法硕刑法重难点总结
刑法学复习的重点
（一）刑法总则部分
刑法总则部分的复习重点较多，是全部刑法学复习重点最为集中的地方。主要包括：
1．刑法基本原则。作为刑事实体法所特有的并贯穿于刑事立法和刑事司法之中的基本准则，刑法基本原则的重要意义是不言而喻的。广大考生应该深入理解我国刑法明确规定的三项基本原则的具体含义，各自在刑事立法中和刑事司法中的体现，并能在分析案例与学习知识时自觉贯彻。
2．刑法的效力范围。要求考生能从空间方面和时间方面来全面完整地理解我国刑法对其适用效力范围的规定。空间效力问题实际上是解决刑事管辖权的问题，应当明确其所采取的属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则的各自含义，理解我国刑法规定的以属地管辖原则为主兼采属人原则、保护原则及普遍原则的基本内容，各原则适用的条件和例外等。刑法的时间效力问题突出表现在刑法溯及力上，领会关于刑法溯及力上的四种理论主张含义，尤其是我国《刑法》第12条规定的刑法溯及力内容。
3．犯罪构成。犯罪构成理论可谓是整个刑法学的核心内容。首先应当明确犯罪构成的概念及其与犯罪的概念的联系与区别，掌握犯罪构成的必备共同要件和犯罪构成的重要分类，然后应深入领会每一共同要件的基本内容，如犯罪客体的种类、犯罪客体与犯罪对象的关系；犯罪客观方面的必要性要件与选择性要件。犯罪主体的分类，自然人成为犯罪主体所应具备的三个条件和单位成为犯罪主体所应具备的三个条件，明确刑事责任年龄和刑事责任能力的划分及相应的刑事责任。犯罪主观方面的二大基本内容，即犯罪故意与犯罪过失的各自含义与分类，并运用罪过的意识因素和意志因素来分析犯罪故意与犯罪过失、刑法上的认识错误（包括法律上的认识错误和事实上的认识错误）的具体内容和处理原则。
4．故意犯罪的停止形态。犯罪停止形态存在为具有范围限定（仅为故意犯罪且主要指某些直接故意犯罪，过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂和中止）。既遂、预备、未遂和中止这四类停止各自形态的概念、特征及处罚原则，以及相互之间的区别所在，犯罪未遂的分类，即实行终了的未遂和实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。
5．共同犯罪问题。共同犯罪的三大构成要件，即主体要件、客体要件与主观要件的具体含义。共同犯罪的形式及其分类，共同犯罪人的种类（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）的区分及其相应的刑事责任。
6．一罪与数罪。首先，明确区分一罪与数罪标准（即犯罪构成说）。其次，明确一罪与数罪的类型：一罪包括单纯的一罪、实质的一罪（如想像竞合犯、结果加重犯和继续犯）、法定的一罪（如结合犯和惯犯）、处断的一罪（包括连续犯、牵连犯和吸收犯）、数罪的类型有同种数罪与异种数罪，关键应理解实质的一罪与处断的一罪的基本内容，各种犯罪形态的相互区别。关于数罪的问题则主要在于“数罪并罚”上。
7．排除犯罪性的行为。掌握我国刑法明确规定的两类排除犯罪性的行为：正当防卫与紧急避险。正当防卫的成立条件（起因、时间、对象、主观、限度条件）、无过当防卫权的适用条件、防卫过当的刑事责任；紧急避险的成立条件（起因、时间、对象、主观、限度、限制及特别例外限制条件）、避险过当的刑事责任。最后应比较正当防卫与紧急避险之异同。
8．刑罚及其种类。理解刑罚与其他法律制裁方法的异同。刑罚的目的、一般预防与特别预防及相互之间的关系。我国刑罚体系的特征，刑罚种类的具体内容：即每一具体刑种的特征、适用与执行方式、刑期计算方式等，尤其应重视刑法总则关于适用死刑的限制性规定以及死缓制度的具体内容。
9．量刑制度。首先，是量刑情节的分类（法定情节与酌定情节）及其适用。其次，关于具体的几类重要的量刑制度：累犯（包括一般累犯）与特别累犯的构成条件、刑事责任；自首分为一般自首（第67条第1款）与特别自首（第67条第2款），二者各自的成立条件，特殊情况下如共同犯罪自首、数罪自首、过失犯罪自首的认定。自首与坦白的界限、自首犯的刑事责任；立功的种类（一般立功与重大立功）及表现形式、立功者的刑事责任；数罪并罚的特点与我国数罪并罚原则的基本适用规则、不同法律条件适用数罪并罚原则的具体规则、尤其是明确“先并后减”与“先减后并”的界限；缓刑包括一般缓刑与战时缓刑的适用条件、缓刑的考验期限、缓刑考验期限的考察、缓刑的法律后果。
10．刑罚执行制度。主要掌握两大行制度--减刑与假释的基本内容：条件（如对象条件、实质条件、限度条件）、适用程序、减刑后的刑期计算、假释考验期及考验期限内的考察、假释的法律后果等，还应留意减刑、假释与其他法律制度如减轻处罚、缓刑、监外执行等之间的相互区别。
11．刑罚消灭制度。明确刑罚消灭制度的法定原因。重点掌握追诉时效制度的具体内容：追诉期限起算的规定和种类（即5年、10年、15年、20年及特殊核准期）、追诉时效中断的概念及其起算方法（追诉时效不受限制的情况）、追诉时效延长的概念及其计算方法等。
（二）刑法分则部分
刑法分则部分的复习重点主要集中在分则若干章节中，即要求广大考生认真熟练掌握若干重点的罪名。根据《考试大纲》，在刑法分则所确定的410个具体罪名中，需要考生作为重点掌握的有170个，约占总数的1/3。其中分量比较重要的几个章节主要包括：第二章的危害公共安全罪，第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪，第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章的侵犯财产罪，第六章的妨害社会管理秩序罪，第八章的贪污贿赂罪以及第九章的渎职罪。
考生应该对刑法分则所有的罪名有一个全面整体的了解，在此基础上，有重点地掌握常见的、多发犯罪的犯罪构成及刑事责任规定，对于侵犯人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，贪污贿赂罪尤应投入更多的精力。这里，仅对其中一些常见多发犯罪的内容作一提示：
1．转化的抢劫罪（第269条）、抢劫罪的法定结果加重情形（第263条）。
2．盗窃罪与以盗窃手段相关的破坏电力设备罪、破坏广播设施、公用电信设施罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏生产经营罪的区别，盗窃罪与侵占罪、贪污罪的区别，以及盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪、盗伐林木罪的区别。
3．诈骗罪与分则第三章第五节中金融诈骗罪的关系，诈骗罪与生产、销售伪劣商品的犯罪、假冒商标罪等其他以欺骗的手段或含欺骗的因素的犯罪的区别。
4．侵占犯罪。职务侵占罪与贪污罪的区别，公司、企业人员受贿罪、行贿罪与受贿罪、对公司、企业人员行贿的区别，挪用资金罪、挪用公款罪以及挪用特定款物罪之间的相互区别。挪用公款罪与贪污罪之间的联系与区别。
5．敲诈勒索罪与抢劫及绑架罪的区别，抢劫罪与抢夺罪的联系与区别。
6．故意杀人罪与故意伤害（致死）罪的区别，过失致人死亡罪与故意伤害（致死）罪的区别，非法拘禁罪与刑讯逼供罪的区别，诬告陷害罪与报复陷害罪的区别。
7．重婚罪与破坏军人婚姻罪在客观方面的差异。
8．强奸罪以及奸淫幼女罪的特征及认定。强奸罪的结果加重及其情节加重问题。
9．拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪的区别，拐卖妇女、儿童罪处罚的问题（加重构成），拐卖妇女、儿童罪及其相关罪数问题。
10．贪污罪、受贿罪的客观表现形态以及罪刑对称（即刑罚设置）问题。
11．侮辱、诽谤、侵占、虐待、暴力干涉婚姻自由等几种告诉才处理的犯罪，以及这几种犯罪在什么条件下不受“告诉才处理”的限制。
其他章节中应重点掌握的具体犯罪主要有：
1．间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、非法获取军事秘密罪等涉及国家秘密的犯罪之间的联系及区别。
2．重大责任事故罪与其他责任事故类型的犯罪（如危险物品肇事罪、交通肇事罪、工程重安全事故罪）的区别。
3．交通肇事罪的构成特征、认定、其刑罚设置，以及“逃逸后致人死亡”的处罚问题。
4．非法持有、私藏枪支、弹药罪与其他涉及枪支、弹药犯罪（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、盗窃抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪）之间的联系与区别。
5．劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪、破坏交通工具罪之间的区别。
6．生产、销售伪劣商品的犯罪与其他有关生产特定的伪劣商品犯罪的区别。
7．走私普通货物、物品罪与走私特定物品犯罪（如走私武器弹药罪、走私文物罪等）的区别，刑法明确规定的以走私罪论外的法定情形（第154条和第155条）。
8．洗钱罪的构成要件特征。
9．妨害公务罪的客观要件特征。
10．妨害司法犯罪（主要是伪证罪、包庇、窝藏罪、妨害作证罪、脱逃罪等）。
11．组织卖淫罪、强迫卖淫罪与强奸罪的关系。
12．引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的区别。
13．传播性病罪的构成特征及其与故意伤害、杀人罪的区别。
14．军人违反职责罪一章中的总则性规定，即特别缓刑制度（第449条）、军人违反职责罪的犯罪主体范围（第450条）、战时（第451条）。
二、刑法学复习的难点
刑法学的难点主要在总则方面，因为刑法总则规定的是犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，总则在刑法典中处于指导地位，分则是总则这些原理、原则的具体化，要正确地运用分则，必须以总则所规定的原理、原则为指导和依据，而且刑法典总则规定的相对精简、抽象。下面我们主要就刑法总则方面的若干复习难点作一简要剖析。
（一）关于刑法效力范围的规定（《刑法》第6条至第12条）
刑法的效力范围包括时间效力和空间效力。前者指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力问题，重点与难点就在刑法的溯及力问题上，对此各国刑法有不同的规定，如从旧原则从新原则、从新兼从旧原则以及从旧兼从新原则。根据罪刑法定主义和现代刑法保障人权的基本立法精神，从旧兼从新原则最为合理，也是我国与绝大多数国家的立法选择，它要求以从旧原则为基础，以从新原则为辅，而且，从新原则仅适用于新刑法中（包括刑事单行法典、附属刑法）不认为某种行为是犯罪而行为之际的旧刑法认为是犯罪，或者新旧刑法虽然都认为是犯罪，但新刑法对此行为所设定的法定刑较旧刑法为轻这二种特别情形之时，因为该原则（从新原则）是以有利于被告人为出发点，故又被称为“从轻”原则。关于刑法的空间效力，这是指刑法对地和人的适用效力，各国刑法为解决刑事管辖权范围问题，对刑法的空间效力规定的原则主要有属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则四种。我国刑法采取了以属地原则为主，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。而且，1997年修订后的刑法还扩大了属人管辖原则的适用范围（第7条），对国家工作人员和军人在中国领域外犯罪的均适用我国刑法；对其他中国公民在领域外犯罪的，原则上适用我国刑法，但是按刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
（二）关于犯罪和刑事责任的一般规定（《刑法》第13条至第21条）
首先，应明确故意犯罪（第14条）、过失犯罪（第15条），以及意外事件与不可抗力（第16条）是属于犯罪的主观方面的内容。故意、过失是构成任何犯罪的要件，又被称为罪过的两种形式。如果行为人没有故意和过失，而是由于不可预见或者不可抗拒的原因造成损害结果的，是意外事件而不能认为是犯罪。在这里应着重注意区别间接故意与过于自信过失，疏忽大意的过失与意外事件。前者的区别主要在认识因素上尤其是在意志因素上有重要区别，后者的区别主要在于行为人在当时具体情况下对危害结果发生的可能性有无预见、能否应当预见。
其次，刑法关于刑事责任年龄和责任能力的规定（第17条至第19条）属于犯罪主体方面的内容。尤其应注意的是修订后的刑法对已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任范围问题作了更为明确的规定，对这几种具体犯罪及其构成特征应当详细把握。应当理解限制刑事责任能力主体的范围及其规定的合理性。
最后，对正当防卫与紧急避险等排除犯罪性行为制度应全面理解，如正当防卫的成立条件、紧急避险的成立要件、紧急避险排除适用的情形等，尤其应注意的，是针对暴力犯罪的防卫问题，防卫限度作了特别的规定，应当理解这种特别防卫权（或称无限防卫权）的条件，及对该制度的合理评价。
（三）关于故意犯罪的停止形态（《刑法》第22条至第24条）
犯罪的预备、未遂、中止与既遂，首先都是在故意犯罪的前提下的问题，过失犯罪不存在这一犯罪形态。犯罪的预备、未遂和中止是相对于既遂而言的犯罪未完成形态，这里，我们应着重理解以下几个重点、难点：
1．既遂是以刑法分则各条的规定为基准的故意犯罪完成形态，是否完全齐备了某种犯罪构成的全部要件，是区分犯罪既遂与其他犯罪形态的标准。应当分别明确结果犯、行为犯与危险犯的既遂形态。
2．犯罪预备、未遂、中止的概念、成立条件及相互区别。预备与未遂区别的关键点在于是否“着手”实施了刑法分则规定的具体犯罪行为（即某一特定犯罪的构成要件行为）；中止发生的时空范围较宽泛，即可以发生在整个犯罪过程中，从预备行为的实施开始到既遂之前。
在准备犯罪以后“着手”实行之间自动停止实施既遂形态出现之前，是实行阶段的中止。实行阶段的中止既有可能是未实行终了的中止，也有可能是实行终了的中止，后者除具备一般的犯罪中止所需的三个特征（时空性、自动性、彻底性）之外，还应具备“有效性”，即自动有效（积极秦效）地防止了其已实施的犯罪的法定结果的发生，使犯罪未达既遂而停止下来。中止与预备、未遂区别的关键在于犯罪停止或未达到既遂的原因不同。
3．注意预备、中止、未遂的处罚原则。该类处罚原则通过比较来记忆的方法是实用有效的。尤其应注意的是犯罪中止的处罚原则因行为是否造成损害而有不同的要求。
（四）关于共同犯罪（《刑法》第25条至第29条）
对于共同犯罪部分。我们着着重剖析以下几个重、难点：
1．共同犯罪的成立要件：应从主体要件、客观要件、主观要件三个方面来把握。尤其应重点理解“共同的犯罪故意”，即从认识因素和意志因素两方面来理解，应该排除同时犯（缺乏意思的联络），同时实施犯罪而故意内容不同以及共同故意以外的犯罪行为构成共同犯罪，如其中有的行为人实施了共同犯罪故意范围以外的其他犯罪行为的，其应单独承担责任，对该罪行不存在所有行为人共同犯罪的余地。
2．关于对共同犯罪人的分类，我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，并适当考虑共同犯罪人在共同犯罪中的分工情况，将共同犯罪人划分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。应当注意每一类犯罪的人处罚原则。
3．对于共同犯罪人的刑事责任应从两个方面（或称两个层次）来理解：第一个方面是每一个参与共犯的人原则上应对整个共同犯罪的行为及结果负刑事责任，具体表现为：一人使犯罪既遂的，全体共犯均应负既遂的责任，在财产犯罪中，对首犯或主犯按共同犯罪的总数额处罚，对从犯也应在共同犯罪的数额基础上适用刑罚。另一方面是按共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用来确认主犯、从犯和胁从犯，以便相应地运用法定刑处罚。
4．关于教唆犯问题。教唆人本人并不亲自实行犯罪，而是故意唆使其他有刑事责任能力者使其产生犯罪意图并去实行犯罪。教唆人所触犯的罪名应按教唆的犯罪确定。被教唆人没有接受教唆的、教唆人单独构成所教唆之罪（未遂状态），被教唆人接受并实施犯罪的，二者形成共犯关系（不论所教唆之罪是否达到既遂）。这里应当区分教唆犯与其他某些具体犯罪的关系，如传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪等煽动刑犯罪以及引诱他人卖淫罪等引诱型犯罪。
5．关于共犯与身份犯。没有特定身份的人帮助他人实施特殊主体犯罪的，可以成立共犯，如与经营管理公共财物的国家工作人员伙同贪污的，应以共犯论处（《刑法》第382条第3款），又如非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿罪共犯论处。
（五）关于刑罚制度（《刑法》第32条至第89条）
关于刑罚及刑罚制度（即刑罚论）。总体说来，这部分的难点不如“犯罪论”部分那么突出和集中，这部分的操作性相对较强，有不少内容如刑罚种类、刑种的具体内容、刑罚的执行与变更等法条规定，较为明确，较易理解，相对而言，这部分的复习难点主要如下几点：
1．死缓问题。死缓即死刑缓期执行是我国关于死刑制度的一项独创，应准确理解死缓。第一，必须明确这一点，即死缓不是一种独立刑种而是死刑这一刑种的一种执行制度，是在死刑的内容中所涉及到的问题。第二，务必明确适用死刑缓期执行必须具备两个条件：一是罪该处死刑者，即必须是罪行极其严重的，否则不能适用死缓（不适用死刑也就谈不上死缓问题），这是其适用的前提条件。二是不是必须立即执行的，这是其适用的基本条件。第三，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女既不适用死刑，也能不适用死缓。第四，死缓的变更问题，死缓犯是否应最终被执行死刑，惟一的法定标准就是其在死刑缓期执行期间是否再故意犯罪，除此之外，别无其他任何条件哪怕是严重的过失犯罪、拒绝改造等。缓期2年执行期满后要减为有期徒刑必须有重大立功表现（重大立功表现可参照刑法第78条关于应当减刑的规定），没有重大立功，仅有一般立功或积极悔改表现等，也只能是减为无期徒刑（当然其前提仍是没有故意犯罪）。可见，死缓犯刑罚变更的标准与界限问题刑法规定的是相当明确的。第五，关于死缓犯刑罚变更后刑期计算问题，主要在于起算的时间问题（参见《刑法》第51条。）
2．关于累犯、自首、立功、缓刑等量刑制度以及减刑、假释等行刑制度问题。应当说，这些具体的刑罚制度法律规定的还是相当明确的，但不少考生对这些内容极易混淆弄错而被视为一大难点。对这些具体法律制度问题可以采取分解和比较等研习方法。如累犯有一般累犯与特别累犯之分，自首有一般自首与特别自首之别，缓刑有普通缓刑与战时缓刑之异，立功有一般立功与重大立功之差，这样分解可以进行内部比较，而累犯与再犯，自首与坦白等既有相似点又有质的不同。此外，累犯还与缓刑、假释制度有关系，立功也与减刑制度密切相联。
3．关于数罪并罚的问题。首先，数罪并罚适用的几种原则（并科原则、吸收原则、限制加重原则）中每一种原则的具体内涵与相应的优缺点，要明白不同的原则对不同刑种是适宜的，但却不能与所有刑种都相适宜，于是有了折衷原则或者说综合主义原则。其次，关于我国刑法规定的以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的综合原则的具体体现，即在什么样的情况下应采用限制加重原则，在什么样的条件下应采用吸收原则或者并科原则，而又在什么样的情况同时采用两种或三种适用原则。最后，理解审判前的数罪并罚、漏罪的数罪并罚和新罪的数罪并罚的三种情况，尤其是发现漏罪与又犯新罪而并罚的差别，即所谓的“先并后减”与“先减后并”问题，实际上可以这样理解，即以“本罪”（目前正在被执行刑罚之罪）为基线，与其同时发生或在其之前发生的罪行从道理上说当然应当与“本罪”一并同时判决，适用并罚原则，那么在“本罪”的刑罚执行期间发现“漏罪”（即在“本罪”之前或与其同时发生）当然就应于“本罪”一并判决适用并罚原则，既然“本罪”之刑罚在此前已经确定，故对“漏罪”之刑与“本罪”之刑适用并罚，确定应当执行的刑罚，由于“本罪”之刑此时已经执行了一部分，那么这部分就应当从此“应当执行的刑罚”中减去，此所谓的“先并后减”。而在“本罪”之刑执行过程中，罪犯又犯新罪的，表明此前已执行“本罪”的那部分刑罚对其尚没有什么矫正作用或说“无效”的，可以形象地认为此时对这部分“无效”的刑罚在并罚时不予考虑（即先除去--“先减”），将“本罪”尚未执行完毕的那部分刑罚与新罪之刑进行适用并罚，故所谓“先减后并”，从而体现了对又犯新罪的犯罪分子的严厉惩罚。
三、刑法学考试中易出错点
易出错点或出错率较高的知识点主要包括：故意犯罪的停止形态中的未遂与中止的区别、罪过形式中的间接故意与过于自信过失、疏忽大意的过失与意外事件等罪过形式的判断、刑罚制度中的刑期计算、剥夺政治权利期限的变更、数罪并罚原则适用等方面。对于这些问题，客观地说确实有一些难度，如犯罪中止与未遂的区别、间接故意与过于自信的过失（即有认识的过失）的区别等在刑法理论尚有多种学说争鸣、莫衷一是，但对于广大考生而言，要求我们掌握的主要是比较通行的观点（即通说），这些理论观点也体现在大多数权威教材中。如关于过于自信的过失与间接故意的相互区别，我们就可以从认识因素和意志因素两方面入手，在认识因素上，二者虽然都是预见到行为发生危害结果的可能性，但对这种可能性是否会转化为现实性即实际上发生危害结果的主观估计是不同的：间接故意的心理对可能性转化为现实性并未发生错误的认识和估计，也并不认为这种可能不会转化为现实性，因而在可能性转化为现实性即发生危害结果的情况下，行为人的主观认识与客观结果之间并未产生错误认识、主观与客观是一致的。而过失中的过于自信的过失的心理则不同：即行为人虽然也预见到危害结果发生的可能性，但在主观认识上却认为凭借自身的能力、技术和某些外部条件，实施该行为，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，既其对可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识，主观与客观是不一致的。而二者在意志因素方面的差异更为明显，即二者对危害结果的态度是不同的：间接故意的行为人虽不希望结果发生，但也不反对不排斥结果的发生，因而在客观行为上也不会凭借什么条件和采取什么措施去纠正结果的发生，而是听之任之，有意放任；而过于自信的过失的行为人不仅不希望结果的发生，而且希望避免结果的发生，即反对、排斥危害结果的发生，其之所实施该危害行为，必须是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素和条件，如自身技术、体力、自然力方面的有利因素或他人的预防措施等。
清楚
内容来源：凯程考研集训营
法律硕士指导：谈合同履行涉及第三人的法律适用
我国合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依照上述规定，合同成立后，有关债权、债务均应由双方当事人享有或者承担，即使双方约定由第三人向债权人履行债务或者由债务人向第三人履行债务，此种约定对于第三人既不能产生权利，也不能产生义务。很显然，上述规定所依据的是“合同相对效力”原则，即合同原则上只能为缔约双方当事人设定权利义务，而不能为合同关系之外的第三人设定权利义务。但在实际生活中，合同履行涉及第三人的情况十分复杂，如果不能正确地理解法律的规定，划清必要的界限，则有可能损害当事人的合法权益。例如：乙将从甲处购买的货物转卖给丙，由于丙拖欠货款，致乙无力支付所欠甲的货款。后经甲的要求，甲、乙、丙三方共同达成协议，约定乙所欠甲的货款，由丙向甲直接支付。此后，丙未履行该协议，甲即以丙为被告提起诉讼，要求丙支付货款。对于本案，如果法院适用合同法第六十四条或者第六十五条进行处理，原告甲均应败诉，因为就乙与丙的关系而言，根据第六十四条的规定，当事人约定债务人丙向第三人甲履行，当丙不履行时，丙应当对债权人乙而非对第三人甲承担责任;就乙和甲的关系而言，根据第六十五条的规定，当事人约定由第三人丙向债权人甲履行，当丙不履行时，应当由债务人乙而不是第三人丙对甲承担责任。如此一来，甲、乙、丙三方为清理三角债而达成的协议便成为一纸空文，债权人甲的利益未能得到应有的保护。因此，正确理解和适用合同法第六十四条和第六十五条的规定，对于司法实务具有重要的意义。
一、合同法第六十四条的正确理解及其与类似情况的区别
我国合同法第六十四条规定的情形，在理论上称为“经由被指令人而为交付”。此为债务履行的一种常见的特殊形式，即债务人应债权人的要求，将债的标的向第三人交付。如甲向乙花店订购鲜花一束，约请乙花店送至甲女友丙处;又如甲将向乙约定购买的物品转卖给丙，甲要求乙直接将该物品交付给丙，乙允诺而为之，等等。在前述情形，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人的请求(指令)而向第三人(被指令人)为给付，第三人并不能取得对债务人的直接请求权，其法律地位类似于债权人给付受领行为的代理人，一旦债务人向第三人履行义务，即发生其向债权人履行义务的同样效果，即债务人的债务因清偿而归于消灭。而由于被指令的第三人不享有对债务人直接的给付请求权，所以，如果债务人未按债权人指示向该第三人为给付行为，债务人应对债权人承担违约责任，第三人无权对债务人提出履行请求，也无权对债务人主张违约责任。如前例一，甲指令乙花店将其购买的花交付给其女友丙，如果乙花店未向丙给付，只能由甲向乙花店提出履行请求及主张违约责任，但丙无权提出同样的请求。
“经由被指令人而为交付”的根本特点，在于债权人指令债务人向其履行债务的第三人不能取得对债务人的请求权，由此导致其与下列情形的区别：
(一)债权转让。在债权转让的情形，一旦合同权利人将权利转让给第三人并通知债务人，第三人即取得对债务人的请求权。债权转让的特点，在于第三人(债权受让人)取代原债权人的地位而成为新的债权人，有权直接请求债务人履行债务。
(二)“向第三人给付之契约”，又称“使第三人取得债权的契约”。此种合同的目的在于为第三人设定利益，即缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利。如养老金保险合同中的投保人与保险人约定，由第三人(受益人)取得请求保险人给付养老金的权利;又如运输合同中托运人与承运人约定，由第三人(收货人)取得请求承运人交付托运货物的权利;再如货物买卖合同中买受人与出卖人约定，由第三人取得向出卖人请求交付出卖物的权利，等等。“向第三人给付之契约”一旦成立，债务人即负担向第三人给付的义务，但第三人并非消极地仅仅具有受领该给付的地位，而是取得直接请求债务人给付的权利，亦即在债务人和第三人之间直接发生请求权关系。所以，当债务人不向第三人履行义务时，第三人有权请求债务人履行及主张违约责任。如人身保险合同的保险人未依约向受益人支付保险金时，后者得请求保险人支付。“向第三人给付之契约”与债权转让的相同之处在于第三人均可取得对债务人的请求权，其不同之处在于：债权转让一旦成立，原债权人就不再对债务人享有任何权利;而在″向第三人给付之契约″成立后，如果债务人未向第三人履行债务，依不同情况，债权人仍然有权请求债务人履行或者赔偿损失。例如，甲、乙在买卖合同中约定，乙向甲支付货款后，甲应当向丙交付标的物。此后，如果丙拒绝接受标的物，乙仍有权请求甲向自己交付标的物。此种情形，如果认定构成债权转让即乙已经将请求甲交付标的物的权利转让给丙，则在丙放弃权利时，乙无权请求甲交付标的物，对乙明显不公。又如，甲、乙约定，由乙直接向丙为给付;另甲、丙约定，如乙未为给付，甲应向丙支付违约金。后由于乙未向丙履行给付义务，甲即向丙支付了违约金。为此，甲如果诉请法院责令乙对其损失予以赔偿，法院应当判决甲胜诉。但在此种情形，如果认定甲已将对乙享有的债权转让给丙，则当乙未向丙交付时，仅丙有权追究乙的违约责任，但甲却不能就因此而遭受的损失(向丙支付违约金)对乙提出赔偿主张，显然对甲不公。
应当特别指出，实务中，并不喑熟法律的当事人之间关于“由债务人向第三人履行债务”的约定常有模糊之处，如何解释并判断当事人的约定究竟属于“经由被指令人而为交付”，或“债权转让”，或“向第三人给付之契约”?笔者认为，其解释及判断标准可有两条：
一是根据合同性质及目的予以判定。某些情形，即使当事人未明确约定使第三人取得对债务人的直接请求权，但依合同性质及目的应当认定其约定构成“向第三人给付之契约”。如人身保险合同中指定第三人为受益人的情形，虽该种涉及第三人的约定有可能并未明示第三人取得请求权，但依该种人身保险合同的目的和性质，第三人理当取得对保险人的直接请求权，否则，其合同的目的即不能实现;又如，托运人与承运人关于以第三人为收货人的约定，如不认定为“向第三人给付之契约”，则当承运人拒绝履行或者不适当履行给付义务时，收货人必须通过托运人才能主张给付，此于交易殊有不便，也不符合货物运输合同的性质。
二是根据当事人约定的目的或交易习惯可推知的意思予以判定。如果合同双方仅仅约定债务人应向第三人履行义务，但并无使第三人取得对债务人的直接请求权的意思，并且根据双方约定的目的及交易习惯也不能推定合同双方当然具有此种意图的，应认定为“经由被指令人而为交付”。如货物买卖合同成立后，买受人单纯指令出卖人将标的物直接交付给第三人(如指令将货物交付给受买受人委托而存放货物的保管人)，或出卖人单纯指令买受人将货款直接支付给第三人(如指令将货款直接支付给与出卖人订立有借款合同的借款人)等等，根据交易习惯，上述情况应当认定为″经由被指令人而为交付″，适用合同法第六十四条的规定，第三人不能取得对债务人的请求权。至于常见的“转手买卖”(所谓“连环购销合同”)中当事人约定由出卖人向次买受人直接交付的情形，如果其约定未明示使第三人(次买受人)取得对出卖人的请求权的，可分三种情况作出不同处理：1.当出卖人与买受人将该种约定直接订定于买卖合同之中时，应认定其约定的性质为″第三人约款″即构成“向第三人给付之契约”(因其约定系采用买卖合同条款的形式，为交易本身的条件之一，其重要性不言自明，所以，应当根据合同的目的推知双方当事人具有使第三人取得请求权的意思);2.当买卖合同成立以后、履行之前，买受人要求出卖人将标的物直接交付给次买受人时，根据交易习惯，此种情形为转手买卖时当事人常常采用的简便交付方法，所以，应认定为构成“经由被指令人而为交付”，适用合同法第六十四条的规定;3.当买卖合同成立以后，出卖人、买受人与次买受人三方共同达成协议，明确约定由出卖人直接向次买受人履行给付义务时，应依当事人所处情况及协议目的，推定成立债权转让。
二、合同法第六十五条规定的正确理解及其与类似情况的区别
合同法第六十五条规定的情形与理论上所谓“由第三人给付之契约”相似，即合同双方约定，合同为一方所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。例如，乙将从甲处约定购买的某物转而出卖给丙，乙、丙订立合同时(或订立合同后)约定，乙负责使甲向丙直接交付该标的物;又如，甲、乙约定，由乙负责使丙为甲修剪花草，等等。“由第三人给付之契约”系将“不利益”赋予第三人，因而第三人不因该种约定而当然承担给付义务。因此，当第三人不向债权人履行义务时，债务人应对债权人承担违约责任，债权人无权向第三人主张义务履行或违约责任。“由第三人给付之契约”与债务转移的区别在于：债务转移一旦成立，第三人(债务承担人)即应向债权人承担债务清偿责任，而“由第三人给付之契约”成立后，第三人对债权人并不承担债务清偿责任。
实务中常常发生的问题是，合同双方约定“由第三人向债权人履行债务”，第三人也表示同意，但事后第三人拒绝履行义务。在这种情况下，究竟应当认定其构成“由第三人给付之契约”或是债务转移?对此，笔者认为应根据债务转移的法定条件(债务人与第三人具有转移债务的合意并征得债权人同意)以及合同目的和交易习惯，按不同情况予以认定：.合同双方单纯约定由第三人向债权人履行债务时，应认定构成“由第三人给付之契约”，适用合同法第六十五条的规定，债权人不能取得对第三人的请求权;2.合同双方约定由第三人向债权人履行债务，但债权人并未明确同意债务清偿责任转而由第三人承担，则无论债务人与第三人是否达成债务转移协议，也只能构成“由第三人给付之契约”而非债务转移;3.即使合同双方明确约定由第三人向债权人承担债务清偿责任，但只要第三人与债务人之间并未达成债务转移协议，第三人也未向债权人明确表示愿意承担债务履行责任，则对之也只能认定构成“由第三人给付之契约”;4.当债权人、债务人以及第三人三方共同达成协议，约定债务由第三人向债权人履行时(如为清理三角债，债权人、债务人、次债务人三方约定由次债务人直接向债权人履行付款义务)，根据协议目的及交易习惯，应当推定三方当事人具有债务转移的意思(债权人、债务人以及次债务人均同意由次债务人向债权人承担债务清偿责任)，认定构成债务转移，由第三人根据三方协议对债权人承担直接的清偿责任。
纵看法硕法制史重点
1.夏商周时期。夏商周时期又被称为“奴隶制时期”或“习惯法时代”。主要是因为在这一时期中，中国古代法尚处于发展的初级阶段，以不成文的习惯法为主要形态。这一时间主要涉及中国法的起源、夏朝法制概况、商朝法制概况及西周法律制度等问题。其中，西周法律制度是这一部分的重点。比如说，西周提出的“以德配天、明德慎罚”的法律思想、西周的“礼”及礼刑关系、刑事法律原则与刑事政策、民事婚姻制度、司法诉讼制度，等等，都是对后世有重大影响的重点问题。
2.春秋战国时期。春秋战国时期是中国历史上第一次大动荡、大变革的时期。在此期间，中国古代法律实现了由不成文习惯法向成文制定法的伟大转变。同时，在社会变革中兴起的“诸子百家”，特别是儒、法、道、墨等学派提出的法律主张与法律思想，也成为中国古代最有代表性的法律思想、法律理论。在这一时期内，春秋时期的公布成文法运动、战国时期的《法经》、秦国的“商鞅变法”以及儒家、法家的主要法律主张，都是应该掌握的重点内容。
3.秦汉时期。秦汉时期是中国古代封建法制全面确立的时期。在此期间，秦朝及两汉的法律制度各有特色，也各有其独特的历史地位。秦朝的法制特色，在于全面推行法家的“以法治国”、“轻罪重刑”等法律主张，因而秦朝的刑事法律、经济法规、司法诉讼制度都是颇有特色的内容。汉朝法律制度的重点，则在汉初主要立法、西汉中期的刑罚改革、法律指导思想的转变、法律原则的变化及司法制度中的“春秋决狱”，等等。
4.三国两晋南北朝时期。三国两晋南北朝时期是中国古代成文法飞速发展的时期。在此期间，封建立法技术、法典结构、法律内容等方面都有巨大的进步。其中，魏律、晋律、北魏律、北齐律等重要法典的制定，名例律的形成与封建法典结构的完善，“八议”、“官当”、“重罪十条”等重要制度的确立，都是这一时期法律制度的重点内容。
5.隋唐时期。隋唐是中国封建社会发展的顶峰时期，也是中国古代封建法律制度的成熟、定型时期。特别是以《唐律疏议》为代表的唐朝法律制度，成为中国古代法律文化发展成熟的标志。因而唐朝法律制度的若干内容，理所当然地成为中国法制史课程的重中之重。唐朝的主要立法《唐律疏议》总则和分则各篇的基本内容、唐律的基本精神、唐律的特点及历史地位、唐朝的司法机关及诉讼制度等，都是不能忽视的重要内容。
6.宋元明清时期。宋元明清时期是中国封建社会的后期。在此期间，中国古代封建在唐律所确立的基本精神、基本框架基础上，在法律形式、法律内容上都有所发展，特别是随着中央集权、皇权专制的进一步强化，这一时期的法律制度也体现出为强化专制独裁制度服务、法律镇压职能进一步加强的特点。这一时期的复习重点包括宋朝的立法和编敕活动、北宋的“重法地法”与“盗贼重法”、宋朝刑罚制度的变化、宋朝司法机关的变化、明朝的主要立法、明律的结构体例、明代法律“轻其轻、重其重”的特点、明朝刑罚制度的发展、明朝司法机构的变化及特务统治、清朝主要立法、清朝法律的民族统治特色、清朝对明律的继承与发展、清朝的会审制度等诸多内容。
7.清末时期。清末时期是指公元1840年鸦片战争以后至1912年1月1日中华民国成立，清朝灭亡这一特殊历史时期。1840年以后，由于西方列强的入侵，中国社会发生了剧烈变化，由一个主权独立的封建国家蜕变为一个半封建半殖民地社会。在这种特殊的社会背景下，中国也艰难地开始了由古代法律制度、法律文化向近现代法律文明的转变。因此，清末法律制度的变化在中国法制发展史上具有重要地位。这一时期的学习重点包括清末预备立宪及宪法文件、清末对部门法的修订及其主要成果、清末修律的特点及其历史意义、清末司法制度的变革、外国在华领事裁判权制度的确立及其后果，等等。
8.民国时期。自1912年1月1日孙中山先生在南京宣布中华民国南京临时政府成立至1949年国民党统治集团退出大陆，是中国近代史上的民国时期。在此期间，先后存在过南京临时政府、北洋政府和国民党南京国民政府等政权。在20世纪初的特殊社会环境下，中国近代法制开始艰难迈步。南京临时政府的《中华民国临时约法》、北洋政府的宪政活动与宪法文件、南京国民政府的六法体系、南京国民政府的宪法、民法、刑法、诉讼法等主要法典的制定、国民党政权的司法制度等，是这一时期的复习重点。
