案件审理报告

案件审理报告（精选8篇）

案件审理报告篇1

虽说简易程序有其明显的优势，然而适用简易程序却有诸多的要求。适用简易程序的案件应是事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单案件。“事实清楚”是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非;“权利义务明确”是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明了;“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争议无原则分歧。只有具备这样的条件，适用简易程序才能达到事半功倍、保护当事人合法权益、提高办案效率的目的。然而，适用简易程序也有“不”的原则，如：起诉时被告下落不明的案件、已经按照普通程序审理的案件、发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。

根据最高人民法院《关于XXXX年全国法院案件质量情况统计分析》，我省一审简易程序适用率低于全国平均水平。针对这一情况，我院对辖区内XXXX年度审结的案件进行深入调研，从刑事、民事两个方面分析我院一审适用简易程序的情况，并对相关问题提出改进的措施。

—、刑事一审适用简易程序的情况

在XXXX年审结的XXX件刑事案件中，有54件适用了简易程序，比例约为XX%，适用率不高。其中有XX件为盗窃和交通肇事案件，约占适用简易程序案件总数的XX%。可以看出，我院适用简易程序审理的刑事案件类型相对集中。分析认为适用简易程序少的原因是检察院建议适用简易程序的公诉案件比较少，我院刑庭是根据检察院提起的程序来定审判程序的，检察院建议适用普通程序我们就适用普通程序，建议适用简易程序我们就适用简易程序，

检察机关毕竟不是裁判刑罚的主体，在起诉时，如果对法定刑在3年以上有期徒刑的案件建议适用简易程序，即意味着检察院明确向法院建议对被告人判处3年以下有期徒刑，因而检察院一般不会对法定刑在3年以上有期徒刑的案件建议适用简易程序。

二、民事一审适用简易程序案件审理情况

案件审理报告篇2

一、民事抗诉案件审理的基本情况

2013 年1 月至2015 年5 月,河北高院、各中院共受理民事抗诉案件705 件。其中,河北高院受理民事抗诉案件338件,提审178 件,指令再审160 件。各中院受理民事抗诉案件385 件,提审76 件,指令再审309 件。

民事抗诉案件进入再审程序后,河北高院、各市中院共审结案件267 件。其中,改判78 件,改判率29.2%;维持原判98 件,维持率36.7%;发回重审68 件,发回率25.5%;调撤7 件,调撤率2.6%;其他方式结案16 件。河北高院审结提审的民事抗诉案件116 件,其中,改判51 件,改判率44.8%;维持原判42 件,维持率36.2%;发回重审14 件,发回率12%;其他方式结案9 件。各市中院审结提审的民事抗诉案件62 件,其中,改判9 件,改判率14.5%;维持原判12 件,维持率19.4%;发回重审39 件,发回率62.9%;调撤1 件,调撤率1.6%;其他方式结案1 件。各市中院审结河北高院指令再审的民事抗诉案件91 件,其中,改判18件,改判率19.8%;维持46 件,维持率50.5%;发回重审15件,发回率16.5%;调撤6 件,调撤率6.6%;其他方式结案6 件。

二、民事抗诉案件的主要特点

(一)河北高院收案明显增多,指令再审率明显下降

2013 年新《民事诉讼法》实施,启动了法院纠错先行、检察抗诉在后的审判监督模式。申请再审前置和抗诉上提一级的规定使省级法院受理的民事抗诉案件更加集中,进一步加剧了再审案件分布的“倒三角”现象。河北高院2012 年受理民事抗诉案件55 件,2013 年受理85 件,2014 年受理175件,2014 年较2013 年收案增长了105%,案件增幅十分明显,民事抗诉案件已经占到再审全部收案的3/4 以上。各市中院受理民事抗诉案件的数量未受到明显影响,有些中院还有下降趋势。一方面,民事抗诉案件向河北高院集中,是进一步落实再审案件上提一级制度的体现;另一方面,各中院民事再审案件的减少使得审监庭的业务进一步萎缩,职能、地位、作用日益弱化。

法院受理民事抗诉案件后经审查符合法律规定的,裁定再审,再审方式分为提审和指令再审。为了避免程序无效“空转”,近二年,河北高院严格控制指令再审,坚持启动再审以提审为原则,民事抗诉案件的指令再审率从2013 年的66%下降至目前的29%,确保了纠错的及时性。而各市中院的指令再审率仍然偏高,近三年平均为62%,应按照最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》和河北高院《关于严格规范发回重审和指令再审的若干规定》,限制中院再审案件指令再审的比例。从现行民事诉讼法的规定看,中级法院是否有权指令再审民事抗诉案件,尚属值得研究的问题。

(二)传统类民事案件居多,几乎没有公益类案件

从案件类型分布来看,人身、财产侵权纠纷77 件,占22.8%;劳动争议纠纷54 件,占16%;一般合同纠纷53 件,占15.7%;买卖合同纠纷35 件,占10.4%;民间借贷纠纷26 件,占7.7%;婚姻家庭纠纷26 件,占7.7%;土地承包经营权纠纷22 件,占6.5%;建设工程施工合同纠纷15 件,占4.4%;租赁、承揽合同纠纷15 件,占4.4%;其他民事纠纷15 件,占4.4%。以上数据表明,抗诉案件以传统民事案件为主,其中人身财产侵权、劳动争议等案件与群众切身利益息息相关,当事人纠错诉求较其他案件类型更为强烈,一旦处理不当,容易激发新的矛盾。

对于涉及损害国家利益、社会公共利益情形的生效文书,检察机关更应当行使监督权,但从统计数字来看,人民法院收到的抗诉案件基本上都来自于当事人申请抗诉,几乎没有公益类案件进入检察监督的视野。“3+1”模式的确立为当事人穷尽诉讼手段来维护自身权益提供了诉讼制度保障的同时,造成申请抗诉案件数量明显增长,占用了检察机关主要时间与精力,已无暇就公益类案件提出职权抗诉。

(三)抗诉事由、改判事由主要集中在事实认定类和法律适用类

以选取的42 件民事抗诉案件作为考察对象,检察机关以《民事诉讼法》第200 条第1 款第6 项“原判决、裁定适用法律确有错误”提出抗诉的有23 件,占54.7%;以第200 条第1 款第2 项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”提出抗诉的有6 件,占14.3%;同时以第200 条第1 款第2项、第6 项事由提出抗诉的有11 件,占26.2%;以上三类事由合计占95.2%。以第200 条第1 款第8 项、第10 项等程序类事由提出抗诉的有2 件,占4.8%。没有以第200 条第1 款第13 项“审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”提出抗诉的案件。检察机关抗诉中有将事实认定和法律适用这两种事由混淆的现象,虽然多以法律适用错误作为抗诉事由,但多数本质上还是属于事实认定类事由,如就原审判决对证据的采纳认定是否符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、一方是否应承担举证不能的证明责任、一方是否存在违约行为等均以法律适用错误为由提出抗诉。另据调查,以法律适用错误为抗诉事由的案件中,有相当一部分属于事实认定类事由,主要原因是抗诉机关有让上级法院提审的意愿。

上述42 件中改判的22 件民事抗诉案件中,最终因原审裁判事实认定不清、证据不足改判的9 件,占40.9%;因适用法律错误改判的7 件,占31.8%;因事实认定和法律适用原因兼具而改判的5 件,占22.7%;因原审裁判程序存在问题发回重审的1 件,占4.8%。

可以看出,无论是检察机关提出抗诉所依据的再审事由,还是法院启动再审后的改判原因,均集中在事实认定类和法律适用类事由。

(四)改判率平均29.2%,河北高院发回重审率明显下降

2013—2015 年上半年,省市两级法院的民事抗诉案件的改判率平均为29.2%。其中河北高院的改判率为44.8%,各市中院的改判率为14.5%,区别较为明显。省、市两级法院平均将近30%的改判率,一方面说明原审裁判的质量不尽如人意,比如对于案件基本事实的认定、对于主要证据的采用、对于法律适用的正确理解上还存在一定的问题。但另一方面,改判率偏高对原审生效裁判的既判力也造成了严重威胁,对审判工作的权威性带来了负面影响;法律关系的重新确定和调整,也不利于社会关系的稳定。

发回重审率逐年下降。尤其是河北高院发回重审率从35%降到6%,下降幅度十分明显。随着最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》的实施,预期发回重审将得到进一步控制,发回重审率将维持在一个较低的水平。

民事抗诉再审案件调解率不高。一是因抗诉案件已历经一审、二审、申请再审等多次诉讼,再审是当事人最后一次法律救济的机会,是一场诉讼“决赛”,当事人之间的矛盾已较为激化,调解难度普遍增大;二是抗诉这一公权力的介入在某种意义上也打破了双方当事人诉讼地位的平衡;三是没有协调抗诉机关介入调解。

(五)检察建议主要集中在各市中院,启动再审率不高

2013 年实施的新《民事诉讼法》增加了再审检察建议的监督方式,检察机关可以依职权对同级人民法院做出的生效裁判和调解书提出检察建议,同时对于人民法院驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请做出裁定的、再审裁判有明显错误三种情形,检察机关也可以依照当事人申请向同级法院提出检察建议。经统计,自2013 年至2015 年5 月31日,省、市法院共受理检察建议案件103 件,全部源于当事人申请,无依职权提出检察建议的情形,审结83 件,进入再审16 件。其中河北高院受理检察建议1 件,审结1 件,未进入再审;各市中院受理检察建议102 件,审结82 件,进入再审16件,再审率19.5%。检察建议一般都经过了检委会,但个别法院进入再审的案件未经过审委会。在对检察建议的审查内部机构的职能分工上,各中院没有很大区别,一般都是由审监庭负责。

三、民事抗诉案件审查审理中的问题

(一)检察机关审查民事申请抗诉案件以书面方式为主,较少听取双方意见

关于检察机关对民事申请抗诉案件的审查程序,2013 年11 月18 日实施的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》规定,检察机关审查案件应当听取当事人意见,必要时可以听证或者调查核实有关情况。调查中发现,同级检察机关或提出抗诉的上一级检察机关,在抗诉审查中往往采取书面调卷审查方式,只听取申诉人一方意见,较少询问双方当事人,调查核实证据不够全面,不少被申诉人在法院再审立案后才知道检察机关已提出抗诉。更有甚者,检察院抗诉书做出之前,当事人已经和解并立有协议,但检察院仍然提出抗诉,挤占了再审司法资源;有的未向被申诉人送达抗诉书,未依法满足被申诉人的知情权,也影响了法院审理期限。检察机关对民事抗诉案件的审查程序不够严谨,影响了做出的审查结论的正确性,不利于抗诉水平的提高。

(二)检察机关抗诉有转移信访压力的倾向

检察机关迫于信访压力对某些上访缠诉案件提出抗诉,是公权力的不恰当运用。实际上,原审法院在审理这类案件时,往往已经投入了超出普通案件的精力,已充分考量了案件事实、法律适用和上访情形,甚至有些裁判结果已经对上访人有所照顾。这类案件如果进入再审程序容易造成申诉人心理预期过高,甚至通过上访、群访等不正当方式给法院施加压力,一旦法院维持原判,则会引发新一轮的申诉上访。检察机关不仅有依法监督的职责,而且应当共同维护司法权威,在处理这二者关系上还没有找到平衡点。

(三)申请抗诉期限没有规定,38%抗诉对象为二年以上生效裁判

当事人向法院申请再审被驳回后,应当在多长时间内向检察机关申请抗诉,法律并无明确规定。2001 年11 月最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中规定,原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由,未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件,人民检察院提出抗诉的,人民法院不予受理。同年8 月,最高人民检察院民事行政监察厅发布的《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》规定,申请人在人民法院判决、裁定生效二年之内无正当理由,未向人民检察院提出申诉的案件,应不予受理。由于这两个文件效力较低,颁布时间又较早,司法实践中并未得到普遍遵守[1]。以河北高院受理的民事抗诉案件为例,当事人在原裁判生效后二年内提出抗诉申请的抗诉案件大约占所有民事抗诉案件的62%,二至五年内提出抗诉申请的约占36%,五年以上提出抗诉申请的约占2%,其中甚至还有十年以上的陈年老案。而且抗诉书中有的根据当事人的申诉,有的依职权提起,有的不明确。原审裁判结果做出时间较长之后再提出申请抗诉的案件,由于基础环境和法律关系均已发生较大变化,经常出现找不到被申诉人的情况,公告送达法律文书的比例较高,严重影响了案件审理效率,而且离客观事实发生的时间过于久远,再审中认定案件事实的难度大大增加,有的再审价值也大大降低。

(四)抗诉直接启动再审,入口审查有待加强

根据《民事诉讼法司法解释》第417 条规定,就符合条件的抗诉,人民法院应当自收到抗诉书之日起30 日内做出再审的裁定。“符合条件的抗诉”是指抗诉材料完整、抗诉对象属于可抗诉的裁判类型、抗诉事由属于法定事由、再审申请已被法院驳回或法院逾期未对再审申请做出裁定等。实践中,尤其是上述司法解释出台以前,法院对检察机关的抗诉决定基本处于“一抗就立”“有抗必立”的状态,几乎不做任何审查,导致一些不符合法定条件的抗诉案件进入再审,再审审理程序无法正常进行,只能采取终止审理等非常规的方式结案,社会效果不好,也浪费司法资源。

(五)事实认定、法律适用类抗诉事由居多,法官心证自由受到挑战

检察机关的抗诉事由中,事实认定和法律适用类两类事由共计占到95.3%。民事案件的裁判结果往往不是唯一的,会受到法官的学识背景、执业经验、逻辑思维能力等多重因素影响,往往因人、因时、因地而有所不同,例如证据的判断、证明力的比较、责任大小的区分、损失数额的计算、比例的分担等等,检察官与法官对案件事实的认识、对法律适用的理解也不会完全一致,是否可以就法官自由裁量后的事实认定、法律适用提出抗诉,值得商榷。

与案件事实直接相关的是证据认定,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105 条规定和《民事诉讼证据规定》第64 条规定,法官在证据认定上采用心证自由原则,只要法官按照法律规则对证据和事实作出了认定,该案件事实就不应轻易被推翻。而且,检察机关不具有民事诉讼活动的经验,一般未曾亲历诉讼庭审,未曾直接听取各方当事人对证据的出示、质证、辩驳意见,对于证据和事实的判断有一定局限性。检察机关若泛泛以事实认定类事由提出抗诉,则法官不会轻易动摇原判决的既判力,这样就会形成“你抗你的,我判我的”的消极现象,法律监督流于形式,也增加当事人的诉累。

比如,王某与某村委会财产侵权纠纷一案,村委会以双方未约定承包期限,且王某未按时交纳承包费为由提出解除合同并推倒王某的蔬菜大棚,王某遂以其单方委托做出的评估结论就大棚损失提起诉讼,原审生效判决认为评估结论依据的是王某单方提供的材料,且村委会不予认可,该评估结论不能作为认定大棚损失的依据,原审法院对外委托评估大棚损失,因建棚至今时间太长未果,原审法院进而参照王某申请贷款表中填写的大棚成本,并通过走访相关人员,对大棚损失做出了最终认定。检察院则抗诉认为,原审法院仅依据走访了解的情况即认定大棚损失,理据不足。以上可以看出,原审法院在无法获得直接证据的情况下,依照间接证据运用主观心证做出了事实认定,这种情况在民事审判工作中是较为多见的,毕竟直接证据在民事诉讼中出现的几率并不高,否则也不会经常出现事实真伪不明需要运用证明责任认定案件事实的情况。因此在再审审查中,如果没有更为充分的理由推翻原审证据判断,是不宜以原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明为由启动再审的。

(六)检察机关参加庭审多走过场,出庭支持抗诉效果有待提升

按照《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第96 条规定,检察人员出席再审法庭的任务是:宣读抗诉书,对依职权调查的证据予以出示和说明,发现庭审活动违法的待休庭或者庭审结束后提出检察建议。在实际的庭审中,检察机关大多只是宣读抗诉书,宣读完毕即行离开,因极少依职权调查证据所以也不需出示说明,一般不回答被申诉人提出的问题,也不参加之后的庭审程序,与庭审的严肃氛围十分不符,出庭支持抗诉效果并不理想。

(七)检察建议的监督效果优于抗诉,审查程序仍需规范

抗诉案件属于“有抗必立”的刚性监督,抗诉必然启动再审程序,但不能保证再审后是否能够达到改判效果。而检察建议虽然属于“协商式”的柔性监督,不必然启动再审程序,但是一旦检察建议被采纳,也就意味着法院认定原审裁判存在错误,会直接带来撤销原判、依法改判的实体性效果。因此,检察建议不存在再审程序“空转”的风险,再审结果更易被当事人接受,监督效果明显优于抗诉程序。

数据显示,目前检察建议的采纳率并不高,一方面有原审法院就本院裁判启动再审存在抵触心理的原因,另一方面说明检察建议的适用还不够严格,检察建议较抗诉制度更易操作,不需提请上一级检察机关审查决定,而不受监督的监督权往往存在着滥用的可能。

四、完善民事抗诉制度的建议

(一)严格抗诉审查程序

与人民法院审查民事申请再审案件相比,检察监督是“3+1”民事诉讼机制中的最后一道关口,审查标准应该更加严格,审查程序应该更为严谨,把关不严将使一些模棱两可的案件进入再审程序,与检察监督依法纠错的程序设计背道而驰。河北高院近三年民事申请再审案件的询问率平均为24%,以拟裁定再审的案件居多,事实证明采取询问审查方式既有利于保障当事人的知情权和参与权,提升司法公信力,也有利于法院进一步了解案情,确保裁定再审结果的正确性。因此,建议检察机关进一步完善抗诉案件的审查听证制度,尤其是对于当事人以有新证据提出抗诉申请、案件存在上访缠诉或属于陈年老案等情形,检察机关应围绕当事人申请抗诉理由充分听取双方意见,全面了解案件情况后,再决定是否提出抗诉。

(二)限缩抗诉事由

理由主要有四:一是与当事人的诉权不同,检察机关抗诉权具有鲜明的公权力性质。检察机关的法律监督性质决定了其应主要关注损害国家利益、社会公共利益的公益类案件,以及违反法定程序或者审判人员违法的程序正义类案件[2]。同时,近年来出现了大量围绕公共利益的现代诉讼,比如环境污染、消费者权益诉讼等,当事人诉讼地位极不平衡,也需要检察机关参与进来,为保护社会公益服务,在社会公共政策形成中发挥积极作用。二是民事诉讼中认定案件事实的不确定性和适用法律的不确定性造成了人民法院和人民检察院对错案标准认识不一定一致,《民事诉讼法》第200 条中多次出现的“基本”“主要”“明显”等关于事实类和法律类再审事由的限制性用语即意在于此,可以理解为只要人民法院按照证据判断和法律适用的基本规则做出的裁判,均不宜再予启动再审。动辄对一些自由裁量幅度存在争议的案件进行抗诉,违背了民事审判应遵循的客观规律。三是当事人的申请抗诉理由和申请再审理由往往基本相同,法院与检察机关审查案件的法律依据也都相同。按照“3+1”民事诉讼机制,在当事人向检察机关申请抗诉之前,人民法院已做出驳回再审裁定,已就当事人的再审理由进行了全面审查,检察机关进行二次审查的必要性确实有待商榷。四是抗诉目的不应当是启动再审,而更应着重纠错,即通过行使法律监督权,促使人民法院及时纠正生效裁判的错误,最大限度地维护司法公正。因此,抗诉事由的设立应以纠错为中心,更加注重精确性和可操作性,避免出现“再审立案宽进、再审改判严出”的现象。建议检察机关的抗诉范围主要限定为公益类和程序正义类案件,涉及当事人私益的事实类和法律适用类案件,可主要由当事人以申请再审的方式启动再审程序,以更为有效地发挥公益主体和私益主体在启动再审中的不同作用。

(三)明确申请抗诉期限

任何一个国家和地区,司法中的纠错都不是没有限制的。规定启动再审期限是为了避免法律关系长期处于可能提起再审的不确定状态,避免因生效裁判缺乏稳定性而削弱民事诉讼制度定分止争的功能。申请再审和申请抗诉同为启动民事再审程序的两种方式,启动再审的法定事由也相同,都应遵照有限再审、及时再审的原则,现申请再审期间已从二年缩减为6 个月,建议抗诉程序也能够参照民事申请再审程序,确定自法院驳回裁定或再审裁判生效之日起6 个月的申请抗诉期限,以进一步督促当事人及时行使申请抗诉权利,维护生效裁判的稳定性。关于损害国家利益、社会公共利益的生效裁判和调解书的申请抗诉期限,考虑到该类公益案件涉及的是国家的整体利益和广大公民的不特定利益,可设定较长的申请抗诉期限如五年。

(四)严格抗诉案件审查程序

法律赋予了检察机关抗诉权,但并没有赋予检察机关绝对无限的抗诉权,对于检察机关的抗诉,在再审立案前仍需进行必要的形式审查。对抗诉案件予以审查,不是限制检察机关的抗诉,而是减少和避免检察机关抗诉的随意性和差误,维护司法机关整体的公信力,促进社会和谐稳定。需要指出的是,《民事诉讼法司法解释》第417 条并未规定人民法院要审查申诉人的抗诉资格,实践表明,由于案件从起诉到抗诉历时较长,原审当事人的主体资格大多已历经变迁,自然人已经去世或法人主体已经注销的情况比较多见,严格审查申诉人是否仍具有诉讼资格是一个需要引起注意的问题。

(五)检察机关可以不再参加庭审

两造对立的当事人和居于中立地位的法院所组成的三角形式结构,是最基本、最典型和最理想的民事诉讼结构[3]。检察机关作为公权力介入民事私权利保护的领域,应保持一定的适度性和谦抑性,避免成为申诉人的“诉讼代理人”。而检察机关派员出庭,客观上就是支持一方当事人进行诉讼,另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪,庭审气氛容易出现不协调的情形,有损国家司法机关的形象和威信。因此,抗诉决定一旦做出,审判监督程序开始启动,检察机关的使命就已完成,不宜再参加庭审出庭支持申诉人,否则将进一步打破民事诉讼中的两造平衡,影响诉讼秩序与司法公正。

(六)适当发挥检察建议的监督优势

在检察机关行使监督权的两种形式中,当前仍以抗诉为主,检察建议为辅。以抗诉为主的监督模式使得抗诉案件大量涌入上级法检机关,“倒三角”的工作格局让上级法检机关不堪重负,而且抗诉再审的改判率并不高,公众对抗诉监督的效果并不十分满意。如前所述,检察建议系同级监督,且实体监督效果要优于抗诉,进一步加大检察建议在检察监督工作中的适用力度,不但有利于化解检察监督工作长期以来的“倒三角”困局,还有利于减少先再审、后维持的尴尬局面,从而提升法检两家的司法公信力。《民事诉讼法》第200 条13项再审事由中,第1 项新证据事由和第7 至13 项程序类事由相对好判断,启动再审的准确率较高,因此检察机关就此类事由可优先以检察建议的方式行使监督权,更有利于及时纠错,及时维护当事人的合法权益。

(七)建立法检沟通机制

一是检察机关在做出抗诉决定前、审查案件中可与原审法院进行沟通,听取原审法官对认定事实、证据采信、法律适用的意见,综合整体案情确定裁判的正确与否,从而避免做出以偏概全的抗诉决定。二是检察机关做出抗诉决定后、人民法院再审中,双方可就抗诉意见进行沟通交流,确保人民法院在充分理解检察机关抗诉意图的基础上做出正确再审裁判。三是人民法院做出再审裁判后,法检两家要统一观念,减少推诿,共同做好当事人释法明理工作。四是日常工作中,法检两家应在抗诉标准、改判标准、共同调解上进一步加强沟通联系,共同维护好司法机关的整体权威。

摘要：经对河北高院及全省中院2013年1月1日至2015年5月民事再审抗诉案件审判工作的调研发现,民事抗诉再审案件存在检察机关抗诉把关不严、出庭支持抗诉效果不佳、改判率不高、法检沟通不畅、检察建议适用不够严谨等问题。鉴于此,探讨通过严格抗诉审查程序、限缩抗诉事由、建立法检沟通机制、规范检察建议适用等措施,来提高抗诉案件质量,处理好依法纠错与维护生效裁判既判力之间的关系。

关键词：民事,再审,抗诉,调研

参考文献

[1]江必新,孙祥壮,王朝辉.新民事诉讼法审判监督程序讲座[M].北京:法律出版社,2012:164.

[2]许尚豪.论独立民事抗诉再审程序之构建[J].政治与法律,2010,(4).

民事、行政交叉案件审理问题研究篇3

关键词：民事；行政交叉案件；审理模式

一、民事、行政交叉案件的内涵及类型

行政诉讼是解决行政相对人与具有国家行政职权的机关和组织之间因行政管理而引起的纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼是解决平等民事主体之间纠纷的一种诉讼制度。两者是不同性质的诉讼形式。不同种类的诉讼有不同的法律制度，当事人提起诉讼必须归属于一种诉讼类型，受运用于该诉讼类型的诉讼法的支配。[1]由于行政机关的某些行政行为直接影响着行政相对人的民事权益，使得普通的行政争议因交织着民事争议而变得比较复杂，从而出现行政诉讼涉及民事诉讼或民事诉讼涉及行政诉讼的交叉问题。具体而言，民事、行政交叉案件，是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议和民事争议，两个争议在法律事实上互相联系，处理结果上互为因果或互为前提的案件。[2]

民事、行政交叉案件根据不同的标准可以分为不同的种类。以民事、行政交叉案件中争议之间的主次关系为标准，可以将民事、行政交叉案件分为以下三种类型：

1.民事主导型交叉案件

这类案件主要发生在平等民事主体之间，因民事争议而引起的纠纷中，只是因为行政行为的介入，使得民事争议变得更加复杂。在这类案件中，民事纠纷的解决认定，直接决定着行政行为的合法性。

2.行政主导型交叉案件

这类案件是指公民、法人或其他组织对具体行政行为不服而提起行政诉讼，同时请求法院审理在同一案件中存在的平等主体之间的民事争议的诉讼。在此类交叉案件中，民事争议与行政争议并存，但是行政争议是诉讼的核心，民事争议作为附带问题出现，两者在事实上具有内在的联系性，民事争议的解决依赖于行政争议的解决。

3.民事、行政并重型交叉案件

这类案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。这类案件中，行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果也不影响另一案的处理。

二、民事、行政交叉案件审理的司法现状

由于欠缺关于民事、行政交叉案件审理机制的明确法律法规，导致人民法院在审判活动中对于此类案件的审判程序、适用法律、裁判结果上都存在着差异。主要有以下几种审理模式：

1.先行后民的审理模式

这是司法实践中最常见的一种审理模式，这主要是具体行政行为的效力先定性、行政行为的社会公益性优先于民事个体利益体现在司法程序上的结果[3]。在民事、行政交叉案件的审理中，民事争议的解决往往要以行政争议的处理结果为依据。行政诉讼能否对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，直接关系到民事诉讼的处理，因为具体行政行为一经作出，除非经过法定程序撤销，否则都具有法定效力，民事审判无权对具体行政行为的合法性进行审查，只能认同为合法有效，这必然导致法院的两份裁判自相矛盾。因此，在这种情况下，一般都是中止民事诉讼，待行政诉讼作出了裁决再恢复民事争议的审理。

2.先民后行的审理模式

这一模式主要适用于涉及行政确权行为中发生的纠纷，比如颁发房产证的行为，如果当事人发生权属争议，只能提起民事诉讼。但是当一方当事人以行政机关不作为提起行政诉讼时，就产生了民事、行政交叉问题。这种情况下，法院为慎重起见，都先解决民事纠纷问题，权属确定后，再依据民事审判结果对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或要求行政机关履责的判决。

3.民事、行政分别进行的审理模式

这一模式主要适用于同一事实既可提起行政诉讼，又可提起民事诉讼的情形，是一种诉讼竞合。两种诉讼可由当事人选择进行，也可同时进行，法院根据当事人的请求分别作出裁判。

4.行政附带民事诉讼的审理模式

这一审理模式，是行政机关对平等主体间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人在对行政机关的具体行政行为向法院提起行政诉讼的同时，要求人民法院一并解决民事争议纠纷。这一审理模式的适用依据是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六十一条，这一审理模式大大减少了当事人的诉累，节约了诉讼成本，体现出法律的统一性。

在长期的实践中，形成了上述的几种主要审理模式，由于立法滞后，无法构建民事、行政交叉案件的完善的体系制度，使得司法实践中呈现出随意性和无序性，造成此类案件审理的困境。这样既浪费了司法资源，降低了诉讼效率，又加重了当事人的诉讼负担。因此认真总结经验，积极探索此类问题的解决方法，成为当务之急。

三、民事、行政交叉案件审理的模式选择

由于民事、行政交叉案件比较复杂，类型多样化，在处理这类案件时不能实行“一刀切”的做法，也不能简单地适用统一的程序。要想达到解决纠纷的目的，必须按照不同类型选择不同的审理模式。

1.民事主导型案件的审理模式选择——“先民后行”审理

对于民事主导型案件，有学者提出建立民事附带行政诉讼制度，也有学者提出将此类案件纳入行政附带民事诉讼制度。笔者认为，针对此类案件，可以采用 “先民后行”的程序来审理。

如王某是刘某的保姆，刘某写“遗赠协议”将自己的房产赠给王某，王某依据此协议将房屋过户到自己名下，刘某的亲属不服。该案中刘某的亲属可以提起两个诉讼：一是民事诉讼，请求法院审查“遗赠协议”的真实合法；二是行政诉讼，请求法院撤销房屋登记部门的过户登记。这两个诉讼之间存在着密切联系，房屋产权登记是根据“遗赠协议”作出的，我国房屋产权登记实行的是形式审查原则，在法院没有对“遗赠协议”的真实合法进行审查确认前，行政诉讼是难以进行的。在这种情况下，法院在审理过程中就可能出现以下两种审理情形：其一，刘某的亲属提起行政诉讼，法院在审理中发现该行政争议的解决依赖于另一民事案件的处理结果，中止行政诉讼，告知原告另行提起民事诉讼；其二，刘某的亲属提起民事诉讼，待法院判决后，再行提起行政诉讼。

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由此可以看出，选择“先民后行”审理模式应当符合以下条件：第一，民事争议与行政争议存在法律上或事实上的交叉性；第二，行政案件的处理需要以民事行为是否合法为依据，对相关民事行为的审查结果直接影响了行政案件的裁决结果。

2.行政主导型案件的审理模式选择——一并审理

“一并审理”又被称之为行政附带民事诉讼。是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或者利害关系人的申请，受理与被诉的具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政诉讼一并审理，一同判决的诉讼制度。[4]这一模式法律依据来源于《解释》第六十一条的规定，行政诉讼一并审理民事案件的特点是：首先，一并审理并非是行政诉讼和民事诉讼的简单相加，二者之间是主诉与从诉的关系，行政诉讼是主诉，民事诉讼是附属诉讼，法院对行政诉讼的审理直接影响着民事诉讼部分；其次，全面审理，法院对行政争议和民事争议都要作出法律判断，对具体行政行为要进行合法性审查，对民事争议也要做出相应的法律裁判。

3.民事、行政并重型交叉案件——分案审理

严格来说，民事、行政并重型案件，并不是属于民事、行政案件交叉的情况，而只是存在某一方当事人的重合，或者基于某一具体行政行为或某一事实的发生，此类案件中两个诉讼之间没有任何法律或事实上的因果关系，审判结果互不影响。因此，对于这类案件，法院应当由行政审判庭和民事审判庭分别进行审理。

四、结语

对于民事、行政交叉案件如何处理，理论界一直没有形成共识，司法实践中虽然进行了一些新的尝试，但仍没有形成一个统一系统的规则。本文重点对民事、行政交叉案件的类型做了分析，在此基础上，笔者提出对不同类型的案件提出不同的解决方式。“罗马不是一天建成的”，一种模式的选择，一项制度的建立还是需要不断探讨完善，故此呼吁立法机关尽快对行政诉讼法及相关法规进行修改，把民事、行政交叉案件问题加以考虑，为建构全面系统而灵便实效的民事、行政交叉案件审理机制提供有力的法律支撑，实现公正与效率的统一。

参考文献：

[1]邓辉辉：《行政判决与民事判决既判力根据之比较》，载《河北法学》，2007年第9期，第136页

[2]许尚豪：《民事、行政交叉案件诉讼程序研究》，载《山东大学法律评论》，2007年第1期

[3]吴偕林：《民事、行政救济程序交叉问题之解决》，载《法律适用》，2007年第7期

[4]王兆雷，姬忠彪：《行政附带民事诉讼中的若干法理问题》，载《人民法院报》，2006年12月28日

案件审理报告篇4

在民事纠纷案件中，离婚案件占了相当大的比例。该类案件是一种发生率高，存在面广、恶性转化快、连带问题多的特殊民事纠纷。离婚案件是否能够妥善处理，不但关系到法院的办案质量，也关系到双方当事人的生活和命运，更关系到社会稳定及发展。因此，笔者对近三年来宜州法院民事审判一庭收案情况进行了统计：2010年共受理民事常规案件560件，其中离婚案件220件，占总案件的39.2％；2011年共受理民事案件635件，其中离婚案件300件，占总案件的47.2％；2012年共受理民事常规案件651件，其中离婚案件326件，占总案件中的50.7％；通过以上数据我们可以看出，宜州法院民事审判一庭审理离婚案件在民事案件中所占比重相当大，占到一半左右，而且呈逐年上升的趋势。

一、目前离婚纠纷案件存在的特点。

（一）离婚诉讼多数由女性提起。随着社会文明的进步，女性在家庭生活的地位不断提高，女性逐渐摆脱对男人的依靠，她们拿起法律武器，通过离婚诉讼，结束一段对于他们来说是不幸和痛苦的婚姻。在调查过程中，笔者发现女性提起离婚诉讼案件的比例达到七成，这与传统的离婚诉讼中，男方占主导地位提起“休妻”之诉，已经发生明显变化。

（二）离婚诉讼双方当事人多为农村村民。此类案件占离婚诉讼的八成以上，只有少部分当事人为职工和教师，国家公务员离婚比例很少，这是宜州市人民法院管辖范围所决定的。宜州市法院管辖共计6个镇和12个乡，农村人口基数大，而且农村居民法律结婚时多数都是通过他人介绍认识，婚姻感情基础淡薄。婚后，双方面对生活琐事时未能理性对待甚至采用暴力方式解决矛盾，从而导致离婚。

（三）当事人离婚年龄呈低龄化趋势明显。年龄结构多数在30-40岁之间，在近几年受理的离婚诉讼中,“八零后”离婚呈明显增多趋势，甚至出现“九零后”提起离婚之诉。结婚在一年至三年内离婚的案件也很多。在农村，有很多青年没有达到法定婚龄，有的是通过各种手段修改自己的真实年龄而达到结婚的条件，由于结婚时双方年纪太小，婚姻和家庭意识不够成熟，婚前缺乏足够了解，仅凭一时感情冲动就草率结婚，婚后才发现双方性格不合从而产生家庭矛盾，最后导致离婚。

（四）被告下落不明或者不出庭应诉的案件逐年增多。由于户籍制度以及对外出人口的管理制度没有规范和健全，导致经常居住地无法用现有的法律规定作出判断，根据现有的法律对此类案件只能缺席判决，因此法官就无法了解被告的意图，无法查清夫妻共同财产及共同债权、债务，从而影响案件事实和法律关系的审理，最终对被告有害而无益。

二、导致离婚的主要原因：

（一）因夫妻长期分居导致婚姻逐渐走向终点。随着社会城市化进程的加快，越来越多的农村劳动力来到城市工作，由于种种原因，夫妻之间无法共同生活，因为长期分居导致双方的价值观念与生活需求发生了变化，双方沟通交流的时间也有所减少，致使夫妻感情日渐淡薄，最终导致婚姻名存实亡。笔者在审理部分离婚案件时发现，由于双方分居时间过长，原告多年不知被告的具体下落，只是在开庭审理时才有机会见到被告一面，夫妻感情已经相当生疏。

（二）因家庭暴力而提起离婚之诉。在夫妻生活中，家庭暴力这一不和谐音从未消失过，在部分农村地区还有残留的封建意识作祟，无视妇女的独立人格，经常实施家庭暴力和虐待，女方长期忍受精神和肉体的折磨，家庭暴力仍是导致离婚的主要杀手。笔者发现，大部分离婚案件是由于男方有“大男人主义"情节，随意动手打老婆是天经地义的。导致女方承受不了长期家庭暴力才离家出走。随着妇女经济地位逐渐走向独立，对丈夫的依赖逐渐减小，一些饱受婚姻折磨的妇女不再逆来顺受，敢于运用法律武器来寻求解脱，追求幸福生活。

（三）婚外情成为夫妻感情破裂的主要因素。笔者调查发现，婚外情主要存在外出务工的农民工身上，其根源是由于双方长期分居和工作压力过大，难以忍受精神寂寞与生理折磨，这一双双隐形的手，促使离婚诉讼当事人和第三者组成“临时夫妻”,双方为避免他人的道德评判都过着地下情人的生活，最终让留守家庭支离破碎。

(四)经济利益成为离婚诉讼的软肋。近年来，宜州市人民政府依托产业优势，大力发展城乡经济，我市经济发展突飞猛进。在城市建设过程中，部分地区的土地被不同程度的征用。而作为对失地村民的补偿，征地部门会向他们发放数额丰厚的补偿款。很多农村家庭为增加人口数量，多获得一份补偿款，在双方没有感情基础的情况下，选择草率结婚。由于双方没有感情基础，离婚也为必然。

三、审理离婚案件的对策和建议：

（一）加强诉讼调解，贯彻“调解优先、调判结合”原则。笔者建议调解离婚案件应从六个方面进行，1、审查案件事实，找出案件争议焦点；

2、倾听当事人的诉讼，找到当事人的问题结症，以便对症下药；

3、根据法律的规定，阐述法理，法官应讲明法律和政策，让他们知法明理，分清是非；

4、揭示矛盾的来源，把双方当事人的举证材料进行剖析，揭示其矛盾实质分清过错方，促使过错方能认清自我，检讨自己；

5、化解矛盾，通过事实、证据、讲法律，用法官的真诚和公心化解当事人的内心矛盾，达成双方言和的目的。

（二）加强司法宣传教育，尤其要提高农民的素质。宜州市农村人口基数大，离婚率较高，提高农民素质至关重要。宜州市政府、新闻媒体应加强普法节目的宣传力度，特别是对《婚姻法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》及相关司法解释的宣传，扩展农民获取法律知识的多样性。宜州市法院要坚持开展“公正司法为民”的法律宣传活动，让法治理念深入人心。民事审判人员应以庭审讲法为平台，用群众听得懂的语言阐述法理，从不同角度宣传法律，使当事人树立正确的婚姻家庭观念，端正当事人的诉讼目的。

（三）公民应提高个人修养与素质。在夫妻共同生活中，双方应相互包容、理解，共同维护婚姻稳定。双方要有正确的择偶观，相互之间要充分了解，切忌草率结婚；夫妻之间应当提高自身修养，培养共同的兴趣爱好，理性对待矛盾，使家庭气氛充满爱和关怀。

（四）设立专门的婚姻家庭处理部门。离婚案件是否能妥善解决，不但关系到双方当事人的合法权益，更关系到社会的稳定和发展，如果处理不好可能引发恶性的刑事案件。因此，笔者建议可设立专门的婚姻家庭法庭，选择一些经验丰富和调解能力强的法官，着力化解夫妻双方的矛盾，促使相互沟通，使双方重归于好，破镜重圆。

案件审理报告篇5

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佛山市中级人民法院行政庭

近三年来，因不服劳动行政部门工伤认定的行政诉讼案件迅猛增长，几乎占到基层法院年受案总数的一半以上，在中院受理的二审诉讼案件中也占到了三分之一，该类案件已成为当前我市行政审判工作的一个热点和难点。工伤认定行政案件不仅数量多，而且案情复杂多变，加上法律规范比较抽象，使得案件的裁判标准不易把握。另外，该类案件关系到社会弱势群体的权益保护，裁判的公正与否会产生较大的社会影响。因此，为了规范工伤认定案件的审理和执行，我们对近三年全市法院审理的工伤认定行政案件进行了系统的调查和分析，现将有关情况报告如下：

一、当前工伤认定行政案件的主要特点及成因分析

（一）案件数量增长快，争议焦点集中

据统计，我市两级法院在2001年以前，鲜有不服工伤认定的行政诉讼案件，但自2001年开始，该类案件数量迅猛增长。2001年全市两级法院共受理一、二审工伤认定行政诉讼案件20件，2002年46件，2003年101件，分别占当年行政诉讼案总数的18%、20%、39%。分析该类案件快速增长的原因，可归纳为以下几点：

1、我市地处经济发达的珠三角，民营企业众多，且多为劳动力密集型，需招募大量外来务工人员。而用人单位往往只追求经济利益，忽视对劳动者安全、卫生、社保等合法权益的保障，员工自身也缺乏自我保护意识，造成生产过程中大量伤亡事故发生。

2、近几年我国有关劳动保障方面的立法逐步完善，如《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤保险条例》的相继颁布，为劳动者寻求权利救济提供了法律依据。同时，劳动者法律诉讼的意识也在不断地增强。

3、由于有关工伤认定条件的法律规定比较抽象，而伤亡事故发生的情形却千变万化，造成劳动行政部门在进行工伤认定时标准不易把握，当事人对工伤认定结论争议较大。另外，用人单位与职工之间利益相对，不论劳动行政部门作何工伤认定结论，总有一方当事人会提起诉讼。

4、行政诉讼案件收费较低，使得当事人原意通过诉讼途径来解决纠纷，同时也为部分当事人，特别是用人单位拖延承担责任，滥用诉权提供了便利条件。虽然工伤认定行政案件的数量在不断增加，但是诉讼各方当事人在该类案件审理过程中的争议焦点却比较集中，往往对受伤情形是否符合工伤认定条件这一问题争议较大，对行政机关作出工伤认定的主体资格、程序履行、事实查明、法律适用等方面的异议不多。

（二）工伤情形复杂多样，认定结论标准不一

虽然《企业职工工伤保险试行办法》和《工伤保险条例》用列举方式规定了可认定为工伤或视同工伤的若干种情形，但就审判实践中遇到的情况来看，工伤情形远远不止这几种。有的是法律规定所没有涵盖的，有的是法律原则规定下尚未具体明确的。由于现实生活中工伤情形的复杂多变、千差万别，加上现有法律规定的不完善、不具体，使得在工伤认定和案件审理过程中，职工、用人单位、劳动行政部门以及法院虽然对伤亡事故的客观过程并无异议，却对该伤亡是否符合工伤认定的条件认识不一。不同的劳动行政部门对相类似的伤亡情 1 况可能会作出截然不同的认定结论，不同的法院对相类似的认定结论可能会作出截然不同的裁判结果。比如职工未经单位安排或他人邀请，擅自操作他人负责的机器而受伤，有的行政机关和法院认为只要职工从事的工作无损于用人单位，则可认定为工伤，而有的行政机关和法院却认为职工从事的不是本职工作，不应作工伤认定。法律规定与现实生活的差距，加大了案件承办人对法律理解适用的自由空间，也造成了当前工伤认定及案件审理的混乱局面。

（三）案件当事人格局恒定

在工伤认定行政案件中，劳动行政部门恒定为被告，而职工与用人单位互为原告和第三人，即职工不服工伤认定而起诉时，用人单位为第三人，用人单位不服工伤认定而起诉时，职工为第三人。在二审中，职工与用人单位又互为上诉人与被上诉人，而劳动行政部门很少提起上诉，当其工伤认定结论与上诉人的利益一致时，则列为原审被告，当其工伤认定结论与被上诉人利益一致时，则列为被上诉人。

（四）行政机关败诉率高，二审改判率高

前面我们已经提到，工伤认定行政案件情况复杂多样，而法律规定的认定工伤的条件又单

一、抽象，比如对什么是工作时间、工作场所、工作原因，法律并未明确规定，这就给具体案件的承办人主观上理解适用法律留下了较大空间。当行政机关与法院对案件的事实认定与法律理解不一致时，就会造成行政机关败诉率居高，当一审法院与二审法院对案件的事实认定与法律理解相佐时，又会造成二审改判率居高。相对于其他行政诉讼案件而言，工伤认定行政案件这一特点表现得尤为明显。

（五）关系弱势群体利益，容易引发申诉、上访事件

申请工伤认定的当事人一般为贫穷落后地区的外来务工人员，他们经济基础差，生存能力有限，一旦因工伤事故造成伤残或死亡，其个人和家庭的生活将会陷入困境，所以他们希望及时得到工伤保险救济的需求就特别强烈。因此，该类案件的审理不仅要公正，而且要高效，特别要注重对弱势方合法权益的保护，否则极易引发申诉、上访等事件，成为社会不稳定的因素。据本院信访、审监等部门反映，当前有相当一部分上访、申诉案件都是关于不服工伤认定行政判决的，而且上访、申诉人全都是受到事故伤害的职工，没有用人单位。

二、审理工伤认定行政案件涉及的主要问题及思考

（一）工伤认定的适用范围问题

1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业及其职工必须遵照本办法的规定执行。由于该办法对企业之外的其他用人单位的雇员因公受伤是否适用工伤认定未作出明确规定，因而劳动保障行政部门以及法院对工伤认定的适用范围存在较大争议，特别是对个体经济组织的雇工是否适用工伤认定看法不一。虽然2004年1月1日施行的国务院《工伤保险条例》明确规定了各类企业的职工和个体工商户的雇工均享受工伤保险待遇，但关于工伤认定适用范围的争议仍未完全解决，具体表现为：

1、企业的内涵与外延不明确，究竟何为企业，具体包括那些种类，合伙性质的中介服务机构是否属于企业，如律师事务所、会计师事务所等等。

2、与国家机关、事业单位、社会团 2 体等组织建立劳动关系的职工因公受伤是否属于工伤认定调整的范围。

3、没有进行工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围。

4、在承包关系中，发包人为企业或个体工商户，而承包者为个人时，其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围。对于以上审判实践中比较模糊的问题，在法律尚未作出明确具体的指导性规定之前，我们认为，要准确把握工伤认定的适用范围应注意以下几个原则：首先，查明用人单位与职工之间是否存在劳动关系或雇佣关系。劳动关系与雇佣关系两者的区别在民法理论中尚不十分明确，不同学者有不同的认识。但一般而言，雇佣关系的外延应大于劳动关系。劳动关系中双方当事人的工作关系比较长期、稳定，且管理与隶属特征明显，而雇佣关系中双方当事人的工作关系可能存在短暂性、临时性，且管理与隶属特征不明显的情况。如果双方当事人之间不存在劳动关系或者连雇佣关系都不存在，则职工的伤亡肯定不属于工伤认定调整的范围。当然，在认定当事人之间是否存在雇佣关系时，要注意雇佣与承揽或承包的区别。其次，查明谁是真正的雇主。雇主的身份可以从职工与谁签定劳动合同、日常工作由谁管理安排、工资由谁支付等方面来综合鉴别。我们在审判中常常遇到因承包人和承揽人不具备一定资质（多为个人），或不具有一定经济能力，其雇工以发包人和定作人为用人单位申请工伤认定的情况。比如某企业将职工食堂承包给了个人，该个人自己雇佣的人员在工作中受到事故伤害，该雇工遂以企业职工的身份申请工伤认定。我们认为，由于在承包和承揽关系中，发包人与定作人并不直接管理、使用承包人和承揽人的雇工，其与承包人和承揽人之间是民事合同关系，不应作为承包人和承揽人所雇佣人员的雇主。最后，查明雇主的性质。由于《工伤保险条例》只规定了各类企业的职工与个体工商户的雇工可以享受工伤保险待遇，则在现阶段，对于非企业性质的国家机关、事业单位、社会团体等组织而言，其雇佣的人员在工作中受伤应不属于工伤认定调整的范围，他们的工伤保险问题只能按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，由有关部门另行规定。另外，未经工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。因为未经工商登记的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。上述伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决。

（二）作出工伤认定的主体资格问题

国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。根据该款规定，各级劳动保障行政部门依法有权受理工伤认定申请并作出工伤认定结论。但是，各级劳动保障行政部门依据《工伤保险条例》第五条第三款的规定，设立了社会保险经办机构即各级社会保险基金管理局，该机构在工伤认定的过程中不仅承担了伤亡事故的调查、证据的收集、保险金的征收发放等工作，有的还根据各级政府的授权，以自己的名义对外作出工伤认定结论。该机构是否具备作出工伤认定的主体资格，一直是审判实践中较有争议的问题。一种意见认为，既然《工伤保险条例》第五条第三款赋予了该机构具体承办工伤保险事务的职权，当然包括作出工伤认定结论的职权。另一种意见认为，正如行政复议法规定各级复议机关的法制工作机构具有办理行政复议事项的职权，但复议决定仍必须以复议机关的名义作出一样。《工伤保险条例》赋予该经办机构具体承办工伤保险事务的职权，并不代表其可以对外以自己的名义作出工伤认定结论。我们同意第二种意见，首先，各级社会保险基金管理局是本级劳动保障行政机关的下属部门，其性质为事业单位，并非行政主体。其次，《工伤保险条例》赋予其具体承办工伤保险事务的职权，只是在工伤认定过程中的内部职责分工。最后，从理论上讲，该机构既负责工伤保险基金的征收与发放，又负责工伤结论的认定，不符合权利制衡原则，容易产生不公正的现象。

（三）工伤认定的法律适用问题

1、部门规章与地方性法规的冲突。1996年，劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，此后全国各地劳动保障行政部门基本上把该办法作为处理工伤认定案件的法律依据。但不久，各级地方人大又相继颁布了适用于本地区工伤保险事务的地方性法规，比如广东省人大在1998年颁布了《广东省社会工伤保险条例》。由于部门规章和地方性法规在工伤认定的适用范围、作出工伤认定的机构、工伤认定的条件等方面的规定存在不一致和矛盾之处，造成各地劳动保障行政部门作出工伤认定时标准不一，适用法律混乱。本地区的劳动保障行政部门适用地方性法规作出认定为工伤的事故，可能另一地区的劳动保障行政部门会适用部门规章作出非工伤的认定结论；即使同一劳动保障行政部门作出的多个工伤认定中，也可能有的适用地方性法规，有的适用部门规章；更有甚者，有的劳动保障行政部门在同一份工伤认定书中，认定事实部分适用地方性法规，作出结论部分又适用部门规章。当然，上述这些法律适用混乱的现象在2004年1月1日国务院《工伤保险条例》施行以后，可能会得到逐步解决。但是，国务院《工伤保险条例》并未废止部门规章和地方性法规关于工伤保险事务的规定，不可避免某些劳动保障行政部门在处理工伤认定案件时仍然予以适用。我们认为，无论是从法律效力层面分析，还是从法制统一角度来看，在国务院关于工伤保险事务的最新行政法规出台以后，各地劳动保障行政部门没有理由再适用旧的部门规章或地方性法规来处理工伤保险事务，法院也应当以《工伤保险条例》作为审理工伤认定行政案件的法律依据。当然，如果各级政府或人大以及有关部委在法律授权的范围内，为了执行《工伤保险条例》而制定的补充性规定或实施细则，仍然可以作为行政机关和法院处理工伤认定案件的参照。

2、有关规定未穷尽之工伤情形的法律适用。《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形，而第十六条列举了三种不能作工伤认定的情形。一般而言，绝大多数的职工伤亡情形要么符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，可认定为工伤；要么虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则不认定为工伤；要么不符合第十四条、十五条的肯定性规定，却符合第十六条排除性规定，则亦不认定为工伤。但是，审判实践中常常遇到另一种情况，即劳动保障行政部门经调查取证后发现，职工的伤亡情形既不符合第十四、十五条的肯定性规定，也不属于第十六条的排除情形，比如职工在下班途中不慎滑倒摔至重伤，当其申请工伤认定时，就找不到法律规定的对应之情形，那么对该伤亡事故究竟作何认定以及适用哪一法律条款就成为困扰行政机关的问题。大多数劳动保障行政部门认为，既然职工的伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定的情形，则不论其是否符合第十六条的规定，都应认定为非工伤。我们认为，认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应的法律条文来适用，如果职工的伤亡事故既不符合认定为工伤的肯定性规定，也不符合认定为非工伤的排除性规定，则劳动保障行政部门不妨作出驳回当事人工伤认定申请的处理决定更为适宜。

（四）工伤认定的证据调查问题

1、调查证据的主体。任何行政行为都要遵循“先取证后裁决”的行政法治原则，工伤认定也不例外。对于劳动保障行政部门调取的证据的真实性、合法性、关联性以及是否能支持其所作出的工伤认定结论，法院可以依照行政诉讼证据规则的要求进行审查判断。在劳动保障行政部门据以作出工伤认定的事实证据中，有许多并不是该部门的工作人员制作的，比如询问笔录，该证据多为乡、镇、街道的劳动管理站、社保基金管理站或安全生产办公室的 4 工作人员调查制作。当事人在诉讼中认为这些询问笔录不是出自劳动保障行政部门，因而不能作为其工伤认定的事实证据。对于这些争议问题，我们认为，首先应分清调查取证的主体与证据产生的主体是两个不同概念。法律规定行政机关作出具体行政行为必须要调查取证，该调查取证行为既包括行政机关制作产生新的证据，也包括收集取得业已存在的证据，不论这些证据的制作主体是谁，只要符合证据的三性原则，都可以作为行政机关作出具体行政行为的事实证据。在工伤认定行政行为的证据材料中，诸如疾病诊断证明、伤残鉴定、伤亡事故报告书以及当事人身份证明等材料，都不是劳动保障行政部门制作的，但都可以由其调取并作为工伤认定的事实证据。

2、证据缺失的处理。行政诉讼法要求，具体行政行为必须认定事实清楚、证据确凿充分。劳动保障行政部门作出工伤认定或非工伤认定，应有充分的事实证据予以支持，否则就可能被法院作出否定性裁判。但在审判实践中常常出现这样一种情况，由于伤亡职工的客观工作条件所致，其受伤的过程和原因经行政机关多方调查后仍无法认定或证实，因工受伤的可能和非因工受伤的可能都无法完全肯定或排除，则行政机关将面临无论作何工伤认定结论都会被法院以证据不足为由判决撤销的尴尬局面。对于上述情形，一种意见认为，既然法律要求具体行政行为必须有充分的证据支持，则法院只需审查工伤认定结论是否事实清楚、证据充分，如果主要证据不足，就可判决撤销并责令重作。但是该类案件的客观情况表明，无论行政机关怎样重作，都不可能作出正确的行政行为，只会造成当事人的诉累，因为主要证据缺失的问题并不能得到解决。另一种意见认为，可以参照刑事审判中“疑罪从无”的做法，既然当事人向行政机关申请认定工伤，而行政机关经调查后无法取得认定工伤的主要证据，即使缺乏认定其属非工伤的证据，也只能作出非工伤认定，或者作出驳回当事人工伤认定申请的决定。我们比较赞同第二种意见。

（五）工伤认定在民事与行政诉讼上的冲突问题

职工在工作中发生伤亡事故后，可以向人民法院提起民事诉讼，要求用人单位承担人身损害赔偿责任。法院在审理该类民事案件中，往往把劳动保障行政部门作出的工伤认定结论作为判定民事责任分担的主要依据。而如果用人单位或伤亡职工对工伤认定结论的合法性有异议，又必须通过行政诉讼的途径来解决。这样一种诉讼格局在实践中会产生两个弊端：第一、容易造成伤亡职工权利救济的迟延。行政诉讼对工伤认定结论的审查，只是对其合法性予以判定，并不能直接解决伤亡职工的人身损害赔偿问题。而伤亡职工最急需得到经济赔偿，是通过民事诉讼来实现的，对于那些未依法缴纳工伤保险费的用人单位的职工来说更是如此。如果在民事诉讼之前或民事诉讼之中，用人单位对工伤认定结论不服而提起行政诉讼，则民事诉讼将无法进行或中止进行，职工的伤亡救济就会被迟延。现实生活中，用人单位为了拖延承担责任而恶意行政诉讼的现象时有发生。第二、容易造成行政裁判与民事裁判的不协调。当法院的行政审判人员对劳动保障行政机关的工伤认定作出了最终裁判后，在当事人提起的人身损害赔偿诉讼中，如果民事审判人员在进行证据审查时认为该工伤认定与事实不符，意见与行政裁判结论相佐时，则将会出现同一法院对同一事实作出不同判定的尴尬局面。对于上述两个问题，我们认为，既然在工伤事故的民事诉讼中，法院要对作为证据的工伤认定结论予以审查，则不妨把行政诉讼对工伤认定合法性的审查职能放在民事诉讼中实现。正如在交通事故损害赔偿的民事诉讼中，法院要对交通事故责任认定进行审查一样。当法院认为劳动保障行政部门的工伤认定结论真实、合法、有效时，则予以采信，否则不予采信，直接按照法院查证的事实进行责任判定。这样既可以减少当事人的诉累，缩短伤亡职工获得权利救济的时间，又可避免行政裁判与民事裁判的矛盾和冲突。

（六）工伤认定条件的理解问题

1、关于应当认定为工伤或视同工伤的法条理解。在《工伤保险条例》第十四、十五条的规定中，工作时间、工作场所、工作原因是出现频率较高的几个法律术语，也是伤亡职工认定工伤的几个重要条件，但在审判实践中，劳动保障行政部门和法院之间以及不同法院之间对这几个词的法律理解分歧也最大。一种意见认为，工作时间、工作场所、工作原因应作严格理解不能太广义。工作时间就是用人单位规定的上班时间或安排的加班时间；工作场所就是职工从事本职工作的区域；工作原因就是与职工本职工作相关的原因。另一种意见认为，工作时间、工作场所、工作原因应作广义理解不能太狭隘，否则不利于伤亡职工的权益保护。工作时间应理解为职工开展工作的时间，既包括用人单位规定和临时安排的时间，也包括职工自己延长或提前的时间，只要职工是在工作过程中受伤，都应理解为在工作时间内，除非用人单位有特别的工作规程要求，而职工明知却违反；工作场所应指用人单位的所有办公区域，并不限于职工从事本职工作的车间或厂房；工作原因应指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因，不能仅仅局限在与职工本职工作相关的范围内。职工伤亡情形是千变万化的，原因也复杂多样，有的是在私自加班过程中受伤，有的是在厕所或去车间的通道上受伤，有的是在自行帮助别人或从事有利于用人单位但并非其职责的事务中受伤等等，如果我们对工作时间、工作场所、工作原因作狭义理解的话，很多伤亡职工将得不到工伤认定和保险救济，这对作为社会弱势群体的他们是很不公平的。因此，我们比较赞同第二种意见。另外，条例第十四条第（六）规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。上下班途中如何理解？一种意见认为，既然国务院的条例取消了部门规章和地方性法规关于上下班途中时间和路线的限制性规定，则上下班途中应理解为职工离开用人单位到回到家中或离开家中到回到用人单位的全部过程。我们认为，上下班途中不应作过于宽泛的理解，应指职工在合理的时间与路线上离开用人单位回到家中或离开家中回到用人单位的过程，如果其在中途去了其他地方办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。比如职工下班后先与朋友聚会或去逛商场购物然后再回家，则其在去与朋友聚会或到商场途中以及之后的回家途中，就不属于上下班途中。当然，如果职工在上班途中先去吃早餐，或下班后顺便买菜回家等等，由于该事务是其日常工作生活的必须要求，而且符合一般常理，应作上下班途中理解。值得注意的是，本条规定上下班途中受到机动车事故伤害才能认定为工伤，那么非机动车事故伤害就不能认定为工伤了，这与以前部门规章及地方性法规所规定的“发生非本人主要责任交通事故伤害”是不同的。当然，在理解机动车事故伤害时，我们认为只要事故各方当事人中有一方驾驶机动车，则该伤害就属于机动车事故伤害。

2、关于不得认定为工伤或视同工伤的法条理解。《工伤保险条例》第十六条规定了三种不得认定为工伤或视同工伤的情形，首先，如何理解“因犯罪或者违反治安管理伤亡”。我们认为，因犯罪或者违反治安管理伤亡是指伤亡职工自身存在犯罪或违反治安管理的行为，且该行为与职工的伤亡存在必然联系或者是造成其伤亡的原因，否则职工的伤亡只要符合条例第十四、十五条的规定，仍应认定为工伤。另外，职工是否存在犯罪或违反治安管理的行为，应以职权部门作出明确的认定为依据，劳动保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。第二，如何理解“醉酒导致伤亡”。现实生活中，由于人的个体差异，何种程度属于醉酒以及该醉酒行为在多大程度上导致了伤亡事故的发生往往因人而异，很难有统一的标准和尺度来把握与鉴别，即使可以进行酒精含量测试，但该测试多在伤亡事故发生之后，很难准确反映事故发生之时的真实情况。为了便于操作，我们认为只要在发生事故时，其他知情人 6 对伤亡职工是否喝了酒能明显的感知，则可认定为醉酒导致伤亡。第三，如何理解“自残或者自杀”。由于自残和自杀很大程度上是要靠对伤亡职工主观思想的判断来认定的，虽然主观思想的可以从客观行为中反映，但一般来说很难准确认定，而且认定行为本身就是一种从外部行为到内心思想的主观推断。因此我们认为，除非有很充足、明显的证据表明伤亡职工存在自残或自杀行为，一般不宜适用该条款来认定非工伤。

（七）工伤认定司法审查的局限问题

行政诉讼可以实现司法权对行政权的审查与监督，但司法权不能超越和代替行政权。在工伤认定的行政诉讼中，法院可以作出维持和撤销工伤认定的判决，但却不能代替行政机关作出工伤认定，对于应当判决撤销的工伤认定只能责令行政机关重新作出具体行政行为。前面我们已经提到，由于对工伤认定标准的法律理解分歧较大，行政机关的认定结论虽然被撤销，但其在重新认定时往往仍然坚持自己的理解，作出与撤销结论相同的认定，而当事人只能再次提起诉讼。当然，即使行政机关按照法院的理解改变了工伤认定结论，而另一方当事人也会不服而提起行政诉讼。如此反复循环，使得伤亡职工的工伤保险救济或工伤损害赔偿的民事诉讼迟迟不能进行，社会矛盾难以及时化解。我们认为，对于工伤认定中司法审查的权力局限可以用制度变化来解决。正如我们在前面谈到工伤认定行政诉讼与民事诉讼的冲突问题时所论述的，将对工伤认定的合法性审查职能放在民事诉讼中进行，当法院认为作为证据的工伤认定结论真实、合法、有效时，则予以采信，并作为判定工伤赔偿责任分担的依据，否则不予采信，直接按照法院查证的事实进行责任判定。

三、建议和对策

（一）从源头上减少工伤事故的发生

工伤认定行政案件的快速增长意味着工伤事故在大量产生，而工伤事故的产生无论是对伤亡职工自己及其家庭，还是对用人单位和社会来说，都是不幸和灾难。工伤认定的行政诉讼和工伤赔偿的民事诉讼仅仅是事后的权利救济，其审理的公正与高效固然重要，但都不如从源头上减少工伤事故的发生更有积极的社会意义。我们认为，减少工伤事故的发生可以从两个方面着手：首先，用人单位和职工应当共同提高安全生产意识。用人单位要加大对安全生产的投入，采取强有力的安全防范措施，改善工作环境和工作条件，加强对职工的技术培训和安全生产教育，消除安全隐患。职工则要不断提高安全生产和自我保护的意识，加强安全学习，确保持证上岗，按章操作，最大限度地降低工伤事故的发生率。其次，劳动保障行政部门要切实履行管理职责。一方面，劳动保障行政部门要督促用人单位建立安全生产的各项规章制度并把其落到实处，同时要加强劳动监察，加大工伤保险金的收缴力度，确保用人单位按时、足额地为职工交纳工伤保险金，使工伤保险救济能切实兑现。另一方面，劳动保障行政部门要及时、准确、合法地作出工伤认定结论，落实工伤保险待遇，避免不必要的诉讼案件发生。

（二）充分发挥法院的审判职能，保护伤亡职工的合法权益

客观来说，工伤事故不可能绝对避免，那么一旦发生工伤事故之后，法院的工伤认定行政诉讼和工伤赔偿民事诉讼，对保护伤亡职工的合法权益，及时实现权利救济就显得尤为重要了。前面我们已经谈到，当前工伤认定行政案件的审理在诸多方面存在诸多问题，这些问 7 题的存在，给劳动保障行政部门对工伤事故的处理和法院对工伤案件的审理造成了混乱和不协调，也阻却了伤亡职工的权利救济。在对有关工伤认定法律的理解分歧尚未有效地统一和规范之前，我们认为，对工伤认定案件的处理应当把握一个原则，即在没有确凿、充分、明显的证据表明职工的伤亡属于非工伤时，一般应作工伤认定。这样有利于实现社会整体公平，减少不安定因素。当然，我们在把握这一原则时要注意正确处理两个矛盾：一是正确处理保护弱势群体利益和平等对待用人单位合法权益的矛盾。工伤事故的受害者多为来自贫困地区或农村的务工人员，是一个相对弱势的社会群体，保护他们的合法权益是法院落实司法为民的最好方式。但是，不能因为是弱势群体，就对他们的不合法、不合理要求予以支持或满足，而苛以用人单位过分的责任和义务。二是正确处理行使司法审查职能与支持劳动保障行政部门依法行政的矛盾。由于有关工伤认定的法律规定比较抽象、简单，而大家对法律理解的分歧又较大，不可避免行政机关的结论与法院的认定存在不同。一方面，我们要坚决纠正行政机关的错误认定，另一方面，也要进一步加强与他们的沟通，通过提出司法建议、召开座谈会、联合举办讲座等方式，达成法律理解的一致和案件处理的共识，使司法权与行政权和谐统一，发挥积极的社会功效，充分保护伤亡职工的合法权益。

（三）完善有关法律规定，统一处理标准

前面我们论述了审理工伤认定行政案件存在的各种问题，其中诸如工伤认定的适用范围、作出工伤认定的主体以及工伤认定的条件等问题的产生，都源于有关工伤认定的法律法规的规定不明确、不完善、不具体，不论是劳动保障行政部门在对工伤事故进行认定时，还是法院对工伤认定结论进行审查时或是对工伤损害赔偿责任进行裁判时，都会产生对法律理解适用的分歧与混乱。因此，要从根本上解决处理工伤认定案件遇到的各种问题，必须完善有关法律规定，统一有关法律认识。特别是关于工伤认定的条件问题，它是处理工伤案件最核心、最关键的部分，也是各方争议和分歧最大的部分。而新的国务院《工伤保险条例》对此规定得比较简单、抽象，使案件的处理有较大的灵活性和自由裁量空间。应该考虑在适当的时候，由有关部门制定相关补充规定、实施细则或司法解释，进一步对工伤认定的争议问题作明确的阐述，统一各方认识，规范处理标准，指导行政执法与司法审判实践。

（四）改革审判制度，简化诉讼程序

案件审理报告篇6

【摘要】：本文立足审判实践，以2006年至2011年5月上海二中院辖区内侵犯信息网络著作权纠纷案件中反映的问题为蓝本，分析二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点，对其中涉及网络服务提供者间接侵权行为认定，以及合法来源抗辩涉及的法律问题进行了探讨，提出了参考意见，以期更好地为审判实践服务。

【关键词】上海二中辖区、信息网络传播权、网络内容提供者、网络服务提供者、合理注意义务、合法来源。

【正文】

现代社会是网络的社会，网络给著作权人带来的最大冲击莫过于网络改变了作品的传播方式。调研表明，越来越多的案件涉及侵犯著作权人的信息网络传播权。而且，更多的著作权人开始追究网络服务提供者的责任。如何平衡网络技术发展和著作权保护两者关系，如何科学的界定网络服务提供者的间接侵权责任，以更好的实现著作权人与作品传播者及社会公众的利益平衡，是立法和实践均亟待解决的问题。

一、上海二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点

自2006年1月至2011年5月，上海二中辖区受理的一、二审侵犯信息网络传播权纠纷的案件共计934件。从统计情况看，二中辖区的信息网络传播权案件具有以下特点：

1.案件数量逐年增多。其中，2006年为46件；2007年大幅增长，达到130件；2008年继续保持增长态势，为183件；此后两年与2008年基本持平，2009年为190件，2010年为194件。2011年1-5月份已达191件，预计全年会有较大增长。

2.集团诉讼案件占据主要比例。涉及侵犯信息网络传播权的案件中约有三分之二以上属于集团诉讼案件。这些集团诉讼案件主要分为两种形式：一种是同一权利人就相同作品或多部作品诉不同侵权人的集团诉讼案件（如北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[1]等涉及网吧侵权的系列案件）；另一种是不同权利人就不同作品诉同一侵权人的集团诉讼案件（如房思玉等诉上海蛙扑网络技术有限公司[2]涉及信息存储空间服务提供者侵权的系列案件）。

3.案件情况较为复杂。

案件审理中涉及的权利人状况、作品类型、作品性质、侵权形式等均呈现复杂多样的情况。

（1）涉讼权利人复杂。

案件中涉及的权利人越来越多样化。涉讼的权利人从著作权人、录音制作者向许可使用人延伸。突出表现为近年来文字作品、电影作品信息网络传播权独占许可使用人提起的诉讼案件逐年递增。

（2）涉讼作品类型多样。

案件中涉及的作品形式越来越多样化。从最初单一的文字作品为主发展到包括电影作品、录音制品、音乐作品、摄影作品、计算机软件等不同形式作品。

（3）涉讼作品性质多样。

案件中涉及的作品性质呈现多样化。以往案件多涉及当季、当红作品，现在案件中涉及对过季作品的权利主张（如黄浦法院审理的原告北京紫禁城影业有限责任公司与被告中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司[3]等侵犯著作人身权、财产权纠纷系列案件中，涉讼作品中电影《红色恋人》、《紫日》的出品日期均为2001年）。以往多涉及著名作家的知名作品，现在部分案件中涉及网络作家的作品（如黄浦法院审理的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京搜娱网络科技有限公司[4]侵犯信息网络传播权纠纷系列案件中，涉及的文字作品《龙域》、《兽血沸腾》、《神墓》等均为网络作家作品）。

（4）侵权行为形式多样。

案件中涉及的侵权行为的形式多样包括彩铃服务、短信服务、交易平台服务、下载服务、在线播放服务、链接服务、信息存储空间服务等。

4.案件中新问题较多

案件审理中，在权利认定、侵权认定等方面均出现较多新问题。

（1）权利人对权利状况举证不足的问题。如在上海激动网络有限公司与上海全土豆网络科技有限公司[5]侵犯著作财产权纠纷系列案中，因激动公司未能证明涉案作品《达子的春天》、《火鸟》原始著作权的所有人，以致激动公司主张已经取得涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权的依据不足，最终被法院驳回诉讼请求。

（2）授权内容与被诉侵权行为不对应的问题。如北京星传影视文化传播有限公司与上海东方宽频传播有限公司[6]等侵犯著作财产权纠纷一案中，授权内容是仅局限于单向、非互动形式广播或传输的互联网播放权，而侵权行为是通过点播的在线播放行为等，一审驳回起诉，二审对授权内容补正后改判。

（3）公证瑕疵导致侵权行为不能认定的问题。如黄浦法院审理的广东中凯文化发展有限公司诉被告中国移动通信集团山东有限公司济南分公司[7]等侵犯信息网络传播权纠纷一案，因在公证保全时未检查操作使用的计算机是否处于互联网连接状态和计算机服务器硬盘是否清洁等原因，法院对公证证据未予采信，以致中凯公司诉讼请求被驳回。

（4）网络服务提供者间接侵权行为认定的问题。主要涉及网络服务提供者身份的认定，及网络服务提供者在何种情况下应当承担侵权赔偿责任。

（5）合法来源抗辩的认定问题。主要涉及被控侵权人抗辩，涉讼侵权作品来源于第三方提供，其不应承担侵权责任等。

二、网络服务提供者间接侵权行为的认定

通过多年的审判实践，对于网络内容提供者的侵权认定及责任承担已在各个法院之间达成了基本共识。但是，如何对网络服务提供者进行定性与定责，则始终有不同观点。对此，我们认为，《信息网络传播权保护条例》中“避风港原则”的目的在于为真正的网络服务提供者提供保护伞，避免其在不知情的情况下承担侵权责任。因此，“避风港原则”绝非侵权人可动辄使用的挡箭牌。在针对网络服务提供者的案件中，我们总结了审判实践中的几点做法：

1.网络服务提供者身份的认定

在案件审理中，应当严格审查有关网络服务提供者的抗辩，确认其是否属于网络服务提供者。我们认为，原则上应当根据行为人的行为方式、在侵权过程中的地位等因素，严格区分、综合判定其系内容提供者抑或服务提供者，从而承担不同的侵权责任。若网络服务提供者其行为已经背离了提供服务的本质，而是直接参与对侵权作品的内容提供，那么应当从其行为实质认定其系网络内容提供者，认定其行为构成直接侵权。

在佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与北京联丰通信技术有限公司[8]等侵犯录音录像制作者权纠纷一案，联丰公司抗辩称其仅为“掌秀网”上的歌曲下载提供短信通道服务，属于链接服务提供者，故不应承担侵权民事责任。法院认为，联丰公司是涉案短信服务通道的所有者，并持有与此相关的《增值电信业务经营许可证》，经营相关的信息服务业务。涉案歌曲是用户通过短信服务通道向联丰公司提出下载申请，并在联丰公司的短信内容递进引领下，最终完成下载。且联丰公司向用户收取了下载涉案歌曲的费用。因此，联丰公司经营了涉案歌曲的下载业务，联丰公司是上述涉案四首歌曲的内容提供者。因此判决联丰公司承担赔偿损失的民事责任。

在张涛与上海缘同网络科技有限公司[9]侵犯著作权纠纷案，缘同公司辩称，其仅是信息存储空间的网络服务提供者，涉案音频节目系用户上传，故缘同公司不应承担侵权责任。法院认为，缘同公司没有在节目摘要中对音频节目的提供者进行区别，没有证据证明涉案音频节目来自于用户。且缘同公司在其用户协议中[10]的约定，及其经营网站的事实，表明即使是

用户上传，缘同公司也具有免费使用和处置的权利，故其认可自己系网站内容的提供者。因此法院认定缘同公司系涉案侵权内容提供者，应承担赔偿责任。

2.网络服务提供者间接侵权行为的认定

从审判实践看，案件中涉及的网络服务提供者的网络服务主要集中在链接服务、搜索服务和信息存储空间服务，其中信息存储空间服务又占了其中的绝大部分。我们认为，网络服务提供者间接侵权行为的认定，原则上要从主、客观两个方面进行考量：即客观上网络服务提供者的行为方式是否符合法律的基本规定；主观上网络服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生。

（1）网络服务提供者的行为方式是否符合法律基本规定的认定。以信息存储空间的网络服务提供者为例，信息存储空间的网络服务提供者的行为应当符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，即明确标示了信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

（2）“明知或应知”的认定。

网络服务提供者承担侵权赔偿责任的前提为其主观上存在过错，否则法院可根据“避风港原则”，免除其责任。《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者在“明知或者应知”服务对象提供或者所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。但《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。最高人民法院奚晓明副院长在全国知识产权审判工作会议上的讲话中指出，上述《侵权责任法》第三十六条第三款中的“知道”即为“明知或应知”。目前各个法院就网络服务提供者在“明知或应知”的情况下，承担共同侵权责任的认识是基本一致的。争议主要集中在何种情况下可以认定网络服务提供者构成“明知或应知”。对此，我们认为，网络服务提供者是否“明知或应知”可以通过其是否尽到了合理的注意义务，有无足够的理由“不知道或者不应当知道”侵权行为的发生来进行综合判断。原则上，由于作品的形式、内容、知名程度，侵权人的具体行为、从事专业等不同，网络服务提供者所应承担的合理注意义务也不尽相同，故在审判实践中应当根据个案实际情况对网络服务提供者的合理注意义务予以认定。根据我们对审判实践的总结，以下几种情形可能对判断网络服务提供者的合理注意义务具有一定意义：

A.对被链接的内容进行了人为编辑、分类行为的服务提供者的注意义务要高于仅通过软件设置自动进行搜索、链接服务提供者的注意义务。在上海弓禾文化传播有限公司与上海韩创电子科技有限公司[11]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，韩创公司以分类编排的方式方便用户传播侵权摄影作品，既是帮助网络用户方便、快捷地提供侵权作品的行为，又是引诱其他网络用户搜索和下载侵权作品的行为，构成对弓禾公司依法享有的信息网络传播权的侵犯。

B.专门为某类作品提供网络服务的提供者的义务要高于一般的网络服务提供者的义务。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[12]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司作为信息存储空间的网络服务提供者及专门的视频共享网站，在明知涉案电影作品的网络传播需获得权利人授权的情况下，知道或者应当知道服务对象提供的涉案电影作品属于侵权视频。

C.服务提供者对于具有一定知名度作品、当季流传较广的作品注意义务要高于一般作品（在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[13]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司应当知道小说《家》、《春》、《永不瞑目》、《便衣警察》等涉案作品均为知名作品，巴金、余秋雨、周梅森、池莉、海岩等涉案作家均为知名作家。当这些知名

作品或知名作家的作品被书友上传时，被告蛙扑公司应当对书友是否有权上传进行合理审查。

D.服务提供者在了解作品相关信息的情况下，其注意义务要高于不了解作品相关信息的情况。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[14]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司已经获得了涉案电影作品宣传片、片花等信息网络传播权的授权。因此，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的，故其就服务对象将上述内容上传至其提供的信息存储空间，是否得到权利人的授权，应当尽到更为审慎的注意义务。

E.网络服务提供者是否采取了必要的措施以防止侵权行为的发生。同样在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司著作财产权纠纷二审案件中，全土豆公司上诉称，通过事先技术过滤以及事后人工审查的制度已经尽到合理的注意义务。法院认为，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的。但土豆公司既未对涉案电影作品采取“事先技术过滤”的防范措施，防止侵权视频上传。也未对涉案电影作品采取“事后人工审查”的补救措施，在合理期限内删除侵权视频。因此法院认为，土豆公司没有尽到合理的注意义务，应当就此承担赔偿责任。

F.网络服务提供者是否有教唆、帮助他人侵权的行为。在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[15]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司在应当知道书友上传的作品存在侵权可能的情况下，不仅鼓励书友上传全本书籍，还对上传者给予相应的奖励，并在天下书库中建立了搜索导航和作者姓名等搜索链接，以方便搜寻已被上传的作品。被告蛙扑公司的上述行为属于教唆、帮助他人实施侵权。因此判决其承担侵权民事责任。

三、合法来源原则的适用

在案件的审理中，我们发现越来越多的案件涉及到合法来源的抗辩，如前所提及的北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[16]等涉及网吧的案件等。这些案件中均存在如下特点：1.被控侵权的作品来源于第三方；2.第三方具有相应的经相关主管部门核准的同类作品信息网络传播资质；3.第三方是在相当长的期限内（一年或数年）向经营者提供同类作品，且所提供的同类作品数量巨大（几百甚至上千部）；4.第三方所提供的同类作品中有相当部分是具有合法授权的作品。

对于上述案件，我们认为，“合法来源”源自《著作权法》第五十二条[17]的规定，在该条规定中，关于合法来源的适用仅列举了著作权中的复制权、发行权、出租权，而没有列举信息网络传播权。但是，在这类案件中，对网吧经营者苛以近乎审查责任的注意义务，并由其单独承担侵权责任，显然与网吧经营者的地位、能力、经营局限等不相符，可能有失公允。因此，我们认为，为更好的审理涉及网吧经营者的案件，可以适用合法来源的原则平衡相关利益，即在网吧经营者不知道或者不应当知道其所提供的作品是侵权的，且具有合法来源，不承担赔偿责任。上述处理原则与2010年11月25日最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条[18]的通知精神相符。我们认为，无论是上文提及的“合法来源”还是通知中提及的“合法取得”，其均要求网吧经营者提供一定的证据予以证实，一般情况下，可以根据下列原则予以审查：1.网吧经营者系通过协议向第三方电影平台或者向公众收费的网站购买涉案影视作品，并已经支付了相关费用，且网吧经营者仅通过网吧免费传播涉案影视作品的；2.网吧经营者能证明第三方具有信息网络传播视听节目许可证和网络文化经营许可证等主管部门颁发的相应资质证书的，或者网吧经营者有其他可以表明已经尽到合理注意义务的情形的证据。

浅议“变相诉讼案件”的审理机制篇7

一、变相诉讼案件的审理现状

由于目前中国法律没有对变相诉讼案件的审理作出规定, 亦没有相关司法解释可以参考, 审理案件时无法可依, 导致人民法院在司法实践中的操作极为混乱。据了解, 大体上有如下几种处理方式。

1. 先行政诉讼后民事诉讼。

这种案件审理方式在理论界以及司法实践当中所占的比重都是最大的, 即人民法院在审理变相诉讼案件时, 先中止民事诉讼程序, 进行行政诉讼, 将行政诉讼的结果作为民事案件审理的依据。这主要是具体行政行为的效力先定性、行政行为的社会公益性优先于民事个体利益体现在司法程序上的结果[2]。但人民法院一律先审理行政诉讼, 由于行政诉讼的时效与民事诉讼的时效差异, 往往会有许多案件超过行政诉讼时效而没有超过民事诉讼时效。一方面, 行政案件法院以超出诉讼时效为由不予受理, 错误的行政行为得不到撤销;另一方面, 因为行政案件未得到审理, 不能为民事案件的审理提供证据, 民事审判庭直接采纳已有证据作出裁判, 这时则可能导致民事案件的错判。另外, 先行处理行政争议而中止民事诉讼, 可能会导致周期过长, 使当事人陷入诉累。

2. 行政附带民事诉讼。

近年来许多法院在实践中逐步探索如何适用这种审理方式。行政附带民事诉讼, 即该类案件一律由行政审判庭审理, 在行政诉讼过程中顺带解决民事纠纷。这一做法的依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法, 民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的, 人民法院可以一并审理”。但是, 因为中国行政诉讼法对此没有规定, 各地法院的认识和做法各不一致。没有具体程序的制约, 一些法院将本不属于附带诉讼的案件纳入附带诉讼中来解决, 影响了案件的正确审理, 损害了人民法院公平公正的形象和司法权威。

3. 行政诉讼、民事诉讼各自进行。

即行政争议由行政审判庭审理, 民事审判庭审理民事争议。如黄玉园诉永春县人民政府给郑一军颁发国有土地使用权、房屋所有权证案与郑一军和黄一苹离婚案。2005年2月2日黄玉园以其是诉争房屋所有权人为由, 向一审法院提起诉讼, 请求撤销永春县人民政府颁发给郑一军永国用[2003]字第149号国有土地使用证、永房权证桃城 (环翠) 字第0318号房屋所有权证, 在法院未作出生效裁判之前, 2005年12月21日, 黄一苹向一审法院提起与郑一军离婚的民事诉讼, 一审法院判决准予离婚并对财产处理, 包括黄玉园提起行政诉讼请求撤销房屋所有权证的房产, 郑一军不服上诉, 二审以房屋产权登记争议正在进行行政诉讼为由裁定发回重审。在这种审理方式下, 两个审判庭互不沟通, 各自审判, 案件矛盾率较大, 因此实践中采用这一方式的法院较少。

4. 不予受理或驳回起诉。

如前所述, 中国法律对于变相诉讼案件还处于立法空白, 没有相应程序可供操作。一些法院以没有法律规定为由对案件不予受理, 或者及时受理后, 审判庭以案件不属于其管辖范围为由驳回起诉。这类案件没有得到及时解决, 影响了社会稳定, 损害了司法公正。

二、当前该类案件审理机制存在的缺陷

1. 裁判结果互相矛盾。

民事案件审理过程中, 对于已经存在争议的行政行为, 在民事审判中, 对于存在争议的行政行为, 有的法院在未经法定程序解决争议之前, 便以该行政行为为根据判案, 后因该行政行为被依法判决撤销, 而出现民事判决与行政判决相矛盾;有的法院虽然经过询问行政机关的意见才作出裁判, 但行政机关的意见可能与法律不符, 导致民事案件错判;或者在民事审判中对违反行政法律、法规的行为直接采取制裁措施, 与法律、法规的规定相悖;或者遇到在民事诉讼中举出行政行为为证据时, 既不否定, 也不采用, 采取置之不理的态度[3]。人民法院在民事审判中疏于对可以作为案件审理依据的行政行为进行审查, 或者当发现作为证据的行政行为错误时没有及时纠正, 是造成判决矛盾的根本原因。

2. 因审理期限长而给当事人造成诉累。

笔者认为, 造成变相诉讼案件审理期限较长的原因主要有以下几点:第一, 如前所述, 中国没有规定变相诉讼案件的相关审理程序, 人民法院在审理这类案件中没有具体的操作规范, 案件往往久拖不决, 不能及时高效地得到审理。第二, 很多当事人选择变相诉讼, 先行提起一种诉讼, 直到败诉后才提起另一种诉讼。但因为民事争议与行政争议互为前提、相互影响, 当事人不断上诉、申诉, 案件循环往复陷入诉累。“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”的当事人就是选择变相诉讼, 而历时十余年, “张某子女诉动力区民政局撤销结婚登记案”也历时近四年。第三, 变相诉讼案件同时在行政审判庭和民事审判庭审理时, 可能出现相互等待、相互中止的现象, 延长审理期限。由于案件审理期限较长, 当事人陷入诉累, 不但不能及时高效地解决纠纷, 同时也耗费了当事人大量人力和财力。

3. 一审结案率不高。

变相诉讼案件的当事人大多采取两种诉讼方式来解决纠纷:或者先提起一种诉讼, 后提起另一种诉讼, 或者同时提起两种诉讼。因此, 该类案件大多要经过同一个法院两次立案, 两个不同的审判庭审理, 这就要求审理该案件的一审法官至少达到4人 (行政诉讼不得适用简易程序) , 无形之中加大了人民法院的人力投入, 浪费了司法资源。另外, 变相诉讼具有行政争议、民事争议相互影响的特点, 案件在审理过程中错综复杂, 当事人对两个审判庭不完全一致的裁判结果难以信服, 一审结案率不高, 案件循环往复。法院不断立案、裁判, 当事人不断上诉、申诉, 法院和当事人都承受着巨大压力, 司法公正也受到质疑, 严重阻碍了社会主义法制建设的进程。

三、构建变相诉讼案件审理机制的对策

1. 完善立法。

司法实践上出现审理变形诉讼案件局面混乱的根本原因是人民法院审理案件时无法可依, 缺乏规范的程序指导。因此, 完善立法, 特别是现有的《行政诉讼法》、《民事诉讼法》, 或者与此有关的司法解释, 建立统一、规范的诉讼程序来解决目前司法实践的混乱局面。另外, 还可以明文规定行政机关的执法范围和程序, 严格限制行政机关的自由裁量权。

2. 对变相诉讼案件进行分类处理。

美国学者桑德 (Sander) 也曾认为应根据纠纷不同的类型分配解决纠纷的程序, 以此实现纠纷解决的效率化[4]。笔者认为, 变相诉讼案件是兼具行政纠纷与民事纠纷的复杂案件, 在理论上不可能构建一种审理制度统一审理所有的变相诉讼案件, 应当根据案件的不同性质, 分别适用不同的审理模式。具体问题具体分析, 这不但是科学处理这一问题的要求, 也符合马克思辩证唯物主义原则。按照变形诉讼案件的三种表现形式, 可以将处理该类案件的方式分为三种:民事辅助型案件先民后行。在民事辅助型案件中, 行政争议是诉讼双方的争议焦点, 当事人提起诉讼的最终目的也是为了实现行政利益。因此, 在该类案件中应当保证行政争议得到完整、有序的审理, 才能实现当事人进行诉讼的根本目的。然而, 民事辅助型案件的特征就是解决民事争议是解决行政争议、事先诉讼目的的前提条件。因此, 在该类案件中应当中止行政诉讼程序, 首先适用民事诉讼程序审理民事争议, 将民事纠纷的审理结果直接作为法院审查具体行政行为合法性的依据之一。行政辅助型案件先行后民。在行政辅助型案件中, 民事争议是诉讼双方争议的焦点, 解决民事争议也是当事人提起诉讼的最终目的。因此, 民事诉讼能否得到正常有序的审理是解决该类案件的关键。因为行政辅助型案件的特征是解决行政争议、解决民事纠纷的前提条件, 所以在该类案件中应当先中止民事诉讼, 对影响民事纠纷的行政行为进行审理, 将审理结果作为审理民事争议的依据之一。行政争议和民事争议并重的案件先民后行。该类案件中比重最大的是行政裁决案件。是由于当事人不服行政机关对民事争议的裁决, 提起行政诉讼, 同时要求解决民事纠纷的案件。由于此类案件是因民事争议产生的, 最终目的是为了解决民事纠纷, 而且行政争议也是由行政机关行使准司法权才产生的, 是否解决行政争议不对审理民事纠纷产生影响, 没有必要先行解决行政争议, 反而民事纠纷的审理结果能从反面证明行政行为是否合法。所以, 该类案件应当先进性民事诉讼, 并将其结果作为行政诉讼的根据。

这种分类审理的方式不但合理规避了判决矛盾的窘境, 而且使得整个庭审程序井然有序, 不会因审判庭之间相互等待而延长审理期限, 符合诉讼效率原则。

3. 在法院内部设立专门协调机构。

变相诉讼案件的行政争议与民事争议相互影响、互为前提, 人民法院在审理变相诉讼案件时, 不可能只在一个审判庭适用一种诉讼程序便将案件审结, 其中必然涉及到其他审判庭的审理工作。为了保障案件的正确审理、使判决结果能够统一, 必然要求不同审判庭之间相互沟通。设立专门协调机构则能很好地实现不同审判庭之间的沟通交流。北京朝阳区法院对此积极探索, 取得了很好的效果。案件承办人在遇到变相诉讼案件时, 如需首先确定关键证据的效力, 不得自行裁定驳回起诉, 应当将情况告知该协调机构, 由协调机构进行沟通, 形成统一意见后做出裁判, 保障裁判正确, 避免当事人陷入诉累[5]。

参考文献

[1]杨建顺.行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策[J].法学评论, 2006, (3) .

[2]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:447.

[3]陈水深.刍议民事争议与行政争议交叉案件的审理[J].福建法学, 2009, (2) :74.

[4]Sander.Varieties of Dispute Preocessing, TOF.R.C.P.111 (1976) .

论刑民交叉案件的审理依赖破解篇8

关键词：刑民交叉；刑事优先；民事优先；刑民并行

本文从司法实践中的一则案例出发，从刑民交叉案件的界定及处理原则出发，细化到“民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑时的司法处理”这一更为具体而实际的命题，提出对刑民交叉案件应“具体情形具体分析”以及“刑事优先”应有限适用，这不仅能保护当事人的民商事合法权益，同时也能及时追究犯罪嫌疑人的刑事责任，最大限度保护社会公共利益。

一、问题的提出——一则案例引发的思考

2000年7月20日，甲市乙证券部丙代理处（以下简称丙代理处）与丁公司签订《有价证券回购交易成交合同》一份，约定：丙代理处卖给丁公司三年期国库券900万元，并于同年12月31日以1020万元价格回购上述国库券。该合同加盖圆形“甲市乙证券部丙代理处财务专用章”和经办人“张某”私章。同日，丁公司通过“A工厂”的银行账户，按合同约定向B银行甲市C支行“丙代理处”账户转账付购券款900万元。同月28日，丙代理处给丁公司出具《国债代保管凭证》一份，该代保管凭证仍加盖圆形“甲市乙证券部丙代理处财务专用章”和经办人“张某”私章。同年8月11日、12日，丙代理处将上述账户中的900万元以“购券”名义向戊公司汇付900万元。同年12月25日，丁公司向丙代理处催索将到期的回购款。丙代理处当天派人去B银行甲市C支行核查账户，发现该账户系凭圆形“甲市乙证券部丙代理处财务专用章”于2000年4月5日设立的一个存款账户。该国库券回购合同到期后，因催款未果，丁公司遂提起诉讼，请求判令乙证券部、丙代理处返还购券款900万元、合同回购款90万元及逾期利息102万元并由乙证券部、丙代理处承担本案全部诉讼费用。

另查明，张某系丙代理处驻甲证券交易中心席位交易员。因另案涉嫌金融诈骗，于2002年3月10日被公安机关通缉。本案一审期间，甲市证券交易中心于2002年4月12日向一审法院提供了丙代理处在该中心预留的印鉴片，该片上预留的是“甲市乙证券部丙代理处业务专用章”和“葛某”私章。

再查明，2002年9月11日，中国人民银行甲市分行根据中国人民银行和财政部（银发〔1997〕243号）《关于清理规范财政系统证券机构的通知》精神，于2002年以文件形式撤销甲市乙证券部以及各区、县代理处，原甲市乙证券部的债权债务由甲市国债服务部承接，各区、县代理处未经甲市乙证券部委托而自行开展业务形成的债权债务，由各区、县国债服务部承接。同年l0月，甲市国债服务部收缴封存了原甲市乙证券部丙证券业务代理处公章、业务专用章、财务专用章（该财务专用章为长方形）三枚印章。

关于本案如何处理，一种意见认为，原丙代理处证券交易席位交易员张某用私刻的单位财务公章，以签订有价证券回购合同名义，通过其擅自在甲市证券交易中心场外设立的银行账户，骗取丁公司900万元款项后，分解处分给他人的犯罪嫌疑行为事实清楚、证据充分，乙国债服务部对此犯罪行为所造成的经济损失不应承担民事责任，故应裁定驳回丁公司的起诉，将本案移送公安机关。另一种意见认为，丁公司于2000年7月20日与丙代理处签订了一份《有价证券回购交易成交合同》，按该合同约定，丁公司将购券款900万元汇到了丙代理处，丙代理处也向丁公司出具了《国债代保管凭证》。该合同到期后，因多次催款未果，丁公司向一審法院提起诉讼。丁公司的起诉符合民诉法第一百零八条规定的受理条件，原审法院应予受理。张某作为丙代理处的工作人员，其行为是否是职务行为，丙代理处应否承担民事责任，应通过实体审理才能依法决定。

该案应如何处理，涉及到理论界争议颇大的刑民交叉问题，具言之，更关涉到民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑时，民商事案件应否驳回起诉。其中，破解刑民交叉案件的审理依赖或者对“先刑后民”进行针对适用则是连接所有问题的症结，该方式是我国法律及长期司法实践共同确立的用以解决刑民交叉案件的基本司法处理方式。从本质上看，“先刑后民”体现的是公益优于私权的原则，但随着市场化和法制化进程的不断深入，人们对私权利越来越重视，原有的“先刑后民”的观念正经历由绝对主义到相对主义的转变，“先刑后民”只是处理刑民交叉案件的一种处理模式，并非绝对的天然法理。

二、厘清“先刑后民”的法意与适用价值

“先刑后民”是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。①其程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时，不放纵任何一个可能成立的刑事犯罪，在公权利与私权利发生冲突时，优先保护公权利，对私权利提供救济的民事诉讼活动应当服从于国家追究犯罪的刑事诉讼活动的需要，体现了国家利益保护的绝对性。

然而，我国传统法制以刑法为基本框架，刑法占据社会主导地位，凸显国家和社会公共利益，因此在司法实践中极易将民商事纠纷通过刑事手段处理，同时不免造成有些公安、检察机关利用刑事手段插手经济纠纷，或者是有些审判人员推脱办案，进而导致机械适用“先刑后民”，损害民事主体的合法权益的情况发生，认为只要民商事案件涉及到刑事犯罪因素时，就应一概中止或驳回原告起诉，甚至不予受理，这与我国立法上以人为本的精神相背。

事实上，“先刑后民”只是一种司法处理方式，而非一项司法原则，不可绝对适用“先刑后民”。刑民交叉案件的审理应当具体问题具体分析。其具体适用原则是由一案的审理是否必须以另一案的审理结果为依据所决定的。“先刑后民”的立法本意，并不在于“优先保护一种利益而舍弃另一种应受法律保护的合法权益”，而在于从逻辑上讲，查清刑事责任是解决民商事争议的先导，此时才应适用“先刑后民”的司法处理方式。

三、破解刑民交叉案件的审理依赖——因案适宜而采用三种司法处理方式

笔者认为，随着市场化进程的加快，在强调私权利和公权利要予以同等保护的情况下，司法实践中，更应将及时打击犯罪和及时充分保护当事人的合法利益特别是民事经济利益放在相对比较平衡的地位上来进行考量。因此，在刑民交叉的情况下，除“先刑后民”之外，还有“刑民并行”和“先民后刑”的处理方式，三者平行列于同一位阶。对于刑民交叉案件，应视个案具体情况予以分别处理。如下：

（一）适用“先刑后民”司法处理方式的案件情形

该类案件的特征是只有查清涉嫌刑事犯罪部分的事实后，才能正确分清民商事部分的权利义务关系。民事诉讼程序在刑事审判前已经提起或准备提起，且民商事纠纷本身涉嫌犯罪行为，而并非由犯罪行为派生出来的行为。如借款纠纷涉嫌诈骗，公安机关已立案侦查，借款纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的。

（二）适用“先民后刑”司法处理方式的案件情形

该类案件的特征是先审理民商事案件不影响刑事案件的审理或者只有正确分清民商事部分的权利义务关系后，才能查清涉嫌刑事犯罪部分的事实。故本文前引案例的处理意见当属后者为妥。司法实践中，适用“先民后刑”司法处理方式大致有如下几类案件：

（1）案件事实已查明，犯罪嫌疑人虽未被抓获，但因其犯罪行为应承担民事侵权责任且有财产被执行。

（2）涉案被害人数众多，法院在短期内无法查明所有被害人时，法院无法将扣押在案的赃款赃物向所有被害人发放，被害人为了维护其合法权益可根据查明的事实先行向法院提起民事诉讼。

（3）涉及产权、股权纠纷的刑民交叉案件。

（4）专利、商业秘密等涉及部分知识产权的刑民交叉案件。

（三）适用“刑民并行”司法处理方式的案件情形

該类案件的特征是刑事的审理与民商事的审理互不影响。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对民商事纠纷案件审理的，民商事部分的审理不依赖于刑事判决的确认，依据民商事证据能够就民商事责任的承担作出处理的，刑事案件和民商事案件可以分开进行。

综上，在司法实践中，结合个案特点，具体分析适用“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”的不同案件及情形，成为刑民交叉案件的最佳司法途径。

注释：