拍卖法律知识复习资料（精选7篇）
二、策划书是营销策划的反映。如何撰写拍卖项目的策划书呢？
1、拍卖项目策划书编制的基本原则：
为了提高策划书撰写的准确性与科学性，应首先把握几个主要原则：一是简洁朴实原则。要注意突出重点，抓住拍卖项目中所要解决的核心问题。二是可操作原则。编制的策划书是用于指导拍卖活动的，其指导性涉及整个拍卖活动中每个人的工作及各环节关系的处理。三是创意新颖原则。
要求策划的项目创意新、新闻力度强、招商手法独特有效。
2、拍卖项目策划书的基本内容：
按道理，策划书没有一成不变的格式。依据项目或操作过程的不同要求，其策划的内容与编制的格式会有变化，但是，从拍卖策划的一般规律来看，其中有些要素是共同的。
首先，拍卖项目策划书的封面可以标明以下内容：策划书的名称；被策划的客户；拍卖公司名称；策划书提交日期。
其次，拍卖项目策划书的正文部分应该包括以下几个方面的内容：
（1）、市场调查。对于项目的市场定位、评估和买家的来源进
行环境和客户调查。围绕项目，通过多种方式收集信息资料，如房地产项目中临近楼盘的项目类型、销售情况
价格等第一手材料。
（2）、市场分析。根据调查的资料对项目市场的定位、买家的定位、价格的预测等进行分析和判断。例如，2004年杭州市对西湖景点区域的几十个商铺进行拍卖，浙江暨阳拍卖公司在编写策划书方案时，先对这几十个商铺进行了现场考察，咨询了附近店铺的租金、经营品种、营业额等，经过对调查资料的整理分析，对将拍卖的几十个商铺提出了经营建议和租金水平的评估。
（3）、拍卖标的的确定。委托方常常初步划定了拍卖品，但拍卖公司的策划方案中往往要通过划分、打包、细分、选择等多种方式挑出最适合的拍卖品来。
（4）、新闻策划。为了让拍卖活动引起更多人的关注，同时又不至于投入大量的广告费用，拍卖公司常常会去做拍卖的新闻策划，这就是要在拍卖品中发掘出新闻点来。拍卖公司最善于在项目上挖掘出本地首次、中国第一次对此类项目进行拍卖的新闻来。在提炼新闻元素时，应尽量回避商业味道，卖的不是房子、楼、汽车，而是名人住过的房子，一个腐败案造成的烂尾楼，政府机关的超标汽车等等。
（5）、公告（广告）策划。拍卖公司根据项目运作和《拍卖法》的要求，要发布拍卖公告。笔者注意到，拍卖公司往往只注重法律上公告的发布方式，而忽略了广告的发布科学和艺术的使用，容易形成“八股文”的形式。关于公告的标题和内容的确定、发布时间和媒体的确定、公告的发布版面的大小等等的策划都要注意。
（6）、招商策划。拍卖公司根据对买家定位的分析，可以编制出简明、极具诱惑力的宣传册、招商书，确定便捷、有效的寻找竟买人的方式。常见的招商方式有以下几点：新闻、广告发现竟买人；根据相关的企业名录电话、传真或发招商函；通知本公司积累的相关客户群体；网上查询和发电子招商邮件等。也可以尝试采用一些新型的招商方式；如借助中介公司的专业招商力量，象发动广告公司、二手设备销售公司、汽车销售商等。对专业性强的拍卖项目，拍卖公司也可以参加相关行业的专业博览会、展览会，如房展、设备展等，集中发现潜在买家。
（7）、拍卖活动策划。所谓活动，就是指拍卖展示和拍卖会的安排。预展如何安排？有的拍卖公司把预展办到了博览会、房展、大型会议上，有的把预展与其他相关的拍卖会连大一起，有的把预展做在了网站上，都很有创意。方便了客户，也提高了效率。拍卖会可以在公司的拍卖厅或饭店里举行，也可以借助其他活动的人气、场地、环境举办，如中国嘉德拍卖公司曾在国际鼻烟壶研究大会上举办过鼻烟壶专场拍卖。拍卖公司可以在画展、车展、房展上拍卖艺术品、样品车、二手房等，也可以在委托方的社区业主答谢会上举行，将物品项目的拍卖配合以中国书画等艺术品的拍卖，达到在轻松、优雅的环境中完成商业目的。
（8）、佣金策划。佣金是拍卖公司的收入来源，也是最值得策划的。应根据标的的市场状况、成交预测和对委托方的心理把握来确
定佣金的提取方式。如果对所有项目都只按百分比的方式来收取就太过于僵化了。
（9）、其他策划。对于保证金的收取数额、收取方式、拍卖规则、付款方式的规定等，对于竟买登记表和成交确认书的设计，拍卖公司都要根据对项目的评估、预测和委托方的意愿策划到位，在拍卖项目策划书中予以充分体现。
1、前言（为什么举行这场拍卖、目的、意义）
2013年1月15日, 杭州市西湖区法院与淘宝网合作的首次网拍顺利成交。拍品是一辆宝马轿车, 引来38960人围观, 设置开拍短信提醒的有49人, 有24人交了保证金。竞拍本于10时至22时止, 但因竞价激烈, 5次延迟, 超时21分39秒, 期间有15人参与出价, 经61次竞价以17.5万元 (起拍价9.2万元) 成交, 溢价90.2%。
与传统司法拍卖相比, 网络司法拍卖参与人数更多、参与面更广、人员分布更散、流程更加透明且无需支付佣金, 能最大限度地提升拍卖物价格。而且网络司法拍卖更加方便快捷, 有意向的竞买人无需多次往返于法院、拍卖现场, 只需轻点鼠标就能完成大部分工作。网络司法拍卖在赢得关注的同时, 也引发了外界的种种质疑。质疑者认为, 法院没有拍卖资格, 在网络交易平台上进行司法拍卖存在风险等等。下文笔者就网络司法拍卖的可行性、制度完善两个方面进行探究。
一、网络司法拍卖的可行性分析
(一) 法院自行组织司法网络拍卖具有合法性
新修订的《民事诉讼法》第247条规定:“被执行人逾期不履行的, 人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产, 不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的, 人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。”该条明确规定了法院基于自身的强制拍卖权可以自行组织拍卖, 剔除了原本有关人民法院委托拍卖的表述。
但《民事诉讼法》对于拍卖程序的规定较为笼统和模糊, 具体过程难以开展。之前出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条规定:“人民法院拍卖被执行人财产, 应当委托具有相应资质的拍卖机构进行, 并对拍卖机构的拍卖进行监督。”表面上, 新修订的民诉法虽然和该司法解释存在着矛盾, 但在拍卖方式的选择上其实并不存在矛盾。委托拍卖的存在不能当然否定法院自行拍卖的权力, 法院有权力选择以何种方式进行拍卖。从世界上主流国家的司法实践来看, 也大都由司法机关来主导司法拍卖。在日本, 执行法院和执行法官享有强制拍卖权和任意拍卖权。在德国, 执行法院主持不动产拍卖, 执行员主持动产拍卖;执行法院也可以应申请人的要求命令非执行员的其他人完成拍卖, 但是要接受执行法院的监督。此外从效力位阶上看, 法律是优于司法解释的, 民诉法的修改无疑再次强调了法院有拍卖的自主权, 也预示了司法拍卖未来的发展方向。
有质疑认为法院直接主导拍卖, 违反了《拍卖法》, 其主体并不适格。根据《拍卖法》第2条的规定, 该法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。但法院的司法拍卖并不属于企业拍卖, 而属于法院执行中的一项强制执行措施, 不应适用拍卖法的规定。司法拍卖属于法院强制执行权的范畴, 法院既可以委托拍卖公司进行拍卖, 也可以自行拍卖, 选择的关键因素是怎样更能降低拍卖成本, 最大化实现财产的价值, 提高拍卖财产的变现率和增值率, 实现公开、公平与公正。法院选择直接通过第三方网络交易平台进行司法拍卖, 运用充分的市场竞争来实现拍卖标的的价值最大化, 顺应了司法拍卖的改革趋势, 并不违反法律的规定。
(二) 法院借助网络进行司法拍卖的优势
民事司法, 难在民事执行;民事执行, 难在司法拍卖。司法拍卖是一种先进的资产变现方式, 目的在于通过市场化竞价方式, 实现债务人财产价值的最大化, 进而保障债务人和债权人的利益。较之其他司法行为, 司法拍卖处于利益交割、权利兑现的关键环节, 是各方利益互相追逐的地带, 致使一些司法拍卖不同程度地存在着低估贱卖、缩水贬值、暗箱操作等问题。
司法网络拍卖较于传统司法拍卖而言, 优势主要体现在三个方面:一是零佣金, 根据拍卖法的规定, 拍卖公司收取佣金上限是5%, 佣金高了, 成交额就低, 而网络拍卖的佣金为零, 降低了拍卖成本, 实现了拍卖物价值的最大化;二是突破了地域的限制, 网络拍卖扩大了竞拍范围, 信息覆盖更广, 让更多人了解拍卖信息, 参与竞价的人员数量更多, 能更好地促进涉诉财产变现;三是更好地体现了司法公开、透明, 避免了拍卖过程中的权力寻租、司法腐败现象。网络交易平台能够推进司法拍卖社会化、市场化, 打破拍卖机构对司法拍卖业务的垄断, 引入公平竞争机制, 让最广泛的竞买人参与, 防止“暗箱操作”, 实现阳光拍卖。
二、司法网络拍卖制度的完善建议
网络司法拍卖虽实现了交易平台及交易方式的创新, 具有明显积极意义, 在一定程度上将司法拍卖改革又向前推进了一步, 但也还存在着需要完善的地方。司法拍卖改革不仅要在交易方式上创新, 还需要对司法拍卖制度进行完善。作为建立在互联网信息平台上的司法拍卖, 是一种有别于传统拍卖的新型交易方式, 需要一整套完善的交易规则, 也需要进行权力的合理配置, 明确法院与交易平台各自的权责, 以保证网络拍卖规范、有序地进行。
(一) 法院是网络司法拍卖的唯一拍卖人
以往进行的司法网络拍卖, 法院与网络平台的权责不是很清晰, 缺乏一套成熟的网上司法拍卖规则, 以至于有人认为是法院在委托网络平台开展司法拍卖, 实践中网络平台并无拍卖的资质, 进而质疑网络拍卖的合法性。
明确网络司法拍卖的一方主体是法院, 由其提供制定和解释拍卖规则, 接收保证金, 提供客服等服务。网络公司在司法拍卖程序中充当的角色只是第三方交易平台, 仅仅提供技术服务, 绝不能参与拍卖规则的制定和服务的提供等拍卖程序。
(二) 法院应全面履行拍卖程序中的“附随义务”
若在网络拍卖过程中出现争议, 由于作为第三方交易平台的网络公司和人民法院都没有民事诉讼的主体资格, 致使原本可由民事诉讼快速解决的纠纷难以得到解决, 竞买人的合法权益就难以得到保障。网络平台毕竟是虚拟的平台, 竞买人的身份不像传统拍卖那样一目了然。人民法院作为拍卖人必须要对竞买人实行实名认证, 对其信息进行审查, 同时也应当注意采取保密措施, 保护竞买人的人身和信息安全。考虑到司法网络拍卖只能通过照片和文字描述来介绍标的, 不像传统的拍卖, 竞买人可以到现场观察标的。因此在拍卖过程中, 法院必须全面调查核实标的的瑕疵状况, 明示于竞买人。另外竞买人在拍卖中, 或许会遇到木马病毒攻击、网络拥堵、服务器瘫痪等情况, 而我国法律对此并没有十分明确的规定, 应尽快完善规范、引导、监督网络司法拍卖的法律制度。在拍卖程序中, 法院必须切实履行附随义务, 降低当事人的维权成本和维权难度。
(三) 网络司法拍卖沉淀资金的监管问题
与大多数实行网络拍卖的法院一样, 在西湖区法院的网拍实践中, 如果竞买人看中拍品, 就必须进行网上报名并在支付宝账户中存入相应金额的保证金 (淘宝系统予以冻结, 竞拍结束后自动解冻) , 竞拍时直接参与竞价。网络拍卖成交后, 买受人在规定的时间内 (一般为数日) 将余款汇入法院指定账户, 再凭付款凭证和身份证明材料到法院签署《拍卖成交确认书》, 领取法院民事裁定书及收款收据。在这一拍卖程序中, 保证金存入支付宝中账户中, 势必会产生大量沉淀资金。以2011年829亿元的司法拍卖总成交额计算, 网络司法拍卖只需要占据10%的交易额, 就能够获得将近82亿元沉淀资金的融资。淘宝网等网络交易平台有利用其第三方担保的资质能力, 可以利用沉淀资金进行投资、收获银行利息。网络平台作为仅仅提供技术服务的第三方, 并不收取任何佣金, 如果利用保证金、成交额等沉淀资金获利, 于法无据。笔者认为, 没有竞拍成功的竞买人缴纳的保证金及其产生的孳息应返还给竞买人。而买受人支付的成交额在支付宝账户中产生的收益应纳入执行款当中, 用于支付被申请执行的债权, 多余部分则应退还给被申请执行人。
(四) 加强网络司法拍卖程序中对法院权力的监督
在司法网络拍卖程序中, 法院既是拍卖人, 又是司法拍卖的监管者, 自己监督自己势必产生权力寻租的空间。在网络平台进行司法拍卖活动, 法院直接参与其中, 容易造成公权力膨胀, 更容易产生腐败和暗箱操作。法谚有云“任何人都不能做自己的法官”, 加强对法院拍卖权力的监督对实现司法拍卖活动公平、公开、公正意义重大。在此笔者建议, 发挥好检察机关的法律监督职能, 由检察院对于法院的网络司法拍卖活动进行监督, 受理竞买人在拍卖过程中对法院可能存在的违法行为的控告和申诉, 并且法院还应定期向检察院汇报司法拍卖工作的情况, 及时接受监督。
结语
从实践上来看, 网络司法拍卖的成交率、溢价率都优于传统司法拍卖, 其优势显而易见。当然网络司法拍卖的标的具有一定的局限性, 并非所有标的均可上网拍卖。其中属于标准化、通用型的动产以及不动产, 比较适于网上拍卖;属于非标准化的动产、不动产, 如珠宝、古董、高级工艺品, 特定性的建设用地、住宅区、工业生产线等, 仍适宜采用传统的拍卖方式。有鉴于此, 一个完善的法律制度以及科学严密的网络司法拍卖操作规则和流程的出台迫在眉睫。
参考文献
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2006年5月31日，申请人A公司所属的“C”轮停靠在连云港2号码头，被申请人B公司所属的“D”轮靠泊在该码头南部，左舷靠码头。“D”轮装完货船体离开码头后向左掉头过程中，驾控系统突然失灵，不能倒车，“D”轮船首碰撞靠泊的“C”轮右舷中部，致使“C”轮第二货舱右舷中部形成高2.6米、宽1.8米的破洞，“C”轮货舱进水，所载四家单位的货物湿损，船体下沉。经抢险，“C”轮险情得到控制,“C”轮在连运港等地进行了修理。为此，申请人A公司向海事法院申请诉前保全，法院依法裁定扣押被申请人B公司所属停泊于连云港的“D”轮。因被申请人B公司在法定期限内未能提供担保，申请人A公司于2006年7月18日向法院申请拍卖“D”轮，
海事法院经审理认为，“D”轮被扣押后，该轮船舶所有人或其他相关方未能为“D”轮提供担保，且船况很差，不宜长时间扣押，据此，准许申请人A公司的拍卖船舶申请，2006年9月6日法院依法裁定将“D”轮予以拍卖。
海事法院依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定成立“D”轮拍卖委员会，全权负责“D”轮拍卖事宜。拍卖委员会委托船舶检验机关对船舶进行了检验，委托资产评估公司对“D”轮进行了船舶资产评估。在拍卖过程中，为何需确定船舶拍卖保留价，由谁确定船舶拍卖保留价，如何确定船舶拍卖保留价的问题摆在拍卖委员会面前，拍卖委员会讨论决定应依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的司法解释，确定“D”轮船舶拍卖保留价，不进行无底价拍卖。拍卖委员会一致认为，船舶拍卖保留价是船舶拍卖的一种权利制衡机制，可避免利益的过分倾斜，防止拍卖价格过低对被申请人（船舶所有人）的合法权益造成损害，为被申请人利益设置最低的保护限度。但在船舶拍卖保留价的确定是由拍卖委员会确定，还是由法院审判委员会确定的问题上，大家存在分歧，一种意见认为，船舶拍卖保留价应由拍卖委员会决定；另一种意见认为，船舶拍卖保留价应由法院审判委员会决定，对于这一问题，《海诉法》、《拍卖规定》司法解释都无明文的规定。拍卖委员会认为，“D”轮拍卖委员会应在法院审判委员会指导下开展船舶拍卖工作，对审判委员会负责，拍卖船舶过程中，拍卖委员会与法院之间的关系是司法主体与其设立的临时机构之间的关系，拍卖委员会并没有独立主体地位，因此船舶拍卖保留价应由拍卖委员会提出，由法院审判委员会讨论决定。之后，拍卖委员会拟制了报告提出“D”轮船舶拍卖保留价，报分管院长提请审判委员会讨论决定了“D”轮船舶拍卖保留价。那么，如何确定“D”轮船舶拍卖保留价？拍卖委员会拟制的报告中认为应依据《拍卖规定》司法解释第8条的规定执行，应按照资产评估机构综合报告中提出的船舶拍卖保留价作为主要参考依据，同时也应参考市场价，综合考虑。应掌握一个幅度，使保留价不致于过高或过低。“D”轮评估价人民币280万元，拍卖委员会依据《拍卖规定》司法解释第一次拍卖保留价不低于评估价80%的规定提出拍卖保留价，经审判委员会讨论决定“D”轮船舶拍卖保留价确定为人民币240万元，2006年10月20日拍卖委员会对“D”轮进行第一次公开拍卖，因未达到船舶拍卖保留价而流拍。此后拍卖委员会依据《拍卖规定》司法解释每次拍卖最大降幅不超过20％的规定结合市场价，提出并经审判委员会讨论决定“D”轮船舶拍卖保留价确定为人民币195万元，2006年11月22日，拍卖委员会进行第二次“D”轮公开拍卖，最后“D”轮以人民币200万元拍卖成交。
评析
2000年7月1日施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》），在总结多年来海事法院拍卖船舶经验教训的基础上，对船舶拍卖作了一系列专门性规定，进一步规范了船舶拍卖制度。但是从该法实施来的情况看，《海诉法》对船舶拍卖的规定还是过于原则，以致在实践中仍然存在许多难以解决的问题；加之各法院间因认识与理解的差异，其做法亦不尽相同，从而导致执法的不统一。随着社会的发展，以及我国法制建设的逐步完善、不断深入，在2004年10月26日最高人民法院审判委员会第1330次会议通过了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》司法解释），该规定自2005年1月1日起施行。拍卖船舶保留价，是指拍卖时提出的拍卖最高应价达不到该价格应停止拍卖的价格，它是拍卖人维护各方利益的保证手段。《拍卖法》第50条规定：“拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”这一规定表明，拍卖可以规定保留价。那么为何需确定船舶拍卖保留价，谁是确定船舶拍卖保留价的主体，如何确定船舶拍卖保留价？笔者谈些粗浅的观点。
1．为何需确定船舶拍卖保留价
保留价又称底价，是确认拍卖成交的最低价格，保留价的确定实际上意味着设置了一种权利制衡机制，通过这一机制可以有效地避免利益的过分倾斜，防止因拍卖价格过低对被执行人的合法权益造成损害。评估价的功能旨在对拍卖标的物的内在价值进行客观地反映，保留价的功能则在于为被执行人的利益设置最低的保护限度。保留价不等于评估价，更不能以评估价代替保留价。《海诉法》没有明文规定船舶拍卖保留价，但司法实践中普遍认为应明确确定保留价，不得进行无底价拍卖，已达成共识。《拍卖规定》司法解释明确规定了确定保留价，其在确定保留价问题上既赋予法院一定的权力，即由其参照评估价确定，同时又规定了一定的幅度：在第一次拍卖时，法院确定的保留价不得低于评估价的百分之八十；以后每次拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。
2．谁是确定船舶拍卖保留价的主体
关于确定船舶拍卖保留价的主体，历来都有不同的意见，一种意见认为船舶拍卖保留价应由拍卖委员会决定，另一种意见认为船舶拍卖保留价应由法院审判委员会决定。虽然《海诉法》、《拍卖规定》司法解释都无明文规定，但笔者认为，确定船舶拍卖保留价的基本程序应由拍卖委员会提出，交由审判委员会讨论决定。这是拍卖委员会与审判委员会关系所决定的。分析一下两者间的关系，就能回答笔者的观点。根据我国《海诉法》第34条的规定：“拍卖船舶委员会对海事法院负责，受海事法院监督。”金正佳法官认为：“在拍卖过程中，拍卖委员会以自己的名义与竞买人发生关系，但不能因此认为其系强制拍卖法律关系的主体。拍卖委员会是具体执行拍卖事宜的临时性机构，对海事法院负责，受海事法院监督。其性质和地位类似于审理实体案件的合议庭。”邢海宝先生也持相同看法，认为：“拍卖委员会是基于海事法院的拍卖裁定或协助执行通知书等具体执行拍卖事宜的临时性机构，对海事法院负责。”笔者赞同这种观点。首先，可以从法人制度角度分析。从主体资格来看，强制拍卖船舶法律关系中的卖方是海事法院，海事法院是公法人，所谓公法人“是指以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足社会需要和改善社会公共福利的目的而设立的法人。”所以还是法院可以作为独立的主体与买受人发生法律关系，而拍卖委员会作为一个临时机构，无权利能力和行为能力，最基本的是没有责任能力，责任承担能力的缺乏决定了其不可能作为一个独立的主体对外发生法律关系。其次，借鉴行政法的理论，“临时机构是国家行政机关设立的，协助其处理某项临时性行政工作的组织。临时机构都不具有行政主体资格，但经行政法规范的授权也可以成为行政主体。从理论上来说，行政法规范不宜对临时性机构授予行政主体资格”， 虽然司法主体同行政主体存在一定差别，但是与行政临时机构一样，司法机关设立的临时性机构同样不具有主体资格。拍卖船舶委员会由海事法院指定的执行人员和聘请的拍卖师、验船师三人或五人组成。由于其中有法院之外的拍卖师、验船师，给人一种拍卖委员会具有独立法律地位之感觉。实际上，拍卖工作仍由法院主导，“拍卖船舶的实践中，海事法院的执行人员起主要作用”，拍卖师和验船师只是从事技术性工作，由法院聘请。实践中，拍卖前公告由海事法院发布，拍卖船舶一般在海事法院内进行，时间由海事法院决定，竞买人的保证金也交存于海事法院账户，拍卖成交书由海事法院盖章，船舶移交后由海事法院发布解除扣押并公告，对于恶意竞买者由海事法院罚款。从上可看出，强制拍卖船舶过程中，海事法院与拍卖委员会之间的关系是司法主体与其设立的临时机构之间的关系，拍卖委员会并没有独立主体地位。
综上所述，笔者认为拍卖委员会是在海事法院审判委员会指导下开展拍卖船舶工作，对审判委员会负责，因此船舶拍卖保留价应由拍卖委员会提出，交由审判委员会讨论决定。
3．如何确定船舶拍卖保留价
摘 要：强制拍卖作为强制执行的一项具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说，公法说最具说服力，在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
关键词：强制执行;拍卖;公法说
中图分类号：DF718.3
文献标识码：A
文章编号：100002080513307
20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。
一、关于强制拍卖性质的各种学说及其比较
关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。
(一)私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在19以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之代理人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1](P19)。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之代理人，亦非债务人之代理人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。
(二)公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1](P141-148)。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。
(三)折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1](P107)。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。
以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
二、强制拍卖性质公法说之理论依据
法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。
(一)强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官(吏)为债权人之代理人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2](P197)。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关
基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。
(二)法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力;如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①
质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢?德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖[3](P290)。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏不代理债权人及债务人，亦不代理出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。
法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。
(三)基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产[4](P256)。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力[5](P43)。同时，法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的代理人，实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。
是否享有拍卖物所有权或担保物权，不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的标准不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权，而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖，源于所有权人享有对物处分权，自然享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权，即享有对担保物的变价权，可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权，其基于职权对债务人的财产查封后，即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力，应于执行机构完成查封时，溯及于开始查封强制执行行为时发生效力[6](P175)。既然法院有公法上之变价权，自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为，使拍卖物之所有权直接发生，而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基础。
三、公法说下强制拍卖之法律效果
公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解，直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖之法律效果，并不适用民法买卖契约之原则，而应依公法行为之原则，决定拍卖的法律效果。
(一)公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权，为强制拍卖行为，自然处于拍卖人地位，施行拍卖行为是基于其固有公权力，而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施，在任何一国法律中，都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖，也就不属于执行程序中的拍卖[4](P256)。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖，只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发，作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。
在公法说下，拍定人是拍卖物所有权的取得人，其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之规范，其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约，而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力，即使执行机构之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权[1](P95)。
强制拍卖中，应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下，拍卖为公法行为
，法院执行机构为独立的拍卖人，享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制，即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下，因视强制拍卖与私法买卖相同，出卖人自不能同时亦为买受人，因此如果认为债权人为出卖人，买受人即不可为债权人;如果认为债务人为出卖人，买受人即不可为债务人。在公法说下，虽应买人资格不受限制，但为了程序公正，各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。
(二)拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下，一方面基于拍定人是因公法行为，由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权;另一方面基于拍卖之公信力效果，故拍定人取得拍卖物之所有权属原始取得。在公法说下，无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说[1](P79-82)，拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定，直接原始的取得拍卖物所有权，况且既否定拍卖有私法上买卖性质，拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成，则理论上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人，而是由国家的执行机关，原始的直接的付予。执行机构依据单独的.变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人，而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权，不论拍卖物是否为债务人所有，执行名义上的实体权利是否存在，拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于权利人的救济，则属于另一问题。
对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对于第三人来说，肯定是有失公平的。这样作法是否合理?为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人?回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价，必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值，始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济蓬勃发展的今天，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下，民法上尚有善意取得制度保护交易安全，何况国家法院执行机构主持的公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全?公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点，认为有特别保护的必要。①当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿;对于执行机构的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。
(三)拍定人不承受拍卖物上负担，亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产，不能在查封后为处分，设定负担。但在查封前所设定的负担，查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物上，即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人，亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在，对原权利人固为有利，但对拍定人而言，因承受该负担，则属不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍卖物上之负担，固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益，但对原权利人则生不利影响。
在采强制拍卖私法说下，依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则[7](P178)，被继受人的权利有负担时，继受人取得的权利，亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担，有四种不同的立法例：负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义[5](P63)。各国立法对此亦有不同规定，依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项，原则上其不动产上之负担因拍定而消灭，拍定人可以不承受负担以取得所有权，仅于例外明示负担不消灭时，拍定人始承受负担，拍卖物上的负担若不明示仍存续时，纵然在实体上应该存续，该负担仍然消灭[1](P104)。日本民事执行法第59条第1款规定：“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权，因其卖出而被消灭。”第4款规定：“对于不动产的留置权没有规定不得使用及收益的债权，则不适用本条第2款的规定，由买受人负责偿还被担保的债权。”[8](P224)上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭，即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留置权及不动产质权不因拍定而消灭，仍由拍定人承受该负担。我国台湾现行强制执行法第98条规定，对于不动产用益物权，由拍定人承受之;担保物权，除拍定人与抵押权人另有合意外，因拍卖而消灭[9](P13)。
在公法说下，拍定人取得拍卖物非依民事法律行为，而依执行机构之公权力，其取得所有权属原始取得，取得人所取得之权利非继受他人而来，与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭，被继受人之权利即使有负担，继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下，拍定人既属原始取得所有权，故拍卖物上原有之负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。
与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是，拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下，买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外，为增进交易信用及保护交易安全，买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵，可请求出卖人负一定责任之权利，就出卖人而言，即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权，乃就拍卖物本身之瑕疵，所负之担保责任，因拍卖前须经公告，①已将拍卖物公开展出，故该物有无物之瑕疵，应买人自己清楚，因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任，也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下，因为买受人是继承取得后卖物所有权，拍卖物上之负担也应一并随，故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权，但对何人行使，又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为，拍定人原始取得拍卖物所有权，不承受物上之负担，其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。
(四)依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下，执行机构并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行，执行机构依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权，而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权，不受无实体权利拍卖之影响，亦称为：“强制拍卖的公信效果”[1](P77)。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖，付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质，此实为一问题之两个方面。
四、
我国强制拍卖性质之定位
我国强制执行程序并没有以单行法方式列出，仅区区30条，涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权;而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国，拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法，拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖方法公开竞价出买执行标的物，可以合理的实现标的物的交换价值，最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿，使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价，也可以增强执行工作的公开性、透明度，保证司法活动的客观公正性，从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此，各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。②
我国在强制执行法酝酿起草过程中，在构建强制拍卖制度设计上，首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位，强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石，采不同之学说，就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流，我国自应不能背离这一趋势。据此，笔者的意见是：
1人民法院是强制拍卖之拍卖人，人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权，可以依公权力独立为强制拍卖行为，独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制，及债权人、债务人均可成为应买人，但为程序公正，执行机构组成人员及辅助人员，不能应买。
2拍定人可原始取得拍卖物所有权[4](P257)，其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭;第29条规定，船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响，船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭，船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中，应作出类似规定，拍卖物一经拍定公告，其物上负担即归于消灭。
3强制拍卖采公法说，拍卖的目的即通过法院执行机构实施变价行为，使债务人履行债务，满足债权人的债权，故在制度设计上应当以促进拍卖物迅速、合理变价为目的。可以吸收外国立法例中关于再拍卖、再拍卖时原拍定人负担差额以及拍卖不能时由债权人承受拍卖物等等规定。
本卷共分为2大题50小题，作答时间为180分钟，总分100分，60分及格。
一、单项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意）
1、下列选项中，的企业，往往具有拟进入市场中已有企业所不具备的资源优势和经营模式，因而具有一定的竞争优势，有利于快速占领所进市场中的未充分开发的部分。
A：跨地域市场扩张
B：跨专业市场扩张
C：跨行业扩张
D：综合性扩张
E：客户资金代收代付风险
2、市场营销的四大要素是的优化组合。
A：产品、价格、成本和销售
B：价格、销售、成本和利润
C：价格、成本、销售和质量
D：产品、价格、分销和促销
E：工厂的生产设备
3、个人所得税的纳税人为在中国境内有住所或者无住所而在境内居住满年的，从中国境内和境外取得的所得的个人。
A：4 B：3 C：1 D：2 E：权利型房地产投资信托
4、房地产咨询的咨询内容一般不包括。
A：法规类咨询
B：安全类咨询
C：信息类咨询
D：技术类咨询
E：权利型房地产投资信托
5、采用时，由职能机构派出、参加横向机构(事业部或项目组)的人员，既受所属职能机构领导，又接受横向机构领导。
A：矩阵制组织结构形式
B：分部制组织结构形式
C：直线一参谋制组织结构形式
D：网络制组织结构形式
E：客户资金代收代付风险
6、下列选项中，直接决定了房地产成交比率和成交效率，也是达成客户满意的基本条件。
A：客户信息的收集水平和使用原則
B：客户信息的使用原則和收集程度 C：客户信息的收集水平和管理状态
D：客户信息管理能力水平和管理状态
E：工厂的生产设备
7、目前我国香港地区房地产经纪行业管理主要采取的模式是。
A：行业自治模式
B：行政主管模式
C：计划审批模式
D：行政与行业自律并行管理模式
E：客户资金代收代付风险
8、提高房地产经纪业务风险识别能力的基本前提是。
A：树立风险防范意识
B：合理承担风险
C：建立监察稽核体系
D：建立风险识别系统
E：工厂的生产设备
9、对新设立中介服务机构的房地产估价机构资质等级应当核定为级资质。
A：一
B：二
C：三
D：四
E：权利型房地产投资信托
10、我国住房公积金制度实行的利率政策是。
A：低存低贷
B：低存高贷
C：高存低贷
D：高存高贷
E：权利型房地产投资信托
11、房地产经纪机构的意外风险指人们无法预料到的风险，下列属于其意外风险的是。
A：因管理经验的不足造成经营成本上升的风险
B：因筹措资金遇到困难或者财务经营状况不良产生的风险
C：人们的过失行为所带来的风险
D：因错误估计市场行情导致决策失误带来的风险
E：客户资金代收代付风险
12、调查目的是指调查所要达到的具体目标，对于它所回答的问题，下列表述不正确的是。
A：为什么要调查
B：调查要解决什么问题
C：调查具有什么意义
D：怎么样去调查
E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信
13、在存量房卖方代理业务流程中，紧接“展示房地产”之后的程序是。
A：签署委托书
B：洽商议价 C：寻找与筛选购房客户
D：磋商成功
E：工厂的生产设备
14、房地产中介服务行业中，是保障房地产估价活动客观公正的基石，是保障房地产经纪活动的真实可靠的基础。
A：诚实信用
B：营销策略
C：可靠信息
D：市场经济秩序
E：权利型房地产投资信托
15、不属于房地产中介服务业的是。
A：房地产咨询业
B：房地产开发经营业
C：房地产估价业
D：房地产经纪业
E：权利型房地产投资信托
16、货币作为商品交换的媒介，促进商品交换的功能是指。
A：贮藏手段职能
B：价值尺度职能
C：流通手段职能
D：支付手段职能
E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信
17、在当今市场经济中，一个决定在房地产市场上开展业务的企业应该意识到，由于房地产开发具有等特点，通常情况它不大可能为全体客户服务。
A：投资大、风险高、周期长、竞争激烈
B：规模大、风险高、周期短、竞争激烈
C：投资大、风险高、周期短、竞争激烈
D：规模大、效益高、周期长、竞争激烈
E：工厂的生产设备
18、对于客户应引导其购买意向和需求条件，使其明确购房意向，待时机成熟实现房地产交易。
A：A类
B：B类
C：C类
D：D类
E：工厂的生产设备
19、顶棚按照分类，有开敞式悬吊式顶棚、封闭式悬吊式顶棚。
A：面层材料
B：饰面层与龙骨的关系
C：结构层的显露状况
D：施工工艺的不同
E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信
20、用来判断消费者对推广行为的印象与推广计划者的原意是否相符的推广效果测评方法是
。A：询问测评法
B：认知测评法
C：知晓测评法
D：态度测评法
E：工厂的生产设备
21、采用模式可能碰到的问题是由房地产市场的地域性所导致的“水土不服”，需要通过强化管理以及分支机构人员本土化等手段加以解决。
A：跨地域市场扩张战略
B：跨专业市场扩张战略
C：跨行业扩张战略
D：综合性扩张战略
E：客户资金代收代付风险
22、甲公司以出让方式按法定最高年限取得了某度假村土地使用权，3年后建成开业，则开业时度假村的土地使用权剩余使用年限为年。
A：37 B：40 C：47 D：50 E：权利型房地产投资信托
23、在房地产过程定价策略中，资金回笼速度快的是。
A：低开高走定价策略
B：高开低走定价策略
C：稳定价格策略
D：波动价格策略
E：工厂的生产设备
24、临时用地使用中，属于永久性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后个月内申请补办建设用地审批手续。
A：3 B：4 C：5 D：6 E：权利型房地产投资信托
25、土地使用权出让必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划，根据省市人民政府下达的控制指标，拟定出让国有土地总面积方案，并且有计划、有步骤地进行。
A：周度
B：月度
C：季度
D：年度
E：权利型房地产投资信托
二、多项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）
1、4Ps，即市场营销组合策略，是指在特定时期向特定市场销售特定产品的市场营销决策的优化组合。市场营销的四大要素是的优化组合。A：产品
B：价格
C：分销
D：促销
E：合并
2、借款人到贷款银行填报《个人住房借款申请表》并提交的材料包括等。
A：借款人的身份证、户口本
B：购买住房的商品房认购书或其他证明文件
C：借款人所在单位出具的借款人家庭稳定经济收入证明
D：贷款承诺书
E：贷款银行要求的其他证明材料
3、从风险的分析层次来看，可以分为。
A：可控风险和不可控风险
B：宏观风险和微观风险
C：静态贷款风险和动态贷款风险
D：信用风险、市场风险和操作风险
E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信
4、销售人员每天要接待不同类型的客户，主要是靠语言与客户沟通和交流，因此销售人员在接待购房客户时应当。
A：态度诚恳、热情
B：讲解介绍要突出重点和要点
C：意思表达要准确恰当，尽可能使用专业术语
D：语气要委婉、语调要柔和
E：不夸大其辞、不超范围承诺，留有余地
5、统计指标的主要特点有。
A：综合性
B：数量性
C：统一性
D：具体性
E：可靠性
6、房地产销售中，一般应根据项目的等因素决定销售人员的数量。
A：销售阶段
B：销售量
C：特征
D：销售目标
E：广告投放
7、划分为总体规划和详细规划的规划包括。
A：城镇体系规划
B：城市规划
C：乡规划
D：镇规划
E：村庄规划
8、房地产经纪信息的鉴别就是对房地产经纪信息的进行分析。
A：理论性 B：准确性
C：可信性
D：真实性
E：实践性
9、房地产投资分析中，是指以项目的净收益偿还项目全部投资所需要的时间。
A：投资回收期
B：财务净现值
C：内部收益期
D：资金时间价值
E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信
10、下列资料中，是项目楼书的简要版本，内容主要是形象定位、项目介绍与主力户型介绍等．
A：宣传单张
B：宣传展板
C：折页
D：销售导示牌
E：户型争册
11、申请人申请注销预购商品房预告登记一般应当向登记机构提交的文件包括。
A：预购商晶房权益转让书
B：商品房预售合同终止的证明文件
C：预购商品房预告登记的登记证明
D：当事人身份证明
E：房地产登记申请表
12、房源信息“公盘制”的作用主要有。
A：促进了机构所有房源信息完全共享
B：提高了房地产经纪人收集房源信息的积极性
C：促进了房地产经纪人工作效率
D：提高了房源的成交速度
E：防止了房源信息外泄
13、物业管理的前期准备阶段的工作包括。
A：物业管理人员的选聘和培训
B：物业的接管验收
C：物业管理规章制度的制定
D：制定临时管理规约及有关制度
E：物业服务企业内部机构的设置与人员编制的拟定
14、住宅项目的投资型客户关注。
A：保值增值空间
B：花园、景观
C：公共设施配备
D：房屋价格
E：关注物业性价比
15、古典主义风格建筑的外立面崇尚古典柱式，通过度量和比例体现了建筑美。
A：讲求对称
B：大量采用直线条和尖塔装饰 C：力求中心突出
D：外形端庄雄伟
E：强调建筑的主从关系
16、《城市房地产管理法》中，与房地产经纪活动直接相关的规定有等内容。
A：房地产抵押
B：房地产交易
C：中介服务机构
D：房地产转让
E：土地划拨
17、根据参加系统的意愿，可以将MLS系统分为类型。
A：企业之间的MLS系统
B：企业内部的MLS系统
C：强制性的MLS系统
D：自愿性的MLS系统
E：自愿性的MLS系统
18、商品价格的心理功能包括。
A：商品价值的认知功能
B：自我控制功能
C：指示和引导功能
D：自我意识比拟功能
E：调节需求功能
19、由于选择的基期不同，发展速度可分为。
A：年距发展速度
B：定基发展速度
C：逐期发展速度
D：环比发展速度
E：累计发展速度
20、经预告登记的预购商品房，在房屋所有权初始登记后申请转移登记的，申请人为预告登记的预购人。申请人申请预购商品房转移登记一般应当向登记机构提交的文件不包括。
A：房地产登记申请书(原件)B：预购商品房预告登记的登记证明(原件)C：房屋平面图(原件两份)D：预购商品房转让合同(原件)E：客户资金代收代付风险
21、监护的类型主要有。
A：法定监护
B：指定监护
C：自愿监护
D：形式监护
E：遗嘱监护
22、购买写字楼客户的心理特征较住宅有较大差异，主要体现在。
A：客户更关注写字楼的形象
B：自用兼顾投资心理 C：房号销控方式
D：购买决策理性
E：写字楼客户对周边交通的便捷程度有较高要求
23、在新建商品房销售代理合同中，由于约定的销售价格越高，销售难度就越大，为了避免可能出现的纠纷，合适的做法有。
A：在合同中约定提供交易机会的次数
B：在合同中约定房地产交易价格的范围
C：在合同中约定销售的时间和进度
D：在合同中约定不同价格和销售进度下的佣金计算标准
E：在合同中约定如果售价高出某个基准，房地产经纪人员可以进行分成24、根据权利的作用，民事权利可分为。
A：抗辩权
B：请求权
C：支配权
D：形成权
E：财产权
25、广告的心理过程可概括为。
A：形成良好的商品形象，产生对商品积极的评价，进而产生购买意向，诉诸购买行为
B：通过广告传授出的信息，使消费者对广告商品增加了解
C：进一步产生记忆、表象与想象、联想交互作用的心理过程
D：引起消费者的兴趣，诱发情感，增强购买商品的欲望和作出购买决策的动力
事业单位公共基础知识部分的内容里，法律部分属于专业型的内容，且涉及的知识面非常广泛，需要考生平时不断的积累和练习。中公教育专家结合多年考试经验，为大家进行事业单位考试法律常识积累，助考生一臂之力!
1.下列提法正确的是()。
A.对经济合同纠纷仲裁时应该先行调解 B.对经济合同纠纷仲裁时不能进行调解
C.对经济合同纠纷仲裁时可以先行调解 D.对经济合同纠纷仲裁时可以先行调解,但调解不成时,应及时作出裁决
参考答案: CD
2.当事人一方由于不可抗力造成经济合同不能履行并及时向对方通报的,在取得有关证明后,可根据情况()承担违约责任。
A.部分免予 B.暂缓
C.全部免予 D.全部
参考答案: AC
3.公民在请求国家赔偿时，可以()。
A.直接向人民法院提出赔偿诉讼 B.直接向赔偿义务机关提出
C.在行政诉讼中一并提出 D.在行政复议中一并提出
参考答案: BCD
4.《民法通则》根据公民的()状态把公民的民事行为能力分为三种。
A.年龄 B.权利
C.家庭 D.精神
参考答案: AD
5.所有权与物权相比的特征之一在于()。
A.所有权的权利主体特定
B.所有权的义务主体不特定
C.所有权的权利主体和义务主体都特定
D.所有权的权利主体和义务主体都不特定
参考答案: AB
一、公共设施的概念
公共设施是指为了达成公共利益目的, 行政主体将其所有或管理的、供于公共使用的人工有体物或物的设备。 (1) 从“公共设施”一词来看, 它包含了公共性和设施性两个基本特征。不同的国家和地区因基本情况不同 (法治传统、实践经验、历史文化、语言习惯等) , 公共设施的概念在不同国家或地区有不同的表述, 其侧重点也不同。但是, 在对公共设施界定时, 均包含了公共性和设施性两个基本特征。
公共性表明了公共设施较于私有物的特殊性, 它是为了公共利益而产生的, 属于公共所有, 由代表公民整体利益的政府或者授权组织来管理。公共性决定了公共设施必须供公众使用, 不得私有化从而损害公共利益;公共性同时体现了公共设施的公益性即非营利性, 其存在和使用并不以追求利润为目的。而设施性特征则强调了公共设施的存在形式, 是能为社会大众使用的客观存在物, 反映了国家为公民的社会生活提供的基本物质条件, 如道路、体育设施等等。
二、冠名权的界定
人属于概念的动物。给事物以概念一方面有助于对事物进行分类从而加深了人对物的认识, 另一方面赋予了事物人的意义特征。冠名权正是事物概念化的正式而极端表现。社会生活中, 冠名权现象纷纭复杂, 从道路、楼宇、火车等实体设施到球队、俱乐部等由人物组合的组织, 从足球、围棋等体育赛事到影视、专栏等传媒空间, 可谓不一而足。然而, 法律理论上对冠名权这一概念的阐述并不一致, 不同的主体从不同的角度给予了不同的评述。如有学者从商事人格权的角度认为, “冠名权, 是指某一自然人或法人对其所有或管理、经营的建筑物、特定事件、特定团体等予以命名的专有权, 其有权确定该建筑物、事件、团体的名称中所使用的具体文字。” (2) 还有学者将冠名权归纳为“法人、经济组织或自然人继受取得原始主体具有的社会广泛认知性的所属物、商业或公益活动设定名称的权利”。 (3) 也有学者针对具体的道路冠名权进行分析, 认为“道路冠名是指国家有关行政管理部门, 根据法律和法规, 对新辟或无名道路进行命名, 以及对某些道路进行更名的行为。这种行为属国家行政行为, 道路冠名的权利也仅属于国家, 属公权范畴”。 (4) 该观点得到了较多学者的赞同。笔者认为, 道路冠名权虽然只是冠名权的一种, 但其具有典型意义, 因而可以作有限的推广, 适用于其他公用设施的冠名权定性。
就法规层面, 国务院1986年12月23日颁布实施的《地名管理条例》规定, 地名 (包括道路名称) 的命名和更名“应当按照条例规定的原则和审批权限批准, 未经批准, 任何单位和个人不得擅自决定” (第3条) ;“国务院委托中国地名委员会管理全国地名工作”, “城市街道名称, 由直辖市、市、县人民政府批准” (第6条) 。可见, 道路冠名权只能由特定国家行政机关行使, 该权利属特定国家行政机关依行政法规而取得的职权。依照法律法规的规定, 出让道路冠名权, 出让的只是地名的使用权, 并没有出让地名的管理权, 地名的最终管理还需由行政机关来进行。
近十多年来, 出现的拍卖公共设施的冠名权, 公共设施被冠上企业名称, 根据公共设施的特征以及不同的冠名方式, 其所带来的影响也各异。以下用具有指向性强的道路和指向性弱的体育场等基础建筑为例分别予以说明。
三、拍卖道路冠名权的不合理性
企业介入公共设施, 毫无疑问的会为政府建设带来充足的建设资金, 也正是这个原因, 一些政府才愿意将道路的冠名权有偿地进行转让。同时, 企业、商家基于利益的考量, 认为这是一个宣传品牌, 展现财力的机会, 不惜高价获得公共设施的冠名权从而提高企业和商品的声誉。从表面上看, 冠名权拍卖行为似乎给政府和企业带来了双赢局面。但基于道路的特殊性分析, 这种双赢局面是有限甚至会引发诸多社会问题的。
(一) 道路冠名的意义分析
道路冠名作为一种特定的命名行为, 有其独特性。首先, 道路冠名有很强的政治性和影响力, 即道路冠名与国家尊严和公共利益密切联系, 应当体现出国家的政治原则并彰显社会的正能量。如果对道路冠名缺乏制约, 则商业化的地名随处可见, 公共道路在名称上将丧失公共性, 沦为私人逐利的场所。其次, 道路冠名应具有稳定性, 路名与人民群众的日常生活密切相关, 若经常变动或受严重的商业利益影响, 将失却生活的便捷性。再次, 道路冠名还应体现历史延续性, 命名或更名应尊重历史和传统, 也应考虑地域和习惯。 (5) 因此, 对道路冠名权的拍卖, 法律上应规定一定的限制范围和条件。
(二) 行政成本考量
道路冠名从表面上看, 拍卖道路冠名权所获得的款项多被用于道路建设、维护, 节约了行政开支, 减轻了政府财政压力, 但长远来看, 行政成本只会增加。在道路冠名权拍卖的实践中, 冠名权往往有一定的年限, 15年、30年、50年……一旦期限届满, 企业不再愿意延续道路的冠名, 那么是否面临再一次的拍卖?再次拍卖一旦成功, 道路就得再次更名, 而更名带来的麻烦也随之而来。企业的注册地址要换, 老百姓的家庭地址要换, 身份证件也要更换, 凡是和路名有关的一切符号记载皆要变更, 这种改变在给老百姓生活带来不便的同时, 行政成本也相应的增加。因此, 从长远的发展来看, 拍卖道路冠名权并不是节约行政成本的最佳方法。
(三) 拍卖道路冠名权不利于公平竞争
道路被企业冠名后, 企业将占有宣传优势, 形成广告效益, 这对于位于该条道路上的其它企业来说并不公平, 因为它们将不得不为冠名企业作免费的广告宣传。以“欧德力路”事件为例:上海浦东金桥开发区为解决新建道路两旁的绿化、人行道等配套工程建设的资金, 征得上海市政府地名办同意, 把11条道路的冠名权分别拍卖给了在这些路上的11家企业, 冠名权50年不变。但是, 不久就引起了麻烦, 落户“欧德力路”上有几家企业纷纷发难, 他们对今后漫长的50年里不得不在自己产品的外包装、说明书、广告乃至信封、信纸、名片上注明厂址“欧德力路”而感到难以忍受, 他们不愿意免费为别人做广告宣传。上海法律界的十余位专家学者一致认为, 道路冠名权政府拥有, 路名具有共享性, 以一个企业的名称命名一条道路, 实际上是依靠金钱优势取得了不公平竞争的“合法”手段, 理应遭到其他企业的反对。 (6)
四、拍卖体育场、桥梁等冠名权的合法性
相反, 对比道路来说, 拍卖体育场、桥梁等公共设施的冠名权, 笔者认为更为恰当。道路冠名拍卖和桥梁、体育场冠名拍卖完全不一样, 桥上、体育场没有住户, 没有企业单位, 但道路两旁一般不是住户就是企业单位, 变化名称会带来很多不便。即使体育场名称发生变化, 由此引发的更名费用也不会太多, 虽然更名会给广大群众生活带来不便, 但是这种不便会随着时间的推移而逐渐习惯。
这是因为体育场、桥梁这类公共设施, 其指向性和与生活的关联性比道路公共设施弱。道路作为城市最基础的公共设施, 从满足城镇的基本生活来说, 政府不可懈怠。但是, 体育场、桥梁等次级基础设施, 往往需要政府具备一定资金并在社会发展到一定程度的基础上, 才为市政建设所必需。在不影响所有权的前提下, 拍卖体育场的冠名权, 无疑为城市基础设施的建设、补充和完善提供了充足的财力基础, 使得城市基础建设得以完善。与此同时, 民间资本也获得了品牌效应, 进行广告宣传, 获得经济利益, 可谓真正双赢之举。
五、公共设施冠名应追求合法与合理的统一
公共设施的冠名权属于政府, 企业拥有使用权, 公共设施冠名本身属于行政行为这是不可争辩的事实。行政合法性是行政行为最基本的原则, 要求行政机关必须按照法律法规的要求来行为, 没有法律依据的坚决不为。对于公共设施的冠名, 行政机关应该按照法律法规规定的程序、原则来办理, 符合合法性要求。企业作为追逐经济利益的商事主体, 之所以花高价拍买公共设施的冠名权是为了追求利润, 这是公共设施冠名权拍卖的需求条件。相关部门在最终决定公共设施名称时, 应当同企业、商家平等协商、竞价, 在不损害国家、集体、第三人利益的同时满足企业的需求。同时, 公共设施的冠名同广大群众的生活息息相关, 对于该问题应广泛听取公众的意见, 争得公众的同意, 这既要求行政机关对公共设施的拍卖应举行行政听证, 且对于公共设施名称的确定也要体现民主意愿。只有综合考虑多方利益, 各主体协商交往, 才能做到公共设施冠名合法性与合理性的统一。
公共设施的冠名权是一个复杂的社会、法律问题, 公共设施性质的不同, 拍卖冠名权所带来的效益大小也不相同, 考虑的相关因素很多, 应当综合研判。在拍卖公共设施冠名权时, 首先要确定公共设施的类型、用途和目的, 对于道路这类同群众生活密切相关、影响力大的公共设施, 应增强行政主体的拍卖论证和法律制约, 严格按照法律法规规定的程序来办理, 同时要考虑城市文化、历史传统, 从长远利益来考量, 使公共设施的冠名能带来最好的经济效益和社会效果。而对于体育场这类更名对公民生活影响不是特别大的公共设施, 行政机关可拍卖其冠名权而筹集基础建设资金, 获取双赢的局面。
摘要：公共设施冠名权的拍卖属具体行政行为。该行为涉及行政主体、拍买企业、相关企业及公众等多方利益。拍卖公共设施冠名权应遵循行政合理性和合法性原则, 充分考虑公共设施的类型、用途及目的, 综合多方利益及可能造成的社会问题予以科学分析、研判。
关键词：公共设施,冠名权,合理性,合法性
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