虚假广告的法律规制

虚假广告的法律规制（共8篇）

虚假广告的法律规制 篇1

［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。

［关键词］：虚假广告；规制；治理

广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安

全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。

一、虚假广告的概念及社会危害

明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。

（一）虚假广告的概念

按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”

综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。

（二）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。

1、侵害了消费者的合法权益

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、阻碍了广告业的良性发展

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告

业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。

1、虚假广告界定标准模糊

目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受

服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其

一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。

2、虚假广告规制范围狭窄

《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全

面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。

3、责任主体处罚无据

《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。

（二）事前审查不力

广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。

1、审查主体不全

《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。

最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查

2、审查力度不够

审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。

3、审查范围不广

根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是

药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。

（三）执法力度和监督力度不足

虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。

（四）处罚力度不足，违法成本低

我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营

者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。

对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。

三、加强对虚假广告治理的建议

综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。

（一）完善立法

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边

缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。

2、明确虚假广告行为主体的法律责任

从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。

3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系

明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告

结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。

（二）严格执法

1、机构设置

我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。

2、制度建设

一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责

对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。

（三）强化监督

1、专业的监督团体

建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

2、广泛的社会监督

加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔

款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度

3、加强广告行业自律

建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。

4、提高消费者素质和维权意识

消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。

（四）处罚有力

1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。

2、及时有效

在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。

3、罚则重、而后警

当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十

万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。

四、结结语

虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。

注释与参考文献

虚假广告的法律规制 篇2

名人代言广告是广告活动中最常见的形式。但是, 部分名人为经济利益所驱使, 利用消费者对其喜欢和信任为虚假广告代言, 这种行为严重侵害了消费者的权益, 干扰了正常的经济秩序。为此, 英国、美国、日本等世界发达国家均对名人代言作了一定程度的限制。而我国现有的《广告法》等相关经济法规范并没有明确名人的法律责任。因此, 法律有必要对名人代言广告进行一定程度的规制。本文通过对虚假广告代言人基本问题、广告代言人法律责任等问题的剖析, 并通过借鉴国外法律对广告代言人法律责任的规定, 提出了适合我国国情的规范名人代言广告的完善建议。

一、名人代言虚假广告的危害性

(一) 侵犯了消费者的知情权和公平交易权

我国《消费者权益保护法》第十九条规定, 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息, 不得作引人误解的虚假宣传。

首先, 虚假代言行为, 对于消费者来说, 侵犯的是消费者的知情权。消费者有知道经营者所提供的商品和服务的真实情况的权利, 而虚假代言广告却故意隐瞒真实情况或夸大宣传, 向消费者提供了虚假的产品或服务的情况, 这种行为侵犯了消费者的知情权。

其次, 虚假代言行为侵害的是消费者的公平交易权。代言人的虚假宣传造成了消费者对产品或服务的认知错误, 使广大的消费者不能对商品与服务进行准确、辨别与判断, 从而影响了消费者做出正确消费决策, 进而侵犯了消费者的公平交易权。

(二) 对良好社会环境和社会价值取向的危害极大

如今, 广告与人们的生产、生活息息相关, 对人们的衣食住行和行为习惯产生相当大的影响。好的广告, 已成为一种“精神消费”方式, 它的繁荣, 有助于信息交流和商品流通;而虚假广告则无异于一种“精神垃圾”, 潜移默化地影响人们意识和行为, 破坏了长期形成的社会环境和精神环境, 导致了社会价值取向的迷失。因此, 对社会道德、社会价值取向的负面影响不可谓不大。

(三) 不利于我国经济的健康发展

虚假广告代言人凭借其良好的公众形象和较高的社会知名度等自身优势, 利用公众对其的信任从事虚假宣传活动, 加之名人代言虚假广告现象的普遍性, 严重迷惑和误导了广大消费者, 侵犯了消费者的知情权和公平交易权, 同时又体现出名人职业道德的沦丧。又由于我国现行法律的缺失, 消费者遭受了损害, 又无法求偿。如此恶性循环, 最终将影响我国社会的稳定和经济秩序的健康发展。

(四) 阻碍我国建设法制国家的进程

放眼全球, 大多数国家的法律都对虚假广告代言人的法律责任进行了明确的规制, 并设立了严厉的惩罚制度。因此, 笔者建议在立法以及司法实践当中要明确虚假广告代言人的法律责任, 就是为了让广大的消费者在遭受利益损害时能够依法求偿, 最大限度地保护他们的切身利益, 弥补目前我国法律的空白, 进一步完善社会主义法制。

二、我国现行法律对名人代言虚假广告的具体规定

名人代言虚假广告法律责任的规定主要体现在我国的《广告法》中, 以及2009年6月1日起施行的《食品安全法》中, 笔者试从这两部法律中分析名人代言虚假广告的法律责任。

(一) 《广告法》解析

1.《广告法》具体规定

《广告法》第三十八条规定:“发布虚假广告, 欺骗和误导消费者, 使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的, 由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的, 应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的, 应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织, 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”

2.立法缺陷

按照上述《广告法》的规定, 承担虚假广告的法律责任主体有:广告主、广告经营者、广告发布者, 广告代言人并不包含在内。因此, 一旦代言的广告存在虚假宣传, 代言人并不需要承担任何法律责任, 顶多就是向受害的消费者赔礼道歉, 承担道德上的责任。

那么, 代言人是否要承担连带赔偿责任呢?代言人在虚假广告中, 以其身份和影响力向消费者推荐商品或者服务, 有些消费者基于对代言人的信任购买商品或服务, 使其人身或财产受到了损失。由于我国《广告法》及其相关规定不完善, 因此, 如按《广告法》来要求虚假广告的代言人来承担责任是没有法律依据的。

(二) 《食品安全法》解析

1.《食品安全法》具体规定

名人代言虚假广告的法律责任在《食品安全法》中集中体现在第五十五条, 其明确规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品, 使消费者的合法权益受到损害的, 与食品生产经营者承担连带责任。”

2.立法缺陷

第一, 上述条款无疑是给庞大的食品行业链添加的一剂猛料。百姓自然会对这一规定拍手称快了。然而仔细想来, 该规定可能不但达不到防止食品流入市场的目的, 反而产生很多的副作用。首先, 体育或者娱乐明星毕竟不是食品检验专家, 明星们也不可能对她或者他所代言的食品进行24小时的监控, 出于将来惹上大规模侵权的民事官司的担忧, 很可能法律生效后, 没有明星敢于为食品打广告了。其次, 即使该明星认账, 面对大规模侵权的民事官司, 就是成龙、姚明这样的大明星, 也可能不一定打得起这官司。如果是这样, 法律规定受害人可以从食品代言人那里获得民事赔偿的可能性也就不大了。

第二, 依据《食品安全法》, 对代言食品类虚假广告造成消费者损害的代言人应追究民事侵权责任。那么, 在实际的司法操作领域中, 采取何种方式来确定代言明星是否要承担法律责任显得非常重要。而该法的第五十五条对此并未明确。因此, 笔者认为应当在本法中明确名人代言虚假广告的归责原则。

所谓归责原则, 是指“确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则。目前占主流的是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则”。[1]

从公平的价值追求出发, 笔者主张采用过错推定规则, 即是要求代言人只有在举证证明其履行了相关的谨慎注意义务后依然不知所代言广告是虚假的情况下方可免责。“适用过错推定原则的意义, 在于使受害人处于有利的诉讼地位, 加重加害人的责任, 切实地保护受害人的合法权益, 有效地制裁民事违法行为, 促进社会的安定团结。”[2]

笔者认为, 适用过错推定原则能最大限度地保护广大消费者的合法权益:即由广告代言人证明其所代言的产品的真实性、功能性等各种性能, 以及证明其在代言前所尽到的谨慎注意义务等。若广告代言人能够证明上述内容, 则可免责;若证明不了, 则应当同该产品的厂家商家一起承担连带责任。

三、虚假广告代言人承担法律责任之法理分析

(一) 经济法之理论依据

在目前的法律框架下, 名人代言广告行为只是被视为几乎与公共利益无涉的单纯民事行为, 然而从目前众多名人代言广告所具有的巨大效应以及名人代言虚假广告所产生的巨大危害可以看出, 名人们的广告代言行为会对公共利益产生重大影响。因此, 笔者试从经济法的角度, 构建广告代言人法律责任的法理基础。

1.从经济法的社会本位原则出发, 广告代言人如果作虚假宣传将有损社会公共利益, 理应承担相应的法律责任。广告大师大卫·奥格威曾指出:“每一次广告都应该为品牌形象做贡献, 都要有助于整体品牌资产的积累。”[3]广告代言人对产品形象有重要的塑造作用, 广大的消费者也正是通过代言人生动的演绎来了解这一产品的, 这也就对广告代言人提出了更高的要求, 要求他们要坚持社会本位、遵守广告道德, 强调实际使用、切实受益、真实感受, 反对代言人为了追求单纯的经济利益欺骗广大的消费者, 丧失职业操守。

2.从经济法的经济公平原则角度, 国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。“如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时, 应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定, 以防止或追究优势一方滥用自己的优势, 侵害对方的合法权益。”[4]因而, 对广告代言人的行为设立明确的法律规制将有效地扼制其不法行为, 保护公众的利益, 乃至整个国民经济的健康发展。

3.从经济效益原则的角度, 提高经济效益是整个社会经济活动的终极目标。在代言广告之前, 广告代言人也有方便的条件对自己所要在广告中推荐的产品或服务进行先行体验。这一要求并不会加重广告代言人的负担。而由广告代言人在代言广告之前对相关产品或者服务先行检验, 如果不能保证广告中所要宣传的品质效果, 广告代言人便可拒绝参与广告制作, 这样一来所耗费的经济成本极低, 而对社会公众利益的保障效果极高, 因而也是完全合理可行的。

4.从经济法中消费者权益保护原则出发。“现代商业社会, 广告无处不在, 与人们的日常生活关系密切, 也在很大程度上改变了我们的生活方式和社会模式, 促进了一个消费时代的到来。”[5]与广告行业相生相长的, 正是广大的消费者群体。现代广告法律法规和各种规则的制定, 直接动因就是在广告业和消费者之间的博弈。在虚假广告活动中, 代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务, 往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾, 对消费者作出误导性的影响。无疑, 这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁, 倘若不对此加以法律规制, 必将有悖人性, 并与消费者权益保护的世界潮流不相适应。

综上所述, 从经济法的角度看, 对广告代言人的法律责任规制的法理基础是坚实的, 有必要对名人代言虚假广告的法律责任进行明确的规制。

(二) 英国、美国、日本等国家的立法考察

1.英国

英国电视广告业行为标准准则明确规定, 广告中应清楚表明演示者是否真正的专业人士, 以免对广告的受众者产生误导。还规定广告中不得含有公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言, 或由此类人士进行介绍的内容。另外, 《交易表述法》中指出:“在产品或服务广告中使用假证言就是犯法, 若消费者因购买和使用这种产品受到损害, 可根据民法向为该产品作过广告而没有表述凭据的广告代言人索赔。”[6]由此可以看出, 英国现行的法律对广告代言人的代言行为有着明确严格的义务性规定, 而若广告代言人违反了此义务性规定, 将承担赔偿责任。

2.美国

在美国, 作为政府管理广告的授权机构联邦贸易委员会, 为名人代言广告立下了明确规定:广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验;代言人所声明的准确性必须得到广告商的证实;代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据;如果广告中指出代言人使用该产品或服务, 那么他必须是该产品的真实使用者;只有当该产品被使用者证实具有所述功效, 并且代言人愿意坚持他在广告中所发的声明时, 广告商才能继续使用该广告。明星代言广告被看作“证言广告”和“明示担保”, 一旦查出不实, 即会遭遇重罚。因而, 美国演艺及体育明星在严格的法律规制面前, 对代言广告持有十分谨慎的态度, 对美容产品、保健品及药物类广告的代言则多是敬而远之。代言虚假广告的明星, 甚至很有可能倾家荡产。比如, 摇滚巨星迈克尔杰克逊因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚, 并被公众列为普遍讨厌的知名人物。可见, 美国对代言广告的真实性要求极为严格, 广告中的语言是广告主对其商品的明示担保, 一旦发现违背担保, 消费者可据此索赔。[7]

此外, 美国《广告管理条例》对证人广告也有明确的规定, “凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证, 即向消费者推荐产品或服务的证人, 无论是明星、名人还是专家或者普通人, 都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外, 明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔”。[8]

3.日本

在日本, 虚假代言面临失业风险。如果明星代言的产品属于伪劣产品, 那就意味着明星本人可能会因此受到巨大影响, 不但要向社会公开赔礼道歉, 还会在很长时间得不到任何工作。另外, 如果明星本人出了问题, 那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害, 而立即停止有关广告的张贴与播放。

4.比较法研究之启示

上述国家对名人代言广告的法律规制, 大致可以归纳为这样几个特点:

一是名人代言广告的义务性规定明确而严格。即名人代言广告必须“求真务实”, 强调实际使用、切实受益、真实感受, 在一些特殊产品中, 还会对名人代言行为作出特别的义务性规定;

二是广告审查制度预防名人代言虚假广告。即采用严格的广告审批或预审制, 从程序和制度上保障商业广告的真实性;

三是健全而侧重的法律责任。即名人代言虚假广告, 不管是否造成消费者实际损失, 均有可能被追究民事、行政或刑事责任, 而不只是道歉、民事赔偿, 也不只是行政罚款。

因此国外名人对产品代言非常慎重, 不仅考虑自身利益与前途, 更要考虑代言产品是否经过国家有关部门批准销售、消费者用后的效果以及对消费者后期的服务。显然, 这更体现了代言名人的浓郁法律意识及强烈社会责任感。

四、完善我国名人代言广告的对策建议

从我国现行的各类法律法规来看名人代言产品出现问题的法律责任这是一个真空地带, 也是需要我们亟待认真对待的问题。

(一) 立法建议

1.对《广告法》的立法建议

第一, 在《广告法》的第三章增加一条:

“公众人物不得在广告活动中进行任何形式的虚假宣传”。

第二, 将《广告法》第三十七条补充以下内容:

“违反本法规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宜传的, 由广告监督管理机关对负有责任的广告代言人没收广告费用, 可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”[9]

第三, 将《广告法》第三十八条第三款修改为:

“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”

2.对《食品安全法》的立法建议

笔者认为, 应当在《食品安全法》第五十五条后增加一款, 作为第二款, 具体规定如下:“追究广告代言人的法律责任适用过错推定原则。”

(二) 努力完善广告审查制度

首先, 建立广告监督管理机关指导、监督下, 由广告协会、广告经营单位、有关专业技术部门和学术界代表和专家共同组成的广告审查机构, 该机构独立于行政部门, 对外提供广告审查方面的服务。

其次, 以广告审查为主线, 形成广告发布事前、事中、事后全运行过程和监督管理。“要以广告审查为主线, 建立违法广告的及时发现、查处、曝光等一系列相互衔接、相互配套的监管机制, 逐步形成对广告发布的全过程的监控体系。”[10]显然这一体系的建立必须凭借社会各有关方面的力量, 同时广告行为自身自律的加强是这一体系运作的关键, 只有广告行为内部形成了对违法广告抵制的自觉意识、相关规范和行为自律的手段, 才有可能真正建立有效的广告监控体系。

(三) 逐渐建立与健全广告代言人及广告主等的信用机制

首先, 建立与健全广告代言人的信用机制, 即建立人的档案库。档案库里存放名人个人的详细资料, 比如行业、信用度、代言产品的记载等等。如此一来, 便可减少广告代言中的虚假行为, 这既是对广告代言人自身负责, 也是对广大消费者负责。

其次, 笔者认为, 还应该逐渐建立与健全广告主、广告经营者的信用机制, 即建立他们的档案库, 详细记载他们的信用度、主要产品等内容。“根据广告市场监管情况, 将广告主、广告经营者相应地分为不同的管理类别, 即A、B、C、D四级。A级为守信企业, 用绿牌表示;B级为警示企业, 用蓝牌表示;C级为失信企业, 用黄牌表示, 需要重点监控;D级为严重失信企业, 用黑牌表示, 需发布吊销公告并公开违法记录, 对典型案件还要予以曝光。”[11]

在名人档案库与广告主、广告经营者档案库建立的基础上, 当他们需要邀请代言人为其作代言时, 就可实现双方信息的公开、透明, 保护二者的知情权, 从而实现双方在平等条件下的双向选择, 最终达到双赢。

(四) 完善消费公益诉讼制度

自从有了商品经济, 在消费者与商家的博弈中, 消费者总是处于弱者的地位, 因此完善我国的消费公益诉讼制度也应受到高度重视。

为了使消费者公益诉讼具有更强的可诉性, 首先, 应突破“无直接利害关系者无诉权”的传统诉讼理论, 可以赋予妇女团体、消费者协会等在消费公益诉讼中的当事人资格。其次, 完善举证责任规则。传统诉讼要求谁主张谁举证, 但在消费领域实行这一举证规则容易导致很多消费者权益无法保护的局面。在消费领域, 由于消费者的弱势地位, 对产品性能了解, 产品专业信息的掌握远不及生产者和经营者, 因此笔者主张实行举证责任倒置原则, 即:为了实现原、被告双方力量均衡, 消费者公益诉讼的原告提供侵害消费者公益的初步证据, 对于侵害事实, 侵害行为与损害结果之间的名人代言虚假广告的法律规制、因果关系等举证责任则由被告承担;若举证不能, 被告则应承担不利的法律后果。

五、结论

虚假广告代言暴露出我国现行法律的缺失, 名人代言虚假广告需要承担一定的法律责任是我国《广告法》及《食品安全法》等相关法律亟待解决的问题。名人与广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告应承担连带责任, 要避免名人的这种连带责任形同虚设。本文中所提出的只是对《广告法》及《食品安全法》修改的关于名人代言广告责任制度的初步设想, 名人广告在今后的不断发展中, 将出现新问题, 我们的制度也将进一步完善。我们的最终目标是构建我国正规、健康、稳定的市场经济秩序, 以此促进我国经济更快速的发展。

摘要：名人代言广告是我国广告活动中最为常见的形式之一。名人利用其社会知名度对消费者产生了特殊的吸引作用。但近年来, 名人代言虚假广告损害消费者合法权益的事件屡见报端。基于名人特殊的社会责任, 有必要对名人代言广告进行严格规制, 名人不仅要承担道德上的责任, 当其代言的产品损害消费者合法权益时也应当承担相应的法律责任。因此, 本文从经济法的角度分析问题, 并提出完善我国现行法律、建立严格的广告审查制度及信用备案制度、完善消费公益诉讼制度等方面的对策措施, 杜绝名人代言虚假广告的泛滥, 维护我国市场经济秩序的有序、稳定、健康发展。

关键词：名人,虚假广告,广告法,食品安全法,法律规制

参考文献

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[3] (美) 巴茨.广告管理[M].北京:清华大学出版社, 1999, (213) .

[4]李德成.广告业前沿问题法律策略与案例[M].北京:中国方正出版社, 2005.229.

[5]范志国, 高军.广告代言人对品牌塑造的作用分析[M].北京:中国工商出版社, 2005.75.

[6]梁绪敏, 高寺东.广告法规管理与道德自律[M].北京:群众出版社, 2006.318.

[7]李绍章.明星代言广告的法律规矩[网络].http://www.chinalawedu.com/new/16900_178/2009_6_17_ji3234156171690021644.shtml, 2009-6-17.

[8]梁绪敏, 高寺东.广告法规管理与道德自律[M].北京:群众出版社, 2006.314.

[9]张龙德.广告法规案例教程[M].上海:上海大学出版社, 2001.285.

[10]陈绚.广告道德与法律规范教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.325.

名人代言虚假广告的法律规制 篇3

关键词：名人代言；虚假广告，法律缺失；法律责任

现今社会，广告已经成为推销产品、提高产品知名度的重要手段。而其中最重要的途径之一就是名人代言广告。许多企业也是看中了这一点，利用电影明星、体育明星、著名的主持人等名人在社会中的影响力、号召力和知名度使品牌窜红，从而增加产品的销售量，获得巨额利润。这其中也不乏代言虚假广告的，如郭德纲代言“藏秘排油”、傅艺伟代言“锅王胡师傅”、刘嘉玲代言SK-Ⅱ、葛优代言亿霖木业、文清代言“眼保姆”等等。最近的“三鹿”奶粉事件又涉及到邓婕、倪萍、薛佳凝、花儿乐队等诸多明星代言，更是引发了公众对于明星代言虚假广告问题的讨论。名人代言虚假广告虽然被屡次曝光，被曝光的名人却安然无恙，没有受到任何法律上的惩罚。名人到底应不应该为代言虚假广告承担责任呢?依照我国的法律名人代言虚假广告的责任应如何承担?我国法律还有哪些尚需完善之处?笔者对以上几个问题进行探讨。

一、我国现有法律规定的缺失

《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”该条规定了广告法调整的主体范围，可见广告法调整的主体范围并不包括广告的代言人。

《广告法》第三十七条：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”从以上两条的规定可以看出我国《广告法》构建了行政责任、刑事责任与民事责任三位一体的责任体系。对于虚假广告承担行政责任、刑事责任的主体是广告的经营者、广告的发布者，承担民事责任的主体有广告主、广告的经营者、广告的发布者以及社会团体或其他组织。可见，目前在我国，由于名人不是我国《广告法》调整的主体范围，加之《广告法》中也没有具体规定名人应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，导致名人代言虚假广告是不能依据《广告法》来追究其法律责任的。同样我国的《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》也没有名人代言虚假广告责任的相关规定。而我国《民法通则》的规定又过于笼统，难以实施，以致名人进行虚假代言，欺骗消费者并赚取巨大经济利益，却不必为此承担任何法律责任，这不能不说是我国法律的缺失。

二、名人代言虚假广告承担法律责任依据

1是法律的正义的要求。正义又包含着平等、公正等内容。就虚假代言广告来讲，名人和消费者之间存在着信息的不对等问题。名人对于其代言的虚假广告主观上应是明知其代言的内容是虚假的，即使主观上不是明知，也是有过失的。名人没有认真地了解自己代言的产品的功效以及企业的资质，甚至有的名人根本就没有使用过自己代言的产品，就进行产品的代言，夸张地宣传产品的功效。而消费者无从得知产品的功效和企业的信誉，却因为相信名人的承诺和宣传被欺骗。名人在进行虚假代言赚得了巨额的代言费用，就应该履行应有的注意义务。名人在做代言之前，应该了解企业的状况和产品的相关信息，应该使用产品，并根据自己的亲身体验，实事求是地说明产品的功效。如果有证据证明，名人没有尽到其注意义务或从没使用过其代言的产品，就应该为此承担相应的法律责任。这是法律正义性的要求，也是权利义务对等的体现。

2我国《民法通则》第四条规定了民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是我国民法的“帝王条款”。诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。民法规定该原则的目的就是为了使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人的利益摩擦，以便能做出司法解释，填补法律的漏洞。名人在代言活动中也是民事活动的主体，应当本着诚实信用的原则，不欺不诈，避免夸大宣传，误导消费者。否则，名人就是违反了诚实信用原则，应当承担相应的民事责任。

3名人代言虚假广告也应承担行政责任。所谓的行政责任就是指行政法律关系的主体侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的理应承担的法律责任。行政法律关系的主体包括行政主体和行政相对人两方。行政相对人一方又包括法人、其他组织和个人。名人作为相对人一方也可成为行政法律关系的主体。名人代言虚假广告，侵犯了广告监管机关对广告行为监管的行政管理秩序的，对行政关系造成的危害，属于行政违法，应承担行政责任。

4名人明知其代言的是虚假广告，情节严重的，应承担刑事责任。刑法是在一般的部门法不能提供充分的保护和不足以抑制某种危害行为时发挥作用的。如果名人代言虚假广告致人重伤或死亡、违法所得巨大、多次进行虚假代言或者社会影响恶劣等等，仅承担民事责任和行政责任已不足以弥补其造成的危害后果，其行为的后果可以上升为以刑法来评价，已构成犯罪的，应承担刑事责任。

三、相关法律制度的完善

对名人代言虚假广告的法律规制，笔者有以下几点建议：

1将《广告法》第五条修改为：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，公众人物代言广告的应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”修改该条的主旨是弥补了原有法条的不足，使名人与广告主、广告经营者、广告发布者一同成为广告法规制的一类主体，为以下法条的修改保持一致和连贯。

2将《广告法》第三十七条修改为“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。对虚假代言的个人，没收代言费，并处代言费一倍以上五倍以下的罚款。”此條的修改是为名人代言虚假广告承担行政责任提供法律依据。

3将《广告法》第三十八条修改为：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织和个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的。应当依法承担连带责任。”此条修改是为名人代言虚假广告承担民事责任提供法律依据。

恶意串通型虚假诉讼的民事规制 篇4

论文提要: 本文共7877字，分四部分。第一部分为恶意串通型虚假诉讼概述，包括行为类型化分析、行为的结构、诉讼设臵的解构；第二部分为恶意串通型诉讼行为的认定，包括促使被告充分行使诉讼权利、被告本人未到庭时的证据查明、诉讼目的相关证据的考察；第三部分从当事人的角度和诉讼调解制度的角度阐述恶意串通型虚假诉讼的产生原因；第四部分分别从诉前调解及立案审查阶段、立案后的审理阶段以及完善诉讼监督三个阶段阐述了串通型虚假诉讼的民事程序规制。以下正文：

当前，在人民法院审理的民事诉讼案件中，当事人出于不正当目的而相互串通，以诉讼为手段，通过人民法院调解、裁定或判决，图谋得到非法利益或损害他人权益的虚假诉讼行为时有出现，这一行为直接损害了人民法院行使的国家审判权及公民、法人和其他组织的合法权益，而其间接后果可能导致社会矛盾激化、影响司法权威、增加司法成本，还可能导致法官因渎职而受到行政、刑事处罚。从实践来看，由于制度缺失，恶意串通型虚假诉讼案件在诉讼中应当如何识别，特别是如何防范仍是很大的难题，必须引起足够的重视。

一、恶意串通型虚假诉讼概述

通常来讲，恶意串通型虚假诉讼通常是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。这类诉讼行为表现较复杂，一般最直接行为表象为被告方对原告方起诉状中的请求、事实与理由均无异议，对原告方提交的证据也无异议，另外，当事人之间提交的证据证明是金钱之债但直接请求以其他特定物充抵债务。其实际目的均为逃避债务，双方在每个诉讼环节上均可能表现出默契配合，被告不主动行使对原告不利的诉讼权利，其行为已超出社会上一般人诚实、守信的道德规范。

（一）行为类型化分析

恶意串通型虚假诉讼的行为表现较为复杂，但在司法实践中，此类行为通常包含以下四种类型：其一，原、被告恶意配合到法院诉讼，进行逃避偿还案外人的债务；其二，企业法定代表人或公司董事、高级管理人员与他人串通损害单位或其他股东利益，从而侵占财产，这一类型的虚假诉讼行为多发于公司高级管理人员与公司之间；其三，规避法律型虚假诉讼恶意诉讼者原本与案外人之间有法律关系，应当履行交付特定物的义务。但是，为了规避义务的履行，而与他人串通进行诉讼，借用法院调解，达成调解协议，根据调解协议向该他人履行特定物的交付义务，损害案外人的利益；其四，诉讼代理人与其他方当事人串通损害被代理人利益。这一问题体现为授权委托书的授权范围及授权委托书事由后添加的事项，诉讼代理人超出授权委托的范围所作的对授权人不利的处分。

（二）行为的结构

恶意串通型虚假诉讼行为通常较为隐秘，结构复杂，但在具体实践中，必须由特定身份的人或其他主体，出于非法的目的，采用各种手段，故意实施的不正当诉讼行为，因此可以从这些角度进行解构。从目的上看，恶意串通型虚假诉讼行为主要通过欺诈司法工作人员，使得人民法院做出对其有利的调解、裁定或判决，损害他人合法权益(含实际既得权益与期待权益)，最终使自己获取非法利益，即通过‚损人而利己‛ 的方式获得利益。因为，从经济学的角度来看，诉讼行为是一种典型的‚零和游戏‛，本身并不会增加或减少社会财富，而仅仅是对现有社会财富的重新分配。从主体上看，恶意串通型虚假诉讼主要在诉讼当事人之间进行，而损害的通常是案外人的合法权益，这其中通常有熟知诉讼程序与实体规则的诉讼代理人的参与与指点，否则，就普通人来讲，很难以串通形式走完整个诉讼过程而不被发现。从行为与手段上看，恶意串通型虚假诉讼主要体现为当事人之间一般没有激烈的对抗或对抗呈现‚走过场‛，一方的调解愿望非常强烈，甚至双方都主动要求法院尽快出具调解书，⋯方提出的诉讼主张被另一方轻易认可，或另一方对某一事实直接自认，或双方达成调解协议请求法院直接确认，双方配合默契或较为默契，与一般民商事案件或行政案件双方激烈对抗的情形差别很大。这类案件同时出现数件甚至大批证据相似的同类型案件，案件特别容易和解、特别容易调解、特别容易执行。而双方正是通过不正当的磋商而相互配合或恶意串通，并伪造事实上并不存在的证据，故意作出背离客观事实或歪曲事实的陈述，从而骗取法院做出错误的法律事实认定，并做出对其有利的司法文书。从当事人举证过程来看，这一类型虚假诉讼的证据往往存在瑕疵，不能完全证明整个案件事实。如在恶意欠薪案件中，当事人往往不能提供原始的劳动合同、相关的考勤表及工资发放记录。另外，原告起诉的标的额往往较大且不合情理。如民问借贷案件中，往往动辄欠款几十万、几百万元，这么大数额的欠款往往仅有欠条为证，不能提供相关资金支付凭证。

（三）诉讼设置的解构

从诉讼制度方面来看，民事诉讼制度本身的局限性为虚假诉讼提供可能。总体来说，民事司法活动只能保证法律真实而无法追求绝对的客观真实，民事诉讼具有私法的性质，民事案件的当事人对诉讼标的享有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。从民事诉讼的这一性质和目的出发，当事人主义已成为大多数国家理性选择的诉讼模式。在该诉讼模式下，法院和法官的职能，主要是居间裁判，法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审理，法院作出判决的根据也只是当事人提出的事实和证据。因此，在相互串通欺诈型案件中，在被告或其诉讼代表人对原告主张的事实无异议的情况下，法院是难以透过双方制造的假象作出正确的判决的。但当事人主义诉讼模式的运用是有一定的前提条件的，即当事人存在利益对抗。但在恶意串通型诉讼的情况下，当事人往往有着共同的利益，并不存在实质意义上的利益对抗，也就不存在当事人双方的利益冲突机制，从而导致当事人主义诉讼模式的失灵。另外，在诉讼代理人，法定代表人参加诉讼的场合，具体实施诉讼行为的人本身不是实体利益主体，诉讼代理人、法定代表人具有双重人格，当两者利益发生冲突，而监督机制和制约手段不足以控制其侵害行为时，虚假诉讼便发生了。从法官的司法行为倾向性上来看，审判实践中，部分法官追求的只是法律事实，为求多、快、好、省地结案，已习惯于淡化查明事实、弱化责任分担，忽略了调解的合法性，只求调解的合意性和自愿性，多些调解结案，就能减少案件上诉后被改判和发回重审的风险。现行的法官业务考核制度也间接助长了法官的此类行为，这两者均为虚假诉讼创造了乘虚而入的机会。

二、恶意串通型虚假诉讼行为的认定

总体说来，对恶意串通型虚假诉讼案件的认定，是基于对诉讼双方或单方的诉讼目的及采取的不正当诉讼行为的审查。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定，对程序性事实和可能侵害国家、集体或第三人利益的案件，法院要依职权调取证据。在这一过程中，要注重对当事人各方的询问，注重采用‚分别询问‛ 的方式，在当事人对一些细节没串证前提下，对当事人分别从多角度发问并记录在案，从而发现证据形成、证据来源方面不能排除的矛盾。而对于标的物，分析标的物是否是限制、禁止转让，及当事人债务状况、经济状况，判断其诉讼的正当性。要通过走访、电话询问、发函、上网查询等获取相关信息，收集有当事人真实签字的档案、文书、工资表等，以作为鉴定的样本。而如果基于某一证据而产生的债务可能损害了案外人的利益，故原被告负有证明其债务真实、合法性的举证责任。具体说来：

（一）促使被告充分行使诉讼权利

对于被告到庭的，要让被告充分行使举证、申请鉴定、质证、辩论的权利，也可依申请调取证据，进行判断。对多个证据的，要注意发现证据间不能排除的矛盾，分析矛盾产生的原因，以发现伪造、变造的证据； 对单一证据的，要认真审查被告的质证意见，考察双方平时的交往、职业、经济能力，根据证据的不同法定种类特点查清证据形成的过程及来源及有无间接证据、传来证据，在确保当事人充分行使诉讼权利及审判员尽到注意义务后，考察证据是否具有客观性、合法性、关联性而确定其证明力。要审查原告方提交的证据，对单一证据的要求其提交补强证据。某些实体法也能起到判断证据的客观性作用，如《合同法》第61条、第62条规定的合同解释方法。

（二）被告本人未到庭时的证据查明

对于只有原告到庭而被告本人未到庭，或者只有被告的委托代理人到庭的，要慎重对待，这也是目前审判实践中面临的较为棘手的情况。如果此时原告掌握被告有财产的信息，且被告委托代理人也予以承认，则要谨慎处理。第一，对于原告提供不同种类的两个以上证据，要看各证据是否形成证据链，是否有不可排除的矛盾，如果有，其中可能有非法证据，应按证据规定予以排除；第二，对原告提交单一证据的，特别是欠条、借据类的，可要求原告提交补强证据，如其不提交或不能提交，应分析其理由是否充分、合理，如证据是原、被告之外的第三方出具的，必要时可核查。如证据是载有被告名字或印章的欠条、借据，可依原告申请或依职权收集被告单位在工商、银行备案的印鉴及自然人在工作单位、社区、村委会、房产部门、金融部门、公安机关、婚姻登记机关、民政部门等留有的真实签名，以作为鉴定的样本。原告不能补强证据且法院无法核实欠条、借据是否是被告亲自所签，可视为原告没有完成举证责任，债权债务关系处于不明确状态，而此时不应考虑被告的自认行为。

（三）诉讼目的相关证据的考察

发现当事人诉讼目的上的疑点，对认定、审查、判断、防范虚假诉讼行为较为重要。一般情况下，正常民事诉讼对民事关系主体的主观方面只考查到其主观过错程度，而不考查主观目的。而对虚假诉讼的审查判断，由于当事人是出于故意，主观目的是为获得非法利益或故意损害他人权益，故应当考察其主观目的。当事人主观上是否出于恶意，除当事人自认外，只能通过对其提交的证据、对方当事人提交的证据、人民法院调取的证据及其诉讼中的行为进行判断。在整个认定过程中，审查被告方当事人的质辩意见及反驳证据尤为重要，还要考察被告的负债情况、以往诚实守信情况，被告处分财产是否得到合理收益、被告处分的财产占其总财产的比重，被处分的财产是否是特定债务的标的，被告方是否因债务有其他的诉讼案件、执行案件，被处分的标的物是否是禁止或限制流动物，如被告方为单位，必要时可查看其会计帐簿，也可以用‚分别询问‛的方法对债权债务的形成过程、经济往来情况、证据的形成过程等问题进行查辨。

三、恶意串通型虚假诉讼的产生原因(一)当事人诚信缺失

恶意调解的起因是双方当事人恶意串通到法院来进行虚假诉讼，因此可以说提起和进行虚假诉讼的原告和被告是恶意调解的罪魁祸首，是恶意调解的始作俑者。当前，我们正臵身于一个风险社会，这种风险不仅仅包括由于技术进步、经济发展带来的污染加剧、大规模损害事件频发，还在于社会转型过程中日益严重的道德危机。近年来出现的‚毒奶粉事件‛、‚瘦肉精事件‛、‚药家鑫案件‛是社会道德沦丧、人性溃败的典型反映。愈演愈烈的虚假诉讼和恶意调解，只是在民事诉讼方面为整个社会的道德溃败增加一些证据而已，这些例证表明，一旦道德的堤坝溃决，人们就会不择手段地为自己谋取利益。

(二)当事人违法成本低

当事人进行恶意调解不能说没有风险，但是就目前的实践状况看，风险还是比较低的。如果法院在诉讼过程中发现当事人可能是虚构事实来调解，法院一般只是驳回原告的诉讼请求，而不会对当事人进行制裁；即使是当事人恶意调解已经得逞，后来法院发现了，一般也只是对当事人采取罚款这一民事诉讼强制措施，而很少追究当事人的刑事责任。这样一来，使得一些当事人就抱有这样的心态：如果恶意调解成功了，可以大大地赚上一把；如果露了馅，不过是被法院驳回诉讼请求，充其量也就被罚点款，损失并不大。如果恶意调解获利大而风险小成为一种常态，在道德约束极度软化的情形下，恶意调解的高发将是难以避免的。

（三）调解制度上的缺陷

诉讼调解制度本是利弊兼备的程序制度，一方面尊重当事人意思自治，简便高效地解决纠纷，促进纷争双方友好关系；另一方面，调解程序的随意简便、非规范化及非严格程序化，调解程序监督救济机制不足，易被滥用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条确立的自认规则：对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。该规则明确了自认可以免除对方举证责任，却没有明确自认的法律后果及法院如何对自认审查问题。现行民事诉讼法确立‚谁主张谁举证‛举证责任分配原则，该原则要求处于中立地位的法院一般不主动介入案件事实的调查，对自认的真实性一般不作实质性的审查。司法实践中恶意诉讼的当事人利用自认规则、证据举证责任分配原则和法官中立性地位，事先串通发动诉讼程序，在诉讼调解中达成调解协议，并经司法程序予以确认。因调解结案案件法定不能上诉，得不到上诉程序的审查与监督。虽然，民事诉讼法第180条规定‚当事人对发生效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议违反法律，可以申请再审‛，但此法条只赋予调解结案的民事案件当事人，调解结案再审程序启动主体只限于当事人。事实上，当事人双方合谋发起诉讼，利用调解司法程序，获取损害案外人权利的调解书，实现其非法的目的，不可能会启动再审程序。该法条还排斥了人民法院、人民检察院主动的监督。法益受损的案外人，一般只有另行起诉才能获得救济，案外当事人不能直接对调解结案民事案件申请再审。诉讼调解恶意串通行为的常发还与惩治依据不足，制裁不力有关。惩罚措施的缺失，恶意诉讼调解当事人无需付出违法成本。即便当事人恶意串通调解行为被发现，现行民事诉讼法并未将其纳人妨害民事诉讼行为范围予以处罚。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》以及现行民法、刑法均未对此行为予以明确的规制，通常救济方法只是启动再审程序撤销法院调解书的法律效力。现行的法律制度没有对恶意串通调解行为法律后果作出明确规定，诉讼当事人常以经合法的司法程序认可推卸责任。加之，法院证明当事人诉讼调解行为为恶意调解司法成本过高以及关系到法院职权适度行使和法院已生效法律文书的既判力，很难也极少对当事人采取制裁措施。即便通过再审，撤销调解，重新判决意味着仅仅对当事人违法行为结果的否定，当事人利益恢复至调解之前，却无需承担惩罚性的法律后果。

四、虚假诉讼的民事程序规制

（一）诉前调解及立案审查阶段

以审慎的态度对待诉前调解。在这一阶段，绝对不能因为双方达成了协议而不予调查案件的事实与真相，不能仅仅看形式上的法律事实，而要追寻实质上的事实。不可为追求高调解率，而对双方轻而易举的合意与协议予以默许，因此，强调诉前调解的谨慎性非常重要。首先，要慎重审查当事人对有关事实自认的真实性，对于自认的事实，尽管法律规定了相对方无需举证，但除了自认事实是为真实解决纠纷作出的让步，否则，法官应加以甄别，应依实践经验和职业敏感作谨慎判断。其次，要慎重审查当事人诉讼的目的，所谓无争不成讼，既然双方当事人已经就相关争议达成一致，又何必到法院来要求法院解决纠纷，因此，针对这种双方无实质争议的情况，法官应当慎重对待，调解虽然强调尊重双方当事人的意愿，但不能否定法官必要的职权干预。对无争议案件可尝试进行非讼化处理。对双方当事人无事实、法律争议的案件，应引导当事人接受调解，如能达成调解协议，就不予出具调解书。同时考虑降低庭前调解阶段达成的调解协议的法律效力，并不赋予该调解协议对案件事实的证明力及强制执行力，而仅仅作为法院对双方意思表示的确认。对当事人已达成的调解协议，人民法院应当严格审查该协议的真实性和合法性，再对其进行确认。对于债权债务关系明了确切的，可以确认该调解协议的效力。但对涉及以物抵债的调解协议，尤其是大额、大宗财产抵偿少数人债权的，以及具有损害案外人利益、违背当事人真实意思表示以及违反法律法规禁止性规定的，应严格仔细审查，尽量不在诉讼中确认，并予以释明，对当事人超出诉讼请求之外的协议内容更要格外谨慎地进行审查。

（二）立案后的审理阶段

对双方恶串通到法院诉讼的，可裁定驳回起诉。这里的诉权包括两方面的含义，一是程序上的诉权，即民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。二是实体意义上的诉权，即当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国法律规定，当事人的民事权益受到侵犯，或者权利义务关系发生争议时，有权进行诉讼。民事实体法确定当事人在何种情况下有权提起诉讼，民事诉讼法则确定具备何种条件有权进行诉讼。双方当事人恶意配合到法院诉讼，一般是规避法律或排挤第三人的合法权利，其目的缺乏正当性，从实体意义上的诉权不应得到保护，而从程序性的诉权看，双方本质上无争议，是一种恶意行使程序性诉权的表现，所以一经发现，不应保护双方的诉权。从起诉的实质要件看，原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。‚所谓‘与本案有利害关系’是指公民、法人或其他组织的财产权、人身权或其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生了权利、义务的争执，以及依法保护他人权利的个人和组织因受其保护的权利被他人侵害。利害关系本质上是一种权利义务的尖锐冲突，是一种法律上的利益关系‛。恶意配合到法院诉讼，其原告可视为与本案不具有本质上的利害关系，故可据此驳回其起诉。具体说来，对于恶意串通型虚假诉讼高发的借贷类案件，当事人只提供单一欠条、借据，无其他证据佐证且不能确定是否存在真实的借贷关系的，可按《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条规定中止审理。如原告方恶意提起诉讼被确认后，因本诉对对方造成实际损害的，如果对方提起反诉的，应裁定不准予原告方撤回起诉。经实体审理，对没有事实根据或不受法律保护的全部或部分诉讼请求，判决予以驳回。若当事人恶意诉讼的案件的裁判文书已发生法律效力，在符合再审条件时，可以依当事人申请，检察院抗诉、本院院长发现及上级人民法院指令再审，而进入再审程序。针对企业法定代表人或公司董事、高级管理人员与他人串通类的虚假诉讼，还要结合合同法关于表见代理、公司法对董事高级管理人员的忠实勤勉义务规定、集体、国有企业对企业重大事项决策机制、刑法的相关规定(《中华人民共和国刑法》第165条、第166条、第168条、第169条)进行审查判断。另外，在案件审理过程中，可以以一定事由将诉讼的情况通知单位的其他管理人员及公司的监事、其他董事、股东，避免相关人员的恶意诉讼。

（三）完善诉讼监督，全程防范虚假诉讼

虚假广告[范文] 篇5

【草案法条】

第二条广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。

第四十条广告荐证者在广告中对商品、服务进行推荐或者证明，应当依据事实，并且符合本法和有关法律、行政法规的规定。广告主依法应当提供证明文件的，广告荐证者应当查验证明文件，核对广告内容。

第六十条广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款;损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。

【专家解读】

刘俊海认为，修订草案首次引入“广告荐证者”的法律概念，是专门针对一直饱受诟病的名人明星代言广告的行为所设定的。而修订草案规定的连带责任意味着名人明星等公众人物的代言行为将受到法律约束。因此，明星大腕虚假代言的违法成本大幅提升，违法收益大幅下降，何去何从，自有判断。

东南大学法学院教师宋亚辉认为，修订草案将广告荐证者纳入《广告法》的调整范围是众望所归。广告荐证者的范围要比我们通常说的“广告代言人”的范围要窄，它具体包括商业广告中的“推荐者”和“证明者”。之所以将这两类人纳入《广告法》的调整范围，是因为这两类人在商业广告中扮演重要角色，它们有自己意思的表达，并容易引发消费者的信赖，若进行虚假代言，则极易导致消费者的误解。根据民法的信赖原理，这两类人应当纳入《广告法》的调整范围。

从2月22日起到3月24日《中华人民共和国广告法(修订草案)》公开征求意见，拟对名人明星等代言广告的行为予以规范，禁止为其未使用过的商品或未接受过的服务进行证明，否则一旦发现涉嫌虚假，将面临罚款甚至承担连带责任。

此次《广告法》修订案最大的亮点之一就是对名人明星代言广告做出了“自己不用谨慎说好”的明确规定。此条款一方面意味着国家在《广告法》中首次引入了“广告荐证者”这一全新的法律概念；一方面也意味着国家广告法规与西方发达国家的进一步接轨。

这也就意味着，从今往后，名人明星等公众人物将不能随便接受广告代言了，比如自己没有用过某种品牌的化妆品，就不能在广告中说其效果好；自己没给自家孩子吃过某个牌子的奶粉，不能在广告中向其他消费者推荐。

实际上，《广告法》新规就是把名人明星的广告代言活动纳入公众的监督目光之下，增加名人代言广告的风险成本，从而达到引导和约束的作用。如果在《广告法》新规的影响之下，名人明星都能把“自己不用谨慎说好”当成是一种自觉自律和下意识行为，那么也就达到了修订《广告法》的根本目的。（苑广阔）

新广告法草案：明星代言虚假广告担责 2014-02-26 10:46:48

虚假广告是人们关注的热点，而如今各种明星代言的医药、保健品广告更是泛滥成灾。2007年央视“3·15”晚会爆出某减肥茶广告涉嫌虚假广告，为该产品代言的著名草根相声演员郭德纲一时陷入了舆论的旋涡之中，明星代言产品广告也再次成为人们关注的焦点。今年2月21日，国务院法制办对《中华人民共和国广告法(修订草案)》公开征求意见。草案规定，明星代言广告等社会关注的热点问题将以法律的形式得以确认。

实际上，明星代言虚假广告类似的案件之前发生过，但因为没有明确的法律界定，所以明星并不承担责任，大多是媒体舆论压力而已。让人气愤的是有的明星代言虚假广告被曝光后，不仅没有悔改之意，还口出狂言。甚至有明星以没有相关专业领域的知识为由，推脱责任，并声称虚假广告出来，自己也是受害者。

根据这次公布的征求意见稿的内容，首次明确界定了虚假广告的概念与表现形式，详细列举了虚假广告的4种具体情形，并规定国务院工商行政管理部门应当根据本法，单独或者会同国务院有关部门制定广告准则的具体规定。

对于虚假广告的处罚，本次草案作出了明确界定，对发布虚假广告、含有禁止情形的广告等重点违法行为，意见稿提出将提高罚款幅度，并对2年内有3次以上严重违法行为或者有其他严重情节的，加重处罚。

除虚假广告之外，意见稿中对于名人明星等代言广告的行为也予以规范。

征求意见稿要求广告荐证者在广告中对商品和服务进行推荐、证明应当基于事实、符合法律规定，应当查验广告主依法提供的证明文件、核对广告内容，禁止广告荐证者为其未使用过的商品或未接受过的服务作证明。

正是基于明星代言广告，消费者心理可能会有一种心态，由于是明星做广告，所以会更加相信产品。今后明星应当知道，如果存在虚假信息，明星也是同样要承担责任的。

云律师观点：

过去我国相关法律对虚假广告边缘性的进行过一些规范性规定，但是或者范围过窄，或者没有明确明星代言虚假广告的具体责任。

综上，根据我国现行法律规定，即便被认定为虚假广告，明星代言人一般也不承担法律责任。《中华人民共和国广告法》第38条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。所以即使是虚假广告，按照现行广告法，也难以追究广告代言人的法律责任。然而，代言人作为一个独立的民事主体，在广告法律关系中是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的民事主体，是广告的重要参与者。名人代言广告，获利颇丰，而代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，就相当于从消费者那儿获得了利益。如果被证明其所代言的是虚假广告或者违法，又无法追究其法律责任，将导致权利义务的不对等。因此，根据公平原则，广告代言人应对消费者承担一定的义务。这次完善、修改我国广告法的相关内容，可以更好的保护消费者、社会公众的合法权益。

因认为自己购买的汤臣倍健鱼油软胶囊存在虚假宣传问题，日前，市民冯长顺将经销商北京百姓阳光大药房有限公司及该产品代言人姚明告上法庭，要求其承担连带责任。记者从北京市西城区人民法院了解到，该案已正式立案。（5月14日《中国青年报》）

明星代言涉嫌虚假宣传已非新鲜话题。但大名鼎鼎的姚明也“涉嫌”，还是有些“新鲜”，引来大量的围观和拍砖也就不足为奇了。

“买这个产品，就是冲着姚明买的。我是姚明的球迷，一看这个产品宣传的疗效正好有适合自己的，那就买吧”。这是消费者对代言人的信赖，但其实在此之前，工商部门已对相关情况有过认定，并进行了处罚，其中就曾提及汤臣倍健鱼油软胶囊的宣传用语有问题。而产品宣传资料所载的内容，也确实与上述处罚中认定虚假宣传事实的内容大致相同。而今姚明被告上法庭，如果事实确凿，姚明很可能要为此付出代价。

现在请名人、明星给自己的商品或服务代言的商家越来越多，广告上的明星脸层出不穷。这本来是两厢情愿，多方共赢的事，可恨一些无良商家浑水摸鱼，利用虚假宣传坑害消费者，这时候作为代言人的名人明星们吆喝得越厉害，产品对社会危害也就越大。如果说这些明星起到了一种助纣为虐的作用，也并不为过。

无奈过去由于法律的不完善，对于为虚假广告代言的名人明星，不过是媒体点名批评一下,网友愤怒声讨一下, 这几乎就是明星们代言虚假广告所要付出的全部代价和风险。也正因为如此，我们才会不断看到此类新闻的出现。

不过好在现在各项法律法规不断完善，有今年年初的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，也有《广告法》的修订。

论明星代言虚假广告 篇6

内容摘要：明星代言广告已成为一种时尚引领潮流。他们在获得天价收入的同时，却没有对虚假广告承担相应的责任与义务。本文从具体实例、社会危害、法律责任、解决对策等几个方面具体论述明星代言虚假广告。关键词：明星 虚假广告 司法完善

古语有云：“人靠衣装”，不仅如此，现在连商品都要靠“广告装”。近年来商家越来越重视对产品的宣传，各类广告充斥于报纸、电视、互联网等传播媒体。在这种大背景下，明星代言广告成为一种流行趋势，商家通过把明星当做诱饵来引诱大众消费，进而谋取暴利，明星也因此获得了丰厚的代言费，而且还提高了知名度，这种双赢必然受人追捧。但是，一旦产品出现问题，却很少有人为此受到处罚，于是乎，明星为虚假广告代言屡禁不止。这种现象非常值得我们深思。

一、明星效应的成因 ㈠、商家角度。

1、借梯登高。借助明星的知名度与美誉来迅速提高产品的档次与知名度。

2、爱屋及乌。利用人们崇拜明星模仿明星的心理来促进产品的销售。

3、时尚消费。借助明星美丽的外表形象或者其在影视剧里所演的角色等影响来增加广告的权威性，引导时尚消费。

㈡、消费者角度。

1、虚荣攀比。大多数人都对明星的生活充满向往。一旦发现明星们用的东西自己也可以用，虚荣心便得到极大地满足。

2、盲目崇拜。消费者在购买商品时会把对广告明星的好感转移到对产品的态度上，进而产生非理性的盲从消费心理，觉得明星用咱也用，可定错不了。

3、过度信赖。当今社会把明星的地位放的太高，这使得人们对明星选择的产品信任有加。拿化妆品为例，广大女性看到某个明星用某种化妆品时就容易认为，明星的美貌就在于用这个品牌的化妆品。㈢、明星角度。

1、明星通过广告代言，可以获得巨大的经济利益。据有关资料显示，周润发代言每年600万港币，刘德华代言每年400万港币，李宇春代言每年180万人民币① ……而同时期我国城镇居民人均可支配收入为19109元，其中收入较高的北京市城镇居民年人均收入为29073元②，按此标准，明星代言广告的收入真是一个天文数字。

2、明星通过代言广告可以增加曝光率，提升知名度。明星通过广告来打造声势，进而宣传自己。有的明星本是寂寂无名的小卒，但由于知名度的提高，转眼变得炙手可热，一越担当了影视剧的主角，这更是增加了明星代言广告的热情。

二、明星代言虚假广告的危害

在历年的行风评议中，加大对虚假广告的的打击力度成为了社会各界对工商部门的一致要求。应该说，虚假广告已经到了人人喊打的局面，其危害性主要有以下几个方面：

㈠、侵害了消费者的合法权益。《消费者权益保护法》③赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而明星代言虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，直接损害了消费者的合法权益，造成受侵害的消费者的波及范围广、数量多、损失大。

㈡、阻碍了广告业的良性发展。虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，这对合法的广告主体会造成冲击，从经济学理论上来看，这就造成了“劣币驱逐良币”④的后果。

㈢、毒化社会风气。明星代言虚假广告，严重污染社会风气，扰乱市场经济秩序，对我国和谐社会的构建和发展造成直接的负面影响。广告也是一种宣传，要有利于精神文明建设。

三、明星代言虚假广告应承担的责任

㈠、社会责任。明星因其自身职业特点使他们在不同的领域散发耀眼的光芒，成为人民所肯定、认同和喜爱的公众人物。他们的一举一动都将对社会有着广泛的影响力，明星一旦代言广告，无论是对某种商品的评价还是选择，都将成为一种具有社会意义的行为，将会对社会公众的生活产生深远影响。

与此同时，明星应该明白广大社会公众就是明星的“衣食父母”。没有广大粉丝的支持就没有明星的市场。因此明星在代言广告的同时不仅要考虑自身的经济利益，更应考虑到社会利益。这不仅是自我价值的体现，更是社会公众对明星的合理价值期待。

㈡、法律责任。当社会道德舆论无法唤醒明星的责任感时，就需要我们用更有效的法律途径来维护秩序。毕竟，法律是最低限度的道德。

依我国现行《广告法》第三十八条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益收到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计制作发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者广告发布者不能提供广告主真实名称地址的，应当承担全部民事责任⑤。

四、明星代言虚假广告的解决对策

㈠、明星应该自尊自重。为产品代言，明星要有责任感，珍惜自己的荣誉，遵守职业道德，尊重消费者权益，对所代言的产品进行适当调查，不应见利忘义。“君子爱财取之有道”，名人为商品做点广告挣点零花钱，无可厚非。关键是我们有些名人为了多挣些“劳务费”，完全是按着商家的“剧本”，成为了商家不折不扣的传声筒，把商品夸得天花乱坠，而名人效应又有着强烈的辐射能力，自然会严重误导观众。名人们别因小利而忘了大义。

㈡、应该加强诚信道德建设。要想减少虚假广告，仅靠监管是不够的。在这里，明星的诚信、发布者的诚信、所有当事人的诚信、每一个经营者得诚信，都非常的重要。还要加强思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，使真正参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律道德规范，行之有效。

㈢、健全法律法规、完善广告代理制度。将广告代言人同广告主、广告经营者、广告发布者一样，列入监管、规范对象之列。与此同时，各部门应责任细化，增强执法合力，形成完善的立法、执法、司法、社会监督一条龙的长效监管治理机制。建立责任追究机制，实行“权责利”相统一。依法规范广告发布流程，加强广告监测制度，建立媒体公示机制。希望这些积极的社会力量能避开不负责任的传播者，力求从根本上肃清这一有害现象。

㈣、加大处罚力度。我国广告法第三十七条规定，违反本法规定，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款⑥。但面对广告主的天价暴利，又何愁这一罚款呢。与此同时，我国《食品安全法》⑦规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。同时规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于虚假药品、保健品、医疗器械广告来说，有关监管部门应予以严肃查处，消费者索赔可以依据《广告法》《消费者权益保护法》和《民法通则》的相关规定。

结束语：以上仅浅略的分析了明星代言虚假广告的现状及法律制度，但要究其根源，仍需各方面的努力。真心希望我国能尽快完善有关法律法规，让惩治明星代言虚假广告有法可依，让我们的社会更加和谐。参考文献：

①百度文库http://wenku.baidu.com/view/5a8f3e270722192e4536f69c.html ②《2010年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局于2011年3月1日发布

③《以案说法—消费者权益保护法》，中国社会出版社2004年出版，李大华主编

④《经济学原理》，机械工业出版社2003年第一版，作者曼昆，译者梁小民

⑤《市场经济法概论》，天津人民出版社2004年第一版，金海平主编

明星代言虚假广告的法律责任 篇7

广告经常被用来泛指企业、事业单位、机关法人、社会团体或者公民为了某些特定的目的, 自己承担开支并通过特定的媒介向社会大众传播劳务、服务、商品以及其他信息的一种宣传的方式。在当代社会, 广告在信息传播方面有着得天独厚的优势, 已经和我们的生活无法分开了, 几乎是对我们的私人生活的方方面面都产生着不可以忽视的影响。我们可以清清楚楚的看到非常多的代言广告因为其良好的的广告效果已经获得了特别大的经济效益和社会效益, 己经被越来越多的广告主的所接受和认可。

我们在研究明星代言虚假广告的法律责任的时候, 不能忽视相关法律概念和立法概况的重要作用。令人遗憾的是, 我国当前的法律上还没有明确的采用“虚假广告”这种表述方式。经过了解, 美国现在对虚假广告的界定标准是需要具备以下三个要件:首先就是要具有能够使消费者产生错误理解的广告存在, 这种虚假广告容易使消费者对所购买的的产品或所接受的服务等产生了错误的看法。其次就是虚假广告针对的对象是不特定多数消费者;再次, 我们所认为的虚假广告当中的主干部分一定要是虚假的, 假如不是涉及了关于产品的质量、性能、所含成分等重要商品参数的虚假宣传, 就不能称作是法律概念上的虚假广告。①广告法规定中所认可的广告代言人, 一般是指能够在广告中明确利用自己的名义乃至形象推荐、证明某种商品或某种服务优良, 并且鼓励消费者购买和接受其服务的自然人、法人或其他组织, 当然不包括广告主在内, 我们大概可以基于广告代言人的身份或者职业不同把她们划分为社会名人、行业专家以及一般消费者三种类型。

当前从我国的部分现行相关法律的规定来看, 代言行为主要是指除了广告主以外的其他个人或者组织为了赢得消费者的信赖, 并引起消费者的的注意, 鼓励消费者购买商家的产品或着接受商家的服务, 或者以自己名义在广告中对该广告商品或服务的性能、品质、功效等进行证明的行为。在这里, 明星代言行为的主体范围涉及面比较广, 有影视体育明星、知名专家学者、权威的组织机构等。也就是说, 包括了自然人、法人、社会团体及其他组织明星代言行为根据分类标准的不同, 可分为有偿代言和无偿代言, 个人代言和团体代言以及真实代言和虚假代言等。

虚假代言广告现象频频发生, 屡禁不止。而虚假广告的产生对于国家利益、社会利益和消费者的利益都有较大的损害。而明星作为广告代言的一种特殊的主体, 因其社会名望和名人效应较大, 所以其代言效果和后果较其他主体有着更大的影响力[2]。由此可见, 明星代言虚假广告的危害范围更广, 危害也就更大, 因此, 我国有必要采取一系列的手段来规制明星代言虚假广告行为。

二、明星代言虚假广告的法律规制

在分析明星虚假代言的法律责任时, 可以参考《广告法》、《食品安全法》以及《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。这些法律在保护消费者合法权益、打击虚假广告、维护社会秩序方面起到了举足轻重的作用。新的《广告法》中第三十八条规定, 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明, 应当依据事实, 符合本法和有关法律、行政法规规定, 并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明, 对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织, 不得利用其作为广告代言人。在第56条规定了, 关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告, 造成消费者损害的, 其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。尽管我国的法律正在努力规制虚假广告, 但是现行法律所做的的努力还远远不能避免虚假广告带来的危害。特别是在确定广告主体在发生一些损害后果时是否应该依据法律承担相应的责任时, 我国的立法有些显得苍白和无力, 甚至可以说是有缺陷存在。

第一, 违法主体的范围确定不全面、不明确。我国新颁布《消费者权益保护法》以及新的《广告法》, 相比之前的法律, 的确有了很大的进步, 但是有些不够彻底。这主要表现在我国关于代言责任问题的法律规范不完善, 我国的规范虚假广告的相关法的法条规定过于表面和空泛, 不利于实施。在划分责任主体时不可一概而论, 应采用不同的标准加以划分, 这样划分出来的类别更加具有针对性。权比之下, 明星身份相对特殊, 因为具有一定程度的社会知名度和较高的民众认可度, 在消费市场宣传作用巨大, 具有名人效应②。相应的, 对明星虚假代言所产生的危害也就越大。由此可见, 进一步明确明星代言责任, 细化明星代言责任的相关规范是非常有必要的。

第二, 责任范围的确定不明确。一方面, 调整范围不够完善, 且范围狭小。另一方面。在确定承担什么性质的责任以及承担责任大小方面的规定过于模糊。如果判断某个行为是否需要承担法律责任, 要看其是否违反了法律规定或者违反了当事人的约定。在确定明星代言虚假广告的责任时, 就需要判断代言人是否实施了违反约定或法律规定的行为③。

第三, 归责原则不够严格。在归责原则的确立上, 广告法中采用过错责任和无过错责任相结合的原则。但是在实际的操作中, 对于举证代言人主观上存在过错是比较困难的, 立法上并没有明确的量化标准, 特别是在确定无过错责任的情形时, 主要采用的标准是是否对消费者造成了身体上的损害, 对于承担法律责任的其他要件并无明确规定, 着不利于法律的实践和操作。

第四, 欠缺相应的配套实施措施。新法出台固然可喜, 但是如果没有切实可行的配套措施加以辅助, 恐怕很难发挥其效力。需要相应的配套措施加以辅助, 要想用法律保障消费者权益的最大化实现, 使法律真正发挥效用就必须做到预防措施与救济手段相结合, 并且能真正落实④。

三、完善明星代言虚假广告的法律责任

一般说来, 私法责任以补偿救济为主, 公法责任一般以预防、惩罚为主, 两者各有侧重。建立一个完善的法律责任体系, 不只是各种责任的简单相加, 而应当是私法责任和公法责任两者的有机结合, 二者相互配合, 以下笔者将结合我国关于明星虚假代言责任的立法概况和外国的立法经验, 提出几条建议:

(一) 划定责任主体

在完善明星代言虚假责任时, 需要细化相关立法, 进一步明确虚假代言连带责任的适用主体。划定明确的主体适用范围, 才能明确的区分哪些人会成为责任追究的主体, 防止有人借法律漏洞逃避法律责任, 钻了法律的空子。因此, 加快立法进程势不可挡, 规范明星代言广告活动, 逐步完善我国的法律填补我国在规范明星代言法律责任方面的法律空白, 是规制虚假代言现象的一种有效的手段。这就要求我们的立法机关制定专门的法规以及相关配套的的实施细则, 才能真正实现消费者有法可依, 司法实践中有据可循。

(二) 确认责任范围

把明星要承担的责任类型和明星要承担的责任的大小, 都做硬性具体的规定, 细化相关规范, 使民众要追究明星的责任的时候, 可以有法可依。并且, 应该加大对明星代言虚假广告的惩罚力度, 如加大民事赔偿的幅度, 加强行政处罚的力度, 甚至可以进行刑事处罚, 这对规范这个市场是很有必要的。在法律条文中明确代言人的广告责任, 只要明星尽到了合理审查义务, 并且在广告中如实陈述, 那么明星代言人就无需承担法律责任⑤。

(三) 严格归责原则

通过法律来明确明星代言虚假广告的法律责任的归责原则, 建立完善的责任追究制度。根据广告法, 归责原则主要是过错责任, 即要求广告代言人主观方面存在故意或过失的心理态度, 就是指那些明知或应当知道其所代言的广告有虚假成分而仍代言该广告的明星。然而举证代言人主观上存在过错是较为困难的, 所以立法时应当把一些客观情形作为认定过错的标准。美国在归责原则上, 采取的是严格责任原则。

除了以上三条, 还需要在司法方面加以落实完善, 以保障法律能够得到严格的执行, 正真起到保护消费者合法权益、维护市场经济秩序的作用。严格落实司法执行机制, 提高执法水平。

参考文献

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虚假广告的法律规制 篇8

关键词：虚假诉讼；法律规制；刑法修正案

由于我国对虚假诉讼的规制不足，让部分借此牟利的人有了可乘之机。社会需要对这些妨害司法的行为进行有力打击，法律也需要维护自己的权威和人们的信任，为此，2015年11月我国的刑法修正案应运而生。其中，刑法修正案（九）明确了虚假诉讼独立成罪，虚假诉讼案件也上升成为刑事案件。

一、虚假诉讼的特征

虚假诉讼指的是民事诉讼的双方恶意串通，以捏造的诉讼主体、捏造的法律关系、伪造的证据、虚假陈述来虚构案件事实提起民事诉讼，导致法院无法作出正确判决、调解，从而牟取非法利益的行为。虚假诉讼具有以下特点：①虚假诉讼频发于财产纠纷案。财产纠纷关系到双方的切身利益，当事人为了利益更容易进行虚假诉讼活动，其中借贷纠纷较为常见。②虚假诉讼难以发现和纠正。虚假诉讼具有很强的隐蔽性，案件关系较为复杂，对嫌疑人的惩处较为困难。③虚假诉讼社会危害性强。社会虚假诉讼不仅会损害当事人的合法权益，还会扰乱诉讼秩序，浪费司法资源，损害司法的权威，其社会危害性不言而喻。

二、规制虚假诉讼的必要性

如果人们受刑法保护的权益被某种行为侵犯，那么这种行为就构成了犯罪。而虚假诉讼侵犯了人们的合法权益，浪费了司法资源，严重损害了司法的权威和尊严，同时也扰乱了诚信的诉讼秩序，给司法机关和社会造成了不良影响，已经构成了犯罪，必须受到刑法的规制。

三、我国刑法修正案对虚假诉讼的规制

1.设立了虚假诉讼罪

刑法修正案（九）中对虚假诉讼犯罪作出了明确定义，即“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”。

2.進一步解释了虚假诉讼的内涵

在虚假诉讼案中，诉讼的动机和行为多有差别，有的针对他人财产，有的针对其他方面的纠纷，因此虚假诉讼并没有简单地归入到诈骗罪中。从刑法修正案（九）中我们可以看出，相较于涉及其他方面纠纷的“非侵财”型虚假诉讼的处罚，刑法对于涉及他人财产的“侵财型”虚假诉讼加重了处罚力度。这一模式不仅有助于维护国家司法机关的正常秩序，也给犯罪情节严重者以应有的惩罚。因为虚假诉讼罪与一般诈骗罪并不相同，所以其在司法方面应被单独规定。刑法修正案的通过，将有力遏制虚假诉讼行为，有效打击相关犯罪人员。

四、关于完善虚假诉讼刑法规制的建议

1.对犯罪主体进行广义设置

虚假诉讼案的成因在于当事人所提出的诉讼活动的本身就是虚假的。在虚假诉讼案中，有时是诉讼案的双方损害了案件外人的利益，有时是诉讼案中一方对另一方的利益的损害。纵然案件情况复杂，只要依据虚假诉讼本质，凡是通过捏造事实、虚构法律关系影响司法审判的正确性，并对当事人利益造成损害的诉讼，都应将其归入虚假诉讼的范畴。提出诉讼的当事人更多是为组织或集体谋取利益，而我国法律出于严谨性的考虑，没有明文规定让组织或集体承担相应的虚假诉讼责任，由此导致类似案件频发，因此建议对犯罪主体进行广义设置。

2.进一步规范罪状描述用语

首先，刑法在对罪状的描述用语上还存在疏漏。例如，对部分虚假诉讼中当事人并没有完全捏造事实而是部分捏造事实，但同样损害了他人利益的情况，刑法没有进行明确的规定。而对于捏造事实的形式，除了证据以外的其他方面，比如口头编造以及捏造法律关系，也没有明确指出是否构成犯罪。其次，在刑法修正案中“严重侵害他人合法权益”的规定带有很大模糊性，难以对虚假诉讼的行为进行有效区分，而且严重的程度如何界定也未可知，给了法官更大的主观裁决权。“严重妨害司法秩序”才会予以相关的刑事处罚的规定成为司法裁决时的漏斗，可以过滤掉一些虚假诉讼的案件，但若不将这一规定定为入罪门槛，就会无法区分犯罪行为是否属于虚假诉讼，从而造成司法资源的浪费。在面对一些棘手而复杂的案件时，办案人员为了提早结束案件，摆脱办案压力，常常会采用民事制裁行为，但这样通常会导致法律条文的无效化，达不到预期效果。

3.合理化定刑标准

虚假诉讼活动的定刑尚不合理，与其对社会所造成的危害还不相匹配。相较于其他的犯罪行为来说，虚假诉讼具有更强的主观性和社会危害性，故在对其定罪时应该设定一个更高的量刑标准。司法机关对妨碍司法罪、伪证罪等犯罪行为的量刑最高可达到七年有期徒刑。而虚假诉讼的主观性与其对社会的危害性与妨害司法罪相当，但同样危害性的虚假诉讼的量刑标准却只有三年有期徒刑。在实际司法过程中，以“侵财型”虚假诉讼案件最为主要，而其对司法秩序所造成的危害同样也很严重。由此可见，当前对于侵财型案件的量刑标准与其所造成的社会危害性不相符合。因此，为了改变现阶段刑法量刑不足的现状，应对部分刑法所规定的刑罚合理上调。建议在量刑过程中适度地设置量刑阶梯，对于不同的虚假诉讼方式给予不同的量刑标准，这样才能更好地规范我国的司法诉讼秩序、完善我国的法制建设。

4.检察机关要加强宣传、抓好教育

检察机关可以鼓励人们举报身边的虚假诉讼相关事件。对在诉讼中有当事人申诉案件为虚假诉讼的案件，检察机关应提前介入，防止虚假诉讼行为人谋得不正当利益。同时，检察机关还要抓好教育。对律师和法官加强预防教育，引导其严格依法办案。

五、结语

在刑法修正案（九）中明确增加了虚假诉讼的犯罪行为，增加了对虚假诉讼的惩处措施，改变了以往对其惩而不处的尴尬司法境地，实现了对虚假诉讼行为的有效规制。

参考文献：

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[2]温璐清.虚假诉讼行为的定性及其刑法规制分析[J].职工法律天地：下，2015（10

[3]林晓玲.以《刑法修正案（九）》为视角浅议虚假诉讼行为[J].职工法律天地：下，2015（9）