律师函业务指引

律师函业务指引（通用4篇）

律师函业务指引 篇1

引言：律师函业务是律师基本功之一，更是律师业务的基本表现形式之一，尤其是在非诉讼业务中，甚至在诉讼业务注重法律风险预防的应对策略流行之下，律师函将发生在广泛的非诉讼中，更发生在诉讼的前夜，因此，不可避免地在中国的法律服务中将发生“长城内外，万里‘函’飘”的景观，当然有泛滥或者向假冒伪劣产品一样泛滥的可能，而当前国内法律学界和实务界对律师函的研究十分忽略，因此特整理本文，以期待与同行交流，为律师文书规范化、标准化工作添一块小瓦，当然这更是自我的积累。

一、律师函的概念

律律师函是指律师（包括公司律师、公职律师）接受客户的委托或者（其他形式的授权）就有关事实或法律事实进行法律评价和风险估计，以解释说明、调查取证、通知催告、请求制止，进而达到一定预期的法律效果满足委托人诉求而由律师根据事实和法律出具、以律师事务所和律师名义发送的专业法律文书。

（一）函与律师函的比较

函指公私信件，公函，谈的是公务。而一般私函，谈的是个人私事。这是公函与一般私函的本质区别。公函适用于不相隶属机关相互商洽工作、询问和答复问题；向有关主管部门请求批准等。而律师函是指律师事务所接受当事人的委托，指派律师就有关事实或法律事项向特定对象进行告知的专业法律文书，因此发文主体和处理的事务是相区别的。

（二）律师函与律师事务所函的比较

广义的律师事务所函是指在诉讼中或委托调查实务中，以律师事务所名义开出的函或介绍信。其中我国《律师办理刑事案件规范》第13条规定，在律师受理刑事案件须办理的手续中，必须有律师事务所开具的介绍信，并由律师呈交办案机关。2001年5月14日司法部关于下发《律师刑事诉讼格式文书》标准样式的通知（司发通[2001]051号）统一了律师事务所函的格式，律师事务所函是律师涉讼办案的一件必备书面凭证。律师事务所函的作用在于，以该律师事务所的名义，向司法部门出具的律师辅助书面资格证明。体现了律师事务所内部管理和司法部门监管的需要。因此律师函和律师事务所函发出的核心主体、发函用途和收函人范围房屋是区别明显的。

（三）律师函与律师信的比较

英美律师所应用的律师信(lawyer’s letter)既包括了律师受委托人的指示向特定对象就有关事实和法律事项发出的信函；也包括了律师向委托人出具的关于受托有关事实和法律事项的各种形式的信函，如传真、意见书等。英美律师在实践中所出具的律师函从形式和格式上看与私人信件相类似。与国内律师将律师函视为较为正式的要式法律文书的认识有明显的区别。英美及香港律师均将律师函称作律师信。

（四）律师函与律师催告函的比较

国内还的律师事务所出具律师催告（敦促）函，实际上就是律师函的一种，主要用于催告收函人或单位履行一定的义务。两者是种属的关系。

（五）律师函与当事人的信函的比较

律师函的意思表示实际就是委托人的意思表示，即委托人“借律师之口说委托人想说之事”。与委托人自行发出的意思表示相比，律师函有明显的专业优势。

二、律师函的本质

律师出具律师函对某一事实进行法律评价和风险估计，目的在于以法律尺度和律师的判断，对送达对象晓之以法律事实，动之以利弊得失，让送达对象得出自己的“法律评价”，即“传法达意”，因此律师函的本质是一种委托代理进行意思表示的法律行为，存在两层法律关系，一是律师与委托人之间的授权委托关系，这一层面是核心的法律关系。二是律师与受送主体之间的代为函告的法律关系。律师函应根据委托人的合理要求而给予对方通知或在适当的范围之内向送达对象解释事由，以便送达对象做出决定。

三、律师函的特点

1.行文关系单一。主要用于向委托人指向的人依法表达法律诉求。

2.应用领域广泛。基本上可以在一切法律业务中使用律师函，因此其适用于范围非常广泛，从诉讼到非非诉讼领域，从民事到商事领域等等。

3.精悍灵活。律师函是一种非诉讼业务范畴，律师函往往篇幅短小灵活，但依据法律提出的威胁性要求使其具备精悍的特征。

4.受托发函。也就是说是代表委托人以律师的口吻和形式向委托人指向的人表达委托人的意志。

5.表征法威。律师在人们看来是法律的专家，是最为严谨和认真的专业人员，如果由律师发话就是委托人的意志赋予了强烈的法律救济色彩。有人所谓律师函，就是一封合法的恐吓信，以让对方卷入法律纠纷相威胁，说得十分形象。

四、律师函的分类

（一）根据律师函的主要功能分为：

1.律师催告（敦促）函。是当前最常使用的一种。告即将委托人的意志告知收函人，催即催促收函人做什么或者不做什么。

2.律师询问函。是主要用于了解、询问有关法律事项时使用。

3.律师答复函。是委托律师对特定的质询通过律师来答复的函。

4.其他律师函。

（二）根据律师函的处理的事务领域范围可以分为：

银行催贷律师函、货物销售款项催收律师函、物业费催收律师函、停止名誉侵权的律师函、停止商标侵权律师函等等，列举不可穷尽。

五、律师函的应用领域

适用于所有的民商事领域，应用范围非常之广。有律师处理法律事务的事情发生，就可以有律师函的发生，实际上，在目前律师实务中律师函的应用范围还不够宽泛，当然和我国的法律服务市场的发育有关，但令我们担心的更应该是“发律师函”成为“撒胡椒面”，律师函不是万能的，律师函也不应是事事处处时时人人案案都发律师函，如果说话，话太多太没有分寸了就是废话了。因此，律师函的将来也不至于出现“风卷一地鸡毛漫天狂舞之势”！

六、律师函的功能与作用

（一）律师函的功能

1．信息传递功能，律师函无疑具备传达委托人的意思、意志和律师的法律评价等信息的沟通，也是为获得送达对象的预期信息反应而制作的。

2．心理强制功能，通过法律把一封函润色加工后能够使对方迫于法律的名义的说服而产生威胁的恐慌，包括两层含义，一是将委托人的意思表示通过法律分析后以合法的姿态予以定格（当然整体事态是定格的），二是借律师事务所之招牌和律师的职业形象以法律的名义进行放大式的传达，成为一种强势的意思表示。

（二）律师函的作用

1.调查取证。律师经常出现当事人准备起诉却证据不足的情况。这些情况，有些可以通过发律师函来查询沟通来获得对方的答复从中寻找证据的方式来解决，正所谓投石问路，侦察证据和对方的态度，探听虚实；

2.商洽和解。律师函的和解作用是其主要的用途。通过通知对方在指定期限来人、来函、来电协商的方式来促使双方达成和解协议；

3.催促警告。通过律师函来行使一些法律上的告知义务，或者通过律师函达到提醒收函人尽快履行约定或者法定义务的作用；

4.解释评价。可以就某一法律事件或者某一法律行为进行解释说明和客观评价，以达到法律层面上的沟通需要；

5.抗辩回复。针对对方发来的律师函针锋相对地进行抗辩性回复，以达到反驳对方律师函的作用；

6.行权声明。典型的是行成权声明。包括三类：一是债权性形成权，包括：追认权、终止权、选择权、买回权、减价请求权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权、抗辩权等等。二是物权性形成权：包括：撤消权、所有权的抛弃、他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。三是诉讼时效中断声明；

七、律师函出具的基本原则

为了避免律师与委托人之间、律师与受送主体之间可能产生的潜在纠纷，规范律师函这一重要的基础性的法律服务业务方式，控制出函律师事务所和律师的风险，律师函的出具应当遵循下述基本原则或要求：

（一）真实原则

律师函是依据委托人的事实陈述和委托人提供的事实材料为依托的，首先，律师应当告知委托人真实客观陈述其事实，不得做捏造事实、无中生有，否则承担法律责任。其次，律师应当严格按照委托人陈述或材料的客观内容，在律师函中不假不妄地进行事实陈述和分析。委托人不真实的陈述或者律师的失真地事实分析都可能造成严重的法律后果。

（二）合法原则

律师函必须建立在对客观事实的合法性分析的基础上，才能是委托人的意见得到法律的支持，产生法律的威慑效果，如果律师的律师函不符合法律的规定，造成有关损失的，须承担赔偿责任。

（三）委托原则

律师事务所必须与委托人签订书面的委托合同，明确地约定双方的权利、义务和责任律师必须和委托人建立书面的授权委托手续。以确定委托关系、委托范围及代理权限，律师只在授权的范围内发表律师函，最终的律师函在发出前要取得委托人的书面认可。注意的是，对律师函书面确认手续不能替代委托手续，实践中经常有律师进行这样的替代。

（四）必要原则

有些情况下发出的律师函是没有多大的必要的，虽然律师函的应用范围比较广泛，但是律师函不是胡椒面，不是狗皮膏药。谨慎发出律师函才能取得预期的效果，这样才能使委托人认识到你在考虑他的成本，值得信赖。

（五）保密原则

律师函的受送对象要准确，范围不得无故扩大，要限于当事人，或受送达对象的负责人。实践中，为了制造舆论压力或者借助声势或者作秀，往往在媒体上公开发表或在公众场所公开发布律师函，一是这种方式很不适当，违反送达对象是特定的原理，原则上不应公开发布，除非是需要进行公示的法律声明。二是这种公开很可能引起侵犯商业秘密或荣誉、个人隐私或名誉的风险，加大了律师函法律服务的风险，很可能律师事务所成为连带责任人之一。

八、律师函业务程序

（1）律师事务所接受委托。签订委托合同，出具授权委托书。委托手续必须齐全，明确，这是律师函保证其合法性的根基。

（2）律师事务所指定律师承办律师函业务。当然律师事务所可以根据委托人的意愿指定或者推荐承办律师。

（3）承办律师听取委托人的陈述。承办律师须认真听取委托人就委托事项的前因后果，必要的情况下可以进行引导性的询问。

（4）搜集补充委托事项的事实材料。委托人第一次陈述往往不能完整的带来律师制作律师函所必须的材料，因此律师需要继续和委托人沟通，深入了解事实，搜集相关的证据材料，这些材料的真实性、合法性、相关性都是律师必须考虑的。

（5）分析陈述整理材料草拟律师函提纲。在材料搜集完毕以后，事实脉络基本清晰的前提下，律师应当先行起草律师函提纲，当然如果比较简单的则直接起草也是适当的。

（6）起草律师函。按照律师函的制作标准正式起草律师函。

（7）听取委托人对律师函草稿的意见。律师初稿应经委托人的过目，进一步听取委托人的建议，尤其是异议。并且就有关风险提示委托人。

（8）修改润色后出具律师函最终稿。在听取委托人就律师函草稿的意见、建议或异议后进行响应的结构调整、语言润色、意见修正，到这一阶段律师函基本出炉了。

（9）取得委托人的最终书面确认。取得当事人对代理方案的书面确认是律师业务的规范化和风险管理的需要。

（10）律师函经签章生效；包括承办律师署名、律师事务所盖章。

（11）送达律师函。发出方式包括传真、面呈，邮寄（普通、挂号、EMS等甚至公证送达。要注意送达证据的保存和搜集。

（12）接受回函或答复。送达对象收到律师函后，可能回函或者答复。

（13）向委托人反馈或者向委托人询问律师函的效果。律师函送达后，送达对象往往会对律师函采取答复，尤其是采取行动，因此必须跟踪律师函的效果。

（14）回函或再发出律师函。根据回函情况或者反馈信息或者委托人的再次要求，根据必要性原则可以再次发函。

（15）采取律师函业务之外的法律行动。

九、律师函的倡导设计格式要点及制作标准

（一）律师函用纸和打印推荐技术指标

1.律师函推荐用纸标准：一般采用国际标准A4型（210毫米×297毫米）。版心规格：156毫米×225毫米（不含页码）。页边：公文用纸上白边为37毫米±1毫米，下白边为35毫米±1毫米；公文用纸左白边为28毫米±1毫米，右白边为26毫米±1毫米。

2.原则上律师函中图文的颜色均为黑色。单面或双面印刷；页码套正，两面误差不得超过2mm。使用激光打印机打印，印品着墨实、均匀；字面不花、不白、无断划。

（二）排版规格与装订要求

1.排版要求：以小三号字高度加小3号字高度7/8倍的距离为一基准行。正文用小3号仿宋字，一般每面排22行，每行排28个字。

2.装订要求：律师函应左侧装订（事务中多是不装订或者上装订或者角装订或者侧单钉），不掉页。律师函的封面与书芯不脱落，后背平整、不空。两页页码之间误差不超过4mm。骑马订或平订的订位为两钉钉锯外订眼距书芯上下各1/4处。

（三）律师函中各要素标识规则及内容标准

可将律师函的各要素划分为函首、主体、函尾三部分。三部分的美学分割标准如下：发函律所全称下4mm处为设置一条隔离线，最后一页距下页边20mm处为设置一条隔离线，两条线长均为170mm。每行距中排28个字。律师函首页上隔离线以上的各要素统称函首；置于隔离线之下的各要素统称主体；置于主体以后的的各要素统称函尾。用形象地说分为“头”、“身”、“尾”三部分。律师函的格式或结构(基本严格按照顺序排列)如下：（1）发函律师事务所标识+（2）发函号+（3）律师函标题+（4）送达对象+（5）问候语+（6）委托声明+（7）简要事实和结论提前+（8）事实的具体陈述+（9）受托事项的具体法律分析+（10）“威胁性”的要求或建设性的意见+（11）律师函发出方式说+（12）附件+（13）成函时间+（14）生效标识（印章、签署）+（15）特殊情况说明+（16）附注+（17）页码。

1.函首

（1）发函律师事务所标识

由律师事务所全称（不应简称）组成，发函律师事务所标识名称上边缘距上页边的距离为30mm，推荐使用小标宋体字，字号酌定。当然本部分内容可以根据需要进行美术设计，但是我们认为应当简洁、庄重，不应花里胡哨的，也不应当内容太多令人产生头重脚轻的感觉。

（2）发函号

发函字号由发函律所代字、年份和序号组成。发函所标识下空2行，用小3号仿宋体字，居中排布；年份、序号用阿拉伯数码标识；年份应标全称，用六角括号“〔〕”括入；序号不编虚位（即1不编为001），不加“第”字。这可以体现一个律师事物所基本制度即法律文书管理制度和档案管理制度的落实水平。

（3）律师函标题

上分栏线下空2行，用小2号小标宋体字，可分一行或多行居中排布；回行时，要做到词意完整，排列对称，间距恰当。标题应当由制作律师函的律师事务所的全称+律师函主要事由+律师函字样三部分组成。当前的律师函要么只有三个字“律师函”，要么缺乏发函律所名称“天津长丰律师事务所关于某有限公司腿前。

（4）送达对象

标题下空1行，左侧顶格用3号仿宋体字标识，回行时仍顶格；最后一个送达对象名称后标全角冒号。如送达对象名称过多而使首页不能显示正文时，应将送达对象名称移至文尾隔栏线之下。送达对象名称应当使用全称或者规范化简称、统称，即接受函件的机关、单位全称或个人法定姓名。不可省略或用不规范的简称。可在受送个人姓名后加先生或女士等尊称。

（5）问候语

与尊称相衔接，送达对象名称下一行，正文可以另起一行。正文每自然段左空2字，回行顶格。数字、年份不能回行。

2．正文（即函身）

（6）委托声明

应当明确委托人、受委托律师事务所、受指派的律师及委托事项。是物基本形式一般为：×律师事务所依法接受××的委托，指派×××律师就××××事宜出具本律师函。[1]事务中律师往往以自己受托的名义向送达对象发函，我们以为这是不符合律师执业规范中要求的由律师事务所统一接受委托的要求的，至少表述是不符合法律逻辑的，不够严谨。

（7）简要事实和结论提前

这部分内容不是必须有的，但如果事情很复杂的话，可以“开门见山”地“一笔带过”地“点”一下事实，“描”一个概括性的提示性的建议或意见或结论。

（8）事实的具体陈述

在委托声明后或者概述事实结论后就需要客观真实地细叙事实部门，客观真实是陈述必然的要求，必须严格按照委托人提交的材料和委托人的陈述后提炼出来的可靠的事实进行陈述，律师不得添油加醋任意渲染，不得恣意删减缩小必要的事实，事实的陈述的要按照事情的基本脉络进行，主要分为法律关系的产生、变更、消灭，双方先后的原因行为和发生的结果，双方就有关法律事实的处理邀约、要约、反要约、承诺、等磋商和解破裂过程等要周详，但不是流水帐，不是简繁不分，而是根据关联性原则和必要性原则及客观性原则进行事实阐述，以便为法律分析进行铺垫，当然也是相当于律师与送达对象进行核实的需要，如此对方可以就有关事实争议进行回复，使送达对象知道律师是在充分了解事实掌握事实的技术上进行法律分析并给出法律建议的，增加律师函的可信度和说服性。

（9）受托事项的具体法律分析

对事实陈述完毕后，就到了以事实为依据进行法律分析的步骤了。法律要依托事实或存在的争议，根据委托人的意志，以法律为准绳，以法律对事实的分析推导出法律上应然的义务分担说明或者准确传达委托人的意思表示，事实引用要客观、相关、简洁、明了，法律引用清晰适用准确，论证有力逻辑严密，要根据事实得出法律上应有的义务分担，但要考虑送达对象或者阅函人的特点，如果属于普通的居民，该部分内容应当通俗易懂，如果送达对象是公司社团组织，则可以更正规一些，如果是法律专业人士，如律师之间的函件，则可以法言法语来解决，这需要律师制作者的灵活处理。本部分根据送达对象的特点进行适当的法律分析，援引法律要适当，要明确具体的规定，以增强说服性和权威性。

要说明如此承担法律义务的事实原因和法律原因，这是事实陈述和法律分析两部分的核心内容（why）。

（10）“威胁性”的要求或建设性的意见

根据具体事实的陈述，法律义务承担的结果性分析这是律师应当以受托律师的口吻提出体现委托人意志的意见或要求，可以明确传达要求对方在“由谁以怎样的方式在何间何地完成怎样的给付或者停止某项行为”，包括五个要素，就是要求的“具体内容（what）、具体时间（when）、具体地点（where）、具体方式（how）、具体主体（who）”。尽量要指定具体期限，并适当给对方必要宽限。

本部分内容尤其被认为是律师函的“高潮”部分，也是最抓人眼球的部分，这部分的内容和法律义务分析部分一脉相承的，也是以委托人提出的要求为大前提的，要在提出要求的基础上进一步说明若送达对象不兑现本律师函的意见或要求将面临的不利状况和后果，以反面的形式引起受送对象的重视，强化律师函的威严性和委托人的坚定法律立场。这部分“威胁”性的内容主要包括不兑现或者不与委托人协商的话，将承担委托人行使解除权、抗辩权、诉讼权，这将导致商务角度合作破裂的种种后果，其次需要由送达对象承担的诉讼费、律师费等实现债权的费用，甚至可以明确给出预算，另外可以告诉其一审、二审、再审等程序性的时间成本巨大。但我们以为这部分也是要留有余地的，要具备建设性，不应恶化双方的关系或者打消了对象协商和解的积极性，也不能把本部分内容渲染为非法的威胁恐吓。至于威胁警告的程度要因人而宜，因事而宜，因时而宜，不宜所有的律师函一律加以威胁恐吓，有的点到为止，有的需要算出责任承担的具体金钱数额，有的商洽性的函不需要本部分的内容。当然，这种“威胁”也应当是多角度的，包括法律责任角度、商业预期利润角度、商业信用角度等等。另外，笔者注意到一些律师函中往往有默认声明，如“对律师函的内容有异议，请在XX日内书面告知我方，逾期视为没有异议”。就是声明对方不在指定日期答复或者不作为的情况下视为同意律师函的要求，笔者以为这是不适当的，默认情形是需要法律有明确规定的，至少需要双方有明确的约定，即使明确约定了也未必被法院采纳为沉默方的默认，因此律师函中有关默认的推定值得注意。

（11）律师函发出方式说明

律师函的发出方式在此应当予以说明，以提高保存证据的效果，并证明律师函发出方式的合法性。如：本律师函以传真（注明受送对象传真号码及收件人）及特快专递交方式送达。[2]

3.函尾

（12）附件

可以将委托人提供的主要材料的关键部分列为附件（至少要有委托证明，简单的声明事实上不足以证明律师函是受托发出的），作为律师函的组成部分。不需要的，应当将委托人提供的材料以工作底稿的方式长期保存。如有附件，在正文下一行左空2字用3号仿宋体字标识“附件”，后标全角冒号和名称。附件如有序号使用阿拉伯数码（如“附件：1.×××××”）；附件名称后不加标点符号。附件应与公文正文一起装订，并在附件左上角第1行顶格标识“附件”，有序号时标识序号；附件的序号和名称前后标识应一致。如附件与公文正文不能一起装订，应在附件左上角第1行顶格标识公文的发文序号并在其后标识附件（或带序号）。律师函中如需附表的，对横排A4纸型表格，应将页码放在横表的左侧，单页码置于表的左下角，双页码置于表的左上角，单页码表头在订口一边，双页码表头在切口一边。公文如需附A3纸型表格，且当最后一页为A3纸型表格时，封

三、封四（可放分送，不放页码）就为空白，将A3纸型表格贴在封三前，不应贴在文件最后一页（封四）上。

（13）成函时间

成函日期以律所负责人签发的日期为准。用汉字将年、月、日标全；“零”写为“○”，而不是英文字母“o”或或者阿拉伯数字“0”；成文时间的标识位参照“生效标识”部分的要求和标准。实务中多用阿拉伯数字书写时间，很不美观。

（14）生效标识（印章、签署）

在落款处署可以不属律所名称，只标识成文时间，但需要在发函律师的签名处有印章，以及各页的骑缝章。发函律师名称必须得有，包括印刷体姓名和手签姓名，成文时间右空4字；加盖印章应上距正文2mm-4mm，端正、居中下压成文时间，印章用红色。当印章下弧无文字时，采用下套方式，即仅以下弧压在成文时间上；当印章下弧有文字时，采用中套方式，即印章中心线压在成文时间上。

加盖的印章必须清晰。署名的律师必须是委托人指定的受托律师，实习律师、律师助理等均不得署名。另外署名律师的签字应当为手签，另外有印刷体的律师姓名，以免因律师签字“龙飞凤舞”不能辨认。

（15）特殊情况说明

当公文排版后所剩空白处不能容下印章位置时，应采取调整行距、字距的措施加以解决，务使印章与正文同处一面，不宜采取标识“此页无正文”的方法解决，行政机关曾经标识“此页无正文”，但后来明文规定予以取消。

（16）附注

需要说明的其他事项，如律师的联系方式如通信地址、邮编、办公电话、移动电话及电子邮箱等作为律师函的附注，以便送达对象反馈回复，用小3号仿宋体字，居左空小2号字加圆括号标识在成文时间下一行。

（17）页码

用4号半角白体阿拉伯数码标识，置于版心下边缘之下一行，数码左右各放一条4号一字线，一字线距离版心下边缘7mm。单页码居右空1字，双页码居左空1字。空白页和空白页以后的页不标识页码。

十、律师函的细节要求或禁忌

尊重事实、准确引用法律条文、论理中肯、用语谦逊就成为律师函的必备要素。要写好律师函，必须做到以下几点：

1.目的明确。无论是去函或复函，都应具体、准确。去函的侧重点在于提出的要求事由和询问问题要清楚明白。复函的侧重点在于对来函所提的问题给予明确、具体的答复。要坦诚，要直接。律师函的写作不是文学创作，不是为了引起读者的想象和琢磨你的真实想法，因此，在法律信函的写作中拐弯抹角是没有意义的。

2.用语适当。不管是给违约者的正式请求书、给客户的意见书，还是给法院书记员的说明书，只要收信人觉得费解，这样的律师函是不合格的。法律写作就是要清晰、直接、简洁。所以，还是使用常用的词语、常用的表达法为妙。只要信函清晰明了就能理解，不要垃圾词语、华丽词藻，不要自己造词，前后用词要一致。语言要朴素自然，不必故作谦卑和酸涩，忌用命令口气。

3．遵循文法。将一个段落看成是一个书写单元:即一个段落一个主题。以一个中心句来开始一个段落，结尾的时候再和这个中心句呼应。使用主动语态。用肯定语气陈述。不要将那些松散的句子连为一体。要保持文法和标点符号的一致性。用类似的格式表达并列的意思。在总结中，只用一种时态陈述。将一个句子中的重点文字放在句末。

律师函业务指引 篇2

目录

第1条 适用及定义

第2条 业务中的律师职业操守

第3条 客户的开拓

第4条 企业法律顾问服务的实现

第5条 特殊法律问题的处理

第6条 工作成果的提交及后续工作 第7条 其他事项

第1条 适用及定义

1.1 本指引的制订目标

为对律师从事企业法律顾问业务提供基本参考，提高工作的深度和广度、确保工作质量和工作效率的平衡，并在服务社会、为客户防范法律风险的同时防范自身的执业风险，特制订本指引作为工作理念、工作内容及工作要点等方面的提示。

1.2 本指引的性质

本指引系对律师从事企业法律顾问业务时的操作指导性文件，供律师从事相关业务时参考使用，相关服务内容可参见《律师业务目录》。本指引无强制性效力，尤其不作为判断律师执业过错的依据。

1.3 企业法律顾问业务相关定义

本指引所使用之下述术语，非经特别说明，其定义如下： ⑴企业法律顾问业务

系指律师事务所依法接受聘请，指定律师以其专业知识和技能为法人企业、其他组织企业、个体企业等企业，在约定的工作范围和工作期间提供多方面的法律服务的专业性活动。（见中华全国律师协会《律师法律顾问工作规则》）⑵企业法律顾问

系指合法开办及依法存续，接受本指引所提及的民事主体聘请为其提供企业法律顾问服务的律师事务所。⑶顾问律师

系接受聘请后的律师事务所所指派的，为聘请方提供具体法律顾问服务的执业律师，但不包括不具律师执业资格证的助理。⑷聘请方

系指与律师事务所签订企业法律顾问服务合同，聘请律师事务所指派律师为其提供法律服务的法人、其他组织等本指引述及的企业法律顾问服务对象。1.4 企业法律顾问业务的服务对象

本指引的适用范围，系在《中华人民共和国律师法》以及相关法律规范的授权范围之内以及未禁止范围之内，以企业法律顾问形式向企业提供的各类法律服务。其中：

1.4.1 为组织形式属于法人或其他组织的企业提供的企业法律顾问服务，服务范围包括其从设立、经营管理期间到终止时止的所有活动，包括但不限于设立、经营、变更、上市、清算、解散等过程中的所有法律事务。

1.4.2为自然人或个体企业、合伙企业、家庭生产承包户等经营性活动及管理行为提供的法律顾问服务，以及为其他非企业民事主体，如机关事业单位、社会团体、基金会、民办非企业单位等提供的法律顾问服务，可参照本指引执行。

1.5 企业法律顾问的工作目标

律师为客户提供的企业法律顾问服务，应在法律允许的范围内，以律师的专业法律知识和业务素养、工作技能为基础，通过各种方式的执业行为为客户提供专业服务解决法律问题、防范法律风险，以维护其合法权益。

同时，应努力传播法律风险意识，帮助客户提高法律风险预见、控制和解决的能力，以最大限度实现客户合法权益的最大化和风险损失或风险控制成本的最小化，并促进客户法律风险意识、法律风险管理水平的提升。

1.6 企业法律顾问的服务范围

律师在法律顾问服务中的具体工作，除法律另有规定外，包括从服务关系建立起至服务关系终止的服务期间内，所有以法律顾问形式提供的法律服务，包括但不限于：

⑴为委托人就有关法律问题提供咨询意见及建议； ⑵审查、修改、起草合同等法律文书、文件； ⑶代理参加诉讼、调解或仲裁活动； ⑷审查、修改、起草企业的规章制度； ⑸参与重大决策并就其中法律问题提供建议； ⑹为客户提供法律知识或法律事务处理技能培训； ⑺应客户要求关注特定领域法律法规的发布和修改； ⑻办理客户委托的其他法律事务。

1.7 法律顾问的服务模式

法律顾问的服务形式，可分为在约定期间和工作范围内对客户各类法律事务提供不再另计时间及工作量的综合性服务的常年法律顾问，以及为完成某项具体法律事务或在约定期间内只负责某类事项的临时法律顾问，以及就某一类专门法律问题提供顾问服务的专项法律顾问。

具体的法律顾问服务实现过程中，可分为提供上门服务的顾问模式以及由客户上门提交工作指示的顾问模式，以及远程服务和定期到场服务等模式，具体以当事人的需求以及事务所的律师及助理资源情况而定。

1.8 法律顾问的计费类型 法律顾问的计酬标准基于工作质量要求、总工作时间、工作时间成本、工作其他费用成本等进行核算，法律顾问服务的收费形式有以下几种可供选择：

1.8.1 常年法律顾问，可按固定服务期间在合同约定的工作范围内收取固定费用，对于范围以外的其他服务在合同中约定为另行收费；

1.8.2 常年专项顾问，即在固定服务期间仅对客户某一领域的法律事务提供顾问服务并收取固定费用，对于其他服务或另行收费事项按合同约定执行；

1.8.3 专项法律顾问，在固定的服务领域按约定的内容和方式完成具体项目服务，并收取固定费用。

除此之外，律师可在收取固定费用的同时约定工作时间上限，超过部分按不同费率收费。

2条 业务中的律师职业操守

2.1 法律顾问工作的基本原则

企业法律顾问工作以维护客户合法权益为中心，按客户的工作指示及时介入，通过提供法律意见或建议、参与决策、设计解决方案、参与事务处理过程等方式，尽可能通过预先采取防范措施的方式避免客户损失及不利影响的扩大，或以合法手段尽量扩大其收益。

企业法律顾问律师在履行职责时应严格遵守法律规定，以维护客户合法权益及遵守律师职业操守为底线，拒绝为企业违法行为或取得违法利益的行为提供服务。

2.2 对法律环境及行业状况的关注

由于法律规范体系始终处于不断变化中，因此律师应当充分注意到客户所涉行业相关法律环境的变化，以及公司治理、市场交易、税收等法律规范的变化，以确保工作成果的合法性、有效性和及时性甚至前瞻性。

同时，还应关注社会、经济等形势所发生和可能发生的变化，以便为客户提供更为实际有效的服务、提醒客户预防相关的法律风险。

2.3 对客户行业的关注

律师应充分关注或研究律师职业之外的企业法律顾问职业，关注法律规范对该行业的知识结构、工作方法等要求，以便于更好地理解客户需求、完善知识结构和服务方式、扩大服务范围和深度，促进客户法律事务处理水平的提升和自身工作技能的提升及工作经验的累积。

2.4 保密义务

律师在为客户提供法律顾问服务过程中，对于接触、了解到的各级国家秘密、客户商业秘密，以及不宜公开的信息、个人隐私等，均负有保密的义务。该等义务既属于法律规范、行业行为准则所要求的义务，也属于服务合同中的附随义务。

具体义务范围及承担方式除依前述规范规定外，还应严格按照法律顾问合同相关条款履行。

2.5 律师服务中的风险控制 律师在关注客户的法律风险及法律安全的同时，应充分关注自身服务环节中可能出现的执业风险，发现可能存在风险时应及时采取措施加以控制。

律师应严格按照律顾问合同的规定及授权权限提供法律服务，不得超越委托权限，且在提供服务时不得从事与职责无关的事务，不得以顾问律师身份从事任何盈利性活动谋取私利。

律师以书面方式提交工作成果，其文字内容应措词严谨、考虑周全，避免因文字表述不当而引起歧义或成为工作过失甚至追究执业过错的依据。

2.6 避免涉及客户内部冲突

律师在为客户提供法律顾问服务过程中，应当关注客户内部的部门之间、个人之间是否存在利益冲突，并在实际工作中尽最大可能避免因卷入相关冲突而影响判断的独立性和解决方案的客观性。

当面临客户内部不同意见时，应当理解并向冲突各方解释，顾问律师为企业服务，只能对依法代表企业或依授权代表企业的一方的意见为准。

2.7 服务团队的协作

受指派的顾问律师必须已依法取得律师执业证并在律师事务所执业的执业律师，未经指派的律师个人不得以任何形式或名义担任法律顾问，律师助理人员除协助律师完成法律顾问工作外不得独立担任法律顾问。

以团队方式为客户提供服务的，应当明确团队各成员之间的分工，以及共同的服务标准、工作质量标准、工作接口，并及时确定具体的责任人和及时通报制度，避免因工作质量控制和沟通上的缺陷而影响客户利益。

2.8 尊重同行

顾问律师在为客户提供法律顾问服务过程中，对于在工作中涉及的其他律师，均应保持应有的尊重和礼仪，相互配合、充分沟通和协商以顺利完成各自应对客户完成的工作，不应以任何方式贬低同行的工作方案及业务能力。对于工作方案的优化及工作失误的处理，应尽量建议客户保持谅解和通融。

2.9 行业形象的维护

如因服务所必须，在遇到其他律师为同一客户提供的服务存在工作缺陷时，应当尽最大可能避免直接指责其他律师的过失、过错，更不应因借机质疑其执业能力等行为损害律师行业整体形象，如需解释则以客观描述加法律背景或解决方案后果分析等方式实现，或以提出优化解决建议的方式供客户选择。

2.10 疑难问题的处理

在为法律顾问客户提供服务过程中如涉及自己并不熟悉的业务领域，或遇到疑难问题，应以客户利益最大化为导向，通过虚心向本所同事或律师同行请教，或业务交流、问题论证等方式，为客户寻求最佳解决方案，避免因业务技能或专业法律知识的缺失而导致执业过错。

2.11律师与律师事务所关系的处理 顾问律师应当明确，法律顾问服务系律师事务所与客户之间的服务合同关系，承办律师系事务所指派完成具体的服务工作。因此，当为客户服务过程中涉及客户与事务所利益的冲突时，或可能给事务所带来非正常风险时，应当及时通报律师事务所以便于协调和防范风险。

顾问律师在为客户提供企业法律顾问服务时，应当遵守事务所的相关规定。

3条 客户的开拓

3.1 对目标客户的关注

律师对于潜在客户，可通过关注其企业行业特征、商业模式、产业链前后端、行业发展趋势，以及企业发展战略、发展目标、成长历史、经营业绩、产品或服务品牌、知识产权、业务范围等，以便了解目标客户可能涉及的法律问题，并制订适宜的营销策略。

3.2 法律服务需求的发现

在分析潜在客户的需求时，除分析相关行业的法律规范体系及企业涉及的公司法、合同法、劳动法、税法等共同涉及的法律规范体系外，还应关注企业曾经出现过的问题、同行业其他企业曾经出现的问题等、处理法律事务的偏好，便于了解其具体的法律服务需求、可能需要的法律事务类型，以便于服务合同洽谈的顺利进行。

3.3 法律服务的创新

由于法律体系在不断完善过程中，而社会的法律服务需求也在不断向更高的管理和战略层面发展、向更深的操作层面延伸、向更宽的行业及领域跨度交叉，因此鼓励律师结合市场需求和自身的知识结构并参考《律师业务目录》中列举的内容，不断创新开发新的业务领域。

同时，还可结合信息化的发展趋势和其他领域的业务创新，不断探索新的法律服务模式，以更为丰富的方式提供法律服务。

3.4 法律服务的专业化

为提高工作的质量和效率，鼓励律师法律服务向专业化发展，即在特定的专业领域和细分市场向客户提供专业、细致的服务并减少同业竞争的同质化。

3.5 避免不正当竞争

律师在开拓潜在客户和营销企业法律顾问业务过程中，应遵守相关法律及律师行为规范的相关规定以保证开拓方式的正当性，避免以不正当竞争或虚假宣传等方式争取客户。

3.6 客户业务的取舍

律师应根据客户的需求和自身的业务领域、工作经验、工作时间等，综合考虑是否有充分的能力和资源为客户提供良好的服务，必要时考虑以整所团队对外的合作等方式，或在征得客户后与其他所律师共同提供服务的方式，避免因能力或其他方面的限制而影响服务质量并导致律师执业风险。

3.7 法律顾问服务的投标 对于以招投标方式确立法律顾问服务关系的客户，律师事务所应当认真了解相关招标文件的要求并结合自己的资源水平、业务经验等实际情况决定收费标准以及是否参与，避免因恶性竞争而导致成本过高或因工作经验等原因无法胜任相关工作而导致执业过错。

3.8 利益冲突审查

律师在与客户签署法律顾问合同前，应根据《律师执业避免利益冲突规则》的规定由律师事务所按利益冲突审查的要求，审查是否与律师事务所的现有客户存在利益冲突，尤其是核对现有客户的代理合同或法律顾问合同中有无利益冲突方面的特别约定条款，避免因利益冲突而产生执业过错。

对于可能产生利益冲突的潜在客户，应遵照法律规范、律师行业规则以及与客户间服务合同的规定执行，对于依据前述内容仍旧无法界定的，可采取披露、签署谅解备忘录等方式处理。

3.9 服务内容的梳理及确定

顾问律师应与客户充分沟通，展示法律服务的价值、启发其对法律服务的认识、发现其法律服务需求，并引导客户明确具体的法律服务需求以及法律顾问服务的方式、范围、要求等可在服务合同中明确。

法律顾问服务的实现方式，可分为常规服务、上门服务、派出服务、巡回服务、远程服务等方式，因不同服务方式的成本不同，应在确定收费标准时加以考虑。

3.10 法律顾问服务事项的确定

法律顾问合同是律师事务所与客户建立法律服务关系并指派顾问律师完成工作所达成的一致，也是客户与律师事务所建立的权利义务体系。常规法律顾问服务事项可参见各地律师协会的推荐文本。

法律顾问的报酬由律师事务所统一收取，顾问律师不得直接从聘请人处收取任何报酬。但可在合同中约定，顾问律师在为聘请方提供法律服务时，必要的交通费、差旅费等由聘请方承担。其他如基本费外的减免或增加条件等，也应在法律顾问合同中明确约定。

法律顾问合同应当由聘请方与律师事务所之间签订，并通过正规渠道支付款项、提供发票。

3.11 对聘请方单位的了解

律师事务所在与聘请方签订企业法律顾问合同前，应对聘请方资信进行调查或核实，调查核实的内容包括但不限于：

⑴是否依法成立、合法存续； ⑵目前的基本状况；

⑶证照上所核准的经营范围； ⑷实际上的主营业务范围；

⑸聘请法律顾问的基本目的及要求； ⑹具体的联系人、通信地址等。如果涉及自然人，还应了解其国籍及居住地（以证、照为准）、职业及其他自然状况、聘请法律顾问的基本目的及要求。

3.12 法律顾问服务合同

法律顾问合同应当包括但不限于以下条款：

⑴事务所的名称、当事人的名称或姓名，以及双方的住所地、通讯方式等身份事项条款； ⑵法律顾问服务的工作范围、工作方式、工作地点、顾问律师、授权范围等，必须时还可增加工作量、服务质量等要求；

⑶法律顾问合同履行期限及起止时间，法律顾问费用的种类、金额及支付方式，以及法律顾问合同的续签等；

⑷各方的违约责任，以及因任何一方违约而发生合同变更或解除时的处理以及损失承担方式； ⑸双方为履行法律顾问合同而必须具备的硬件条件、工作接口、指定联系人，以及需要常驻现场办工时的办公条件要求等条款；

⑹解决争议的处理原则及解决方式，合同中止及终止的条件、最终处理时的法院管辖、合同的生效等条款，尤其要明确无固定期限的法律顾问合同的解除条件。

除上述常规工作内容外，其他非常规类型的法律顾问服务，如各类专项法律顾问服务，应与聘请方明确工作范围、工作方式、收费方式等问题，以便于合同的履行。

3.13 对于法律服务的风险提示

律师应当在签订企业法律顾问合同时提醒聘请方双方的工作交接事项，以提高工作效率、确何工作质量，包括但不限于以风险提示书等形式提醒聘请方关注包括但不限于以下领域的风险：

⑴律师事务所及其指派的顾问律师，仅在授权委托范围内依法独立提供法律服务，有权拒绝为实施违法行为及违背事实、违背律师职业道德等行为提供服务；

⑵聘请方应就其民事行为、所提供的法律依据、证据、文件的真实性等自行承担法律责任及不利后果，受聘方一般不做真实性方面的实质性审查；

⑶聘请方提交处理的法律事务，应当提供明确的工作目标、质量要求、完成时间等工作需求指示，并预留足够的工作时间。

4条 法律顾问服务的实现

4.1 对聘请方情况的了解

律师从事法律顾问业务，应通过聘请方网站、宣传册等关注聘请方的基本情况，并同时关注其所在行业的普遍情况，以及与该企业、该行业相关的法律环境状况，以便于更深入地提供适合聘请方或其行业实际情况的解决方案。

在确定法律顾问服务关系后，顾问律师应尽快熟悉聘请方的内部情况，包括但不限于企业性质、经营范围、内部组织结构及负责人、隶属关系、主要关联方等，以便于了解其法律服务需求及管理习惯。

4.2 法律事务与企业管理 律师应当理解，许多客户所存在的问题系系统问题而非个案问题，因此应当具备一定的企业管理知识，以便在直接处理法律事务的同时能从企业管理的角度 理解企业的需求或工作成果质量标准，并尽可靠使解决方案便于企业操作和实现其发展目标，从而为律师业务开拓更为广阔的空间。

4.3 对工作任务的明确

在接受聘请方的工作指示时，除具体的工作内容外，还应与聘请方明确工作目标、完成时间、质量标准、内容要素，以及相关事务的背景情况、处理中的主要风险、主要防控目标等，以便于充分满足当事人的服务要求。

4.4 工作质量的确定及控制

顾问律师应按聘请方的工作指示和需求确定完成工作的质量。通常情况下，应以实现聘请方工作目标为导向而完成相关法律事务并确定相关的工作质量标准。同时，视当事人的接受程度以合适的方式表述及提交工作成果。

律师事务所应定期听取顾问律师的工作汇报、定期走访聘请方征求意见，不断提高服务质量。

顾问律师因故不能履行法律顾问职责时，律师事务所应当与聘方协商另行指派顾问律师以保证工作的连续性和工作质量。

4.5 法律问题的调研

顾问律师在为聘请方提供法律意见前，应当充分了解所交办事项的预期目标及背景资料，并通过充分的法律调研以及必要时的尽职调查，以便在充分认识、理解法律环境的前提之下，为维护聘请方的合法权益找出解决之道。

顾问律师的法律调研应充分注意从国家法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章、强制性质量标准等不同层面的合法性要求，以确保结论的准确性。（微信公号falvcankao）

4.6 必要的尽职调查

在为聘请方提供法律顾问服务过程中，一般对聘请方所提供的资料本身的真实性、合法性、准确性不做实质审查，但聘请方所提供的其他方的文件除聘请方申明外，应当视需要进行相关审查。

如有必要，对涉及其他方身份事项、资产状况、法定资格资质等事项，应当通过尽职调查核实其合法性、真实性、完整性，但具体视聘请方需求而定。

4.7 专业人员及专业知识

顾问律师对于法律顾问工作中涉及的专业知识，应建议聘请方交由聘请方相关部门解决、律师的意见仅供参考且相关意见并非律师职责，以免引发执业风险。

对于法律顾问工作中涉及的与技术人员的合作，应当明确相关技术问题技术人员的解释为准，律师不进行实质性审查。

4.8 法律顾问服务的配套工作 事务所为聘请方提供法律顾问服务，应注意建立健全规范化的服务体系，从商务礼仪、工作技能、文档管理、聘请方接待维护等制度建设和业务培训，以及工作流程、文书格式等方面的标准化等质量控制，以确保服务质量的标准化以及自身整体实力的提升。

4.9工作记录及档案管理

顾问律师在提供法律顾问服务过程中，应当记录为聘请方提供服务的交办事项、工作要求、工作内容、工作时间、工作成果等相关事项，原则上做到一次一记、一事一记，便于不断积累工作经验及以及总结后提高工作质量及工作效率。

4.10法律顾问工作的报告

顾问律师可定期或在法律顾问服务终了时，或单项法律顾问服务终了时，以工作成果报告的形式将工作记录整理成工作报告等方式提交给聘请方，便于说明工作情况、工作量情况等，供下一阶段合作时的调整收费参考或工作改进依据。

4.11 执业风险的防范

顾问律师在履行法律顾问合同期间，应严格依据合同规定提供法律服务，避免服务与合同要求不符或因工作过失、过错而造成顾问单位的经济损失或其他损失。

同时，律师应不断改进工作程序和工作方法，以确保工作的效率和质量。同时对于顾问单位的系统性问题，应建议其通过完善相关制度、流程、文本体系等管理手段加以解决。

4.12 非法要求的拒绝

律师事务所及顾问律师应就其所提供的法律意见的合法性承担法律责任，但对聘请方提出的违法要求应当予以拒绝，以避免聘请方及律师陷入更大的风险，并维护职业的尊严。

同时应解释相关违法行为的后果，并建议顾问单位遵守法律规定以避免相关法律风险。

5条 特殊法律问题的处理

5.1 对突发事件的处理

对于聘请方所遇到的突发性的法律事务，如群体性事件、突发性事故、影响巨大的媒体报道、情绪激动的投诉、肢体冲突等，顾问律师应当协助聘请方冷静处理，首先确保冲突缓和以尽最大可能避免直接的消极后果的产生，再尽最大可能平息事态以免受到更大不利影响，尤其应避免因处理措施不当而导致不利影响的扩大甚至导致更大的不利影响。

5.2 对法律培训的处理

对于聘请方要求的法律知识培训，应尽可能按照听众的层次、需求，从生动性、实用性角度解释相关的法律规范，并解释相关案例的关键所在以及法规规定的影响、实际工作中的注意事项等，必要时以精致的图表等形象生动地展示所要宣读的内容，避免只讲述枯燥的法学理论。

5.3 对诉讼事务的处理 顾问律师针对聘请方已经发生的争议，应当尽可能从企业利益角度考虑更为稳妥的解决方案，如果对聘请方有早，则应尽可能通过协商、调解、出具律师函等方式解决争议、维护权益，避免简单地采用诉讼手段解决问题而损害聘请方利益。

5.4 对合同事务的处理

顾问律师参与聘请方的合同事务，在合同审查、修改、起草中均应以交易目的为导向，优化安排合同中的法律关系和商务内容，以实现质量与安全的平衡，确保当事人合法权益的最大化和法律风险的最小化。

顾问律师在处理合同事务，包括参与合同谈判过程中，应以其中的法律条款为主，并对可能产生法律风险的商务条款、技术条款加以关注，但相关内容应以相关专业人员的意见、是否交易及具体条款的确定以聘请方意见为准，律师仅提供参考意见或建议。

5.5 对咨询事务的处理

对于聘请方的其他咨询事项，顾问律师应在向其解释相关法律规定、提供参考解决方案排忧解难以维护其合法权益的同时，应尽可能用稳妥的方式将各类矛盾化解在萌芽状态，防止不稳定因素激化引起更大的利益冲突。

5.6 对于国有企业的服务

顾问律师在担任企业法律顾问的工作中，应当参照国家相关部门对于中央企业的法务工作要求，除常规的合同审查外，逐渐介入企业的决策审查、制度审查，并向聘请方企业规章制度对于企业发展的促进作用，以及规章制度与法律法规的相互作用、功能搭配，帮助企业完善其管理架构、规章制度体系、流程体系，同时确保其相关规章制度的合法化。

5.7 帮助企业完善规章制度

顾问律师在帮助聘请方完善规章制度时，应注意到制度、流程、文本的标准化和体系化才能最发挥最大的效能，并充分考虑管理手段与绩效考核、激励机制的关系，既提升企业防范法律风险的能力又提升企业的管理水平，帮助企业建立合理、规范的完整体系，包括但不限于：

5.7.1 基本管理制度，即以公司治理结构相关的职能设置、各类会议议程、表决方式等，以规范公司决策、治理中的秩序并促进其合法化、规范化。

5.7.2业务规范体系，即将企业在计划、采购、生产、销售以及广告、知识产权、技术开发、人力资源、财务与资产、公共关系、企业文化等方面的工作内容加以规范化和合法化、体系化。

5.7.3行为规范体系，即协助企业按整个企业组织结构明确各部门、各职位的工作范围、责任范围等并形成书面规范，尤其是负责其中对合法性的审查以及整个体系中存在的法律风险的防控。

5.8 企业的法律风险管理

顾问律师应推动企业从法律风险管理的视角，面对虽未发生但极有可能发生的法律风险后果，采取系统梳理、制订预防措施并植入现有管理制度、管理流程、各类文本的方式，以管理手段系统、全面地解决法律风险问题，并提升企业的管理水平和管理效率。（微信公号falvcankao）企业法律风险可分为公司治理、合同管理、采购、生产、储运、销售、知识产权、人力资源、广告宣传、售后服务等模块，企业可根据自己的实际情况选择相应的模式采取防范措施，从制度、流程、文本体系上杜绝常见的法律风险。

5.9 协助企业提升合同管理水平

合同是企业经营不可或缺的途径，防范合同法律风险即可防范绝大多数企业风险。在该领域，顾问律师可向企业提供以下服务：

5.9.1 建立标准化的合同文本体系，在广泛收集企业常用合同文本的基础上梳理出企业的完整常用文本体系并加以分类以形成体系；

5.9.2根据企业实际情况和相关法律环境的要求以及企业的主观意愿，对常用合同文本进行格式的规范化、内容的精细化修改，在不影响企业的使用习惯和生产运营的前提下提高合同文本的安全系数。

5.9.3 在前两者的基础之上，帮助企业建立合同管理制度、合同管理流程，明确各部门、各职位的工作界面和职责，以制度化、程序化、标准化的方法进一步防范合同法律风险，形成事前预防、事中控制、事后补救相结合的法律风险管理系统。

5.9.4 合同管理体系应覆盖供应商管理、合同谈判、合同文本使用、合同审批、授权委托、图章使用、合同签订、合同履行、争议处理、售后服务，以及合同登记、合同管理制度执行情况检查、合同管理统计分析等全方位的防范体系。

5.10 重大事项的汇报

顾问律师在受指派提供法律顾问服务过程中如遇重大法律问题，或因参与重大项目法律服务、参与商务合同谈判而需要事务所配合时，应及时向律师事务所汇报以调配资源确保工作质量及效率。

律师事务所及顾问律师在提供法律服务过程中如遇重大社会影响事件、突发事件，在提供法律意见前应按相关规定向当地司法行政机关或律师协会报告。

条 工作成果的提交及后续工作

6.1 以书面方式提交工作成果

除现场答复外，顾问律师提交工作成果应当以邮件等可以保留内容及发送记录并便于管理的方式，避免因工作成果内容及提交环节中产生执业风险。

对于涉及重大企业商业机密或聘请方提出保密要求的工作事项，其工作成果应直接交给法定代表人或其指定联系人，以免泄密相关信息。

6.2 对于工作成果的提醒

以邮件方式提交工作成果，应对工作成果的工作内容范围、应由其他部门处理的事项、提醒聘请方注意的事项进行简要说明，既履行应尽的告知义务也避免聘请方发生误读。

6.3 律师的责任声明

在正式的法律意见书以及以书面方式提交的工作成果中，顾问律师应以适当的方式事先申明律师意见根据聘请方所提供的背景信息而做出，且仅对相关问题涉及法律意见的部分负责，对法律以外的相关专业领域所提供的评价应由聘请方的技术部门、财务部门自行判断，律师意见仅供参考。

6.4 资料的保存

顾问律师在实际工作中应当充分注意资料的保存及文档管理，避免因文档管理不善而导致的重复劳动及效率低下。相关档案管理应确保一户一卷、一事一档。

同时，顾问律师应当及时总结项目工作中的经验及教训、不断探索更优的工作方法并如实加以记录，作为不断自我提升、持续改进的基础。

6.5 律师意见的统一

顾问律师所提交的工作成果或所答复，如在合作团队中存有不同意见，应通过探讨论证加以统一，如果无法统一则应以不同可能性的方式加以表述，以避免聘请方对工作能力产生误解，或被律师的不同观点而误导。

6.6 持续关注与循环改进

顾问律师应始终关注所提交的工作成果、解决方案在正式提交后的结果，如解决方案的运用效果、是否切合实际、是否解决了实际问题，等作为经验的积累和后续改进的基础，通过不断的经验积累和反思，循环改进工作方法及质量。

7条 其他事项

7.1 聘任期内工作情况的述职

顾问律师应按合同要求或视需要，向聘请方定期或在聘任期满前提出书面述职报告，以描述聘任期内的工作事项、工作内容、工作时间、工作结果等内容，以体现律师工作的价值，并增强聘请方的信任。

7.2 法律顾问合同的续签

在法律顾问合同行将届满前，顾问律师应主动向聘请方述职并就工作质量、工作方法是否需要改进，以及法律顾问是否续聘征询聘请方意见。若聘请方同意续聘则应及时确定后续的工作内容范围、收费标准等合同条款并及时签约，否则应提醒法律顾问服务的截止时间。

法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后，顾问律师要及时写出总结报告，律师事务所应及时归卷备查。

7.3 法律顾问合同的提前终止

如法律顾问合同因某种原因提前终止，推荐以书面方式就责任的截止时间、后续风险的承担、费用的结算、相互维护名誉的要求等善后处理事项签署协议，以免因未尽事宜产生矛盾。如遇企业法律顾问服务合同提前终止，律师事务所与顾问律师应及时进行总结、制订预案，必要时向司法行政部门、律师协会进行汇报。

7.4 案卷材料的归档

律师函业务指引 篇3

（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

1.专利权和专利权法律保护 1.1 专利权

专利权是指一个国家专利主管机关依法授予专利申请人或其专利申请权继承人在法定时间中，在该国（或地区）地域内享有的相应的独占性的权利。

1.2.我国专利法保护的专利类型

我国专利法规定因发明创造的类型不同而分别授予发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权，也就是将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。

发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明专利既保护产品发明，也保护方法发明以及用途发明。产品发明是指仪表、机器、设备、装置或者液态、气态、粉末状物质等人类创造的有形物。方法发明是指制造特定产品或者实现特定技术目标采用的工艺流程、制造方法、技术手段以及开拓性的用途的发明创造。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型必须是产品发明创造，而方法发明创造及用途发明创造都不能申请实用新型专利；实用新型必须是具有固定形状和构造的产品发明创造；没有固定形状和构造的气态、液态和粉末、颗粒状物质以及单纯的线路等不能申请实用新型专利。

外观设计是指对产品的形态、图案、色彩或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计是一种以工业应用为目的，依附于以具体工业方法生产之产品的美学设计，可以是形状、图案、色彩三种要素的一种或者两种、三种的组合，外观设计既可以是平面的，也可以是立体的。外观设计专利保护对象只是产品外观的美学设计，不涉及产品的技术内涵。

1.3.我国专利权的期限

我国专利法规定：发明专利权期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权期限都是10年，都从专利申请日起算。但是如果更确切地讲，我国各类专利权的专利权实际保护期限要比上述年限短一些。例如发明专利申请共经历了三个阶段，先是提出申请，再是专利申请文件早期公开，最后是批准授权与否。在提出申请至早期公开这一阶段专利申请的技术内容还是保密的，法律只保护专利申请人因“申请在先”而依法产生的“先申请权益”，但对已申请专利的技术内容没有实质的专利权保护，这一阶段对相关技术内容的保护，仍然适用于技术秘密保护的法律规定。在早期公开至批准授权与否这一阶段中，我国专利法规定只给予专利申请人以“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，但决不是实质的完整的专利保护。直到正式授予发明专利权后，专利申请人才正式“转正”为专利权人，享有真正的完整的专利权。所以，发明专利权的全面的保护期限实际上应当从授予专利权日起开始。同理，实用新型专利权和外观设计专利权的全面保护期限也开始于授予专利权日起。

1.4 我国专利权的保护客体和保护内容 1.4.1保护客体

并非所有的发明创造都能够被授予专利权，根据我国专利法，首先，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；其次，对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种－但其生产方法，可以依照专利法规定授予专利权；

（五）用原子核变换方法获得的物质。

1.4.1保护内容

我国专利法规定：发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。我国专利法还规定：发明专利权和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用以解释权利要求。外观设计专利权的保护范围则以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

1.5我国的专利主管机关

根据《专利法》第3条的规定，国家知识产权局管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

省、市、县（含县级市、区）人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

2.我国现有专利立法、相关规定及国际条约 2.1.《中华人民共和国专利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1施行）2.3 《中华人民共和国刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《专利法实施细则》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日施行）

2.10 《专利代理条例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《专利行政执法办法》（2001.12.17施行）

2.12《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2004年3月1日施行）2.13 《国防专利条例》(2004年11月1日起施行)2.14 《审查指南》(2006年新版)2.15《国家知识产权局行政复议规程》（2002年9月1日起施行）除上述与专利相关的主要法律法规和司法解释外，关于与专利相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1993年加入《专利合作公约》，2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。

3.专利非诉讼法律服务 3.1 专利管理

在专利非诉讼法律服务中，指导客户建立专利管理机构，进行有效的专利管理是知识产权律师重要的工作内容。

3.1.1 确定专利管理机构的职责范围 专利管理机构的职责范围通常包括以下内容： ① 相关技术领域最新专利信息的收集与分析。② 国内外专利申请的办理。③ 专利文件的整理与归档管理。④ 专利价值评估。⑤ 参与专利战略的制订。⑥ 参与专利诉讼的进行。3.1.2.指导客户制定专利战略

专利战略的内容包括专利调查战略、专利申请战略、专利实施战略和专利诉讼战略等方面。其中专利调查战略通常包括技术动向调查、专利性调查、专利法律状态调查、同族专利调查、监视调查等。

专利申请战略通常包括基本专利战略、外围专利战略、抢先申请战略等。专利实施战略主要包括专利实施战略、专科转让战略、专利许可转让、专利引进战略等。

3.1.3.指导客户进行专利培训

律师应当专利管理机构门定期安排有关课程对员工进行专利知识培训，培训的内容包括专利相关法律法规，相关案例，最新专利信息等。

3.2指导客户进行专利转让和实施许可业务

3.2.1 根据专利法的的规定，专利申请权和专利权都可以转让。在办理专利申请权和专利权转让业务时，应注意以下几点：

（1）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。（2）转让专利申请权或者专利权的，让与人与受让人应当订立合同。该合同为要式合同，即必须以书面形式订立。对转让专利申请权或者专利权的合同，除专利法或有关行政法规另有规定的以外，应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

（3）转让专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后，应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。需要指出的是，当事人办理登记，是专利申请权或者专利权转移生效的要件，而不是转让合同生效的要件。依照合同法的规定，依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同，自成立时即生效，当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。合同成立后，因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的，当事人应当依法补办登记手续。

（4）按照国务院发布的《国防专利条例》的规定，国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让，禁止向国外的单位或者个人转让。转让国防专利申请权或者国防专利权的，属于全民所有制单位的，须经该单位上级主管部门批准；属于集体所有制单位或者个人的，须经国防专利局批准。向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，须向国防专利局提出申请，由国防专利局报国防科工委批准。

3.2.2 按照被许可人取得的实施权的范围以及被许可人享有的权利，可以将专利实施许可分为以下5种类型：

（1）独占实施许可（简称独占许可）是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。独占实施许可被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。

（2）排他实施许可（简称排他许可）也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。

（3）普通实施许可（简称普通许可）是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。普通许可的被许可人能否作为原告提起侵权诉讼，能否申请人民法院采取临时措施，关键在于实施许可合同的具体约定。

（4）分实施许可（简称分许可）是针对基本许可而言的，即在被许可人与专利权人订立实施许可合同的基础上，被许可人依照与专利权人的协议，作为许可人再许可第三人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意，否则无权订立分许可合同。

（5）交叉实施许可（简称交叉许可）也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。交叉许可的性质，既可以是普通许可，也可以是独占许可或排他许可。

3.3 代理专利行政维权

3.3.1.代理客户提起行政处理请求

我国《专利法》第57条的规定，专利权被侵犯的救济方式包括：（1）协商，即专利侵权纠纷可以由当事人协商解决；（2）司法救济，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起民事诉讼；（3）行政救济，即专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，要求责令停止侵权行为，也可以就赔偿额请求调解。

管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理包括以下职能：一是应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为，这是具体行政行为，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。二是在行政处理的过程中，应当事人的请求，就专利侵权的赔偿额进行调解。这是一种调解，不具有约束力，调解不成的，当事人可以依法提起民事诉讼。律师在指导客户向专利管理部门提出行政请求，主要包括以下工作内容：起草行政请求书、指导客户收集必要的权利证据和侵权证据等。

3.3.2.代理客户进行海关知识产权保护备案

根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关依照国家有关法律规定，在边境执法中保护与进出境货物有关并受中华人民共和国法律行政法规保护的知识产权，其中包括专利权。

律师在代理当事人办理知识产权海关备案时应注意，权利人向海关总署提出海关保护备案申请，应事先向海关领取备案申请书。权利人或其代理人应按照要求填写申请书，并随附有关文件，送交或寄送海关总署。

权利人提出备案申请，应按照一项权利一份申请的原则提出，即每份申请书只能就一份权利证书上的专利提出申请。申请书应用中文填写，并保证交验的申请文件真实、有效。

权利人在提交申请时应当同时附送下列文件：①专利权人的身份证明文件；授权委托书；②专利证书的复印件，经专利局登记和公告的专利转让合同副本，专利实施许可合同副本；③海关总署认为需要附送的其他文件。交验的文件为外文的，同时提交中文译本。

3.4专利申请代理 3.4.1国内专利代理

根据专利法规定，中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。因此，具有专利代理资格的律师事务所可以以事务所身份从事专利代理法律服务的；而没有专利代理服务资格，但确有能力从事专利代理法律服务的，可以参照民事诉讼中类似公民代理的方式，从事专利代理工作。

专利代理根据申请专利类型的不同而有所不同。

申请发明专利的，一般包括如下几个阶段：

1、撰写发明申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明的发明点；正式撰写申请文件，包括权利要求书、说明书等；递交正式申请。

2、专利审查中的代理：

1、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；

2、实质审查程序中的代理：主要为帮助客户做好对专利局针对申请文件可能作出的实质审查意见通知书的答复。

3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。

申请实用新型或外观设计专利的，一般包括如下几个阶段：

1、撰写申请文件并递交申请：与客户建立委托关系后，首先与客户进行沟通，进行技术交底；然后对相关技术进行检索，确定相关发明创造的发明点；正式撰写申请文件；递交正式申请。

2、初步审查程序中的代理：协助客户做好初审程序中对文件、期限和费用的管理，对可能的程序或其他瑕疵进行补正；

3、授权阶段的代理：对最终获得授权的发明申请，应协助客户做好对相关文件、期限和费用的管理。

3.4.2涉外专利代理

根据专利法规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理；中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守专利法第四条的规定；中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请；申请人提出专利国际申请的，应当遵守前述规定。因此，除极少数例外，律师事务所律师从事涉外专利申请，相应律师事务所应具有涉外专利申请代理资格。

在涉外专利申请实务上，一般分为国内向国外申请（内向外）和国外向国内申请（外向内），其形式一般分为PCT模式和优先权模式。鉴于篇幅和其服务的特殊性，此处不做展开。3.5专利行政复议代理

根据规定，公民、法人和其他组织,认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向国家知识产权局申请复议。复议申请人、第三人可以委托代理人代为参加复议。因此，律师可以代理复议申请人、第三人参加国家知识产权局的行政复议。

按规定，目前国家知识产权局受理专利行政复议的范围，包括:(一)专利申请人对不予受理其申请不服的;(二)专利申请人对申请日的确定有争议的;(三)专利申请人对视为未要求优先权不服的;(四)专利申请人对其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;(五)专利申请人对专利申请视为撤回不服的;(六)专利申请人对视为放弃取得专利权的权利不服的;(七)专利权人对专利权终止不服的;(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限导致其权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;(九)专利权人对给予实施强制许可的决定不服的;(十)强制许可请求人对终止实施强制许可的决定不服的;(十一)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百零二条终止其国际专利申请不服的;(十二)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百一十五条所作复查决定不服的;(十三)专利代理机构对撤销其机构的处罚不服的;(十四)专利代理人对吊销其《专利代理人资格证书》的处罚不服的;(十五)公民、法人和其他组织认为国家知识产权局作出的其他具体专利行政行为侵犯其合法权益的。不包括：(一)专利申请人对驳回专利申请的决定不服的;(二)专利申请人对复审决定不服的;(三)专利权人和无效宣告请求人对专利复审委员会就无效宣告请求所作决定不服的;(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服的;(五)国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的。有关专利行政复议的具体事项，可参照相关律师从事行政复议指引及《国家知识产权局行政复议规程》规定。

3.6专利复审代理

理论上，专利复审是一种特殊的专利行政复议程序。根据专利法，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

在复审代理中，主要工作包括：

1、分析确定请求复审的理由，撰写并向专利复审委员会提交复审请求书，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除驳回决定指出的缺陷；

2、对专利复审委员会合议组可能发出的复审通知书进行仔细研究并答复，必要时，可对专利申请文件进行修改以消除复审通知书指出的缺陷；

3、参加复审程序中可能发生的口头审理。

4、收到复审决定书后，若维持原驳回决定的，应协助客户仔细分析；客户对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

3.7 专利无效代理 理论上，可将专利无效归入为一种特殊的专利行政复议程序。专利法规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。实务中，专利无效常常成为专利侵权诉讼中，被告的一种诉讼手段。专利无效代理包括代理专利无效申请人和代理专利无效被申请人。

代理专利无效申请人的律师主要工作包括：

1、与客户建立委托关系，根据无效请求的目的确定无效代理中的整体策略；

2、分析相关专利及公知技术，决定无效宣告请求的理由，并组织证据，按规定撰写并提交无效请求书及相关证据，并及时缴纳费用；

3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；

4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步结合证据阐述无效理由；

5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。

代理专利无效被申请人的律师主要工作包括：

1、与客户建立委托关系，分析无效宣告请求书的理由、证据，确定无效代理中的整体策略；

2、按规定撰写并提交针对无效请求书的意见陈述书，必要时，应协助客户修改被申请无效发明或实用新型专利的权利要求书；

3、答复复审委员会无效合议组可能发出的审查通知书；

4、参加可能的口头审理程序，对相关证据、事实进行质证、辩论，进一步反驳无效宣告请求书无效理由；

5、帮助客户分析无效请求审查决定，以确定是否可能提起诉讼；若与侵权诉讼有关的，应依此确定在侵权诉讼中的后续对策。

无论是代理专利无效申请人还是代理专利无效被申请人，律师都应当按无效中的策略判断是否进行和解。

4.专利诉讼法律服务 4.1 专利民事诉讼 4.1.1专利权归属纠纷

此类案件主要包括专利申请权纠纷案件、专利权权属纠纷案件、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件和发明人、设计人资格纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：

4.1.1.1 管辖

法院对专利权属纠纷的管辖，由被告住所地人民法院管辖。4.1.1.2.与专利侵权纠纷能否并案审理 在实践中，往往遇到专利权属纠纷与专利侵权纠纷交织在一起，比如，原告起诉要求分享被告（专利权人）的专利权，同时要求法院追究被告转让或实施该专利的侵权责任。法院在审理此类案件是，通常会对两个纠纷案件分案审理。

4.1.2 专利合同诉讼

此类案件主要包括专利申请权转让合同案件、专利权转让合同纠纷案件、专利实施许可合同纠纷案件等。律师代理此类案件应注意以下几个问题：

4.1.2.1.管辖

根据《合同法》规定的“或裁或审”原则，律师应当指导当事人选择合适的争议解决方式。同时，就应注意按照合同约定的法院来确定管辖，如果约定不明或约定违反级别管辖或专属管辖的，约定无效。

4.1.2.2 准确定位合同类型

专利合同纠纷涉及多种不同的合同类型，其法定的权利、义务也各不相同。因此，律师应仔细分析争议合同的真正类型，然后确定当事人的权利义务及相应的违约责任等。

4.1.3 专利侵权诉讼

4.1.3.1 作为原告代理人律师实务 4.1.3.1.1 权利证据的收集与整理

主要包括专利证书、说明书及其附图、专利缴费单据、专利登记簿副本、专利实施许可合同等，以确认原告是否有诉讼主体资格。

4.1.3.1.2 侵权证据的收集与整理

专利案件的侵权证据主要是指侵权产品及与其相关的资料，如网页、销售广告、销售合同等。权利人在收集侵权证据时必须采取合法的手段；对于一些关键的证据，建议采用公证取证的方法。

4.1.3.1.3专利侵权分析

综合前述权利证据和侵权证据，进行专利稳定性以及专利与侵权产品技术特征对比分析，出具专利侵权分析报告，初步判断诉讼可能性，并确定是否采取下一步的诉讼措施。

4.1.3.1.4 诉前临时措施的运用

如果企业决定通过诉讼途径解决侵权纠纷，则可以考虑使用诉前临时措施。诉前临时措施，包括诉前禁令、财产保全和证据保全三种。诉前禁令，可以根据具体情况，申请采取查封、扣押或法律规定的其它方法。财产保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法。证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、录音、复制、鉴定、勘验等方法。《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。最高人民法院制定发布的《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对人民法院如何适用该项诉前临时司法措施作出了具体司法解释。

4.1.3.1.5起诉

律师在了解案情后，应确定专利侵权类型及被告，在考查诉讼时效后确定管辖法院提起诉讼。

级别管辖上，中级以上人民法院对一审专利案件具有管辖权。

地域管辖上，专利侵权纠纷案件，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

需注意，根据不同案情及被告采取的对应措施，在被告提起无效的情形下参加相应无效程序及无效所应当采取的策略；参与侵权诉讼合议庭可能提起的中止案件听证等。

4.1.3.1.6举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。针对争议较大的技术问题，可申请鉴定。

4.1.3.1.7一审判决后，分析判决内容并根据客户的要求，提起上诉或或放弃上诉。

4.1.3.2.作为被告代理人律师实务 4.1.3.2.1 原告权利确认。

在收到起诉状副本后，首先应该查证对方的详细信息，同时进行相关的专利检索，对权利人的主体资格、专利有效性进行确认。

4.1.3.2.2 自我审查

审查自己的被控产品否侵权对方的专利权。将涉嫌侵权产品与专利的技术特征进行比较，进行专利侵权分析，出具法律报告。

审查已有技术，以确定是否应针对涉案专利权是否提起无效，并参与无效程序；通过无效程序，申请法院中止侵权案件的审理。如果发现本企业确实已经侵犯对方的专利权且无效可能性较低，则应当在诉讼及无效过程中与对方进行协商，尝试以和解解决纠纷。

针对庭审中争议较大的技术问题，可申请鉴定。4.1.3.2.3 应对原告申请的“诉前临时措施”

如果对方已经申请了“诉前临时措施”，对于财产保全，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条的规定，向法院提供担保，由法院决定解除财产保全。

对于诉前禁令和证据保全，如果确定本企业没有侵权行为，应该积极应诉，尽量缩短诉讼时间，同时准备向对方提出赔偿要求。

4.1.3.2.4侵权抗辩

当企业在专利侵权诉讼中作为被告被控侵权的时候，可以采取以下几种方法进行抗辩：滥用专利权抗辩、不侵权抗辩、已有技术抗辩、诉讼时效抗辩。

4.2 专利行政诉讼

由于作出行政决定的机关不同、决定的内容不同，专利行政案件可以分为以下三类：

（1）以专利复审委员会作为被告的专利行政案件，包括①.不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定的案件。②不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定的案件。

（2）以国家知识产权局专利局为被告的专利行政案件，包括①.不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可决定的案件。②不服国家知识产权局专利局作出的实施强制许可使用费裁决的案件。③不服国务院专利行政部门行政复议决定案件。

（3）以管理专利工作的部门为被告的专利行政案件，包括①不服管理专利工作的部门做出的责令停止专利侵权行为的案件。②不服管理专利工作的部门做出的处罚假冒他人专利行为的案件。③不服管理专利工作的部门做出的处罚冒充专利行为的案件。④不服管理专利工作的部门做出的对专利代理机构或者专利代理人的惩戒行为的案件。

4.3 专利刑事诉讼 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十六条，假冒专利罪。假冒专利行为包括：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。4.3.2刑事案件的具体操作

作为侵犯假冒专利罪案件的被告辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：

（1）原告提供的证据不能证明其享有专利权，具体要点参照民事部分。（2）起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。（3）犯罪构成要件不满足：

①不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“假冒专利罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯假冒专利罪。

②不具备犯罪构成的客观要件。假冒专利罪的认定条件包括：（1）非法经营数额在二十万元以上；或者（2）违法所得数额在十万元以上的；或者（3）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；或者（4）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（5）其他情节严重的情形。

附则

律师函业务指引 篇4

前言

保险代位求偿又称保险追偿，是指因第三者的责任造成对保险标的的损害而致使保险事故发生，保险人依法向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的赔偿请求。在货物运输中，因承运人、货物管理人、运输代理人的原因和责任造成运输货物发生灭失、短少或损坏的，保险人在向被保险人进行保险理赔后，依法取得向承运人、货物管理人、运输代理人等责任人的索赔权利。根据目前保险追偿的实践经验，大约四分之一左右的货物运输损害赔偿，可以通过追偿获得部分甚至全部的弥补。所以保险追偿对保险人的营业利润及保险费率都有十分重要的影响，也为从事保险法律业务的律师所重视。

第一章

货物运输保险的分类

1.1 海洋货物运输保险

在以海洋运输为主的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险（其中既有海上的风险，也有因涉及多式联运而导致的陆上风险）因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。1.2 国内水路货物运输保险

在以国内港口之间的沿海、江河、湖泊以及其它通航水域为主的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

1.3 国内陆路货物运输保险

在以国内公路、铁路的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。1.4 航空货物运输保险

在以航空货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。1.5 其他货物运输保险

在以其他运输方式的货物运输过程中（如管道运输），保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

第二章、代理保险追偿业务主要涉及的法律法规

2.1 基本法律

《中华人民共和国民法通则》 ； 《中华人民共和国合同法》； 《中华人民共和国保险法》； 《中华人民共和国担保法》； 《中华人民共和国仲裁法》； 《中华人民共和国海商法》； 《中华人民共和国铁路法》； 《中华人民共和国民用航空法》； 《中华人民共和国海上交通安全法》； 《中华人民共和国道理交通安全法》； 《中华人民共和国民事诉讼法》；

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等等。2.2 其他有关的法律、法规

《中华人民共和国国际海运条例及其实施细则》； 《中华人民共和国国内水路货物运输规则》；

《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》； 《国内水路、陆路货物运输保险条款》； 《水路危险货物运输规则》；

《中华人民共和国道理交通安全法实施条例》； 《汽车货物运输规则》； 《汽车运价规则》； 《集装箱汽车运输规则》； 《铁路和水路货物联运规则》； 《铁路货物运输规程》； 《铁路货运事故处理规则》；

《中华人民共和国民用航空货物国际运输规则》； 《中华人民共和国民用航空货物国内运输规则》； 《中华人民共和国民用航空旅客、行李国际运输规则》； 《中华人民共和国民用航空旅客、行李国内运输规则》等等。2.3 司法解释

最高人民法院关于《贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》 最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》【1987－05－22】 最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》【2002－02－25】 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

司法部、最高人民法院、外交部《关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》【1992－09－19】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》【1992－07－14】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》

最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》【2000－12－08】

最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》【2002－11－23】 最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》【2002－11－23】

最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》【2002－08－01】 最高人民法院《交通运输审判庭关于认可中国船东互保协会担保的通知》【1989－03－01】 最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》【2000－01－24】 最高人民法院《关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤销问题的批复》【1999－08－25】

最高人民法院《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》【1999－02－11】

最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》【1998－11－14】 最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》【1998－10－21】

最高人民法院《关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》【1998－07－21】

最高人民法院《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》【1997－04－23】

最高人民法院《关于不得以裁决书送达超过期限而裁定撤销仲裁裁决的通知》【1997－04－06】 最高人民法院《关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知》【1997－03－26】

最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》【1997－03－19】 最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》【1996－12－12】 最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》【1987－04－10】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》【2003－01－06】 最高人民法院《关于学习宣传贯彻海事诉讼特别程序法的通知》【2000－02－28】 最高人民法院《关于北海海事法院正式对外受理案件问题的通知》【1999－07－19】 最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》 最高人民法院《关于涉外商事海事审判解答》

最高人民法院《关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定》【1997－04－22】 最高人民法院《关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函》【1994－11－05】 最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》【1994－10－27】 最高人民法院《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》【1990－06－16】 最高人民法院《关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函》【1994－11－5】 最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》【2006－11－13】 最高人民法院《关于公路运输和航空运输案件受理问题的通知》等等 2.4 国际公约

《统一提单的若干法律规定的国际公约》（海牙规则）；

《修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（海牙-维斯比规则）； 《1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）》； 《联合国国际货物销售公约》；

《统一国际航空运输某些规则的公约》（华沙公约）；

《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》； 《2000年国际贸易术语解释通则》；

《跟单信用证统一惯例（国际商会第500号出版物）》； 《跟单托收统一规则第522号》； 《承认和执行外国仲裁裁决公约》； 《关于从国外调取民事或商事证据的公约》；

《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》； 《联合国国际货物多式联运公约》等等。

第三章

建立委托关系

3.1 仔细听取委托人关于案情的陈述，审查委托人提供的证据材料，并详细了解案情和事实过程。3.2 与委托人建立委托关系，明确代理事项及授权范围。

3.3 与委托人订立代理合同（参考《上海市律师协会法律服务委托协议指引》），明确双方的

权利义务、违约责任等。

3.4 与委托人签署的授权委托书应明确具体的委托事项及律师代理权限，代理权限应尽可能详细和明确。3.5 根据案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料和证据。

第四章

保险追偿的基本证据

保险人在证明其已经支付保险赔款后，可以依法行使代位求偿权。根据我国现行的法律规定，保险人行使代位求偿权均须以其自身的名义提出或提起诉讼或仲裁。因此，律师在代理保险人向第三方提起追偿时，应当首先证明保险人已赔付保险赔偿金，同时取得被保险人签署的权益转让书。没有支付保险赔款证据的，即使持有权益转让书也不能行使代位求偿权。

律师代理保险人向第三方提起追偿时，应当要求保险人提供的基本证据：

4.1 证明其为保险标的保险人的证据，即应提交保险合同或保险单或其他保险凭证。在海上

货物运输中，如投保人为发货人，保险索赔为收货人的话，则保险单或保险凭证应经过投保人（发货人）的背书转让。

4.2 支付保险赔款的银行付款凭证和被保险人的收据或其他材料，以证明作为保险人已实际赔付了保险赔款并已获得了法律上的代位求偿权。

4.3 被保险人签署的保险赔款收据和权益转让书，以便法院查证保险人索赔权的性质和范围（该证据并非必不可少，其可以通过上述二份证据证明保险人所应获得的代位求偿权）。4.4 上述证据，尤其是4.1和4.2在任何一个保险追偿案件中，均是必须的。

第五章

保险追偿工作中的其他相关证据

货物运输保险追偿即海上货物运输保险、国内水路货物运输保险追偿、公路货物运输保险追偿和铁路货物运输保险追偿等的追偿对象一般应为货物运输的承运人。承办律师应当非常熟悉与上述各运输方式相关的法律法规及国际公约，比较熟悉各种运输方式下的保险理赔业务和工作方式，较为全面的了解货物运输保险追偿诉讼和仲裁的程序，并且应当积极地向保险公司的理赔工作人员收集、调查相关证据，以备将来诉讼或仲裁之用。

根据《保险法》第45条规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。并且，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。在此过程中律师会同保险人应当注意下列问题： 5.1 证据材料收集

律师在追偿过程中，除按第4条收集基本证据外，还应当尽可能要求保险人（或案件的被保险人）提供下列文件或者保管好相关文件：

5.1.1 售货合同或货物买卖合同或售货确认书等，以证明交运货物的价值、交货方式等； 5.1.2 信用证或其他货款支付的银行凭证和文件；

5.1.3商业发票、增值税发票、运输费发票、装卸费发票、装箱单、装运记录或货物交接文件； 5.1.4事故原因认定的证明文件；

5.1.5货损检验报告或证书、检验费发票、仓储费发票、堆场费发票、计量费发票等； 5.1.6货物处理协议及相应凭证；

5.1.7 运输合同或海运提单或空运提单或货物收据或水路运单或陆路运单或铁路运单，其中

如果是收货人提出保险理赔请求的，则海运指示提单应经托运人或其他权利人背书转 让； 5.1.8 出口报关单；

5.1.9 来自承运人处的有关往来文件，特别是涉及货损责任的部分； 5.1.10 货运事故记录，或政府主管部门出具的事故证明； 5.1.11 保险赔款的具体计算方式（保险理赔计算书）； 5.1.12 其他证据材料。5.2 证据材料审查

律师会同保险理赔人员在收集上述证据的同时，也要考虑所收集的证据在诉讼质证过程中可能发生的问题，对证据先行进行审查。对证据的审查，主要从下列方面进行： 5.2.1 背书 5.2.1.1 提单背书；

5.2.1.2 保险单或保险凭证的背书/被保险人名称； 5.2.2 提单/空运单/水路运单/陆路运单/铁路运单的交付。5.2.3 保函

5.2.3.1 保函的格式：抬头、货损、短少、灭失、提单/空运单号、日期等； 5.2.3.2 保函的内容：注明承运人或船东的地址、通讯联系方式等； 5.2.4 检验报告；

5.2.4.1 检验公司和检验人员是否具备检验资格； 5.2.4.2 检验报告的结论是否详尽和明确；

5.2.4.3 检验报告认定货损情况和损失数额是否充分等。5.2.5 付款凭证

5.2.5.1 检验费和保险赔款的支付凭证；

5.2.5.2运输费发票、装卸费发票、仓储费发票、堆场费发票、计量费发票及其支付凭证； 5.2.5.3如是委托付款的，则需要付款委托书、付款人的付款凭证；

5.2.5.4 保险赔款和保险费的对冲。此种情况下，应有被保险人和保险人就此的确认书，并附

相应的付款凭证。5.2.6 货物交易

5.2.6.1 明确运费的承担及其支付；

5.2.6.2 贸易合同（售货确认书）、贸易发票和出口报关单所显示的货物价格是否一致。5.2.7 保险合同（保险单或保险凭证）5.2.7.1 被保险人有无保险利益（可保利益）；

5.2.7.2 造成货物损坏的原因，是否属于保险合同（保险单）所约定的保险人保险责任范围。

第六章

诉讼

6.1 责任主体的识别

在保险追偿过程中，尤其是在以船舶为运输方式的追偿案件中，责任主体（承运人）的识别是非常重要的，这是海上运输的特殊性所决定的。作为律师在代理此类案件时，应仔细研究和分析货物运输的各个环节，谨慎甄别在运输过程中所出现的各种人员的法律身份、地位和作用，明确界定他们各自对货物所应负的责任；准确判定货物损失发生的时间、地点和原因。在此基础上，综合分析判断责任主体。作为律师应严格避免责任主体的识别错误，以免向错误的对象进行追偿，而导致诉讼时效的丧失、诉讼费用的浪费或其他不利于保险人的情形发生。6.2 财产保全措施

如果经初步调查，责任主体在中国境内无经营场所或无可供执行的财产，应当立即采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施，这既可以使司法管辖权得以确定在中国境内，同时，也为将来判决的执行提供了可靠的保障。可以采取的保全措施主要有：

6.2.1 申请诉前扣船（参考《律师代理诉前扣押船舶操作程序指引》）； 6.2.2 申请冻结责任主体的保险赔款（通常是指运输工具的保险赔款）； 6.2.3 申请扣押、查封其他可供执行的财产。6.3 管辖权

6.3.1 因航空运输、公路运输、铁路运输、内河运输合同，由运输始发地、目的地或被告所

在地的地方人民法院管辖；

6.3.2 在航空运输、公路运输、铁路运输、内河运输中，因运输工具发生碰撞而向承运人的

对方提出侵权追偿的，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地 或者被告所在地的地方人民法院管辖；

6.3.3 因海上货物运输合同，由运输始发地、目的地、被告所在地或转运港所在的海事法院

管辖；

6.3.4 因船舶碰撞或者其他海事损害事故而向承运人的对方提出侵权追偿的，由碰撞事故发

生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地或者被告所在地海事 法院管辖；

6.3.5 提单背面条款对管辖有有效约定的，应按约定确定管辖地。6.4 时效

6.4.1 针对保险追偿案件，保险人应当在下列法定的时效期间内向有关法院提起诉讼或向仲

裁机构提出仲裁申请，否则，从法律上来说，保险人将丧失胜诉权；

6.4.2 涉及海运提单货物运输的，诉讼时效为1年，自承运人交付或应当交付货物之日起计

算；

6.4.3 涉及船舶碰撞造成货损的侵权之诉，追偿时效为2年，自知道或应当知道权利被侵害

之日起计算；

6.4.4 涉及国内水路货物运输的，追偿时效为1年，自承运人交付或者应当交付货物之日起

计算；

6.4.5 涉及国内陆路货物运输保险，追偿时效为2年，自承运人交付或者应当交付货物之日

起计算；

6.4.6 涉及航空货物运输保险，追偿时效为2年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计

算，但需要注意的是除斥期间的规定： 6.4.6.1 因托运货物发生损失的，应在收到货物之日起的十四日内提出索赔；

6.4.6.2 因托运货物发生延误的，应在自托运的货物交付收货人处置之日起的二十一日内提出

索赔。

6.5 责任主体（承运人）可能成功地援引责任限制

6.5.1 针对海运货物，根据《中华人民共和国海商法》，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿

限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67 计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的 为准；

6.5.2 涉及重大海事货损赔偿案件时，承运人可能向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基

金，保险人可能要与其他债权登记人一起按照债权比例共同参与海事赔偿责任限制基 金的分配；

6.5.3 针对水路运输货物，除承运人可能依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作

业船舶海事赔偿限额的规定》申请设立海事赔偿责任限制基金或申请享受责任限制外，无权享受单位责任限制；

6.5.4 针对国际航空货物运输，根据《中华人民共和国民用航空法》，承运人对货物的灭失或

者损坏的赔偿限额，按照货物毛重计算，每公斤为17计算单位；

6.5.5 针对国内航空货物运输，根据《中华人民共和国民用航空货物国内运输规则》，承运人

对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物毛重计算，每公斤为人民币20元。6.5.6 注意提单背面条款对责任限制的约定；

6.5.7 在涉及责任限制的案件中，还需注意法律和受理法院对申请设立海事赔偿责任限制基

金时对债权人申请债权登记的时间规定。

第七章

律师代理货物运输保险追偿的工作方法

7.1 积极参与：由于保险追偿的特殊性（法律关系复杂），律师在接受委托后应当及时跟进，会同保险人商讨案件进行的步骤并立即收集证据材料。必要时，律师可在保险公司进行 保险理赔时就先行参与，注意收集有关证据、提供理赔法律咨询意见，为以后的保险追 偿做好准备。

7.2 冷静思考：在决定扣船时一定要谨慎处理，小心识别，防止扣错船舶，避免承担不必要 的赔偿责任。

7.3 果断行事：案件事实证据清楚时，应当机立断，采取有效的法律行动，进行财产保全，尽快取得责任主体的有效担保，并根据具体情况决定是否立即进入诉讼程序。

第八章

律师代理货物运输保险追偿其他需要注意的问题

8.1 在航空运输中，一旦发生货损事故，保险人应要求被保险人在除斥期间向承运人提出书

面的索赔，以避免权利的丧失。同时应保留好相应的索赔证据。

8.2 在海上货物运输中，因诉讼时效仅为1年。在该期间，如尚未完成保险理赔的，保险人

应要求被保险人先行向承运人提起诉讼或仲裁。在保险人作出保险赔偿后，可以依据已 作出保险赔偿的证据，提出将原告或仲裁申请人变更为保险人的申请。8.3 关于被保险人和承运人在运输合同中约定进行仲裁的，在保险人取得代位求偿权后，保

险人和承运人争议解决的方式问题，各仲裁机构掌握的标准不尽一致。有的仲裁机构认 为原仲裁协议继续有效，应由仲裁机构受理；有的认为原仲裁协议约束保险人和责任主 体，而应由法院受理。而根据上海市高级人民法院的相关案例裁定文书显示，提单虽然 载明发生争议的，由仲裁委员会受理。但该仲裁条款对保险人并不具有无约束力，当保 险人进行追偿时，案件仍应由海事法院受理。故对此类案件涉及的仲裁条款，需要律师 谨慎对待处理。

8.4 在海上货物运输中，诉讼时效除非因请求人提起诉讼、仲裁或被请求人同意履行义务而

中断，并不因请求人提出索赔而中断。

8.5 在国际航空和海上货物保险中，根据行业惯例，通常情况下保险人和被保险人约定保险

价值通常为标的CIF价格加成10%，一旦发生保险事故，保险人的赔偿也是实际货损的 110％。但在保险人向承运人进行追偿时，一般只能按货损的实际价值进行追索，但可 以增加货损检验费用。

第九章

附

则

本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草，其目的系为向律师提供代理货物运输保险追偿案件方面的借鉴经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。