展内部审计, 最好按季度或是按年度对内设机构的财务收支情况和财务管理情况进行全面的审计, 形成审计报告, 发现问题及时进行纠正和整改, 并向财政部门及其他相关部门进行反映。与此同时, 应当加大财政监督力度。

(三) 加强队伍建设

首先, 应提高行政事业单位财务管理工作者的从业门槛, 严格执行持证上岗制度, 没有取得会计证者不得从事会计工作, 对于没有从业资格证书的人员和新上岗人员, 必须要求其参加会计从业资格统一考试, 或参加会计证上岗培训, 经考试合格, 取得会计从业资格证书, 才能持证上岗, 对非专业的财会人员经过专业培训后仍达不到要求的应予以更换, 不得上岗。行政事业单位的领导要高度重视财务管理工作, 选派思想素质好、责任心强、业务能力高的人员充实到财务管理工作的队伍中。其次, 应组织财务管理工作者以会计法、会计制度、会计准则和《会计基础工作规范》为主要内容的职业培训和后续教育, 使财务管理工作者熟练掌握各基本环节的规定和要求。

(四) 加强对会计电算化人员的再教育

一是要求会计人员树立会计信息化的观念;二是要求会计人员掌握更丰富的会计电算化相关知识;三是要求会计人员的知识及时更新。行政事业单位要真正做到会计电算化, 就要造就一大批既能够精通计算机信息技术, 又专于财务管理知识, 能够熟练地进行财务信息的加工和分析, 满足各方对财务信息的需求的“会计—计算机管理”型的复合型人才, 促进会计电算化的顺利发展。

四、结束语

目前, 虽然我国财政改革不断深入, 行政事业单位逐渐建立了比较完善的财务管理体制。但是, 在财务管理中还存着会计基础工作不规范, 财会人员素质低下, 行政事业单位财务管理监督体制不健全等问题。加强行政事业单位财务管理, 应完善行政事业单位财务管理制度, 规范会计基础工作, 提高财会人员的素质, 建立健全行政事业单位财务预算制度, 完善行政事业单位内部控制和监督约束机制, 保证会计核算真实反映经济活动内容。

参考文献

[1]王敬东.行政事业单位财务管理存在的主要问题及对策[J].经营管理者, 2009 (14)

[2]段兴旺.行政事业单位财务管理模式探讨[J].现代商业, 2008 (12)

关于刑事诉讼法再修改的若干思考 篇3

关键词：刑事诉讼法；再修改；冲突

曾经关于刑事诉讼法再修改的问题，另社会各界广为关注，在公众还没深入了解这件事时，对它十分关注的人却开始思考更加深层次的相关问题。本文专门从观念层面对刑事诉讼法再修改难以实现的成因进行了分析。其中至少有以下几方面：受传统思想的束缚、国际化与本土化的冲突以及宪法规范的阻碍。

一、传统思想的束缚

我国目前尚处于从传统社会向现代化社会过渡的时期，随着依法治国和经济一体化的步伐不断加快，对刑事诉讼法进行修改，建立更为健全的刑事诉讼机制是十分有必要的。但是，群众自古至今就有重刑仇恶的思想，再加上社会刑事环境不是很乐观，致使立法部门为了确保社会的稳定，不得不重新考虑修法是否继续进行。部分学者对立法部门保守的做法表示不满。然而，笔者认为这是在结合我国现实情况以及考虑到社会感受下的无奈之举。一个国家的诉讼机制是这个国家的民族文化、历史传统和现实政治经济的产物，也是不同社会利益相互冲突与协调的产物。而我国在很久就有法律文化，这些传统的法律文化和修法所倡导的现代刑事理念有很大的矛盾冲突。主张修改刑事诉讼法的人必须要认识到，短时间内难以让公众彻底摆脱传统法律文化思想接受新的法律理念，应该建立健全刑事诉讼机制，确保各项法规能够落实到位。要想实现刑事诉讼法再修改，首先要做的就是让人们的思想得到解放。然而，就目前来讲，这些作为先导的观念性变化在我国是完全不成熟的。因此不难看出，刑事诉讼法修改难以顺利进行是有着一定的社会根源的。

二、本土化与国际化的艰难整合

由于我国和西方国家在文化、政治制度、历史传统以及国民的心理素质上存在着差异，因此所拥有的社会环境也所不同。假如，把西方的法律文化强行的照搬进我国，必然会阻碍我国的法制建设。然而，也不能为了固守我国现有的法律文化，而忽视国际刑事诉讼法的发展成果，我们应该尝试在尊重现有的法律文化的基础上，结合具体的国情，借鉴国际刑事诉讼法的发展成果。关于“法律的国际化”的含义主要有下面三种：第一，法律发展逐渐趋向于国际化，主要指的是法律文化在世界传播交流的过程中，各主权国家的法律制度都蕴含了世界法律文明的共同基本法律准则，这使得各国的法律制度在某一方面有着共同点，进一步形成一个相互联结的国际性的法律发展趋势；二是法文化的国际化，主要指的是在法文化的传播的过程中，各国在保留本土民族法的前提下，使自己的法律规范和国际通用的规范相结合，从而形成一种相互依存的国际性法律；三是法律的趋同化，主要指的是各国的法律，随着国家之间的交流日益增多，慢慢的就会相互融合，相互吸收，从而两国的法律有可能逐渐趋向于一致。而法律本土化就是从本民族自身的文化体系中将法律文化提取并继承，并把国际上较为先进的法律理念以及法律制度引入进本土化中。法律的国际化和本土化是一对现实的矛盾。法律国家化是人是人类追求的终极目标，它能够体现出人类共同的价值取向，是类共同文明發展的重要体现；而法律本土化主要是民族特色的综合体现，是一个民族在一定的文化环境、地理环境等因素下的价值追求。我国法制现代化的实现本质上是法律国际化与本土化的高度整合，但是又同时保留了其各自的特殊作用。刑事诉讼法的修改实质上也是法律国际化与本土化的融合，因此也面临着艰难的抉择。

三、宪法性规范的高层阻力

宪法是我国的根本大法，刑事诉讼法是宪法的子法；也可以说刑事诉讼法是宪法的适用法。两种法律存在这上位法和下位法的关系，刑事诉讼法的实施必须要建立在宪法的基础之上。所以，刑法的拟定和实施过程必须要以尊重宪法为前提。然而，刑事诉讼法是惩罚犯罪行为的主要程序法，在国家法律中占据着重要的地位。就某种角度来说，刑事诉讼法也是保障人权的保障法，所以备受人们的关注。对一个国家的法制以及民主的发展程度的衡量标准，仅仅就看宪法所规定的相关制度是否健全是完全不够的，更重要的是要看诉讼制度和司法运作的真实状况怎样。这主要是因为：解决社会矛盾最有效的途径就是诉讼，也是最具程序化的途径。人们能够在诉讼的过程以及结果之中感受到公正的存在。近年来，有很多学者对于宪法和刑事诉讼法二者之间的关系进行了论述，所论证的主题无非就是刑事诉讼法是众多法律中与宪法关系最为紧密的部门法。因此，刑事诉讼法的修改必须考虑到宪法高层带来的阻力。怎样处理尊重宪法体制和增强司法改革的深度之间的关系就变成修法最应解决的问题。刑事诉讼法的修改，首先要尊重宪法，决不能因为现行的宪法有缺陷就将其否定。假如为了修改刑事诉讼法，而违背宪法体制，这无疑是本末倒置。而尊重宪法，不能盲目的尊重，而应该本着灵活掌握的原则。另外，也应该大力推进宪政建设，以促进宪法的修改。只有这样，才能为刑事诉讼法再修改创造有利的环境。

即便修法过程中遇到了上述诸多矛盾与困难，刑事诉讼法再修改依然要进行下去，不可因受到传统思想的束缚就搁置了，也不能因为受来自宪法高层的压力就止步了。法治社会是时代发展的必然趋势，它在不断的发展，刑事诉讼法因此也不能止步不前。我们绝对有理由相信刑事诉讼法通过修改会逐渐得到完善，社会逐渐转向法治化的道路并不会太遥远！

参考文献：

[1]张建伟.观察与评价刑事诉讼法再修改的几个角度[J].法律适用，2012，03：18-25.

[2]樊崇义，吴光升.关于刑事诉讼法再修改的几个认识问题[J].中国刑事法杂志，2011，07：3-11.

完善行政诉讼法若干问题探讨 篇4

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）自颁布施行以来，对于保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，具有积极的意义。另外，对于普遍提高我国行政机关的执法水平，提高党和政府在人民群众中的威信；对于维护我国的政治稳定，保障社会安定，都产生了深远的历史意义。但是，行政诉讼法还存在着许多不完善的地方，立法机关、司法机关以及专家、学者都在为它的完善进行着不懈的努力。笔者试就完善行政诉讼法的若干疑难问题，进行探讨，提出自己的意见和建议，供立法机关和司法机关参考，希望能起到抛砖引玉的作用。

一、关于受案范围问题

（一）人民法院应当受理当事人对公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服提起的行政诉讼案件。在过去的行政审判实践中，当事人对公安机关作出的道路交通事故责任认定及伤残评定不服提起的行政诉讼，人民法院基本不予受理。近年来，随着交通工具的迅猛发展，全国的道路交通事故逐年增多，由公安机关作出的道路交通事故责任认定也相应增多。然而，有不少当事人认为公安机关作出的责任认定不公正，有的公安机关办案人员与对方当事人有特殊关系偏袒对方，而自己没有充分行使陈述事实、提供证据、进行质证和作出辩论的权利，表示不服。在现实生活中，汽车司机与公安交通警察机关工作人员接触较多，司机与交警容易建立较深的感情。如果对交警的事故责任认定工作缺乏有效的法律监督，那么交警就容易在作出事故责任认定时袒护司机，对司机违反交通法规的行为打击、制裁不力，不利于教育广大司机遵守交通法规，从某种意义上讲这也是造成道路交通事故逐年增加的原因之一。另外，受害者由于其合法权益得不到充分保护，产生了不满情绪。鉴此，人民法院确有必要受理当事人对公安机关作出的道路交通事故责任认定不服提起的行政诉讼。人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度，具有比较科学的审判监督制度和检察监督制度，人民法院保证当事人在行政诉讼中，依法充分行使陈述事实、提供证据、进行质证和作出辩论的权利，让胜诉者赢得堂堂正正，使败诉者输得心服口服。有不少学者已经意识到，如果人民法院能够受理当事人不服公安机关作出的道路交通事故责任认定，将会加强对公安交警机关执法工作的维护和监督，有利于加强打击和制裁违反交通法规的行为，有利于教育广大司机遵守交通法规，从而减少道路交通事故的发生。但是，他们认为，对道路交通事故进行责任认定，需要具有较强的机械专业知识的人员才能完成，而法官一般不懂机械专业知识，难以正确审理此类案件。笔者认为，虽然法官一般不懂机械专业知识，但是法院可以聘请具有较强的机械专业知识的人员为人民陪审员与法官组成合议庭共同审理此类行政案件，陪审员主要在事实认定上进行把关，法官主要在适用法律上进行把关。这样，就能保证此类案件在人民法院得到正确审理。因此，人民法院应当受理当事人对公安机关作出的道路交通事故责任认定不服提起的行政诉讼案件。至于人民法院能否受理当事人对公安机关作出的伤残评定不服提起的行政诉讼案件，许多学者认为不能受理。笔者认为，人民法院同样可以聘请具有较高医学水平的人员为人民陪审员与法官组成合议庭共同审理此类行政案件，陪审员主要在事实认定上进行把关，法官主要在法律适用上进行把关，这样人民法院就能够更好地正确审理此类案件。因此，人民法院也应当受理当事人对公安机关作出的伤残评定不服提起的行政诉讼案件。对于上述两类案件中，受害人认为自己的合法权益没有得到全面保护，可以根据行政诉讼法第11条第1款第（5）项规定，以申请公安机关履行保护人身权或财产权的法定职责、公安机关拒绝全面履行为由，向人民法院提起行政诉讼。另一方面，加害人认为公安机关作出的事故责任认定或者伤残评定，加重了他的责任，造成司法机关将会加重限制他的人身权，还将会加重他的经济赔偿责任，他可以根据行政诉讼法第11条第1款第（8）项规定，以公安机关侵犯其人身权、财产权为由向人民法院提起行政诉讼。

二）当事人以行政机关侵犯其法律规定的经营自主权为由提起的行政诉讼。

1.行政诉讼法第11条第1款第（3）项，法律规定的经营自主权中的“法律”应该包括：全国人民代表大会及其常务委员会按照法定程序制定、颁布的法律性文件，国务院依据法定程序制定、颁布、批准的行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定、发布的地方性法规。法律有广义上的法律和狭义上的法律之分，行政诉讼法第11条第1款第（3）项中的“法律”，究竟是狭义上的还是广义上的？该“法律”首先包括全国人民代表大会及其常务委员会按照法定程序制定、颁布的法律性文件，应该是没有争议的。国务院和国务院各部委为了保证各方面的经济在全国范围内健康发展，制定和颁布行政法规以赋予公民、法人和其他组织自主经营的权利。行政法规对这种权利予以严格保护。这种权利必须得到切实的保护，才能保障全国经济的稳步健康发展，所以，当事人以行政机关侵犯行政法规赋予其自主经营的权利为由提起的行政诉讼，人民法院应当受理。各地方行政区域根据本地区的特殊经济状况，为了保证某些方面的经济得以健康发展，由县级或县级以上地方人民代表大会及其常务委员会制定、发布地方性法规，以赋予公民、法人和其他组织自主经营的权利。地方性法规对这种权利同样予以严格保护。因此，当事人以行政机关侵犯当地的地方性法规赋予其自主经营的权利为由而提起的行政诉讼，人民法院也应当受理。

2.人民法院应当受理企业或者实行企业管理的事业单位以行政机关侵犯法律、法规明确赋予其法定代表人、职工大会、职工代表大会、股东大会或者董事会的权利为由提起的行政诉讼。因为，法定代表人、职工大会、职工代表大会、股东大会以及董事会的权利，从表面上看，似乎主要是企业内部的人事权和行政管理权，但是，我们透过现象看本质，这些权利实质就是企业的自主经营权利。法定代表人、职工大会、职工代表大会、股东大会以及董事会，依职权作出人事任免，不是简单的人事任免问题。企业的经营意图要通过其工作人员去实现，那么它就必须任命一些能够执行其经营意图的人员，对那些不能执行其经营意图的人员就需要免去其职务，企业的人事任免是为经营作出人员上的保证，也就是经营工作的准备工作，所以法定代表人、职工大会、职工代表大会、股东大会以及董事会依职权对本企业作出人事任免的问题，实质就是企业行使经营自主权的问题。同样的道理，法定代表人、职工大会、职工代表大会、股东大会以及董事会依职权进行企业内部的行政管理，是为了协调企业内部方方面面的工作，使企业更富有凝聚力和战斗力，更好地实现企业的经营目的，企业行政是为经营作好组织上的准备。因此，法定代表人、职工大会、职工代表大会、股东大会以及董事会依职权进行企业内部的行政管理，其实质同样是企业行使经营自主权的问题

3.行政机关行使行政管理职权，对企业或者实行企业管理的事业单位实施了强制变更名称、改变企业性质、强行分立或者合并、核定资产的使用权或所有权等等具体行政行为，当事人不服，以行政机关侵犯法律规定的经营自主权为由提起行政诉讼的，人民法院应当受理。企业的名称关系到企业的经营方向和经营范围，同时，企业名称本身还可以起到一种广告作用，而广告又是企业实现经营目的的基础工作，广告实质就是经营工作。所以，变更企业的名称就是变更企业的经营方向、经营范围和经营目的。企业的性质决定着企业的经营形式、经营手段和经营目的，因此，改变企业的性质，实质就是改变企业的经营形式、经营手段和经营目的。企业分立或者合并，往往会改变企业的性质，改变企业的经营方向、经营范围、经营形式、经营手段和经营目的。核定企业资产的使用权，关系到企业对资产进行使用经营的权利。核定企业资产的所有权，关系到企业拥有多少资产，关系到企业在经营活动中的资信程度，以至关系到企业经营自主权的实现问题。此外，行政机关强制改变企业性质、核定企业资产的所有权，往往同时还会侵犯企业财产权，企业也可以以行政机关侵犯其财产权为由向人民法院提起行政诉讼。

（三）行政机关制定、发布的有关集资的各种文件或者决定，不是具体行政行为，行政机关在执行上述文件或者决定的过程中所采取的征收各种费用，提留、扣除各种款项的行为，虽然属于具体行政行为，但是当事人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。有些学者认为，行政机关制定、发布的有关集资的各种文件或者决定，不是具体行政行为，但是行政机关在具体执行上述文件或者决定的过程中所采取的征收各种费用，提留、扣除各种款项的行为，是具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应予受理。笔者认为，行政机关在执行行政机关有关集资的各种文件或者决定的过程中所采取的征收各种费用，提留、扣除各种款项的行为，虽然是具体行政行为，但是不服这种具体行政行为，实质就是不服文件规定或者决定。我们不能简单机械地看表面现象，而应揭示问题的本质。文件规定或者决定是具有普遍约束力的非具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，根据行政诉讼法第12条第（2）项之规定，人民法院不予受理。我们应该认识这样一个问题，当事人以行政机关违反法律、行政法规、规章和

行政机关具有普遍约束力的决定、命令为由提起的行政诉讼，人民法院才可以依法受理。如果当事人的不服是明确指向法律、行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，由此对行政机关提起行政诉讼，人民法院则不予受理。但是，当事人以行政机关在执行有关集资的各种文件或者决定的过程中，违反文件规定或者决定，以行政机关违法要求履行义务，对行政机关提起行政诉讼的，人民法院则应当受理。有些学者提出，我国目前乱集资、乱摊派的现象比较严重，特别是一些基层行政机关强制集资的现象更严重，这种现象的存在不利于党和政府与人民群众的联系。为了制止这种违法现象的发生，法律应该规定，公民、法人或者其他组织对行政机关规定、发布的有关集资的各种文件或者决定不服，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。笔者认为，虽然存在乱集资、乱摊派的现象，但是大部分行政机关制定、发布的有关集资的各种文件或决定是正确的。比如，行政机关为了发展社会公共事业，作出合理、合法的集资决定。可以这样说，由于人们认识能力的差异，行政机关所作出的每一个决定，都会有一些人不服。假如公民、法人或者其他组织对行政机关制定、发布的具有普遍约束力的有关集资的各种文件或者决定不服，提起行政诉讼，人民法院应当受理，那么行政机关制定具有普遍约束力的有关集资的每个文件或者决定，都会被起诉到法院。这样，行政机关制定的具有普遍约束力的每一个文件或决定，岂不是成了须由法院通过的法律制度吗？司法权岂不是代替了行政权吗？因此，人民法院不予受理。但是，公民、法人或者其他组织认为行政机关制定、发布的有关集资的各种文件或者决定是错误的，可以向该行政机关及其上级行政机关反映自己的意见，建议撤销或者修改原文件和决定。这样，既可以避免司法与行政的冲突，又可以保证公民行使民主权利。

二、关于管辖问题

（一）原告可以选择被告行政区域以外最邻近的一审法院提起行政诉讼，但是该一审法院必须在被告的上一级行政区域范围内。根据现行行政诉讼法的规定，大部分行政案件都由行政机关所在地人民法院管辖。同一行政区域的法院与行政机关往往存在互相管束的关系。比如，公安机关交警部门有权管理法院的车辆，法院建筑房屋须由规划部门审批，特别是同级政府掌握着法院的财政权，政府首脑（一般兼党委领导班子成员）还掌握着法院的人事权。此外，法官免不了个人或者亲友请求当地行政机关办事。由于这些原因，法院往往不敢大胆地审理、执行行政案件，有些案件该受理的，却不受理，有些案件在判决时偏袒被告，特别是有些案件在执行中态度消极，久久不予执行，造成行政诉讼法颁布施行以来，人民法院的行政审判庭始终门庭冷落。目前，全国范围当事人不服具体行政行为的案件很多，但是起诉到法院的行政案件反而很少，致使法院不能有力地监督行政机关依法行使行政职权，因而行政机关的执法水平也得不到较快的提高。为了解决行政诉讼艰难的问题，许多专家、学者纷纷撰文，研究对策。有的学者提出，基层人民法院审理不服县级以上人民政府作出的具体行政行为案件确有困难的，可以报请中级人民法院审理。这个建议只有在中级法院能够审理其基层法院管辖的一审案件时，才可以为行政诉讼解决一定的困难。但是，中级法院的人力是有限的，在决定不审理其基层法院报请的案件时，那么基层人民法院仍然要审理自己审理确有困难的案件。实践当中，困难的确不少，中级人民法院也不可能包揽审理应由其基层人民法院审理的困难案件。笔者认为，要更加有效地解决行政诉讼难的问题，那么行政诉讼法就应该作出如下补充规定：“原告可以选择被告行政区域以外最邻近的一审法院提起行政诉讼，但是该一审法院必须在被告的上一级行政区域范围内。”如果行政诉讼法有了这条规定，行政诉讼难的问题就可以得到更彻底的解决。受诉法院不在被告同一行政区域，被告对受诉法院无权行使行政管理，对受诉法院没有管束力，因此受诉法院可以毫无顾忌地大胆审理、执行案件。原告认为被告所在地法院审理、执行案件，可能会影响公正办案，则可以选择被告行政区域以外的一审法院提起行政诉讼。当事人不服国务院各部门所作出的具体行政行为，提起诉讼的，则仍然应由被告所在地中级人民法院管辖，而不能由被告所在地的外地法院受理，因为国务院各部门的行政区域是全国。一般说来，国务院各部门的执法水平普遍比较高，其工作人员的素质也比较高，作出的具体行政行为出现错误相当少。他们作出的具体行政行为偶尔有错误，如果被法院纠正了，往往都会表示理解，有些部门甚至会感谢法院帮他们纠正错误。我国目前的行政诉讼状况，是告国务院各部门不难，告地方行政机关反而艰难。

规定原告可以选择被告行政区域以外的最邻近的一审法院提起行政诉讼，同时，为什么还要规定该一审法院必须在被告的上一级行政区域范围内呢？首先，是为了降低诉讼成本。假如没有这条“但书”规定，该由基层法院受理的案件，原告往往可能会跑到外地区（州、市）的基层法院起诉，甚至可能会跑到外省（直辖市、自治区）的基层人民法院起诉。如果原、被告双方都不上诉，在诉讼成本上就没有多大差别。但是，在案件发生上诉的情况下，诉讼成本就会有很大差别。原、被告双方到外地区或者外省某中级人民法院的距离，往往要比到被告所在地的中级人民法院的距离远得多，倘若到外地中级法院上诉，就会增加诉讼成本。其次，是为了加强法院行政案件的执行力度。外地区或者外省的基层法院与被告所在地的基层法院的感情相对本地区基层法院与被告所在地基层法院的感情要淡得多，所以法院协助本地区的兄弟法院就要比协助外地区或外省的法院要积极得多。前面讲的是基层人民法院管辖的一审案件。原告不服省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为，如果要选择外地法院提起诉讼，那么只有选择距被告最邻近的外省、自治区或直辖市的中级人民法院提起行政诉讼。

此外，规定原告可以选择被告行政区域以外的一审法院提起行政诉讼，有利于形成行政机关诚恳接受法院的公正审理，自觉履行法院生效判决的良好风气。如果有了这一选择管辖的法律规定，许多行政机关就会认识到，假设自己在法院和社会上造成不能诚恳接受法院的公正审理、不自觉履行法院的生效判决的印象，往往就会引起原告到外地法院起诉自己，到外地法院应诉会耗去更多的人力和物力。因此，许多行政机关就会注意做到诚恳接受法院对案件的公正审理。自觉履行法院的生效判决，争取原告在当地法院起诉。

（二）行政诉讼法第22条第2款规定，人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。假如争议的双方法院是在不同的省、自治区或直辖市范围内，双方协商不成就要报最高人民法院指定管辖，偌大的中国，每年这种管辖权争议的案件究竟要发生多少，不可估计，如果一时间，甚至连续不断发生大量的这种争议案件，最高法院不可能有这么多人力去解决。同样的道理，这类管辖权争议案件，往往很可能给各地方高级法院加重工作量。因此，笔者认为，行政诉讼法第22条第2 款应修改为：“人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，双方应当逐级报请各自的上级人民法院协商解决，逐级报请协商解决不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。”这样，大部分管辖权争议案件，可以在中级法院或者高级法院得到解决，从而减轻最高法院和高级法院的工作负担，保证最高法院和高级法院有更多的时间指导下级法院的审判工作

三、关于诉讼参加人的问题

（一）公民、法人或者其他组织认为公证机关拒绝、终止办理公证证明，撤销或者变更公证书等公证行为，妨碍其合法权益的实现，应先向司法行政机关申诉，对申诉裁决不服，如果司法行政机关维持公证机关决定的，可以以公证机关为被告提起行政诉讼；假使司法行政机关改变公证机关决定的，可以以司法行政机关为被告提起行政诉讼。有些学者提出，公民、法人或者其他组织认为公证机关拒绝、终止办理公证证明，撤销或者变更公证书等行为，防碍其合法权益实现的，应先向司法行政机关申诉，对司法行政机关的申诉裁决仍不服，以司法行政机关为被告依法提起诉讼的，人民法院应予受理。这个意见，对于司法行政机关改变公证机关决定，当事人不服提起行政诉讼的，在理论上是站得住脚的。但是，对于司法行政机关维持公证机关的决定，当事人不服提起行政诉讼的，则在理论上是站不住脚的。第一，如果公证机关的决定有错误，公证机关也不会受到制裁。虽然司法行政机关维持了公证机关的错误决定，但是这个错误决定是公证机关最初作出的，象这种案件就应以公证机关为被告，使法院能够根据它的过错行为，判决它承担一定的诉讼费。第二，如果司法行政机关对公证机关的决定作出维持的裁决是错误的，就会拖延为当事人解决问题的时间。在司法行政机关对公证机关的决定作出维持的裁决是错误的情况下，仍以司法行政机关为被告提起诉讼，人民法院则不能直接判决案外人公证机关接受和继续办理公证证明，也不能判决公证机关重新作出变更其他部分公证内容的行为，而法院只能判决撤销司法行政机关对公证机关的决定作出维持的裁决，并且只能判决司法行政机关重新作出裁决。假如这种案件，可以以公证机关作为被告提起行政诉讼，那么法院就可以撤销公证机关的决定，还可以依法判决公证机关接受和继续办理公证证明，也可以依法判决公证机关重新作出变更其他部分公证内容的行为。法院撤销公证机关的决定，但是没有撤销司

法行政机关的申诉裁决，会不会引起司法与行政的冲突呢？我们没有必要担心这个问题。根据行政诉讼法的立法精神，行政执法的最终裁决权属于法院（法律另有规定的除外）。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉的若干问题的意见〈试行〉》第65条规定，人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为，复议裁决自然失效。因此，人民法院判决撤销司法行政机关维持的公证机关的决定，司法行政机关的申诉裁决自然失效。由此可见，这类案件，要为当事人解决公证问题，以公证机关作为被告，就要比以司法行政机关作为被告提起诉讼减少由司法行政机关重新作出裁决这一中间环节。

还有一些学者提出，公民、人或者其他组织认为公证机关拒绝、终止办理公证证明，撤销或者变更公证书等行为，妨碍其合法权益实现，直接以公证机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应予受理。这一意见有利当事人及时解决公证问题，可以减少向司法行政机关申诉的环节。但是，当事人不先向司法行政机关申诉，可以以公证机关为被告直接向人民法院提起行政诉讼，势必会加重法院的工作负担，反而会影响法院对案件的及时审理。如果规定当事人应先向司法行政机关申诉，对司法行政机关的申诉裁决仍不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。这样，当事人的公证问题往往就可能在司法行政机关得到解决，从而减少行政诉讼案件发生，减轻法院的审判工作负担。

（二）被撤换的企业法定代表人不服行政机关作出的撤换企业法定代表人的决定，只有以企业名义依法提起行政诉讼的，人民法院才予受理。有些学者提出，行政机关擅自撤换企业法定代表人，既侵犯了企业的经营自主权，也侵犯了法定代表人的经营自主权，所以，被撤换的企业法定代表人不服行政机关作出的撤换企业法定代表人的决定，以企业或者个人名义提起行政诉讼的，人民法院都应受理。还有一些学者提出，行政机关擅自撤换企业的法定代表人，仅仅是侵犯了法定代表人的经营自主权，因此，被撤换的企业法定代表人不服行政机关作出的撤换决定，只能以个人名义提起行政诉讼。笔者认为，从表面上看，企业法定代表人被擅自撤换，首先，法定代表人的自主经营权被剥夺。法定代表人被撤职，意味着他不能继续代表企业行使企业的人事任免权、行政管理权和经营管理权等等一系列属于经营性质的自主经营权。其次，企业的自主经营权也被侵犯。企业的经营意图往往要通过其法定代表人领导全体工作人员去实现，法定代表人是企业实现其经营意图的关键人物。如果企业的法定代表人被行政机关擅自撤换，那么要实现企业的经营意图就会受到影响。因此，企业的经营自主权也会受到行政机关的侵犯。从上述表面现象看，由于行政机关擅自撤换企业法定代表人，其行为不仅侵犯了企业的经营自主权，同时也侵犯了法定代表人的经营自主权。但是，我们不应该简单地看其表面现象，而应该透过现象去认识事物的本质。企业法定代表人的经营权与企业的经营权不是两种相对独立的权利，而是企业法定代表人的经营权附属于企业的经营权，企业经营权要通过其法定代表人行使经营权来实现，企业法定代表人的经营权是企业经营权的具体化，所以企业法定代表人的经营权实质就是企业的经营权。行政机关擅自撤换企业法定代表人，实质侵犯的是企业的经营自主权。由此看来，被撤换的企业法定代表人不服行政机关作出的撤换的决定，只有以企业名义提起行政诉讼的，人民法院才予受理。在实践中，行政机关作出撤换企业法定代表人的决定，企业的职工大会、职工代表大会、股东大会或者董事会认为行政机关的决定没有侵犯其经营自主权，则不会提起行政诉讼；如果认为行政机关的决定侵犯了其经营自主权的，就可以以企业名义提起行政诉讼。

（三）当事人不服行政机关的经人民政府或者上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起行政诉讼，应以作出该具体行政行为的行政机关为被告。关于当事人不服行政机关的经人民政府或者上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起行政诉讼，应以谁为被告的问题，在法学理论界有两种观点。一种观点是，应以作出该具体行政行为的行政机关为被告；另一种观点是，应以作出该具体行政行为的行政机关和批准行政机关为共同被告。但是，目前这两种观点所依据的理论都不能有力地互相驳倒对方，形成抗衡的态势。笔者认为，当事人不服行政机关的经人民政府或者上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼，应以作出该具体行政行为的行政机关为被告。首先，不会发生司法与行政的冲突。我们没有必要担心，仅以作出该具体行政行为的行政机关为被告，法院只能依法判决撤销该行政机关的错误决定，而不能判决撤销人民政府和上级行政机关的批准决定。这样会发生司法与行政的冲突。其实，本文前面已经论述过这个问题。根据行政诉讼法的立法精神，行政执法的最终裁决权属于法院（法律另有规定的除外）。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第65条

规定，人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为，复议裁决自然失效。同样的道理，最高人民法院也可以对行政诉讼法作出这样的司法解释，人民法院判决撤销人民政府或者上级行政机关批准的原具体行政行为，人民政府或者上级行政机关的批准决定自然失效。所以，当事人不服行政机关的经人民政府或者上级行政机关批准的具体行政行为，以作出该具体行政行为的行政机关为被告，向人民法院提起行政诉讼，人民法院对案件作出判决后，不会发生司法与行政的冲突。其次，可以降低诉讼成本。仅仅以作出具体行政行为的行政机关为被告，不以批准行政机关为共同被告，一方面可以减少法院组织批准行政机关参加诉讼的工作量；另一方面，批准行政机关不参加诉讼，也可以节省一定的人力和物力。仅仅以作出具体行政行为的行政机关为被告，人民法院可以依法责令被告提供作出该具体行政行为所依据的证据和规范性文件，并不影响法院对具体行政行为进行事实和法律上的全面审查而作出公正的裁决。再次，行政诉讼法的主要任务是保证人民法院维护和监督行政机关依法行使职权。有些学者提出，不以批准行政机关为共同被告，假如经批准的具体行政行为是错误的，法院也不能制裁批准行政机关，判决它承担一定的诉讼费。笔者认为，倘若经批准的具体行政行为是错误的，批准行政机关虽然具有一定的过错，但是一般说来，主要的过错责任在于最初作出具体行政行为的行政机关。而且，有时下级行政机关向上级行政机关汇报案情时，也会发生片面地或者错误地汇报案情的情况。假设批准行政机关的有关人员具有严重的错误行为，人民法院也可以向有关部门提出司法建议，建议依法纪处理有关责任人员。从另一方面说，即使批准行政机关存在一定的错误，也并非一定要制裁它。因为行政诉讼法第1条规定，制定该法是为了保证人民法院维护和监督行政机关依法行使行政职权。可见，行政诉讼法的主要任务是保证人民法院维护和监督行政机关依法行使行政职权，并不要求人民法院在审理行政案件中，制裁所有的行政违法机关。

（四）公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为，向复议机关申请复议，复议机关作出不予复议的决定，申请复议人对不予复议决定不服，向人民法院提起行政诉讼，应以复议机关为被告。对于这个问题，法学理论界的观点基本一致，没有多大的争论。因为法律规定，复议是必经程序，没有经过复议的具体行政行为，当事人以作出原具体行政行为的行政机关为被告，向法院提起行政诉讼，法院不能对它进行审判。因此，申请人对不予复议决定不服，可以根据行政诉讼法第11条第1款第（7）项之规定，以复议机关违法，要求履行复议义务为由向人民法院提起行政诉讼。关于这个问题，在此就不多赘述。

试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题 篇5

第一条 本规定所称商标授权确权行政案件，是指相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。

第二条 人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。

第三条 商标法第十条第一款第(一)项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。

对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的情形。

第四条 商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于修正的商标法第十条第一款第(七)项规定情形的，人民法院予以支持。

第五条 商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。

将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。

第六条 商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。

第七条 人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。

第八条 诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。

第九条 仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。

该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。

第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。

第十条 诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的`商标为通用名称。

人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

第十一条 商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(二)项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。

第十二条 当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：

(一)商标标志的近似程度;

(二)商品的类似程度;

(三)请求保护商标的显著性和知名程度;

(四)相关公众的注意程度;

(五)其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

第十三条 当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：

(一)引证商标的显著性和知名程度;

(二)商标标志是否足够近似;

(三)指定使用的商品情况;

(四)相关公众的重合程度及注意程度;

(五)与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。

第十四条 当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理;如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。

第十五条 商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

在为建立代理或者代表关系的磋商阶段，前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

第十六条 以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的“其他关系”：

(一)商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系;

(二)商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系;

(三)商标申请人与在先使用人营业地址邻近;

(四)商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系;

试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题 篇6

纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定 2013年2月25日最高人民法院审判委员会第1570次会议通过，自2013年4月15日起施

行。法释〔2013〕9号

根据最高人民法院审判委员会第1570次会议决定，对《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》作如下修改：

试论我国《行政诉讼法》修改的若干问题 篇7

近些年来, 刑事和解作为一项具有影响深远的刑事司法运动, 我国大部分地区都进行了刑事和解的尝试, 反响不错。可以引以为证的是, 一项专门针对检察机关适用刑事和解情况的调查结果显示, 当事人事后对和解的满意率几乎达到100%, 没有出现申诉、缠讼、上访现象[2]。此外, 学者们围绕着刑事和解的基本内涵、理论依据、利益基础、制度冲突以及发展前景等话题进行了大量的理论上的研究和探讨。可以说, 刑事和解因此成为实务中探索较多、也是理论上争论较大的一种新的处理刑事案件的方式。

2012年新刑事诉讼法的出台, 将刑事和解制度作为一种特别程序首次入法, 虽然只以三个条文做出宏观框架性规定 (表1) , 但却体现出立法者在刑事和解促进社会关系恢复与化解社会矛盾、保障被害人权利以及促进犯罪者回归社会和防止重新犯罪的普遍认可, 并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范[3]。本文拟通过结合本次刑事诉讼法修改的相关内容, 对我国刑事和解制度中的争议的相关问题, 从以下两个方面浅谈一下自己的理解和看法。

表一:新刑事诉讼法对刑事和解的规定

编、章具体内容

第五编

第二章

当事人和解的公诉案件程序适用刑事和解的条件和案件范围 (第二百七十七条)

1.条件。 (1) 犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪; (2) 获得被害人谅解; (3) 被害人自愿和解。

2.案件范围。 (1) 可以适用当事人和解的案件; (2) 不得适用当事人和解的情形。

公检法机关的有效参与 (第二百七十八条)

1.听取当事人和其它相关人员的意见;

2.对和解的自愿性和合法性进行审查;

3.主持制作和解协议书。

公检法机关对达成刑事和解协议案件的处理 (第二百七十九条)

1.侦查过程中达成和解协议的, 公安机关可向检察院提出从宽处理的建议;

2.审查过程中阶段达成和解协议的, 检察院可以向法院提出从宽处罚的建议, 对于犯罪情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以做出不起诉的决定;

3.起诉到法院后达成和解协议的, 法院依法对被告人从宽处理。

一、关于刑事和解的适存性争议

有学者认为, 引入刑事和解制度在我国缺乏足够的理论和现实依据。他们提出, 刑事和解制度成长于西方经济、政治、文化氛围之下, 在这种氛围之下发挥了其良好的作用, 有着其自身的特殊价值。然而, 就我国目前的情况来看, 仍未达到顺利引进刑事和解制度的各项基础条件。[4]此外, 也有学者认为, 在将来我国社会主义市场经济发展得比较充分、个人权利本位观念在全社会普遍树立、当事人主义的诉讼模式趋于成熟时, 若实践需要西方式的刑事和解制度, 且实行的条件又基本具备, 再将其完整地引入我国才更水到渠成。[5]这些观点在本质上都认为目前我国引入刑事和解的条件尚不成熟、都否认了刑事和解在我国的适存性。但我本人认为, 刑事和解制度在我国是具有较强的适存性, 其根据可以从以下几个方面展开:

首先, 实践过程中长期不断的探索。实践中的案件, 尤其在农村的一些案件, 公权力的介入对被害人造成的次生伤害会更大。比如公权力接管并公开被害人强奸等性自由侵犯案件, 对于被害人今后的婚姻、名誉等各个方面的负面影响甚巨。这种案件依据民间规范——刑事和解来处理也许收效更佳。

其次, 设置刑事和解制度与司法资源的有限或者紧缺密切相关。2012年最高人民法院的工作报告指出, 各级法院共审结算一审刑事案件84万件, 判处罪犯105.1万人, 同比分别上升7.7%和4.4%。而与之形成鲜明对比的是, 司法人员的数量不但没有增加, 反而在机构改革中精简, 呈现出紧缺和超负荷运转的现状。通过繁简分流, 将情节轻微等刑事案件采用刑事和解程序处理, 这既贯彻了宽严相济的刑事政策, 又有利于实现法律效果和社会效果的有机统一。

最后, 我国司法机关的权威与公信力与老百姓的期待还存在一定距离。从有些群众的立场出发, 可能认为法院的判决会偏袒一方。究其原因在于, 处于社会转型期的当代中国信用体系还没有真正完全地建立起来, 司法公信力的不足乃至缺失已经成为不争的事实, 这不仅严重损害了人民法院公平正义的形象, 而且在一定程度上动摇了公民对法律的信仰。

所以综合考虑, 新《刑事诉讼法》引入刑事和解制度不仅归结于我国的历史传统、域外法的影响, 也根源于我们很多现实的问题。我们不仅要强调被告人的利益, 同时也把社区价值、地方或者民间规范纳入到我们的视野。需要指出的是, 入法的刑事和解制度并没有突破公检法的权力框架, 公安机关和检察机关没有任何的权力扩张。因此这次立法关于刑事和解的条款设计还是值得肯定的, 因为立法机关一方面综合考虑了国外的立法趋势和我们司法实践所面临的问题, 另一方面也尽量压缩适用范围, 将刑事和解的隐患遏制在萌芽状态或者控制在尽可能小的范围之内。

二、刑事和解适用阶段争议

(一) 刑事和解适用阶段争议

刑事和解适用于哪些诉讼阶段, 事关刑事和解以后的诉讼进程或者刑罚的效力。理论界和实务界总体上关于刑事和解究竟适用于阶段的观点主要有三个:第一种观点——五阶段说, 即“刑事和解应当贯穿刑事诉讼的整个过程, 不论刑事诉讼到了哪个阶段, 只要有和解可能就应当促使实现。”第二种观点——二阶段说, 即“结合我国的现实国情, 在我国, 将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。”第三种观点——一阶段说, 即应“将刑事和解的适用限制在审查起诉阶段。”[6]

根据新刑事诉讼法的精神, 本人却倾向于认为刑事和解适用阶段有三——侦查、起诉和审判。该结论也可以从这次新刑事诉讼法的修改中得到清晰的推理和论证。虽然新刑事诉讼法未明确规定当事人可以在哪一个阶段适用和解, 但从第二百七十八条和第二百七十九条的规定, 可以推导出刑事和解适用于从立案后到法院作出最终判决的整个诉讼程序。在不同的诉讼阶段, 由不同的办案机关负责具体的工作。而且, 刑事和解既可以在一审程序中适用, 也可以在二审程序中适用[7]。

(二) 执行阶段不适用刑事和解

当前, 有不少学者主张在执行阶段适用刑事和解有一定的必要性。代表人之一陈光中教授认为, 刑事和解应当贯穿刑事诉讼的整个过程, 不论刑事诉讼到了哪个阶段, 只要有和解可能就应当促使实现。[8]还有学者根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条规定的精神要义:“在不违反本国法律的情况下, 恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用”, 从另一个角度推导出“刑事和解可以适用于每一诉讼阶段, 即从立案阶段到执行阶段, 都可以体现刑事和解的精神”的结论。

而笔者认为, 执行阶段已没有必要再进行和解, 主要是因为:其一, 违背了刑事和解的条件基础。刑事和解的条件——犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪, 获得被害人谅解, 被害人自愿和解。如果在侦查、起诉和审判阶段没有达成刑事和解, 而是到执行阶段才进行和解, 这从一个侧面反映出加害方当时要么不认罪, 要么虽然认罪但不愿赔偿, 或者双方至少一方不愿意和解, 这也就违背了刑事和解的条件基础。其二, 无法理顺刑事和解与假释、减刑三者的关系。刑事和解的适用在主观上要求加害人悔罪, 而根据《刑法》第78条和第81条的相关规定, 在执行阶段适用减刑或假释主观上也要求加害人“确有悔改表现”, 也就是说, 现有的减刑制度或者假释制度已经能够处理执行阶段加害人悔罪的情况。如果执行阶段还允许适用刑事和解, 那么会造成刑事和解与假释、减刑三者在适用上的混乱。[9]其三, 在一定程度上挑战了法院的权威性。具有既判力的法院生效判决, 应该得到尊重。在侦查、起诉和审判阶段如果都没有和解, 而在执行阶段达成和解, 这在某种程度上来说至少是对既定判决的不尊重。

三、结语

刑事和解在我国的初步实践毕竟具有尝试性、探索性, 刑事和解实践过程中也滋生一些问题, 需要引起我们的关注, 比如刑事和解有没有违反刑法上的人人平等的原则;关注对被害人的经济赔偿而忽视对被害人心理的抚慰, 是否背离刑事和解设置的初衷。[10]但无可厚非的是, 无论从我国传统的来看还是从当今和谐构建的角度来说, 将一种能够平抑社会冲突、更为人性化的刑事和解入法, 都是一种正确的选择。本次新刑事诉讼法将刑事和解制度作为一种特别程序首次入法肯定会具有不可估量的社会效应。可以这样说, 刑事和解不仅体现了法律效果与社会效果统一, 而且有利于预防犯罪和对受害人的精神和物质的补偿, 能最大限度的减少社会冲突矛盾的滋生。当务之急, 我们要做的不应是几多质疑而是肯定其价值, 进一步细化刑事和解的具体操作规范和制定相应的司法解释, 最终贯彻或者实现我们将刑事和解制度入法的初衷。

参考文献

[1]陈光中, 葛琳.刑事和解初探[J].中国法学, 2006 (05) .

[2]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学, 2001, 2 (23) 1.

[3]陈卫东, 程雷.2012刑事诉讼法修改条文的理解与适用.中国法制出版社, 2012年4月.

[4]郭泽强, 张高洁.反思刑事和解制度.《北方法学》, 2008年第3期.

[5]张书琴.理性对待刑事和解.《河北法学》, 2007年第3期.

[6]张书铭, 张晓晓.刑事和解几个问题思辨——兼评《刑事诉讼法修正案 (草案) 》相关内容.《中国刑事法杂志》, 2011年11期.

[7]陈卫东, 程雷.2012刑事诉讼法修改条文的理解与适用.中国法制出版社, 2012年4月.

[8]陈光中.《刑事和解再探》.《中国刑事法杂志》, 2010年第2期.

[9]徐华楠.刑事和解制度若干问题研究.《吉林大学》, 2011年.