违法所得特别没收程序的处理原则

违法所得特别没收程序的处理原则

违法所得特别没收程序的处理原则 篇1

新刑事诉讼法在新增加的“特别程序”一编中规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，这对于严厉打击严重刑事犯罪、腐败犯罪，减少、防止和挽回由于犯罪所造成的物质损失，保护国家、集体财产、公民个人财产免遭侵害，都具有十分重要的意义。如何在刑事诉讼中正确运用这一特别程序，笔者提出如下几点见解。

一、须符合违法所得没收程序的受案范围

新刑诉法第280条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”从法律的上述规定中可以看出，违法所得没收程序的案件受理范围应当符合以下几个条件:

其一，它主要针对重大的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这里规定的“恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”需要进行适度的判断。笔者认为，法律在这里是采取了例举方式作出的规定。这里规定的“等重大犯罪案件”，除了恐怖活动犯罪以外，还应当包括重大的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、抢劫集团犯罪，以及间谍罪、资敌罪等危害国家安全和危害国防利益方面的严重犯罪。“重大犯罪案件”应当掌握为社会危害严重、社会影响恶劣、造成的损害结果重大的案件。

其二，它具有特定的适用前提。其适用前提包括两个方面:一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案。这是指，具有一定的犯罪事实证明行为人已经构成犯罪，在公安机关、检察院或者法院采取强制措施之前或者办理案件期间逃匿，经过公安机关通缉时间达一年之后仍未到案。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡。这是指，在刑事诉讼过程中，已经查清的犯罪事实、证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人应当被追究刑事责任，但犯罪嫌疑人、被告人已经在诉讼过程中死亡。只有出现上述两种情况中的任何一种时，检察院才能向法院提出没收违法所得的申请，从而启动刑事案件违法所得的没收程序。其三，属于刑法规定应当追缴的违法所得范围。仅有前述两个条件，并不构成违法所得没收程序的全部理由，还必须具备一个关键要素，即必须是与犯罪事实有关的违法所得，而且这些违法所得属于法律明确规定应当予以没收的非法财产或者其他违法所得。刑法第59条专门规定了“没收财产刑”，这是针对严重刑事犯罪和经济犯罪所实施的一种附加刑罚，它针对的没收对象主要是犯罪分子个人所有的合法财产，一般不是违法所得。违法所得规定在刑法第64条，该条规定了在对犯罪分子处以刑罚的同时，对犯罪分子违法所得的一切财产应当予以追缴或责令退赔，对违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在新刑诉法规定的特别没收程序中，不是指刑法所规定的上述两种情况，而是指犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡前的违法所得，即刑法第64条所规定的没收范围。

二、案件的审理应当贯彻程序正当原则

无论是民事诉讼还是刑事诉讼，法院都应当严格秉承中立者的身份，贯彻程序正义原则。从新刑诉法第280条、第281条的规定中可以看出以下几点内容:

其一，侦查机关不具有对刑事犯罪案件中违法所得进行处理的权力。公安机关或者检察院侦查部门在案件的侦查过程中，如果发现犯罪嫌疑人逃匿或者死亡，无论是对于已经采取侦查措施被查封、扣押、冻结的财产，还是尚未采取侦查措施的违法所得，都无权作出实质性的处理决定，只能根据案件情况，写出没收违法所得意见书，移送检察院审查起诉部门处理。但侦查机关对于已经采取查封、扣押、冻结等侦查措施的财物，应当继续维持原状，等待法院最后作出处理裁决。

其二，检察院是违法所得没收程序的唯一启动主体。违法所得没收与刑事诉讼中其他违法所得没收不同的是，它是在犯罪主体已经不存在的条件下所采用的。适用的前提是刑事犯罪案件部分已经中止或者终止，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼已经无法正常进行。所以，在这种情况下，应当没收的财物既不能随案件主体移送到法院审判环节，又不能放弃对违法所得的处理，必须采用特别的起诉方式。所以，它本质上是一种特别的起诉程序。既然是起诉程序，就只能由提起公诉的检察机关来提起违法所得没收程序诉讼，因而检察机关当然地成为这一特别起诉程序的合法主体。

其三，法院只能在检察院提出正式申请之后，才能立案审理。法院应当实行不告不理的原则，这一原则是建立在程序正义基础之上的。新刑诉法第281条对违法所得没收程序规定了具体的内容。其中包括:一是规定必须由中级法院进行审理，基层法院没有受理权;二是应当组成合议庭审理，即不能采用审判员一人独任审判;三是必须遵循特定的审理期间，如必须经过六个月的公告期间;四是规定了特别的参与诉讼主体，即犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理等。上述程序，都是法院在审理违法所得没收案件时必须严格遵循的规则。

三、刑事处罚和民事处理兼顾适用的原则

法院审理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收案件，与审理刑事附带民事诉讼案件具有相似之处的是，这两类案件都兼具刑事程序和民事程序的特点。一般来说，在一般刑事犯罪案件中，嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人与案件的处理结果没有直接关系，当犯罪主体逃亡或者死亡时，案件要么中止，要么终结，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人不可能继续参与到刑事诉讼程序之中。而刑事违法所得没收程序却不一样，即使犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，他们的近亲属，甚至包括其他利害关系人同样可以参与诉讼。而且根据新刑诉法第282条的规定，针对法院就案件作出的有关裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人还可以提出上诉。这明显地超越了刑事法律关系中的“罪责自负”原则，把罪与责、权利和义务关系由刑事法律关系扩展到了民事法律关系领域。从对违法所得的处理程序看，法院的审判职能也是明显地超越了刑事审判职能而兼有民事审判的形式。在一般刑事犯罪案件中，法院对违法所得财产的处理是依托刑事犯罪案件而进行的，对任何被告人违法所得的没收，都是以对刑事犯罪的判决为基础，离开了对被告人的刑事处罚，或者说离开对被告人刑事责任的认可，不可能单独作出没收违法所得财产的判决，也不能撇开刑事责任问题而对犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产进行查封、扣押或者冻结。即使犯罪人死亡或者逃亡后，因为承担的债务或者造成的损失需要返还或补偿，也只能由相关人提起民事诉讼来处理。但审理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序却不一样。检察院如同刑事公诉程序一样提出申请，是刑事诉讼的一个组成部分，必须在刑事诉讼范围内作出实质性的裁决。这样，法院既要遵循刑事诉讼法所规定的程序要求，又必须依照民法和民事诉讼中的有关原则来具体处理案件。在程序问题上和实体处理原则方面，都掺杂了民事审判和刑事审判的某些规则。

四、没收程序的非确定性原则

与法院审理刑事案件的其他程序最明显的一个特点，是人民法院审理刑事案件违法所得的没收程序适用的不确定性，以及作出裁定的非终局性。根据新刑诉法第283条规定:“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”犯罪嫌疑人、被告人逃匿后又重新出现，可以成为法院审理这类案件的中止理由。更为明显的是法院对这类案件作出裁决的非终局性。在法院的其他一般判决或者裁定中，只要属于一审裁决后没有上诉或者抗诉的判决、裁定，或者二审作出的判决、裁定，都具有终结性。对这些判决、裁定所确定的内容，都应当毫无偏差地执行。而法院根据违法所得没收程序所作出的裁定就不一样。新刑诉法第283条明确规定:“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”可以这样说，法院对类似案件作出的裁决，在相当多的情况下将处于不确定的状态。

违法所得特别没收程序的处理原则 篇2

一、违法所得特别没收程序的性质

基于其他国家的立法实践, 我们了解到, 在未定罪情形下的没收种类大概可以分成下面三种类型。一是刑事没收。例如《英国2002年犯罪收益追缴法》中明确地规定了未定罪情形下的刑事没收。根据这部法律的第28条、第112条、第178条的规定, 针对被告人就其某种或某些罪行进行的审理已经开始尚未结束, 被告人潜逃且已满二年期限, 刑事法院应当启动诉讼程序, 该没收与定罪没收均属刑事没收。 (1) 二是民事没收。许多英美法系国家对此类没收进行了规定, 并与刑事没收相区别。《英国2002年犯罪收益追缴法》单独规定了非法行为收益的民事没收:“本部分授予的权力可以针对任何财产 (包括现金) 而行使, 无论与该财产有关的犯罪是否已经提起任何诉讼”。《美国法典》也明确规定了民事没收:对于无论动产还是不动产的任何财产, 只要能够证明该财产构成、起源或者来是直接或间接源于犯罪获得的收益, 即可单独对其实行没收。 (2) 美国民事没收不属于刑事案件审理的一部分, 它是政府针对财产本身提起的对物诉讼, 是单独的民事诉讼, 解决物的归属问题。 (3) 三是保安处分程序。德国刑法第76a条规定, 保安处分在特定条件下亦得被“谕知”, 亦即毋需对一特定人进行刑事诉讼程序, 即对其判决。其前提条件乃为, 对一特定人之有罪判决无法加以执行, 如犯罪人逃匿或不为人知的情形。 (4)

我国新《刑事诉讼法》增设违法所得没收特别程序后, 学界对这一程序的性质定位意见不尽相同。总的来说包括下面几类观点: (1) 认为该程序应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序, (5) 或认为该程序是对物之诉; (6) (2) 认为该程序是刑事诉讼程序, (7) 或更进一步, 认为该程序属于刑事没收立法模式; (8) (3) 认为该程序是具有准司法性质的刑事诉讼程序; (9) (4) 认为该程序性质是刑事公诉兼具一定的民事诉讼规则。 (10) 以上观点的冲突主要集中在民事没收与刑事没收之争上, 本文在此主要讨论民刑分歧。

1. 认为违法所得特别没收程序是一种民事诉讼程序。

持此观点者作出的解释主要有:一, 在诉讼标的上, 该程序的诉讼标的是涉及违法犯罪活动的财物的权属, 其根本上是针对物提起的诉讼。违法所得没收程序并不是以确定被告人的刑事责任为执行的前提条件, 只是对涉及该案件的财物的权属做出判决, 该程序实质上财产性质的诉讼程序, 和民事诉讼里的关于确权提起的诉讼有类似的地方。而执行刑事诉讼程序的目的是确认行为人的刑事责任, 其范围包括了罪名和刑法的判定。因此, 违法所得没收程序应该归为民事范围内的诉讼程序。二, 在诉讼参与人的地位方面:“人民检察院是人的原告, 财物则是属于物的标的, 这两者的法律地位是否平等是没办法进行判定的, 也就是说, 这两者之间本来就是地位平等的。”跟刑事诉讼程序不一样, 这个程序针对民事方面的。第三, 对比比较法, 典型的以法治国的国家设立法律或者有关世界范围联合约定里, 独立没收程序则叫做“民事没收”。比如, 美国联邦最高法院针对合众国乌瑟利的案件, 明确指出民事没收并不完全构成刑事处罚, 欧洲人权委员会也觉得这是预防举措, 没有达到刑事处罚程度。

2. 认为违法所得特别没收程序是一种刑事诉讼程序。

持此观点者的论证逻辑基本与“民事诉讼程序说”的论证相互对应:首先, 这个程序出现在刑事诉讼程序条款里。再者, 这程序的设立是为了解决特定刑事案里的困难, 防止出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡导致诉讼程序中止, 使被害人的合法利益、国家财产及社会公共利益无法得到切实保障的情况。该程序主要为了持续、有效进行刑事诉讼。最后, 这程序很多依靠于犯罪行径。因为这程序建立在已有犯罪行径, 针对犯罪所得的。

3. 应将违法所得特别没收程序认定为刑事没收的性质。

对于民事没收而言, 虽然没收对象涉及犯罪, 但对涉嫌犯罪之人的罪行却在所不问, 没收程序直接针对涉案财物, 刑事追诉此时无关紧要。对于刑事没收而言, 物的没收通常情况下同步于人的追诉, 特别情形下独立进行物的没收, 通常是鉴于对人追诉遇阻无法进行, 而且没有不过问犯罪嫌疑人的情形, 这样独立的没收某种程度上受到限制, 对人的刑事追诉不是“无关紧要”而是“不能继续”。根据以上分析可以认定, 我国的违法所得特别没收程序是刑事没收, 原因在于由《刑事诉讼法》第5编第3章的规定得知, 虽然该没收相对独立地针对涉案财物展开, 但不是不过问犯罪嫌疑人与被告人情形, 而是鉴于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿, 在通缉一年后不能到案, 或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”, 即“人”的不可到案性, 而不只是针对“物”的违法性。再者, 这一程序有一个隐含的终止条件, 即“在审理过程中, 在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的, 人民法院应当终止审理”, 这条规定说明了对物的独立追缴并不是绝对的, 而是与对人追诉的情况紧密相关。

二、违法所得特别没收程序的案件范围

《刑事诉讼法》第280条第1款规定了违法所得特别没收程序的案件适用范围, 即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件, 犯罪嫌疑人、被告人逃匿, 在通缉一年后不能到案, 或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形。这条规定会使人在文义理解上产生两种观点:一种是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件, 在通缉一年后不能到案和死亡两种情况下都可适用该程序;另一种是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件在通缉一年后, 以及其他类型案件在嫌疑人、被告人死亡时都能够适用该程序。根据2012年《高法解释》第507条和《高检规则》第523条, 违法所得没收特别程序使用情形有两个:其一, 犯罪嫌疑人、被告人逃跑, 追捕一年之后无法到案, 这个案件范畴仅针对贪污受贿与恐怖组织等重大犯罪案;其二, 犯罪嫌疑人、被告人死去, 这个案件范畴就没有界限了。《高法解释》与《高检规则》的上述规定同学术界界定违法所得没收特别程序案件范围理解上存在差异, 扩大了这一程序所适用的案件范围, 而这种解释与2012年修订刑诉法之前就存在的被追诉人死亡案件涉案财产没收制度有密切关系。

早在2012年修改《刑事诉讼法》前, 1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条和1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第239条第 (一) 项、第277条便规定了犯罪嫌疑人死亡案件的涉案财产没收制度, 也就是在侦查中犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的, 或者在审查起诉中犯罪嫌疑人死亡的, 如果被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款应当予以没收或者返还被害人, 可以申请人民法院裁定通知冻结机关上缴国库或者返还被害人。另外, 2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第34条第2款、第38条也与上面的规定相类似。这样, 新《刑事诉讼法》违法所得特别没收程序诞生前, 我国的司法解释已经对没收死亡犯罪嫌疑人被冻结的存款、汇款做出了规定, 并且这一规定对任何案件都适用, 并不是一个针对特定案件而设置的程序。2012年《高法解释》、《高检规则》加大新《刑事诉讼法》里违法所得没收特别程序使用的案件范畴, 实际上是将司法解释之前所作出的规定直接纳入到了特别程序当中。

新《刑事诉讼法》第5编第3章提出的该特别程序, 主要是一种为特别类型的案件而独立创建的程序, 目标是为了加强贪污腐败与恐怖组织等重大犯罪活动的惩处, 并与我国之前已经加入的国际公约相衔接。就整个制度构造而言, 被追诉人死亡案件财产没收制度在《刑事诉讼法》修改之前就已由司法解释所规定, 该制度在案件范围上没有限制, 放在普通程序中并无不妥, 却不宜纳入特别程序之中。如果把这种案件并入特别程序中, 在实际上就扩大了特别程序的案件范围, 司法解释就构成了对授权性法律内容的扩张解释, 突破了原有的法律规定, 这样不符合一般法理。

三、违法所得特别没收程序的证明对象和标准

证明标准, 就是违法所得特别没收程序中, 公诉机关在承担举证责任时所需达到的程度和要求。从《刑事诉讼法》法条上来看, 我国刑事诉讼中的证明标准在立案阶段是“有犯罪事实需要追究刑事责任”, 在侦查终结、审查起诉以及定罪量刑阶段是“事实清楚, 证据确实、充分”。结合“谁主张谁举证”这一一般诉讼原则, 既然没收违法所得特别没收程序的申请是由检察院向法院提出, 检察机关自然应承担证明责任。尽管《刑事诉讼法》和相关的司法解释, 特别是《高检规则》对检察机关具体适用违法所得特别没收程序作了细化设计, 并于第535条规定:“人民法院对没收违法所得的申请进行审理, 人民检察院应当承担举证责任”, 但对检察机关在该程序审理过程中得证明对象以及应当何种证明标准, 并没有作出专门的规定, 在司法实践中可能会由于不同的标准而导致“同案不同判”的尴尬局面, 有必要在理论上进行充分探讨。

根据《高法解释》第64条的要求, 应当运用证据证明的案件事实包括:“被告人、被害人的身份;被指控的犯罪是否存在;被指控的犯罪是否为被告人所实施;被告人有无刑事责任能力, 有无罪过, 实施犯罪的动机、目的;实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;被告人在共同犯罪中的地位、作用;被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;与定罪量刑有关的其他事实。”从诉讼证明的要求上进行分析, 刑事诉讼中的证明主要可以分为两种, 一是实体法事实, 这是必须要通过证据进行认定的, 二是有争议的程序法事实。没收违法所得特别程序较一般刑事案件的证明存在一定的不同。据《高法解释》第515条第2款指出, 不法所得特别没收的程序进行到审理时, 犯罪嫌疑人、被告人有没有存在贪污受贿与恐怖组织等重大罪行, 追捕一年无法抓到要么死去, 还有申请没收的财物有没有合法追踪上缴, 法庭应当进行调查。这样, 检察机关针对没收违法所得程序应负担的给予证据的职责, 要么达到证据需要标准, 要根据不同的证明对象进行调整。

通过对《高法解释》第515条第2款的考察可以发现, 在没收违法所得程序中, 事实上, 检察机关的证明对象可以区分为三种:第一类是犯罪嫌疑人、被告人实施了“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件, 依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”;第二类是犯罪嫌疑人、被告人“逃匿在被通缉一年后不能到案或者死亡”;第三类是在有其他利害关系人参与诉讼的情况下, 主要是针对拟没收财产产权不明晰的案件, 检察机关须对该财产系犯罪嫌疑人、被告人所有而非其他利害关系人所有承担证明责任。

对于第一类证明对象, 即被追诉人实施了依据刑法需要没收违法所得的特定犯罪, 这一类又可以分为两个层次。首先是被告人是否犯罪的问题。尽管该程序本身并不对被告人的罪名做出判决, 但其仍旧是合议庭在作出裁定之前必须要分析判断的内容;这类实体法实践需要相应的证据去证明, 如证明是否已列清犯罪嫌疑人、被告人涉嫌相关犯罪的情况;是否将违法所得及其他涉案财产的类别、数量、所在地列明;是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关法律手续, 诸如此类。针对实体法事实建立在证据的基础上, 检察机关务必负担起被告人行径已达成特别犯罪的需要, 满足“事实清楚, 证据确实、充分”的证明准则。其次, 其次是是否应当没收被告人涉案所得及违法财产的问题, 这个没收非法所得的主要因素。一个由法院作出的没收违法所得的“裁定”, 在本质上也应当是具有相当执行力的判决, 属于量刑中的财产刑;由于我国在刑事诉讼的证明标准上采用的是定罪与量刑同一性的标准, 因此这一“裁定”也应当达到“事实清楚, 证据确实、充分, 排除合理怀疑”的程度, 由此更好地保障被没收人正当的财产权益。而根据《刑法》会对被告人所涉嫌的犯罪以哪一条文判处哪种刑罚, 则属于证明过程中的免证事实, 检察院并不需要承担任何责任, 由法院依职权查明即可。

第二类是证明被告人“逃匿后通缉一年”或者“死亡”, 检察机关应当提供通缉令及其有关死亡证明等文书资料给法院, 这种证明活动与第一类证明从性质上来讲存在本质的不同, 只要检察机关提交了相关的证明文件, 就可以推定已经符合了法律的基本要求, 除非有相反的证据予以推翻。

第三类是证明涉案没收财产系被告人所有, 而非其他利害关系人所有的确认之诉, 从性质上来看, 这种属于财产权的归属问题, 属于典型民事确权争议, 证明标准仅需要达到“优势证据”的程度即可。违法所得特别没收程序的证明活动比起一般刑事案件而言更加复杂, 特别是在被告人不在案、有其他利害关系人主张财产权而参与诉讼的情况下, 检察机关就必须承担多重证明责任, 而合议庭在适用该特别程序时应当根据证明对象的不同来区别认定出庭的检察员是否达到了相应的证明程度和标准。

摘要：2012年新修订的《刑事诉讼法》中所确立的违法所得没收程序是在犯罪疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法处置其涉案财产的特别程序。该程序本质上仍属于刑事没收, 其案件适用范围为特定类型的通缉型和不限类型的死亡型, 证明标准适用“排除合理怀疑”还是“优势证据规则”则应根据证明对象的不同来确定。

关键词：违法所得,没收,刑事诉讼,证明

参考文献

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违法所得特别没收程序的处理原则 篇3

内容摘要：修改后《刑事诉讼法》规定了违法所得没收程序。检察机关在该程序中既是申请人又是举证方，同时还是监督者，程序的启动应当有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪，没收程序的举证重心应是违法所得财产的来源和用途。同时，应对检察机关的举证范围以及举证责任划分进行探讨，并设计合理的庭审程序，以保障没收程序的顺利开展。

关键词：违法所得 没收程序 举证责任 公诉实践

修改后《刑事诉讼法》新增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，检察机关在这一程序中的举证责任以及相关问题亟待厘清。《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，那么没收程序作为公诉案件的一种特殊程序，也理应由检察机关来承担举证责任。因此，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第535条规定了人民检察院承担没收程序的举证责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）也具体规定了检察机关的举证责任和举证程序。立法界和实务界对没收程序的举证责任归属问题没有任何分歧，但是在具体举证范围、举证程序以及其他应当厘清的一些基础性问题上，需要司法实践中进一步深入研判和认真分析。

一、检察机关在违法所得没收程序中应当明确的问题

（一）检察机关在违法所得没收程序中的角色定位

检察机关在违法所得没收程序中的地位和角色，应当与一审程序、二审程序和再审程序中有所区别。《刑事诉讼法》没有规定检察机关的具体承办部门，也没有规定承办人是作为公诉人身份还是其他身份参与违法所得没收程序。《规则》规定了公诉部门为没收程序的承办部门，《解释》中规定了检察机关的承办人作为检察员出席庭审。这就对没收程序与一般刑事诉讼程序做出了区分。同时，检察机关公诉部门的承办人向人民法院提出违法所得没收程序申请后，对于法院作出的裁定，《刑事诉讼法》规定检察机关可以提出抗诉。这一方面表明法院在没收程序中最终作出的是一份裁定，而不是判决。另一方面表明，检察机关具有监督没收程序的权力和责任。因此，笔者认为在违法所得没收程序中的检察机关既是申请人，也是举证方，同时又是这一程序的监督者，具有较为复杂的法律主体身份属性。

（二）启动没收程序应当以犯罪嫌疑人、被告人实施重大犯罪事实为前提

没收程序是在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，对犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产予以收缴的一项活动。诉讼的对象是重大犯罪案件中的违法所得和其他涉案财产，并非指控犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪而应当承担刑事责任。因此，有学者指出，不应将定罪作为没收违法所得的基本前提，该特别程序只对原有合法状态和财产权利进行恢复和补救。[1]实际上，这一特殊程序中始终存在一个两难悖论，不认定犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪，就不能确定财物的非法状态，不确定财物的非法状态就不应当利用公权力去恢复和补救。但是由于犯罪嫌疑人、被告人的逃匿或死亡，又不能对原案件被告人缺席审判。按照规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，根据案件所处诉讼阶段，应当分别作撤销案件、不起诉和终止审理处理；犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，应当分别上网追逃、退回补充侦查和中止审理。如果缺席审判将会剥夺被告人的辩护权，有违刑事诉讼的基本原则。笔者以为，根据符合性、违法性和有责性的三要件犯罪构成学说，对于没收程序的犯罪事实的认定仅需达到犯罪构成的符合性和违法性即可，无需证明犯罪嫌疑人、被告人的有责性，不需要对犯罪嫌疑人、被告人缺席定罪，更无须量刑。这样的结果就是既认定了犯罪事实的存在，又不判决犯罪嫌疑人、被告人是否对犯罪承担责任。目前来看，这是解决违法所得没收程序的两难悖论较为妥当的方式。当然，这一选择并非是否定我国刑法定罪论传统的四要件构成说，而是一种使法官达到内心确信、排除合理怀疑的理论支撑。

（三）没收程序的举证重心应当是违法财物的来源和用途

违法所得及其他涉案财产的来源和用途，以及该财产的种类、数量和地点等应当作为检察机关在没收程序中的举证重点。犯罪嫌疑人、被告人构成重大犯罪的有关证据作为对违法所得认定的前提和基础，如前论证，只要能够认定犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪，符合犯罪构成的符合性和违法性即可。而对于违法财物的来源，一般应当通过犯罪事实以及证明犯罪事实的证据来证明哪些财产属于违法犯罪所得，哪些财产是违法犯罪所得的收益，哪些财产是违法犯罪所得转化或者转让而来，哪些财产是作案工具。同时，通过相关的书证、物证等来证明违法所得财产的种类、数量和地点。由此可以界定违法犯罪所得财产的范围，为法院确定追缴没收财产的范围提供参考，同时对抗利害关系人对涉案财产的权利主张。

（四）检察机关的证明标准应当达到证据确实、充分

《解释》明确了证据确实、充分是违法所得没收程序的证明标准。笔者认为，这里的证据确实、充分的证明标准应当与审判或者起诉的证明标准有不同的理解。原因在于，该程序本身就是在原案犯罪嫌疑人、被告人缺失的情况下启动，对于犯罪事实的证明往往缺乏被告人供述，检察机关只能最大限度的收集证明犯罪事实发生的证据，而且还不能最终认定被告人是否有罪。在这种前提下，要对违法所得财产进行界定，必然存在一定的诉讼风险。因此，对证据确实充分的理解应当是据以定案的证据均经法定程序查证属实，通过全案证据之间的相互印证能够对违法犯罪事实排除合理怀疑，确定犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂、恐怖活动等有关重大犯罪。同时，在办理案件过程中，司法机关查封、扣押、冻结该案违法所得财产，而且通过现有证据能够证明这部分财产属于犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪所得或者属于其他涉案财产。如果符合以上的情形，则应当认定案件达到证据确实、充分。

二、检察机关在违法所得没收程序中的举证责任

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的有关证据

没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得以及其他涉案财产，必须经过法律程序确认犯罪嫌疑人涉嫌构成了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪行为，这是侦查机关提出没收违法所得意见书的基础，又是检察机关提出没收违法所得申请的理由，也是审判机关启动没收程序的前提。检察机关在提出申请的同时，就应当提供犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的证据材料。

在对全案证据经过审查后，检察机关提出没收违法所得申请，在申请中应当对犯罪事实全面客观表述，并且应当体现出违法所得财产与犯罪活动有关。有关犯罪事实部分的证据具体应当包括：一是案件的书证、物证；二是财产损失、违法所得价格的价格鉴定等鉴定意见；三是犯罪现场的现场勘查笔录及照片；四是视频资料；五是证人证言；六是被害人陈述；七是共同犯罪中同案犯的供述；八是犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿前的供述等。

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人逃匿并且通缉一年以上不能到案或者已经死亡的有关证据

检察机关应当提供能够证明犯罪嫌疑人、被告人死亡的证据，或者犯罪嫌疑人、被告人在立案后逃匿，至提出申请之日起已经达到一年的证据。没收申请中应当在“当事人基本情况”这一部分写明犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿的相关情况。具体证据包括：一是犯罪嫌疑人、被告人的身份证明，如户籍证明、护照、任职文件等；二是死亡证明；三是立案决定书、刑事拘留决定书、批准逮捕（决定）书、通缉令等有关法律文书。这类证据是启动没收程序的主体条件，必须足以证明犯罪嫌疑人、被告人的主体身份以及已经死亡或逃匿一年以上的情形。

（三）证明属于应当没收的违法所得及其他涉案财产的证据

根据依法认定的案件事实，对每一起违法犯罪事实中属于违法所得的财产或者其他涉案财产提出证据，证明该财产系犯罪嫌疑人、被告人实施贪污贿赂、恐怖活动等犯罪行为而获取的违法所得，应当予以追缴，上缴国库或者退还给财物的合法所有者。申请中应当写明违法所得财产的种类、数量和地点，并且提供充分的证据证明这部分财产的来源或者用途违法。这部分证据具体包括：一是犯罪嫌疑人、被告人通过违法犯罪行为不当取得财产或者为作案而使用的财产的证据；二是证明该财产合法归属的证据；三是有关财产的金额、使用、转让等情况的证据。这一部分证据不仅能够证明被没收的财产确系犯罪嫌疑人、被告人通过实施有关重大犯罪行为而不法取得并非法占有、使用、处置，同时还足以对抗利害关系人及其诉讼代理人的权利主张。

三、违法所得没收程序审理中的举证责任分配

（一）不开庭审理

检察机关在向有管辖权的中级法院提出没收违法所得申请后，经过六个月的公告期间，如果没有利害关系人提出参加庭审的申请，犯罪嫌疑人、被告人仍然没有到案，受理案件的中级法院可以不开庭审理申请。

由于不开庭审理，检察机关无需派员参加，但是应当向法院提交完整的证据材料，承担全部举证责任。应当对犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，并且通过该犯罪行为有违法所得，该违法所得财产已经被司法机关依法控制、违法所得财产的范围等负有举证责任。根据《解释》规定，具体包括以下证据：犯罪嫌疑人、被告人主体身份证明和逃匿一年及死亡证明；犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关重大犯罪的证据材料；查封、扣押、冻结违法财产和涉案财产清单以及财产的种类、数量、地点等证据材料。法院认为证据不足的可以要求检察机关补充送交，检察机关应当按照法院要求及时送交相关证据。

（二）开庭审理

第一，开庭审理的举证责任分配。检察机关提出没收违法所得申请后，在公告期间，有利害关系人要求参加诉讼的，法院需要开庭审理。检察机关在开庭审理中的举证责任与不开庭审理的举证责任基本一致。除此之外，检察机关还应提供利害关系人提出的被申请没收财产的合法所有权的证据真实性的证据材料。

利害关系人及其诉讼代理人应提供其取得被申请没收的财产的方式和手段是善意的、合法的证据材料，即可对抗检察机关的没收申请。法院经审查认为该证据材料客观真实，检察机关也无法证明该证据材料的非法性或虚假性，就应当依法裁定驳回没收申请，解除措施，将该财产退还给合法所有人。何为善意、合法，具体来说，就是当事人不知且无特别义务应知该财产系不法财产，并且通过一般市场等价交换原则的方式合理获得。这种情况一般是指违法所得的财产已经被犯罪嫌疑人、被告人转让，而利害关系人也往往是该财产的受让人。

第二，庭审程序的设计。一是庭审的座次位置。开庭审理时，法官和检察人员仍然分别在审判席和检察员位置上就坐，利害关系人及其诉讼代理人可以坐在辩护人席位。这是因为，利害关系人并非被审判人员，而是对诉讼标的物的权利主张者，与申请没收违法所得财产的检察机关正好是相对方，双方处于平等的地位。这一关系类似于民事诉讼的原被告双方。

二是庭审调查程序。庭审准备工作结束后，首先由检察机关依次出具没收违法所得意见书以及没收违法所得申请书，证明犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿一年以上，依法应当没收财产的种类、数量、地点等的证据材料。利害关系人及诉讼代理人可以发表意见、出示有关证据，进行质证。利害关系人对被没收的财产可以提出合法善意取得所有权的相关证据，借此对抗检察机关的没收申请。

三是有关法庭辩论。检察人员与利害关系人及诉讼代理人应当围绕被没收违法财产的来源和用途是否合法的问题开展辩论，而不应就犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪进行辩论。双方还应围绕利害关系人提出的合法善意取得相关财产所有权的证据是否客观真实进行辩论，充分阐释被申请没收财产的所有权究竟应归利害关系人，还是应当依法予以没收追缴。还可以对被申请没收财产进一步细致划分，对哪些部分应当依法予以没收追缴，哪些部分应当退还被害人，哪些部分应当归还利害关系人等展开辩论。同时，由于没有被告人，在该特殊程序中不必设计被告人陈述这一环节，但是可以增设利害关系人陈述的环节。

注释：